ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / DOBLE INSTANCIA / SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para proferir esta providencia porque en ella se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca que conoció el proceso en primera instancia en razón de la cuantía estimada en la demanda (artículos 150, 152 numeral 6 y 157 de la Ley 1437 de 2011, vigente a la fecha de interposición del recurso).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 157 OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CRITERIO DE COMPETENCIA / CALIDAD DE PARTES DEL PROCESO / DEMANDADO / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / FUERO DE ATRACCIÓN Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de algunas de las demandadas, sin perjuicio de que se haya vinculado a la parte pasiva a una sociedad de naturaleza privada, la que, como lo estimó el a quo, es atraída a la órbita de competencia de esta jurisdicción en razón de la vinculación de los entes públicos accionados.

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL / MUNICIPIO DE POPAYÁN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Clínica La Estancia S.A. y el Hospital Universitario San José / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD En lo que respecta a la parte pasiva, se verifica que el fundamento de la demanda radica en la presunta atención médica deficiente prestada a B. M. R. R., por lo que, tal como lo estimó el a quo, no existe ninguna imputación fáctica o jurídica respecto del municipio de Popayán o de la Nación, en tanto acudió al proceso representada por el Ministerio de la Protección Social, por lo que esas demandadas carecen de legitimación. Por su parte, como lo resolvió acertadamente la primera instancia, quienes sí tienen interés legítimo en la controversia son la Clínica La Estancia S.A. y el Hospital Universitario San José, prestadoras de los servicios de salud cuestionados.

AUSENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / ATENCIÓN AL PACIENTE / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / MUERTE DEL PACIENTE MENOR DE EDAD - No imputable a la Clínica la Estancia / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO [S]e colige que aunque pudo existir irregularidad en el procedimiento de la Clínica La Estancia, porque quien estuvo a cargo de la recepción del paciente omitió valorarlo y dejar constancia de su estado de salud en la historia, lo cierto es que ello no generó una demora importante en la atención, pues según está probado, el menor fue atendido minutos después en una institución de III nivel.

A partir de lo anterior, la primera decisión que se impone es la de absolver a la Clínica La Estancia en la medida de que la simple prueba de que el menor no fue recibido en dicha institución sino que fue remitido al Hospital Universitario San José, no compromete su responsabilidad en la muerte del menor: no hay ninguna prueba que acredite que fue esa circunstancia la que desencadenó tal consecuencia y, por el contrario, en la propia demanda la muerte del menor se imputa a las fallas médicas que -según lo afirmado por los demandantes – ocurrieron en el citado Hospital Universitario San José. AUSENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO / ATENCIÓN AL PACIENTE / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / AUSENCIA DE PRUEBA / MUERTE DEL PACIENTE MENOR DE EDAD - No imputable al hospital demandado / AUSENCIA DE PRUEBA [N]o existe una prueba idónea que permita acreditar las afirmaciones del demandante según las cuales la muerte del menor fue causada por una indebida atención en el Hospital.

Por el contrario, consta en el expediente que la historia clínica fue aportada por el Hospital y los médicos que intervinieron al menor concurrieron al proceso a explicar lo ocurrido. PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA IDÓNEA / DICTAMEN PERICIAL / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA La prueba de la culpa médica y de su relación causal con el daño no puede establecerse a partir de las inferencias que el demandante deduce de lo plasmado en la historia clínica porque esas inferencias no pueden hacerse a partir de reglas de la experiencia; requieren de conocimientos médicos de los que carece el Juzgador, razón por la cual resulta indispensable que tales inferencias se fundamenten en una prueba idónea, como por ejemplo la explicación de un experto, expuesta en un dictamen pericial, respecto del cual la parte demandada haya tenido la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción. Sin contar con una prueba idónea el Juzgador no puede dar por demostrado que el diagnóstico inicial fue equivocado y que esa circunstancia resultó evidente con el TAC que se le practicó posteriormente; que la droga que le suministró para el edema no se formuló en la dosis adecuada; que su traslado a la UCI fue tardío. Estas afirmaciones solo pueden darse por probadas mediante un dictamen pericial o por cualquier otro medio de convicción que resulte idóneo para acreditar dicha circunstancia. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / NECESIDAD DE LA PRUEBA / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / NECESIDAD DE LA PRUEBA / CONCEPTO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / FINALIDAD DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD En materia médica se ha acudido al mismo criterio en casos en los que, de una parte, está probada la gravedad de las lesiones que tenía el paciente, la naturaleza o el estado de avance de su enfermedad, o está acreditado que, por el tipo de intervención que debía someterse eran mínimas las posibilidades de que pudiera sobrevivir o recuperarse; y, de otra parte, también está acreditado que en la atención del paciente se incurrió en una negligencia médica.

Si está probado que la negligencia no fue la causante del resultado final por las condiciones en que se encontraba el paciente, pero que la negligencia médica sí contribuyó a causar tal resultado, se estima plausible condenar a la entidad médica a reparar un porcentaje o una parte del daño, porque se considera que el paciente tenía una posibilidad de sobrevida que fue truncada por la negligencia médica en su atención. Esta solución no puede adoptarse para suplir o reemplazar la prueba de que el daño fue causado por la omisión de los médicos o de la institución donde se le prestó el servicio al paciente; o para morigerar la carga que pesa sobre el demandante de ofrecer los medios probatorios dirigidos a acreditar este presupuesto.

No puede considerarse que ante ausencia de prueba pericial que establezca que la atención médica negligente fue la que causó la muerte del menor o contribuyó a causarla, resulte plausible condenar a la demandada a responder por la pérdida de oportunidad de recuperación o sobrevida del paciente. Razonar de ese modo implica desconocer que la responsabilidad sólo se configura cuando se acredita que la acción o la omisión del demandado puede considerarse como la causa del daño sufrido por el demandante.

No es razonable concluir que el daño no fue causado por la inadecuada atención médica, pero que como el paciente de todos modos tenía oportunidades de sobrevivir y las perdió, el demandado debe repararlas. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 5 de abril de 2017; Exp. 25706; C.P. Ramiro Pazos Guerrero. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / ATENCIÓN AL PACIENTE / NEGLIGENCIA MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Al no estar acreditada la existencia de negligencia médica en la atención ni la influencia causal de ésta en la producción del daño, tampoco es viable declarar la responsabilidad patrimonial del Hospital demandado.

En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia que negó las pretensiones. NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo cuenta con aclaración de voto del honorable consejero Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., cinco (05) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-31-000-2007-00373-01(46539) Actor: LIVIO TITO RUIZ ORTIZ Demandado: MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - MUNICIPIO DE POPAYÁN - HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ - CLÍNICA LA ESTANCIA S.A. Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Se demanda por la pérdida de oportunidad de sobrevida de un niño de dos años quien sufrió trauma craneoencefálico severo en accidente de tránsito, lo que se atribuye a presuntas fallas en la atención médica recibida.

Se confirma la sentencia que negó las pretensiones al no estar acreditada la existencia de negligencia médica en la atención ni la influencia causal de esta en la producción del daño. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 14 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual negaron las pretensiones de la demanda.

La presente sentencia se profiere con cambio de ponente en la medida en que en la Sala anterior fue derrotado el proyecto inicialmente presentado. La Sala es competente para proferir esta providencia porque en ella se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca que conoció el proceso en primera instancia en razón de la cuantía estimada en la demanda (artículos 150, 152 numeral 6 y 157 de la Ley 1437 de 2011, vigente a la fecha de interposición del recurso).

I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 4 de diciembre de 2007[1], por los señores Livio Tito Ruiz Ortiz y Noralba Ruiz Silva (padres de la víctima), en nombre propio y en representación de la menor de edad Julieth Stefany Ruiz Ruiz (hermana de la víctima). Se dirigió contra la Nación – Ministerio de Protección Social, el municipio de Popayán, el Hospital Universitario San José de Popayán y la Clínica La Estancia S.A., con el fin de que se les declarara solidariamente responsables de la muerte de su hijo y hermano Brayan Mauricio Ruiz Ruiz, quien afirman, falleció el 7 de mayo de 2006 producto de fallas en la prestación del servicio médico. 2.- Pretenden la indemnización de los daños materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante; también la reparación de los daños morales en cuantía equivalente a 1000 salarios mínimos para cada actor, así como del daño a la vida de relación, por el cual pidieron 1000 salarios mínimos para la madre y 800 para cada uno de los demás demandantes; también pidieron que se condene a las demandadas a resarcir el valor que cueste el litigio, incluyendo las sumas que deben pagar a los abogados, conforme a las tarifas fijadas por la Corporación Nacional de Abogados.

Finalmente, piden el reconocimiento de intereses sobre las condenas y que las costas del proceso sean de cargo de las demandadas. 3.- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 4 de mayo de 2006, hacia la una de la tarde, el menor Brayan Mauricio Ruiz Ruiz sufrió un accidente de tránsito cuando se movilizaba en un automotor en compañía de su padre, hecho en el que sufrió un trauma craneoencefálico y fue llevado al Hospital Nivel I El Bordo E.S.E., de donde fue remitido a la Clínica La Estancia de Popayán. Allí le negaron la atención y lo remitieron a la E.S.E. Hospital Universitario San José, en donde fue atendido en el servicio de pediatría; luego de practicarle un TAC se constató que no padecía lesiones expansivas ni hemorrágicas y le diagnosticaron lesión axonal difusa.

Sin embargo, no fue posible medir su presión arterial pues el tensiómetro estaba dañado según consta en la historia clínica. 3.2.- El 5 de mayo de 2006 el paciente presentó un nivel bajo hemoglobina (9.5 mg/dl, siendo lo normal entre 9 y 16,5); empero, solo hasta las 10:15 horas fue valorado por el neurocirujano, quien diagnosticó hematoma subdural agudo y hemorragia subaracnoidea, para lo cual se le formuló Manitol, Dexametasona y Furosemida; la atención continuó y el 6 de mayo de 2006 el neurocirujano conceptuó que el paciente presentaba mejoría, autorizó reanudar la vía oral y hacia las 20:30 horas se dejó constancia de la mejoría de su estado neurológico.

El 7 de mayo de 2006 se ordenó suspender la aplicación de Manitol y Dexametasona, luego de lo cual el cuadro clínico del paciente se agravó, presentó convulsiones, debió ser intubado, requirió ventilación mecánica, continuó su deterioro neurológico y falleció. 3.3.- Los demandantes consideran que se presentaron distintas fallas en la atención: (i) en primer lugar, no había razón para que la Clínica La Estancia de Popayán no atendiera la urgencia; sin embargo, sometió al menor de edad, en forma injustificada, al conocido “paseo de la muerte” al obligarlo a acudir a otras instituciones prestadoras del servicio de salud;

(ii) el primer diagnóstico en el Hospital San José fue errado y no reveló la hemorragia que presentaba el paciente; (iii) los medicamentos Manitol y Dexametasona, que sirvieron como medidas antiedema, fueron administradas en dosis inferiores a las requeridas y luego su administración fue suspendida, decisión errada que generó el agravamiento del estado de salud del niño; aunque luego se trató de corregir mediante el aumento de las dosis de esos medicamentos, ello no tuvo los resultados esperados;

(iv) solo en forma tardía, cuatro días después de su ingreso, se intentó remitir al paciente a un IV nivel de atención y cuando llegó a la Clínica Valle del Lili su pronóstico era muy malo. 3.4.- Indicaron que para establecer la responsabilidad estatal no era necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico habría impedido el daño, pues <<basta con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o curarse.

Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la pérdida de una oportunidad>>. B.- La posición de los demandados 4.- La Nación – Ministerio de la Protección Social se opuso a la prosperidad de las pretensiones e indicó que las entidades que participaron en la prestación del servicio de salud cuestionado tenían autonomía para comparecer al proceso; sostuvo que ese ministerio sólo estaba facultado para actuar como ente rector en materia de salud y lo cuestionado en la demanda no tenía relación con el ejercicio de dicha competencia. Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto no tiene asignadas competencias asistenciales ni prestó los servicios que en la demanda se califican como deficientes[2]. 5.- El municipio de Popayán también propuso como excepción su falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto no participó en la atención médica.

Resaltó que la demanda cuestionaba únicamente los actos de las prestadoras del servicio de salud, por lo que no estaba justificada la presencia del ente territorial en el proceso[3]. 6.- La Clínica La Estancia S.A. negó el hecho de la demanda relativo a que no le prestó atención al menor; indicó que de acuerdo al sistema de referencia y contra referencia, con el que opera la prestación de los servicios de salud, procuró la remisión del paciente a un III nivel de atención dada la gravedad de su estado.

Afirmó que atendió al paciente en forma diligente y oportuna, lo que incluía la necesidad de remitirlo. Adicionalmente, consideró que su eventual responsabilidad debía ventilarse ante la justicia ordinaria. Formuló las siguientes excepciones: (i) inexistencia de responsabilidad, en tanto no hubo negligencia ni imprudencia en su actuación;

(ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto en su calidad de sociedad comercial de naturaleza privada no podía desempeñar funciones propias de los órganos del Estado y, en tal virtud, sus actuaciones no podían enmarcarse dentro de los supuestos previstos para que opere la responsabilidad del Estado; (iii) finalmente, bajo similar argumento, propuso la excepción de falta de jurisdicción[4]. 7.- El Hospital Universitario San José de Popayán se opuso a la prosperidad de las pretensiones e indicó que prestó todos los medios necesarios para atender el cuadro de extrema gravedad que presentaba el menor de edad Brayan Mauricio Ruiz Ruiz.

Indicó que no falló en la interpretación de la hemoglobina del paciente, en tanto desde su ingreso registraba 9,5 mg/dl, lo que permitió establecer que padecía anemia derivada de un cuadro de desnutrición. La hemoglobina se mantuvo en el mismo rango durante toda la atención[5]. 7.1.- Indicó que desde su ingreso a la institución le fue diagnosticado el trauma craneoencefálico severo y politraumatismo y fue atendido por las diversas especialidades que requería; la tomografía mostraba que el trauma era severo y había generado hematoma subdural fronto temporal izquierdo e importante edema en los lóbulos temporal y parietal.

Aunque en el transcurso de la atención tuvo una leve mejoría al pasar su escala de Glasgow de 12/15 a 13/15, era claro que continuaba grave. Debido a que aceptaba la vía oral no habría sido recibido por alguna unidad de cuidado intensivo, por lo que no se intentó remitirlo. El criterio de remisión solo tuvo lugar cuando el Glasgow bajo a 6/15 y requirió ventilación mecánica, momento en el cual sí requería cuidados intensivos. 7.2.- En cuanto a la suspensión del medicamento denominado Manitol, señaló que este le fue administrado durante 48 horas, tiempo estándar por el cual debía recibirlo; con todo, se le siguió administrando y pese a estarlo recibiendo, el 8 de mayo de 2006 presentó episodios convulsivos en varias ocasiones, luego de lo cual inició su deterioro pese a que subsistía el tratamiento anti edema, por lo que requirió intubación orotraqueal y ventilación mecánica. 7.3.- Aunque el 8 de mayo el doctor Velasco ordenó restaurar las medidas de control de presión intracraneana, ello se había ejecutado desde la noche anterior y se mantenía el tratamiento antiedema en las dosis que correspondían al peso del paciente.

Insistió en que tan pronto presentó criterios para ser hospitalizado en UCI, se iniciaron los trámites para remitirlo. 7.4.- En suma, indicó que el tratamiento prestado al menor de edad fue adecuado y reflejó el máximo esfuerzo de la entidad por preservar su vida, por lo que no era responsable del deceso del menor. C.- La sentencia de primera instancia 8.- El 14 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo del Cauca dictó fallo adverso a las pretensiones de la demanda[6]. 8.1.- En primer término, se pronunció sobre la excepción previa de falta de jurisdicción alegada por la Clínica La Estancia S.A. y consideró que en tanto se demandó la responsabilidad de entidades públicas, estas atraen a la entidad privada a la órbita de esta jurisdicción, fenómeno conocido en la jurisprudencia administrativa como “fuero de atracción”. 8.2.- En cuanto a la legitimación de las demandadas encontró que, en efecto, la Nación – Ministerio de la Protección Social y el municipio de Popayán no tuvieron participación real en los hechos materia de la litis, por lo que declaró próspera la excepción que en tal sentido promovieron.

Por su parte, las entidades que concurrieron a la prestación de la atención médica son las llamadas a conformar el extremo pasivo de la controversia. 8.3.- Respecto del fondo del asunto consideró que si bien se acreditó el daño consistente en la muerte del menor Brayan Mauricio Ruiz Ruiz, este no era imputable a las demandadas sino a la patología padecida por él. Luego del análisis de las evidencias relativas a la atención, consideró que no había un medio de prueba en el expediente que desvirtuara las conclusiones de los médicos tratantes respecto del diagnóstico y tratamiento requerido por el paciente, de donde tampoco había evidencia para concluir que se presentó una mala praxis médica; por el contrario, las pruebas recaudadas permitían apreciar que los tratamientos médicos se prestaron en razón a la evolución del paciente. 8.4.- Resaltó que la actora no pidió pruebas científicas tendientes a demostrar su tesis del caso y que el dictamen pericial pedido por el Hospital Universitario San José y decretado en el curso de la actuación no se practicó, por lo que sólo se contaba con los registros de la atención y el concepto científico de los médicos tratantes. 8.5.- Las anotaciones de la historia dan cuenta de que la remisión del paciente ordenada por la Clínica La Estancia fue ágil y oportuna, al punto que la final remisión a la Fundación Valle del Lili obedeció a que esta última no contaba con camas disponibles, quedando la Sala relevada de analizar si ello constituye falla del servicio en tanto dicha entidad no fue demandada. 8.6.- Bajo las referidas conclusiones negó las pretensiones.

D.- El recurso de apelación 9.- En el término legal los actores formularon y sustentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[7]. 9.1.- Consideraron acreditado que la Clínica La Estancia S.A. negó la atención de urgencias al menor, prueba de lo cual la constituye el hecho de que no existe historia clínica diligenciada en esa entidad.

Únicamente se encuentra una nota al reverso de la hoja de remisión del hospital de origen, donde se anotó que el paciente “no fue comentado” y “se remite”. En todo caso, la mencionada clínica prestaba servicios correspondientes al III nivel de atención, por lo que cuestionó que sus funcionarios hubieran negado tal hecho en sus declaraciones rendidas en el curso del proceso.

La conducta esperable y diligente de la mencionada clínica era la atención al menor de edad, lo que no hizo. 9.2.- En cuanto a la atención prestada en el Hospital Universitario San José, insistió en que luego del TAC los médicos generales que atendieron al paciente erraron en su diagnóstico al consignar en la historia que el paciente no presentaba lesiones expansivas ni hemorragia, por lo que catalogaron la afectación como una lesión axonal difusa, diagnóstico que el pediatra de la entidad confirmó el 4 de mayo de 2006 y que no se compadece con el nivel de complejidad de esa entidad hospitalaria.

Estos hechos, así como la ausencia de un tensiómetro, quedaron documentados con suficiencia en la historia clínica y revelan que ante un diagnóstico errado el tratamiento no pudo ser el adecuado. 9.3.- Ahora bien, aunque la valoración por neurocirugía se ordenó el 4 de mayo a las 21:30 horas, esta sólo se adelantó el 5 de mayo a las 10:15, esto es, más de 13 horas después, cuando se advirtió en yerro en la lectura del resultado del TAC cerebral.

Ese error en la apreciación del medio de diagnóstico genera responsabilidad objetiva de la demandada, pues por los avances científicos existe la obligación de resultado de detectar las patologías en forma ágil. 9.4.- Consideró que el resultado del hemograma practicado al paciente también era indicativo de que presentaba un sangrado interno, pese a lo cual la demandada se defendió bajo el argumento de que el paciente presentaba anemia crónica, lo que corresponde a una apreciación subjetiva de la demandada. 9.5.- Lo que sí está probado es la demora en la atención del paciente por parte del neurocirujano, el suministro de medicamentos antiedema en dosis no adecuadas como consta en la historia y la falta de realización de un procedimiento quirúrgico que tenía la potencialidad de cambiar el pronóstico del menor, como lo conceptuaron a posteriori en la Clínica Valle del Lili. 9.6.- Consideró probado que el tratamiento antiedema generó mejoría neurológica al paciente y que al ser suspendido se agravó su estado.

Cuestionó el argumento de la defensa respecto de que el hecho de tolerar la vía oral sea un criterio que impida que el paciente pueda ser llevado a unidad de cuidados intensivos. Se preguntó si había que esperar que se agravara para hacerlo. 9.7.- Concluyó que el empeoramiento del cuadro clínico obedeció a un inadecuado manejo médico que se intentó corregir aumentando las dosis de Manitol.

Consta en la historia que el paciente venía recibiendo ese medicamento cada cuatro horas con lo que presentó mejoría, y que a partir de la suspensión, el niño empeoró y luego se inició nuevamente con dosis más altas. Para los apelantes está probado, como lo reconoció en su declaración la doctora María Eugenia Miño, que era preciso disminuir el edema cerebral, en tanto podía producir otras complicaciones, aumento de la presión intracraneal y convulsiones. 9.8.- Tuvo por acreditado que la remisión del paciente solo se intentó cuatro días después de su ingreso al Hospital Universitario San José y cuestionó que se hubiera esperado que el paciente se agravara para hacerlo, lo que elevaba las posibilidades de sufrir complicaciones, tal como se probó con uno de los testimonios científicos recaudados. 9.10.- Cuestionó el mérito demostrativo otorgado a las pruebas testimoniales de los profesionales que estuvieron a cargo de la atención del paciente y señaló que la carga probatoria en este caso es “demasiado pesada” para imponérsela a los accionantes, en tanto se encuentran limitados para determinar lo ocurrido durante la atención y son legos en materia médica; sostuvo, además, que las pruebas determinantes para la resolución del caso son elaboradas por los mismos médicos y los eventuales peritajes son rendidos por sus colegas que por solidaridad o espíritu de cuerpo no colaboran con el esclarecimiento de los hechos. 9.11.- Seguidamente se refirió a algunos precedentes jurisprudenciales en materia de responsabilidad por la prestación de servicios médicos y relativos a la pérdida de oportunidad, en los que no es requerida la certeza sobre las posibilidades de recuperación del paciente para responsabilizar a la administración, siendo suficiente estimar que las fallas en la atención le restaron oportunidades de sobrevivir. 9.12.- Conforme a lo expuesto, solicitó que se revocara la sentencia apelada, salvo en cuanto declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción promovida por la Clínica La Estancia S.A., y que en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES 10.- Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de algunas de las demandadas[8], sin perjuicio de que se haya vinculado a la parte pasiva a una sociedad de naturaleza privada, la que, como lo estimó el a quo, es atraída a la órbita de competencia de esta jurisdicción en razón de la vinculación de los entes públicos accionados. 11.- En lo que respecta a la parte pasiva, se verifica que el fundamento de la demanda radica en la presunta atención médica deficiente prestada a Brayan Mauricio Ruiz Ruiz, por lo que, tal como lo estimó el a quo, no existe ninguna imputación fáctica o jurídica respecto del municipio de Popayán o de la Nación, en tanto acudió al proceso representada por el Ministerio de la Protección Social, por lo que esas demandadas carecen de legitimación. Por su parte, como lo resolvió acertadamente la primera instancia, quienes sí tienen interés legítimo en la controversia son la Clínica La Estancia S.A. y el Hospital Universitario San José, prestadoras de los servicios de salud cuestionados.

La Sala confirmará la sentencia que negó las pretensiones, al no estar acreditada la existencia de negligencia médica en la atención ni la influencia causal de esta en la producción del daño. A.- La absolución de responsabilidad respecto de la Clínica La Estancia 12.- A partir de lo señalado en la demanda y de lo reiterado en el recurso de apelación, la imputación de responsabilidad se formula primero contra la Clínica La Estancia ubicada en Popayán por no haber recibido al paciente que había sido remitido del Hospital del municipio de El Bordo el 4 de mayo de 2006, fecha en la que el menor sufrió el accidente; luego de lo anterior se da cuenta de que se le prestó atención en el Hospital Universitario San José y en esta institución, conforme con lo narrado en la demanda, ocurrieron los errores médicos y se produjo la muerte del niño el 7 de mayo del mismo año. 13.- Para el efecto, se verifica que el 4 de mayo de 2006, el menor de edad fue llevado al Hospital Nivel I El Bordo, “quien hace 3 horas sufre accidente de tránsito con trauma craneoencefálico pérdida del conocimiento por 10 min (…) Glasgow 13/15 parálisis facial cuadrante inferior derecho hemiparesia derecha, hiporeflexia derecha.

IDX. TCE severo (ilegible) plan. Se solicita valoración por neurología y pediatría”. De allí fue remitido a la Clínica La Estancia, según el formato de solicitud de remisión de pacientes[9]. 14.- En el anverso de la solicitud de remisión[10], la doctora Mónica Vivian Calderón anotó el 4 de mayo de 2006 a las 18+52 horas: “paciente amerita III nivel.

Él no fue comentado en esta institución. Se remite HSJ”. 15.- Por su parte, las anotaciones de la historia no dan cuenta de la hora en la que el menor fue enviado hacia la Clínica La Estancia S.A. Sólo se sabe que allí no fue recibido, pues como lo alega la apelante, no aparece historia clínica diligenciada en esa entidad y solo figura la mencionada anotación de la doctora Calderón donde no se constata que el niño hubiera recibido algún tratamiento o atención; simplemente se hizo constar la orden de remisión a un III nivel de atención a la hora indicada, pero ningún pormenor del paciente. 16.- Ahora bien, el ingreso del menor al Hospital Universitario San José se registró a las 21 horas del 4 de mayo de 2006.

Así se lee en la historia[11]: “Politraumatismo que ingresa 19 H con antecedente de automotor cuando el padre lo arroja fuera del carro cuando este (con el padre adentro) iba hacia una quebrada fuera de la vía. Tuvo pérdida de conocimiento durante dos horas”. 17.- Las notas de enfermería en la institución receptora empezaron a registrarse a las 7:30 horas del 5 de mayo de 2006[12].

Aunque no se refiere si era de la mañana o de la noche, es fácil inferir lo primero, pues la remisión ocurrió hacia las 21:00 horas del 4 de mayo, por lo que su ingreso al HUSJ[13] no pudo ser anterior a esa hora. En ese momento se anotó: “Ingresa paciente al servicio de emergencias confuso, inquieto, acompañado de su madre, en camilla, se coloca oxígeno (…) es valorado por el doctor Velasco, se traslada a rayos x para toma de tomografía cerebral”. 18.- De lo expuesto se colige que aunque pudo existir irregularidad en el procedimiento de la Clínica La Estancia, porque quien estuvo a cargo de la recepción del paciente omitió valorarlo y dejar constancia de su estado de salud en la historia, lo cierto es que ello no generó una demora importante en la atención, pues según está probado, el menor fue atendido minutos después en una institución de III nivel. 19.- A partir de lo anterior, la primera decisión que se impone es la de absolver a la Clínica La Estancia en la medida de que la simple prueba de que el menor no fue recibido en dicha institución sino que fue remitido al Hospital Universitario San José, no compromete su responsabilidad en la muerte del menor: no hay ninguna prueba que acredite que fue esa circunstancia la que desencadenó tal consecuencia y, por el contrario, en la propia demanda la muerte del menor se imputa a las fallas médicas que -según lo afirmado por los demandantes – ocurrieron en el citado Hospital Universitario San José (en adelante simplemente el Hospital).

B.- La absolución de responsabilidad respecto del Hospital 20.- La Sala comparte las conclusiones del Tribunal de Primera Instancia de acuerdo con las cuales no existe una prueba idónea que permita acreditar las afirmaciones del demandante según las cuales la muerte del menor fue causada por una indebida atención en el Hospital. Por el contrario, consta en el expediente que la historia clínica fue aportada por el Hospital y los médicos que intervinieron al menor concurrieron al proceso a explicar lo ocurrido. 21.- La <<pérdida de oportunidad>> invocada por los demandantes que justifica una indemnización parcial del daño reclamado y en la que se parte de reconocer la naturaleza mortal del accidente sufrido por el menor, pero, sin embargo, se estima que las omisiones y negligencias en que incurrió el Hospital le hicieron perder una oportunidad (así fuera mínima) de sobrevida, no permite fundamentar en este una decisión de condena.

Esta opción solo habría tenido viabilidad si se hubiese demostrado –con un dictamen pericial– que efectivamente el Hospital incurrió en negligencia en la atención médica y determinara cuál fue la influencia causal de las mismas. a.- La negligencia imputada por los demandantes en la atención brindada al menor por el Hospital debía acreditarse por estos con un dictamen pericial 22.- Las afirmaciones formuladas en la demanda sobre la negligencia del Hospital en la atención del menor, reiteradas en los alegatos de conclusión, no cuentan con un fundamento probatorio que las respalde. 23.- No es un hecho discutido en el proceso que el menor Brayan Mauricio Ruiz Ruiz padeció lesiones producto de un accidente de tránsito que por sí mismas afectaron su estado de salud en forma grave. 24.- Es del caso tener en cuenta que, conforme a lo probado, la afección que padecía el menor era potencialmente mortal, como se acreditó a través del testimonio del neurocirujano doctor Carlos Velasco[14], quien participó en la atención del niño y declaró sobre las consecuencias y complicaciones comunes derivadas de un TEC severo: <<En el trauma de cráneo severo la muerte puede sobrevenir como consecuencia de una neumonía debido a que los paciente en estado de inconciencia pierden su capacidad para el manejo de las secreciones de la vía aérea, puede existir una hemorragia digestiva como consecuencia del stress a que está sometido el organismo, puede existir insuficiencia renal aguda como consecuencia de la deshidratación o de los compuestos de degradación de los músculos y la sangre traumatizados que son tóxicos para el riñón, puede existir un taponamiento de las arterias del cerebro como en este caso ocurrió. Puede existir una hemorragia inicial o tardía [d]entro del cráneo que obligue a la evacuación quirúrgica>>. 25.- Ello se confirma con la declaración de la neuropediatra María Eugenia Miño[15], quien indicó que el TEC es especialmente grave en menores de edad: <<Todos los pacientes no responden de la misma forma y en los pacientes menores de edad, es muy frecuente que debido al impacto sufrido por el cerebro se dé un fenómeno conocido con el nombre de edema maligno por pérdida de la capacidad de autorregulación del cerebro inmaduro que hace que el pronóstico sea mucho más ominoso que cualquier otro>>. 26.- El doctor Velasco también defendió la actuación del hospital al señalar que en la atención del 4 de mayo “se planteó un diagnóstico correcto basado en la clínica y en una tomografía interpretada inicialmente como normal lo que autorizaba a mantener una conducta expectante y de mantenimiento de los parámetros básicos del paciente”.

En su declaración agregó: <<Es de anotar que el diagnóstico de esta situación se establece entre el momento del trauma y hasta 72 horas después por considerarse un fenómeno de daño cerebral secundario al trauma, como respuesta a una serie de fenómenos, dinámicos, progresivos que alteran la fisiología cerebral. El mecanismo de trauma genera ruptura de pequeños vasos que sangran mínimamente formando el hematoma cerebral subdural agudo, subsecuentemente la presencia de sangre produce una contracción vascular severa que disminuye a su vez el flujo sanguíneo cerebral, dando origen al edema.

Estos fenómenos los presentó el paciente y que se empezara a documentar a las 24 horas después de su ingreso como es natural por su evolución progresan en el tiempo y estadísticamente llevan a la muerte al 95% de los casos>>. 27.- En el curso del proceso también se recibió el testimonio del neurocirujano del HUSJ doctor Paulo Hurtado Gómez[16], quien descartó la necesidad de que el paciente fuera intervenido quirúrgicamente al momento de la atención inicial: <<El pediatra quien hizo el examen de ingreso encontró que el TAC de cráneo fue normal por lo tanto no vio pertinente el inicio de estas medidas, sin embargo en la medida que pasan las horas o los días después de un traumatismo, la inflamación puede ir aumentando como sucede con cualquier órgano, en este caso la inflamación que produjo el deterioro neurológico del paciente se estableció tres días después del ingreso como consecuencia del taponamiento de las arterias>>. 28.- También la doctora María Eugenia Miño Arango, médico neuropediatra del HUSJ[17] a quien se le interconsultó el menor en dos oportunidades, quien dio cuenta de que el tratamiento idóneo implicaba la necesidad de “disminuir el edema cerebral que es el factor más negativo en el estado del paciente”, señaló que el HUSJ se enfocó en medidas anti edema por ser el tratamiento indicado en este tipo de eventos: <<La colocación de medidas anti edema se realiza en todos aquellos pacientes en los que presentan trauma craneoencefálico y se quiere (…) disminuir el edema (…) en los pacientes que tienen este tipo de traumas es necesario disminuirlo porque el edema constituye un factor negativo dentro del cráneo encefálico debido a que produce múltiples complicaciones como trombosis e isquemia entre otros.

Lo más grave es que también aumenta la presión intracraneal y genera convulsiones>>. 29.- La parte actora afirma que el diagnóstico practicado inicialmente al menor fue equivocado e incompleto; que la suspensión de la droga que se le suministró inicialmente en dosis inferiores las requeridas determinó que presentara convulsiones y que su salud se agravara; y que fue tardía la atención prestada por el neurocirujano. Todas estas circunstancias, a su juicio, evidencian una falla en el servicio en la atención prestada en el Hospital y justifican la condena impetrada contra dicha institución. 30.- El Hospital aportó la copia de la historia clínica y los médicos que participaron en la atención del menor rindieron declaración en el curso del proceso para explicar que los daños sufridos en el accidente fueron muy graves, que su posibilidad de sobrevida era muy poca y que la atención que se le prestó fue adecuada. 31.- La parte demandante pretende que, a partir de la interpretación que ella misma le da a la historia clínica y con fundamento en la presunción de sospecha de los testimonios de los médicos que rindieron testimonio, se de por probado que la atención prestada al menor en la clínica no fue la adecuada y ello es totalmente improcedente. 32.- Si la entidad demandada no tuvo una actitud obstructiva en materia probatoria y cumplió con la carga de suministrar la información con que ella contaba, las razones expuestas por la actora relativas a la dificultad probatoria de demostrar la negligencia médica no son de recibo. 33.- Es evidente que cuando la entidad médica no da ninguna explicación de lo ocurrido y no aporta la información que se encuentra en su poder, el Juez no puede imponerle una carga imposible de cumplir como es la de aportar un dictamen pericial que solo puede rendirse a partir de la prueba de lo ocurrido, que en estos casos se establece a partir de lo expresado en la historia clínica.

Ello no ocurre en el presente caso por lo que la argumentación del demandante acerca de la dificultad de probar la culpa médica carece de sustento: no había nada que impidiera que el demandante solicitara la práctica de un dictamen pericial para acreditar sus afirmaciones. 34.- La prueba de la culpa médica y de su relación causal con el daño no puede establecerse a partir de las inferencias que el demandante deduce de lo plasmado en la historia clínica porque esas inferencias no pueden hacerse a partir de reglas de la experiencia; requieren de conocimientos médicos de los que carece el Juzgador, razón por la cual resulta indispensable que tales inferencias se fundamenten en una prueba idónea, como por ejemplo la explicación de un experto, expuesta en un dictamen pericial, respecto del cual la parte demandada haya tenido la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción. 35.- Sin contar con una prueba idónea el Juzgador no puede dar por demostrado que el diagnóstico inicial fue equivocado y que esa circunstancia resultó evidente con el TAC que se le practicó posteriormente; que la droga que le suministró para el edema no se formuló en la dosis adecuada; que su traslado a la UCI fue tardío. Estas afirmaciones solo pueden darse por probadas mediante un dictamen pericial o por cualquier otro medio de convicción que resulte idóneo para acreditar dicha circunstancia. b.- La responsabilidad del Hospital no puede fundamentarse en la pérdida de oportunidad de sobrevida del menor. 36.- La pérdida de oportunidad es una noción que fue utilizada por la jurisprudencia, en un primer momento, para reducir el monto del perjuicio cuando se constata que lo que se le afectó a la víctima fue simplemente la expectativa de obtener determinado ingreso o beneficio.

Con base en ese criterio se estimó, por ejemplo, que cuando a un contratista del Estado en la mitad de la ejecución del contrato se le decretaba ilegalmente la caducidad y era inhabilitado para celebrar contratos estatales durante cinco años, podía reclamar dos tipos de indemnización: (i) la correspondiente a la la utilidad que dejó de percibir por la no ejecución de todo el contrato; y (ii) la correspondiente a la pérdida de oportunidad de celebrar otros contratos con el Estado durante el lapso de la inhabilidad, que también le habrían reportado utilidades.

La pérdida de oportunidad se determina como un porcentaje de la utilidad de los contratos que el demandante habría podido celebrar porque frente a ellos solo tenía una expectativa. Pero, lo que es importante destacar es que la condena por este perjuicio solo procede cuando está demostrada una conducta ilícita del demandado y lo que resulta incierto es si el daño que se reclama (no obtención de la utilidad por la celebración de otros contratos) puede en realidad atribuirse a dicha conducta y en qué proporción. 37.- En materia médica se ha acudido al mismo criterio en casos en los que, de una parte, está probada la gravedad de las lesiones que tenía el paciente, la naturaleza o el estado de avance de su enfermedad, o está acreditado que, por el tipo de intervención que debía someterse eran mínimas las posibilidades de que pudiera sobrevivir o recuperarse; y, de otra parte, también está acreditado que en la atención del paciente se incurrió en una negligencia médica.

Si está probado que la negligencia no fue la causante del resultado final por las condiciones en que se encontraba el paciente, pero que la negligencia médica sí contribuyó a causar tal resultado, se estima plausible condenar a la entidad médica a reparar un porcentaje o una parte del daño, porque se considera que el paciente tenía una posibilidad de sobrevida que fue truncada por la negligencia médica en su atención. 38.- Esta solución no puede adoptarse para suplir o reemplazar la prueba de que el daño fue causado por la omisión de los médicos o de la institución donde se le prestó el servicio al paciente; o para morigerar la carga que pesa sobre el demandante de ofrecer los medios probatorios dirigidos a acreditar este presupuesto.

No puede considerarse que ante ausencia de prueba pericial que establezca que la atención médica negligente fue la que causó la muerte del menor o contribuyó a causarla, resulte plausible condenar a la demandada a responder por la pérdida de oportunidad de recuperación o sobrevida del paciente. 39.- Razonar de ese modo implica desconocer que la responsabilidad sólo se configura cuando se acredita que la acción o la omisión del demandado puede considerarse como la causa del daño sufrido por el demandante.

No es razonable concluir que el daño no fue causado por la inadecuada atención médica, pero que como el paciente de todos modos tenía oportunidades de sobrevivir y las perdió, el demandado debe repararlas. 40.- La doctrina ha criticado la indebida utilización de este concepto señalando que en muchos casos en los que está probado que la negligencia médica no tuvo ninguna incidencia en el daño de todos modos es condenada a indemnizarlo parcialmente, mientras que, en otros casos, estando probado que tal negligencia fue la generadora del daño, se reduce su obligación indemnizatoria acudiendo a este concepto.[18] Y tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido claras en señalar que la pérdida de oportunidad no es una teoría que permita suplir la prueba de la negligencia médica ni de su incidencia causal en el daño. En fallo del 5 de abril de 2017, se dijo: <<Esto conduce a la Sala a sostener que no es posible aceptar que la pérdida de oportunidad sea un criterio auxiliar de imputación de responsabilidad, habida cuenta de que no será dable, desde un punto de vista jurídico, acceder a declarar la responsabilidad sin que exista certeza del vínculo entre el daño sufrido por la víctima -ej. muerte- y el hecho dañino, ni tampoco es viable construir una presunción artificial y parcial de responsabilidad, y condenar -haciendo uso de esta técnica de facilitación probatoria- a reparar una fracción de la totalidad del daño final sin tener ni siquiera certeza de que el demandado es en realidad el autor del daño final.

Al derecho de daños no le interesa atribuir daños parciales sin prueba total de responsabilidad; es necesario que exista certeza y que se determine con claridad por qué en razón de la conducta del autor que desconoce obligaciones se atribuye jurídicamente el daño. Por tanto, la pérdida de oportunidad no es una técnica alternativa y flexible para resolver casos de incertidumbre causal entre la intervención del tercero y el beneficio perdido o el detrimento no evitado, pues se incurriría claramente en una contradicción de los cimientos mismos del sistema de responsabilidad>>[19]. 41.- En conclusión, al no estar acreditada la existencia de negligencia médica en la atención ni la influencia causal de ésta en la producción del daño, tampoco es viable declarar la responsabilidad patrimonial del Hospital demandado. 42.- En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia que negó las pretensiones. 43.- Sin condena en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia de 14 de junio de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INCUMPLIMIENTO DEL DEBER PROBATORIO / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPROCEDENCIA DEL ANÁLISIS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, aclaro mi voto en el sentido que, como en este caso la parte actora no cumplió con la carga de acreditar las fallas médicas que se alegaron en la demanda, ni probó que estas fueron la causa adecuada del deceso del menor, la falta de prueba de esos dos elementos de la responsabilidad hacía innecesario que la sentencia entrara en valoraciones sobre la pérdida de oportunidad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: ALBERTO MONTAÑA PLATA Radicación número: 19001-23-31-000-2007-00373-01(46539) Actor: LIVIO TITO RUIZ ORTIZ Demandado: MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL - MUNICIPIO DE POPAYÁN - HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ - CLÍNICA LA ESTANCIA S.A. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO DE ALBERTO MONTAÑA PLATA Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, aclaro mi voto en el sentido que, como en este caso la parte actora no cumplió con la carga de acreditar las fallas médicas que se alegaron en la demanda, ni probó que estas fueron la causa adecuada del deceso del menor, la falta de prueba de esos dos elementos de la responsabilidad hacía innecesario que la sentencia entrara en valoraciones sobre la pérdida de oportunidad.

ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejero de Estado ----------------------- [1] Fl. 74, c. 1. [2] Fl. 91, c. 1. [3] Fl. 148, c. 1. [4] Fl. 172, c. 1. [5] Fl. 125, c. 1. [6] Fl. 312, c. ppal. [7] Fl. 355, c. ppal. [8] Código Contencioso Administrativo, “Artículo 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”. [9] Fl. 73, c. 1. [10] Fl. 74 vto, c. 1. [11] Fl. 393, c. ppal. [12] Fl. 407, c. ppal. [13] Hospital Universitario San José [14] Fl. 159, c. 2. [15] Fl. 210, c. 2. [16] Fl. 159, c. 2. [17] Fl. 207, c. 2. [18] Así las cosas, hay que reaccionar frente a una utilización abusiva de la oportunidad perdida, consistente en reparar parcialmente daños sobre cuya conexión causal no hay dudas razonables, o perjuicios que nada tienen que ver con el hecho ilícito, porque sin éste es muy probable que hubieran seguido padeciéndose.

En el primer caso hay abuso por defecto, pues la víctima deja de obtener parte de la reparación a la que tenía derecho y en el segundo lo hay por exceso pues el Agente no fue el causante, o es poco probable que lo fuera. La oportunidad perdida es, pues, la fórmula con que proporcionar tutela en supuestos de estricta y se incertidumbre, no una técnica con que reducir la indemnización de daños ciertos ni un instrumento con que vincular a quien casi con toda seguridad no causó el perjuicio (Luis Medina Alcoz, la Teoría de la pérdida de oportunidad, Thomson Civitas, Pamplona, 2007, p. 92). [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 5 de abril de 2017, Radicación: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706), ponente: Ramiro Pazos G.