25000-23-36-000-2019-00008-01 — Consejo de Estado

25000-23-36-000-2019-00008-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BAuto2020-11-03

Ponente: Martín Bermúdez Muñoz

Actor: Grupo Empresarial Vías De Bogotá S.A.S·Demandado: Instituto De Desarrollo Urbano - Idu

De qué trata

Síntesis: La Sala confirmará la decisión de rechazo de la demanda (…) La demanda fue presentada luego de transcurrido el término de caducidad. No obstante, la Sala considera que la regla aplicable era la de la acción de controversias contractuales y no la de la reparación directa. En el presente asunto no es procedente la acción de reparación directa con fundamento en la teoría del enriquecimiento sin causa, pues se trata de una controversia que tiene como origen la celebración y ejecución de un contrato estatal y por lo tanto el medio de control procedente era la acción contractual. Bajo ese entendimiento, el término de caducidad debe contarse desde la suscripción del acta de liquidación del contrato (…) A juicio de la Sala, la demandante le ha dado a la sentencia de unificación (…) proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera (…) un alcance que no tiene, pues dicha sentencia no le permite formular una demanda de reparación directa para resolver una controversia que tiene como causa la celebración y ejecución de un contrato estatal. (…) Dicha sentencia de unificación es aplicable a aquellos casos en los que se reclama el pago de servicios prestados o de obras ejecutadas sin contrato. No para reclamar el reconocimiento de obligaciones derivadas de la ejecución de un contrato, que es lo que pretende la demandante, pues en este caso, el medio de control es la acción de controversias contractuales. (…) La determinación de la acción procedente se deriva de una circunstancia fáctica (causa del daño) y no de una calificación jurídica. Si la causa es el incumplimiento de una obligación pactada en un contrato, lo procedente es el ejercicio de la acción de controversias contractuales (artículo 141 del CPACA); si la causa es la acción u omisión de una autoridad pública, será la reparación directa (artículo 140 del CPACA). No resulta admisible que la demandante, mediante la modificación de la calificación jurídica (antes era una salvedad a la liquidación bilateral de un contrato y ahora es la declaración de un enriquecimiento sin justa causa) cambie la acción ejercida ante la misma causa del daño: el no pago las obras ejecutadas en virtud de un contrato estatal. El principio del no enriquecimiento sin justa causa no puede servir de fundamento para reclamar el pago de prestaciones que se derivan de la ejecución de un contrato, pues en esos casos no hay ausencia de >.(…) [En el caso bajo estudio] [L]a causa del daño [Era] la falta de pago de obras realizadas en ejecución de un contrato, la acción procedente era la acción de controversias contractuales (que en este caso debía ventilarse ante un tribunal arbitral como en efecto ocurrió), razón por la cual el cómputo del término de caducidad de dos años debía contabilizarse desde la suscripción del acta de liquidación del contrato (…) por lo tanto, el término para demandar se extendió hasta el (…) Como la demanda fue presentada el (…) se radicó luego de vencido el término de caducidad. (…) No resulta de recibo el planteamiento de la demandante de contabilizar el término de caducidad desde la expedición del segundo laudo arbitral (…) debido a que la causa del daño está en el acta de liquidación del contrato en la que no le fueron reconocidas las obras reclamadas. En este punto se confirma la decisión del tribunal respecto del rechazo de la demanda por caducidad de la acción, pero haciendo la precisión de que la regla a aplicar era la de la acción de controversias contractuales y no la reparación directa. (…) Adicionalmente, tal como lo señaló el tribunal en el auto recurrido, la demanda no se funda en la existencia de un error judicial en el laudo arbitral (…) y el hecho de que en esa providencia judicial se haya negado la reclamación de pago de las salvedades contenidas en el acta de liquidación no abre camino a la demandante para formular una demanda amparada en el enriquecimiento sin justa causa.NOTA DE RELATORÍA: Atinente al asunto, ver, Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, exp. 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa,PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEMANDA / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / EFECTOS DEL LAUDO ARBITRAL ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / COSA JUZGADA / RECHAZO DE LA DEMANDA / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCESO ARBITRAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / IDENTIDAD DE OBJETO / IDENTIDAD DE PARTES / JURAMENTO ESTIMATORIO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / TRÁNSITO A COSA JUZGADA / PRINCIPIO DE EFICACIA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESALLa controversia planteada en la demanda no era susceptible de control judicial, en la medida que la acción contractual en este caso ya fue ejercida ante el tribunal de arbitramento que conoció de la segunda demanda arbitral. Así las cosas, sí existe cosa juzgada, y la evidencia de esta circunstancia al momento de admitir la demanda conduce al rechazo de la misma.(…) [E]l tribunal afirmó que en el presente asunto estaba configurada la cosa juzgada, toda vez que la demandante está formulando unas pretensiones que ya formuló cuando presentó la segunda demanda arbitral y que fueron decididas mediante el laudo arbitral (…) sin embargo, se abstuvo de declararla porque, a su juicio, la cosa juzgada no es causal de rechazo de la demanda. (…) La Sala comparte plenamente las consideraciones del tribunal sobre la configuración de la cosa juzgada. No obstante, se aparta de la conclusión de que no es posible rechazar la demanda pese a observar que esta circunstancia se ha configurado, pues la evidencia de que el asunto ya ha sido decidido en una providencia judicial anterior que se encuentra ejecutoriada es causal de rechazo de la demanda en aplicación de la causal 3 del artículo 169 del CPACA (…) Es claro que entre el proceso arbitral que llevó a la expedición del laudo (…) y el proceso de la referencia existe identidad de partes. También es evidente que lo reclamado en la demanda arbitral como salvedades (pretensión quinta de la demanda arbitral) es lo mismo que se reclama en esta demanda, ya no como salvedades al acta de liquidación sino como sumas no pagadas que generan un enriquecimiento sin causa de las demandadas, por lo que en realidad de trata del mismo asunto bajo una calificación jurídica distinta. (…) La identidad de asunto o de objeto se evidencia al comparar los conceptos y valores reclamados en la pretensión quinta de la demanda arbitral y los conceptos relacionados en esta demanda en el anexo al juramento estimatorio (…) Tal como lo relató la demandante, el tribunal de arbitramento constituido para reclamar las salvedades hechas al acta de liquidación negó la pretensión quinta de la demanda arbitral bajo la consideración de que dicha liquidación no podía ser adoptada, y por tanto tampoco podían hacerse salvedades a la misma. De esta manera, el tribunal de arbitramento resolvió la controversia sobre el pago de estos valores, decisión que ha hecho tránsito a cosa juzgada. (…) [L]a Sala considera que, aunque le asiste razón al a quo al advertir la existencia de cosa juzgada, no es correcto considerar que esta circunstancia no daba lugar al rechazo de la demanda. Por el contrario, nos encontramos en presencia de una de las situaciones en las que es menester declararla, pues se configura la causal 3 de rechazo relativa a que el asunto no es susceptible de control judicial, interpretación que, adicionalmente, se acompasa con la prevalencia de los principios de eficiencia y economía procesal, pues no tiene ninguna justificación adelantar un proceso que desde el inicio se advierte como claramente improcedente por ya haber sido juzgado.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 17 de noviembre de 2016, exp, 56266, C.P. Ramiro Pazos Guerrero

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DEMANDA / RECHAZO DE LA DEMANDA / RECHAZO DE LA DEMANDA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / INEXISTENCIA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DAÑO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / DAÑO / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LAUDO ARBITRAL / ERROR JUDICIAL / INEXISTENCIA DEL ERROR JUDICIAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO La Sala confirmará la decisión de rechazo de la demanda (…) La demanda fue presentada luego de transcurrido el término de caducidad.

No obstante, la Sala considera que la regla aplicable era la de la acción de controversias contractuales y no la de la reparación directa. En el presente asunto no es procedente la acción de reparación directa con fundamento en la teoría del enriquecimiento sin causa, pues se trata de una controversia que tiene como origen la celebración y ejecución de un contrato estatal y por lo tanto el medio de control procedente era la acción contractual.

Bajo ese entendimiento, el término de caducidad debe contarse desde la suscripción del acta de liquidación del contrato (…) A juicio de la Sala, la demandante le ha dado a la sentencia de unificación (…) proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera (…) un alcance que no tiene, pues dicha sentencia no le permite formular una demanda de reparación directa para resolver una controversia que tiene como causa la celebración y ejecución de un contrato estatal.

(…) Dicha sentencia de unificación es aplicable a aquellos casos en los que se reclama el pago de servicios prestados o de obras ejecutadas sin contrato. No para reclamar el reconocimiento de obligaciones derivadas de la ejecución de un contrato, que es lo que pretende la demandante, pues en este caso, el medio de control es la acción de controversias contractuales.

(…) La determinación de la acción procedente se deriva de una circunstancia fáctica (causa del daño) y no de una calificación jurídica. Si la causa es el incumplimiento de una obligación pactada en un contrato, lo procedente es el ejercicio de la acción de controversias contractuales (artículo 141 del CPACA); si la causa es la acción u omisión de una autoridad pública, será la reparación directa (artículo 140 del CPACA).

No resulta admisible que la demandante, mediante la modificación de la calificación jurídica (antes era una salvedad a la liquidación bilateral de un contrato y ahora es la declaración de un enriquecimiento sin justa causa) cambie la acción ejercida ante la misma causa del daño: el no pago las obras ejecutadas en virtud de un contrato estatal.

El principio del no enriquecimiento sin justa causa no puede servir de fundamento para reclamar el pago de prestaciones que se derivan de la ejecución de un contrato, pues en esos casos no hay ausencia de <<causa>>.(…) [En el caso bajo estudio] [L]a causa del daño [Era] la falta de pago de obras realizadas en ejecución de un contrato, la acción procedente era la acción de controversias contractuales (que en este caso debía ventilarse ante un tribunal arbitral como en efecto ocurrió), razón por la cual el cómputo del término de caducidad de dos años debía contabilizarse desde la suscripción del acta de liquidación del contrato (…) por lo tanto, el término para demandar se extendió hasta el (…) Como la demanda fue presentada el (…) se radicó luego de vencido el término de caducidad.

(…) No resulta de recibo el planteamiento de la demandante de contabilizar el término de caducidad desde la expedición del segundo laudo arbitral (…) debido a que la causa del daño está en el acta de liquidación del contrato en la que no le fueron reconocidas las obras reclamadas. En este punto se confirma la decisión del tribunal respecto del rechazo de la demanda por caducidad de la acción, pero haciendo la precisión de que la regla a aplicar era la de la acción de controversias contractuales y no la reparación directa.

(…) Adicionalmente, tal como lo señaló el tribunal en el auto recurrido, la demanda no se funda en la existencia de un error judicial en el laudo arbitral (…) y el hecho de que en esa providencia judicial se haya negado la reclamación de pago de las salvedades contenidas en el acta de liquidación no abre camino a la demandante para formular una demanda amparada en el enriquecimiento sin justa causa.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 140 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 141 NOTA DE RELATORÍA: Atinente al asunto, ver, Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, exp. 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEMANDA / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / EFECTOS DEL LAUDO ARBITRAL ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / COSA JUZGADA / RECHAZO DE LA DEMANDA / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCESO ARBITRAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / IDENTIDAD DE OBJETO / IDENTIDAD DE PARTES / JURAMENTO ESTIMATORIO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / TRÁNSITO A COSA JUZGADA / PRINCIPIO DE EFICACIA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL La controversia planteada en la demanda no era susceptible de control judicial, en la medida que la acción contractual en este caso ya fue ejercida ante el tribunal de arbitramento que conoció de la segunda demanda arbitral.

Así las cosas, sí existe cosa juzgada, y la evidencia de esta circunstancia al momento de admitir la demanda conduce al rechazo de la misma.(…) [E]l tribunal afirmó que en el presente asunto estaba configurada la cosa juzgada, toda vez que la demandante está formulando unas pretensiones que ya formuló cuando presentó la segunda demanda arbitral y que fueron decididas mediante el laudo arbitral (…) sin embargo, se abstuvo de declararla porque, a su juicio, la cosa juzgada no es causal de rechazo de la demanda.

(…) La Sala comparte plenamente las consideraciones del tribunal sobre la configuración de la cosa juzgada. No obstante, se aparta de la conclusión de que no es posible rechazar la demanda pese a observar que esta circunstancia se ha configurado, pues la evidencia de que el asunto ya ha sido decidido en una providencia judicial anterior que se encuentra ejecutoriada es causal de rechazo de la demanda en aplicación de la causal 3 del artículo 169 del CPACA (…) Es claro que entre el proceso arbitral que llevó a la expedición del laudo (…) y el proceso de la referencia existe identidad de partes.

(…) La identidad de asunto o de objeto se evidencia al comparar los conceptos y valores reclamados en la pretensión quinta de la demanda arbitral y los conceptos relacionados en esta demanda en el anexo al juramento estimatorio (…) Tal como lo relató la demandante, el tribunal de arbitramento constituido para reclamar las salvedades hechas al acta de liquidación negó la pretensión quinta de la demanda arbitral bajo la consideración de que dicha liquidación no podía ser adoptada, y por tanto tampoco podían hacerse salvedades a la misma.

De esta manera, el tribunal de arbitramento resolvió la controversia sobre el pago de estos valores, decisión que ha hecho tránsito a cosa juzgada. (…) [L]a Sala considera que, aunque le asiste razón al a quo al advertir la existencia de cosa juzgada, no es correcto considerar que esta circunstancia no daba lugar al rechazo de la demanda.

Por el contrario, nos encontramos en presencia de una de las situaciones en las que es menester declararla, pues se configura la causal 3 de rechazo relativa a que el asunto no es susceptible de control judicial, interpretación que, adicionalmente, se acompasa con la prevalencia de los principios de eficiencia y economía procesal, pues no tiene ninguna justificación adelantar un proceso que desde el inicio se advierte como claramente improcedente por ya haber sido juzgado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 303 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 169 CAUSAL 3 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 17 de noviembre de 2016, exp, 56266, C.P. Ramiro Pazos Guerrero CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00008-01(64848) Actor: GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ S.A.S Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Tema: Se confirma la providencia que rechazó la demanda por haber sido presentada luego de transcurrido el término de caducidad y por tratarse de un asunto que no es susceptible de control judicial.

La causa del daño es un contrato estatal, por lo que no era procedente el ejercicio de la acción de reparación directa con fundamento en el principio de enriquecimiento sin causa y, ante la evidencia de la existencia de cosa juzgada al momento de admitir la demanda, es procedente su rechazo en virtud de lo establecido por el numeral 3 del artículo 169 del CPACA.

AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de febrero de 2019, por medio del cual se rechazó la demanda por haber sido presentada luego de transcurrido el término de caducidad. Corresponde a la Sala resolver el presente recurso en aplicación de lo establecido por los artículos 125 y 243 numeral 1 del CPACA, según los cuales es de su competencia dictar los autos que resuelven los recursos de apelación interpuestos contra las providencias que rechacen la demanda.

I.- Antecedentes A.- Posición de la parte demandante 1.- El 14 de enero de 2019, la sociedad Grupo Empresarial Vías de Bogotá SAS (en adelante GEVB), presentó demanda de reparación directa <<ACTIO IN REM VERSO>> contra el Instituto de Desarrollo Urbano (en adelante IDU) y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio-Transmilenio (en adelante Transmilenio), por el no pago de las obras que ejecutó con ocasión del contrato de obra No. IDU137 de 2007.

Formuló las siguientes pretensiones: <<PRIMERO. DECLARAR que el IDU y TRANSMILENIO NO han pagado a la sociedad GEVB las obras de Valor Global; Precios Unitarios: redes de servicios públicos, demolición de predios y desvíos y revisión, ajuste, adecuación, adaptación, complementación y actualización de diseños, complementarias y ajustes;

Complementarias: Vagones Maleteros Estación Constitución Tramo 3, Adecuación Via Mariscal Sucre, Construcción Rampa NQS Tramo 4, Inter-conexión carrera 33, Retorno Operacional Carrera 33, Retorno Deprimido Eje 1 C 26, Conectantes Tramo III, Construcción Par Vial Calle 63, Demolición Predios, Descuentos Empresas de Servicios Públicos y Ajustes, que hacían parte del objeto del CONTRATO.

SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DECLARAR que la falta de reconocimiento y pago de las obras ejecutadas por la sociedad GEVB en ejecución del CONTRATO por Valor Global, Precios Unitarios, Complementarias y Ajustes descritas en la pretensión primera, generó un enriquecimiento sin justa causa en favor del IDU y TRANSMILENIO, y un correlativo empobrecimiento de la sociedad GEVB.

TERCERA. DECLARAR que el IDU y TRANSMILENIO son responsables activa y extracontractualmente del pago de todos y cada uno de los costos en que incurrió la sociedad GEVB, para la ejecución de las obras de construcción por valor global, precios unitarios, complementarias y ajustes descritas en la primera pretensión. CUARTA. CONDENATORIA.

Condenar al IDU y a TRANSMILENIO a pagar a la sociedad GEVB la suma de CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE ($55.887.621.251) M/CTE a precios de 2018, más la correspondiente actualización, como consecuencia del enriquecimiento sin justa causa y el correlativo empobrecimiento, que se deberá actualizarse (sic) a la fecha en que se efectúe el correspondiente pago.

QUINTA. CONDENATORIA. Condenar a los demandados, al pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso>>. 2.- La demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 28 de diciembre de 2007, entre el IDU y la Unión Temporal Transvial se celebró el contrato No. IDU 137 de 2007 (en adelante el <<Contrato>>) que tuvo por objeto la construcción y adecuación de la calle 26 al Sistema Transmilenio y el posterior mantenimiento de los tramos 3 y 4.

El 17 de febrero de 2010 la Unión Temporal Transvial cedió el contrato a la demandante, GEVB. 2.2.- El 23 de agosto de 2011, GEVB presentó demanda arbitral contra el IDU en la que formuló pretensiones de incumplimiento del Contrato y solicitud de reconocimiento de desequilibrio económico. 2.3.- El 9 de diciembre de 2013 el tribunal de arbitramento profirió laudo arbitral, en el que: i) declaró de oficio la nulidad absoluta del Contrato y de sus otrosíes y ii) ordenó al IDU pagar a GEVB la suma de $64.994.209.993,00 por concepto de la restitución de prestaciones ejecutadas. 2.4.- El 13 de febrero de 2014, el IDU profirió la Resolución No. 1768 de 2014 en la que ordenó i) dar por terminado el contrato No. 137 de 2007 por encontrarse incurso en causal de nulidad y ii) ordenó su liquidación. Dicha resolución dispuso textualmente: <<ARTÍCULO PRIMERO.- TERMINACIÓN: Dar por terminado el Contrato de Obra IDU 137 DE 2007, por encontrarse incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral 2 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 45 de la citada ley y lo indicado en la parte motiva de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. - LIQUIDACIÓN: Ordenar la liquidación del Contrato de Obra IDU 137 de 2007, en el estado que se encuentre, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 45 de la citada ley (…)>> 2.5.- El 14 de enero de 2015, el IDU y GEVB suscribieron acta de liquidación del Contrato en la que quedaron consignadas salvedades por parte GEVB relativas a obras ejecutadas que no fueron reconocidas. 2.6.- El 24 de noviembre de 2014 la GEVB presentó una segunda demanda arbitral en la que solicitó, entre otras, reconocer y pagar las obras que fueron objeto de salvedades frente al acta de liquidación (pretensión quinta de la reforma a la demanda arbitral). 2.7.- El segundo tribunal de arbitramento profirió laudo el 28 de abril de 2017, en el que negó la pretensión quinta, en la que se reclamaba el valor de las salvedades al acta de liquidación. El tribunal arbitral fundó esta decisión en la consideración según la cual los <<actos administrativos de terminación y liquidación del contrato de obra>> eran inexistentes para lo cual señaló: <<Ahora bien, dado que al cumplir con ese deber este Tribunal ha constatado, según ha quedado expuesto, con apoyo tanto en el ordenamiento vigente, como en la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado que respecto a la aludida Liquidación Bilateral del Contrato Estatal de Obra IDU 137 de 2007, se impone predicar su INEXISTENCIA dado que carece de objeto, en cuanto al Contrato estatal que se hacía liquidar fue expulsado previamente del mundo jurídico, fue previamente aniquilado de la totalidad de sus efectos, todo ello en virtud del Laudo Arbitral que se profirió en diciembre 9 de 2013 que, por lo tanto, retrotrajo las cosas al estado anterior a la celebración de ese Contrato Estatal, consecuencial y obligatoriamente debe concluirse entonces que la misma suerte le corresponde a las pretendidas SALVEDADES o RESERVAS>> 2.8.- A juicio de la demandante, este tribunal de arbitramento se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre la ejecución y pago de las obras reclamadas pese a que se practicaron dos dictámenes técnicos que reconocían su ejecución y falta de pago.

Esta falta de pago <<generó un enriquecimiento injustificado por parte del Estado –IDU y TRANSMILENIO– y un correlativo empobrecimiento de la sociedad GEVB>>. 2.9.- La demandante sostuvo que GEVB realizó y entregó al IDU y a Transmilenio las obras ejecutadas en desarrollo de Contrato, que estas se encuentran en uso por la comunidad y que no han sido pagadas.

Consideró que el mecanismo idóneo era el de << reparación directa – actio in rem verso>>, para lo cual invocó la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012[1], según la cual la <<actio in rem verso no puede ser invocada para reclamar el pago de obras ejecutadas sin la previa celebración de un contrato estatal>>. Afirmó que en este caso no se está reclamando el pago de actividades realizadas sin contrato sino el pago de obligaciones derivadas del contrato celebrado entre GEVB y el IDU, y por ello considera que es procedente la acción de reparación directa. 2.10.- En relación con la oportunidad para el ejercicio de la acción señaló que el término para demandar debía contarse desde el día siguiente al de la expedición del segundo laudo arbitral pues allí tuvo conocimiento de que los valores reclamados no le serían pagados.

Afirmó: << A partir de la notificación del Laudo Arbitral del 28 de abril de 2017, la sociedad GEVB tuvo conocimiento que las obras por valor global, precios unitarios, complementarias y ajustes ejecutadas en el marzo del CONTRATO, NO le serían pagadas, a pesar de que las Entidades Públicas se han enriquecido y beneficiado con dichas obras.

Esa falta de pago de las obras que ejecutó GEVB en el marco del CONTRATO, generaron para el IDU y TRANSMILENIO un enriquecimiento sin causa y un correlativo empobrecimiento para mi representada. En consecuencia, el daño se generó con ocasión de la declaratoria de inexistencia en el laudo arbitral del 28 de abril de 2017 de los actos emitidos por el IDU.

Por tanto, el término de los dos (2) años para que la sociedad GEVB ejerza el medio de control de reparación directa (actio in rem verso) comenzó a contar a partir del 29 de abril de 2017, día siguiente expedito del daño, en consecuencia, el término de caducidad para presentar la demanda culmina el 29 de abril de 2019, dentro del cual se presenta la demanda>>.

B.- El auto de rechazo de la demanda 3.- Mediante auto del 21 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por haber sido presentada luego de transcurrido el término de caducidad. Para adoptar esta decisión consideró: 3.1.- Que se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada que imposibilitaba continuar con el trámite del proceso, en la medida que la controversia que se ponía en conocimiento de la jurisdicción ya había sido decidida por el segundo tribunal de arbitramento en el que se pretendían los mismos conceptos acá reclamados.

Sin embargo, estimó que la cosa juzgada no estaba prevista taxativamente como causal de rechazo de la demanda, por lo que procedió al estudio de la caducidad de la acción de reparación directa. 3.2.- El tribunal consideró que toda vez que la demanda tenía como fundamento el enriquecimiento sin causa, la caducidad debía contabilizarse a partir del momento en que se presentó la omisión del pago, lo que se materializó con la liquidación del contrato el 14 de enero de 2015.

Según el tribunal, fue a partir de ese momento que la demandante tuvo certeza de que no le reconocerían el pago de las obras reclamadas. 3.3.- No era posible computar la caducidad desde la expedición del segundo laudo arbitral, debido a que el daño no provenía de la decisión del tribunal de arbitramento, ni se atacaba su decisión a través del título de imputación de error jurisdiccional. 3.4.- En este sentido, como el contrato se liquidó el 14 de enero de 2015, la demandante tenía hasta el 15 de enero de 2017 para presentar la demanda.

En consecuencia, para el 14 de enero de 2019 (fecha de presentación de la demanda) había operado el fenómeno de la caducidad. C.- Recurso de apelación: 4.- La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, que fundamentó, en síntesis, en lo siguiente: 4.1- Manifestó su desacuerdo en relación con las consideraciones del tribunal sobre la existencia de cosa juzgada, debido a que en la segunda demanda arbitral las pretensiones giraban en torno a las salvedades dejadas por GEVB en el Acta 86 de liquidación bilateral del contrato, sin que se hiciera mención alguna al <<enriquecimiento injustificado>> de las entidades estatales, puesto que hasta ese momento no se había consolidado.

Así las cosas, no se podía predicar que había identidad de objeto. 4.2.- Respecto de la caducidad, puso de presente que el artículo 164 del CPACA establece que el término para presentar la demanda es de dos años contados a partir de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando haya tenido conocimiento si se conoció en fecha posterior.

Bajo este entendimiento, la demandante solo pudo tener conocimiento del enriquecimiento sin causa en el momento en el que se le notificó el laudo arbitral proferido el 26 de abril de 2017, pues antes era imposible debido a que <<se estaba actuando en cumplimiento de una norma legal de obligatorio cumplimiento (artículo 45 de la Ley 80 de 1993) y de la orden impartida por el Tribunal 1 en el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2013, y solo con la decisión del Tribunal del 28 de abril de 2017 se generó el enriquecimiento injustificado del Estado>>. 4.3.- Por lo anterior, el daño alegado con la presente demanda se generó por la teoría de inexistencia de los actos administrativos de terminación y liquidación expuesta en el laudo arbitral del 28 de abril de 2017.

Así, el término de caducidad comenzó a correr a partir del día siguiente a la expedición de la anterior decisión, el cual venció el 29 de abril de 2019. Por lo tanto, la demanda presentada el 14 de enero de 2019 fue radicada oportunamente. II.- Consideraciones 5.- La Sala confirmará la decisión de rechazo de la demanda porque: - La demanda fue presentada luego de transcurrido el término de caducidad.

Bajo ese entendimiento, el término de caducidad debe contarse desde la suscripción del acta de liquidación del contrato y, - La controversia planteada en la demanda no era susceptible de control judicial, en la medida que la acción contractual en este caso ya fue ejercida ante el tribunal de arbitramento que conoció de la segunda demanda arbitral.

Así las cosas, sí existe cosa juzgada, y la evidencia de esta circunstancia al momento de admitir la demanda conduce al rechazo de la misma. A.- Improcedencia de la acción de reparación directa bajo la teoría del enriquecimiento sin causa y cómputo del término de caducidad 6.- A juicio de la Sala, la demandante le ha dado a la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012 -proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera con ponencia del magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, exp. 24897- un alcance que no tiene, pues dicha sentencia no le permite formular una demanda de reparación directa para resolver una controversia que tiene como causa la celebración y ejecución de un contrato estatal. 7.- El objeto de unificación en esa oportunidad fue la procedencia de la acción de reparación directa para formular pretensiones de reconocimiento de prestaciones, bienes o servicios ejecutados a favor de una entidad estatal sin la existencia de un acuerdo previo que cumpliera con las formalidades legales (contrato o adición).

En dicha sentencia se unificó la jurisprudencia de la Sección para señalar que, por regla general, la actio in rem verso <<no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador>>, procedencia que solo se admitió en tres casos excepcionales[2]. 8.- Dicha sentencia de unificación es aplicable a aquellos casos en los que se reclama el pago de servicios prestados o de obras ejecutadas sin contrato.

No para reclamar el reconocimiento de obligaciones derivadas de la ejecución de un contrato, que es lo que pretende la demandante, pues en este caso, el medio de control es la acción de controversias contractuales. 9.- La determinación de la acción procedente se deriva de una circunstancia fáctica (causa del daño) y no de una calificación jurídica.

Si la causa es el incumplimiento de una obligación pactada en un contrato, lo procedente es el ejercicio de la acción de controversias contractuales (artículo 141 del CPACA); si la causa es la acción u omisión de una autoridad pública, será la reparación directa (artículo 140 del CPACA). No resulta admisible que la demandante, mediante la modificación de la calificación jurídica (antes era una salvedad a la liquidación bilateral de un contrato y ahora es la declaración de un enriquecimiento sin justa causa) cambie la acción ejercida ante la misma causa del daño: el no pago las obras ejecutadas en virtud de un contrato estatal.

El principio del no enriquecimiento sin justa causa no puede servir de fundamento para reclamar el pago de prestaciones que se derivan de la ejecución de un contrato, pues en esos casos no hay ausencia de <<causa>>. 10.- De la lectura de la demanda resulta claro que el origen de la reclamación radica en el no pago de las obras de <<Valor Global;

Precios Unitarios: redes de servicios públicos, demolición de predios y desvíos y revisión, ajuste, adecuación, adaptación, complementación y actualización de diseños, complementarias y ajustes; Complementarias: Vagones Maleteros Estación Constitución Tramo 3, Adecuación Via Mariscal Sucre, Construcción Rampa NQS Tramo 4, Inter-conexión carrera 33, Retorno Operacional Carrera 33, Retorno Deprimido Eje 1 C 26, Conectantes Tramo III, Construcción Par Vial Calle 63, Demolición Predios, Descuentos Empresas de Servicios Públicos y Ajustes, que hacían parte del objeto del CONTRATO>>[3], las cuales fueron realizadas en ejecución del Contrato. 11.- Siendo la causa del daño la falta de pago de obras realizadas en ejecución de un contrato, la acción procedente era la acción de controversias contractuales (que en este caso debía ventilarse ante un tribunal arbitral como en efecto ocurrió), razón por la cual el cómputo del término de caducidad de dos años debía contabilizarse desde la suscripción del acta de liquidación del contrato, lo que ocurrió el 14 de enero de 2015[4]; por lo tanto, el término para demandar se extendió hasta el 15 de enero de 2017.

Como la demanda fue presentada el 14 de enero de 2019, se radicó luego de vencido el término de caducidad. 12.- No resulta de recibo el planteamiento de la demandante de contabilizar el término de caducidad desde la expedición del segundo laudo arbitral (28 de abril de 2017), debido a que la causa del daño está en el acta de liquidación del contrato en la que no le fueron reconocidas las obras reclamadas.

En este punto se confirma la decisión del tribunal respecto del rechazo de la demanda por caducidad de la acción, pero haciendo la precisión de que la regla a aplicar era la de la acción de controversias contractuales y no la reparación directa. 13.- Adicionalmente, tal como lo señaló el tribunal en el auto recurrido, la demanda no se funda en la existencia de un error judicial en el laudo arbitral del 28 de abril de 2017 y el hecho de que en esa providencia judicial se haya negado la reclamación de pago de las salvedades contenidas en el acta de liquidación no abre camino a la demandante para formular una demanda amparada en el enriquecimiento sin justa causa.

B.- La demanda también debe ser rechazada porque el asunto no es susceptible de control judicial 14.- Ahora bien, el tribunal afirmó que en el presente asunto estaba configurada la cosa juzgada, toda vez que la demandante está formulando unas pretensiones que ya formuló cuando presentó la segunda demanda arbitral y que fueron decididas mediante el laudo arbitral del 28 de abril de 2017; sin embargo, se abstuvo de declararla porque, a su juicio, la cosa juzgada no es causal de rechazo de la demanda. 14.1.- La Sala comparte plenamente las consideraciones del tribunal sobre la configuración de la cosa juzgada.

No obstante, se aparta de la conclusión de que no es posible rechazar la demanda pese a observar que esta circunstancia se ha configurado, pues la evidencia de que el asunto ya ha sido decidido en una providencia judicial anterior que se encuentra ejecutoriada es causal de rechazo de la demanda en aplicación de la causal 3 del artículo 169 del CPACA según el cual la demanda deberá ser rechazada cuando <<el asunto no sea susceptible de control judicial>>, aspecto que ya ha sido precisado por la jurisprudencia de esta sección, en los siguientes términos: <<Ahora, si bien la cosa juzgada no se encuentra contemplada de manera expresa como una causal de rechazo de la demanda, lo cierto es que en el numeral 3º del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 se autoriza el rechazo de la demanda en aquellos eventos en los que el asunto no pueda ser susceptible de control judicial, y toda vez que la existencia de una providencia ejecutoriada impide que se vuelva a debatir el asunto bajo el amparo de la figura de la cosa juzgada, en el caso bajo estudio resulta viable que se aplique esta causal ante la evidente imposibilidad de asumir nuevamente una discusión que ya fue objeto de decisión ejecutoriada>>[5]. 15.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 303 del CGP la <<sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.>> 16.- Es claro que entre el proceso arbitral que llevó a la expedición del laudo del 28 de abril de 2017 y el proceso de la referencia existe identidad de partes.

De esta manera, el tribunal de arbitramento resolvió la controversia sobre el pago de estos valores, decisión que ha hecho tránsito a cosa juzgada. Para adoptar la decisión de negar la pretensión quinta en el laudo proferido el 28 de abril de 2017 el tribunal consideró: 18.1.- Que como consecuencia directa e inmediata de la declaratoria de nulidad del contrato 137 de 2007, el laudo arbitral de 9 de diciembre de 2013 (proferido en el primer tribunal de arbitramento) había dispuesto el reconocimiento de las correspondientes restituciones. 18.2.- Que las pretensiones no estaban encaminadas a prosperar, toda vez que el laudo arbitral declaró la nulidad del contrato y ordenó el reconocimiento de restituciones ejecutadas hasta el momento del fallo, es decir, que proferido éste, no era posible reconocer sumas adicionales.

Por esta razón no era posible su posterior liquidación, y, en consecuencia, toda liquidación realizada con posterioridad a dicha declaratoria debe tenerse como inexistente. 19.- En suma, la Sala considera que, aunque le asiste razón al a quo al advertir la existencia de cosa juzgada, no es correcto considerar que esta circunstancia no daba lugar al rechazo de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B.

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE, por las razones expuestas en esta providencia, el auto del 21 de febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el cual se rechazó la demanda por haber operado la caducidad y por tratarse de un asunto que no es susceptible de control judicial.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Aclaro el voto Con firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Con ponencia del magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa (24897) [2] 1) Cuando la entidad pública ha constreñido o impuesto al particular la prestación del servicio o el suministro de bienes sin contrato, ii) cuando se trata de la adquisición de bienes o servicios requeridos para evitar la amenaza al derecho a la salud, iii) cuando la administración omite el deber de declarar la urgencia manifiesta y solicita la prestación del servicio sin contrato escrito. [3] Pretensión primera de la demanda. [4] Cuaderno de pruebas folio 156 a 162. [5] Cf.

Auto del 17 de noviembre de 2016, Exp. 68001-23-33-000-2015-00536- 01(56266), M.P. Ramiro Pazos Guerrero