ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Poder oficioso del juez / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA – Se garantizó / DEBERES DEL PACIENTE – No se probó su incumplimiento / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / ERROR EN DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Como primer cargo, la parte solicitante refirió que el Tribunal basó su decisión en la historia clínica aportada y en el resultado de la patología, medios que se allegaron después de concluida la etapa de decreto y practica de pruebas, y respecto de los cuales no pudo ejercer su derecho de contradicción y defensa.

Para la Subsección, el cargo endilgado no está llamado a prosperar. En primer lugar, las plurimencionadas pruebas que sirvieron de soporte para la sentencia proferida en segunda instancia dentro del proceso ordinario por la autoridad accionada, arribaron al expediente en debida forma, conforme al poder oficioso del juez en el decreto de tales.

Ahora, en segundo lugar, resalta la Sala que una vez recibidos los medios de prueba solicitados por el Ad quem del ordinario, los mismos fueron puestos en conocimiento por medio de providencia del 10 de septiembre de 2019, que se notificó por estado el día 11 del mismo mes y año. Se relieva que, respecto de aquellos, no se hizo manifestación alguna.

En cuanto al segundo cargo, el extremo accionante consideró que la menor incumplió con sus deberes como paciente y esto ocasionó el deterioro de su salud, lo cual no fue tenido en cuenta por el fallador. De cara a este planteamiento, la Sala no halla una prueba que ofrezca certeza de que la paciente descuidó su estado de salud y que de esa actuación devinieron las consecuencias adversas y las dolencias físicas que a la postre debió enfrentar.

A contrario sensu, lo que se observa es que la menor ingresó el día 9 de octubre de 2018 al servicio de urgencias presentando dolor abdominal, y pudo salir el mismo día, con un diagnóstico de infección en vías urinarias. Sin embargo, tuvo que consultar nuevamente el día 13 del mismo mes y año al no presentar ninguna mejoría, fecha en la que fue diagnosticada de manera errónea por segunda vez y remitida a la clínica Emcosalud.

Ahora bien, en tratándose del tercer cargo, en el cual la accionante afirma que el servicio prestado cumplió con los criterios de calidad, celeridad, accesibilidad y pertinencia, esta Sala comparte la apreciación del Tribunal accionado, cuando señaló que la generación del daño no fue la falta de atención sino el hecho de que el diagnóstico hubiese sido equivocado.

De manera que, el Tribunal tutelado, concluyó sin lugar a duda que en la medida en que el personal médico erró en el diagnóstico y tratamiento de la paciente en dos ocasiones, se estropeó su salud, por lo que requirió una intervención quirúrgica y un legrado obstétrico, según lo que encontró demostrado en el proceso, en el marco de su autonomía e independencia judicial.

(…) Por último, la actora reprocha el hecho de que el Tribunal omitiera considerar que en el proceso no obraba alguna prueba que indicara que la menor hubiese sido diagnosticada con apendicitis y en estado de gravidez. Al respecto, esta Sala advierte que en el cuaderno de la segunda instancia del proceso ordinario reposa a folio 102 el estudio patológico remitido por el laboratorio I.P.S Cesar Panqueba y CIA LTDA, el cual fue solicitado mediante auto proferido por el Tribunal Administrativo del Huila en el trámite de alzada; documento que confirma el padecimiento sufrido por la paciente y sobre cuya existencia la parte actora duda.

Adicionalmente, el juez Ad quem del ordinario también solicitó de oficio la historia clínica que obra en el cuerpo del expediente y que fue aportada por la Clínica Emcosalud, que da cuenta de que: i) la menor padecía de apendicitis, que se recrudeció, desencadenando una peritonitis generalizada, ii) fue necesario realizarle cirugía por laparotomía, iii) tenía aproximadamente 5 semanas de gestación y iv) perdió su embarazo, por lo que fue forzoso que se le practicara un legrado.

Así las cosas, esta Sala comparte las consideraciones del A quo constitucional en cuanto avaló el hecho de que el Tribunal Administrativo del Huila no hubiera encontrado negligencia de parte de la paciente y que, al contrario, el daño resultara atribuible al error en el diagnóstico de su cuadro clínico. ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL [L]a acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad.

A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., siete (07) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03925-01(AC) Actor: E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales – defecto fáctico – Sentido del fallo de tutela: Confirma la decisión de primera instancia que negó el amparo. De acuerdo con el Decreto 1983 de 20171, la Sala decide la impugnación2 presentada por la E.S.E. Carmen Emilia Ospina, mediante apoderado, en contra del fallo de tutela del 21 de septiembre de 20203, mediante el cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo.

I.

ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de tutela La E.S.E. Carmen Emilia Ospina, mediante apoderado, presentó acción de tutela en procura de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad jurídica, a la buena fe constitucional, al derecho de defensa y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por la sentencia del 23 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que revocó la del 31 de julio de 2014 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva y, en su lugar, declaró la responsabilidad administrativa de la entidad por la falla médica de que fuera víctima la menor de edad Erika Tatiana Ninco Ninco. 1.2.- Hechos 1.2.1.- El día 9 de octubre de 2008, la menor Erika Tatiana Ninco Ninco, ingresó al servicio de urgencias de la E.S.E. Carmen Emilia Ospina, por dolor abdominal localizado en la fosa iliaca derecha.

En atención de su padecimiento, le fue ordenado un cuadro hemático, un parcial de orina y un urocultivo, con los cuales se diagnosticó una infección de vías urinarias que le fue tratada con analgésicos y antibióticos4. 1.2.2.- Luego, el 13 de octubre siguiente, la menor regresó al centro médico ante la persistencia del dolor abdominal. Entonces, la dejaron en observación, le administraron líquidos endovenosos y le solicitaron exámenes de laboratorio.

A la 01:10 p.m. fue valorada con los reportes de laboratorio y se ordenó su remisión a la Clínica Emcosalud S.A., sitio en el que se le diagnosticó apendicitis con peritonitis generalizada, lo que requirió intervención quirúrgica y hospitalización5. 1.2.3.- Una vez la menor ingresó al centro médico Emcosalud S.A. fue sometida a cirugía de apendicectomía por laparotomía a las 18:30 horas, la que llevó a cabo el especialista Rolando Medina, quien encontró que la aludida patología había desencadenado una peritonitis6. 1.2.4.- Posteriormente, el día 18 de octubre del 2008, mientras la menor se encontraba en hospitalización postquirúrgica, le fue realizada una ecografía abdominal en la cual se encontró un feto único de aproximadamente 9 semanas de gestación, sin frecuencia cardiaca ni movimientos, por lo que, el día 20 del mismo mes y año le fue practicado un legrado7. 1.2.5.- Como consecuencia de lo anterior, Yolanda Marroquin en calidad de abuela y Yolanda Ninco Marroquin ­–quien actuó en nombre propio y en representación de su menor hija Erika Tatiana Ninco Ninco–, incoaron demanda en uso del medio de control de reparación directa en contra de la E.S.E. Carmen Emilia Ospina, con el fin de que se le declarara patrimonial y administrativamente responsable de los perjuicios que le fueron causados a la menor aludida, a causa de la pérdida de oportunidad y falla en la prestación del servicio médico que recibió. 1.2.6.- En primera instancia, bajo el radicado No. 410013331004-2010-00428-01, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva conoció del asunto.

Así, admitió la demanda y notificó a la E.S.E. Carmen Emilia Ospina, entidad que no contestó en el término de ley. En todo caso, luego del trámite de rigor, el 31 de julio de 2014 dictó sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda, con base en que: “Al tenor de lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba recae en la parte actora.

Sin embargo, el Despacho no encuentra ningún medio de convicción que permita inferir que la atención médica, farmacéutica y hospitalaria deprecada a la menor ERIKA TATIANA NINCO NINCO no se ciñó dentro de los cánones que regulan la práctica de la medicina. Máxime si se tiene en cuenta que al momento inicial de los hechos no presentaba la sintomatología propia de la enfermedad que efectivamente le aquejaba e igualmente en la historia clínica no aparece diagnostico alguno de la apendicitis con peritonitis generalizada, y menos aún prueba alguna de su alegado estado de gravidez”8. 1.2.7.- Inconforme con la decisión, las demandantes impugnaron.

La alzada le correspondió al Tribunal Administrativo del Huila, que mediante autos del 20 de junio9 y 9 de julio10 de 2019, decretó dos pruebas de oficio consistentes en ordenar al centro médico Emcosalud allegar la historia clínica; y a la I.P.S. Cesar Panqueba y CIA LTDA aportar al expediente copia del estudio de patología de Erika Tatiana Ninco Ninco.

De las aludidas pruebas se corrió traslado mediante providencia11 notificada por estado12 el 11 de septiembre de 2019, término que venció en silencio. 1.2.8.- Finalmente, el 23 de enero de 2020, el Ad quem revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, resolvió declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la E.S.E..

Al respecto, señaló que se acreditaron los requisitos para imputar la falla del servicio y no la pérdida de oportunidad peticionada en la demanda. Así, expresó que: “Para imputar responsabilidad a la administración por daños derivados de un error de diagnóstico, el Consejo de Estado13 ha indicado que se requiere acreditar que el servicio médico no se prestó de manera adecuada por alguno de los siguientes motivos: “i) El profesional de la salud omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban[.] ii) El médico no sometió al enfermo a una valoración física completa y seria. iii) El profesional omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos y científicos a su alcance para determinar con precisión cual es la enfermedad que sufre el paciente; iv) El médico dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o simplemente, incurrió en un error inexcusable para un profesional de su especialidad; v) Existe una omisión de la práctica de los exámenes que resultaban indicados para el caso en concreto”14.

“En este caso no se hizo una correcta valoración de los resultados de los exámenes paraclínicos o de laboratorio pues en ningún momento se diagnosticó la apendicitis que aquejaba a la paciente y se quedaron en una infección urinaria que no fue confirmada, por lo cual las órdenes médicas se dieron para una patología que no correspondía y que no había sido confirmada clínicamente, de esa manera, existe un hilo conductor entre la conducta de los médicos de no acertar en el diagnóstico de la enfermedad de la paciente Ninco Ninco (falla del servicio) y el agravamiento de sus condiciones de salud que se mencionaron (daño antijurídico).

En lo que atañe con la pérdida del embarazo o muerte del feto debe señalarse que la menor estaba embarazada pues así se acreditó con la historia clínica remitida por ASMED SALUD (sic) en donde consta el legrado obstétrico que debió realizarse al percatarse de que el feto estaba muerto luego de habérsele realizado la cirugía por la peritonitis (f.88, C. 21 – CD) y lo corroborara la declaración de la tía MARÍA ANGÉLICA NINCO MARROQUIN quien al respecto señalo “sí estaba embarazada, me parece que tenía 7 u 8 semanas.

No obstante, los médicos no conocieron de tal situación porque la menor omitió informarla y tozudamente indicó la fecha de una menstruación que ya no tenía, por lo cual no se tomaron medidas para precaver la vida del nasciturus y en esa medida, tal situación no es imputable a la demandada y además implicó a los médicos adoptar otra conducta en relación con la paciente”15.

Adicionalmente el Tribunal accionado manifestó que: “(…) [N]o basta con que la entidad hubiera prestado una atención oportuna si la misma no fue acertada, como lo aseguró en un primer momento el a quo, quien desconocía la existencia del daño antijurídico ante la ausencia de pruebas que así lo indicaran, pero como quiera que en esta instancia se acreditó el daño y el nexo causal con los agentes estatales de la ESE CARMEN EMILIA OSPINA con ocasión del ejercicio de sus funciones, hay lugar a revocar la providencia de primer grado y en su lugar declarar la responsabilidad de la demandada y ordenar el pago de los perjuicios causados a cuyo análisis se procede”16. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela La accionante censuró el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Huila en el marco del proceso ordinario de reparación directa.

Al efecto, adujo que la decisión de segunda instancia adolece del defecto fáctico, el que sustentó así: “La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila constituye una vía de hecho por defecto fáctico absoluto por error indiscutible en la valoración de las pruebas. (…) Frente a tal conclusión, me pregunto ¿por qué el juzgador de segunda instancia llega a tan errada conclusión basándose en una historia clínica que no fue debidamente aportada? ¿Cuáles fueron los motivos por los cuales pasó por alto la historia clínica de la ESE CARMEN EMILIA OSPINA, en la cual se acredita que hubo una oportuna y adecuada prestación del servicio médico? ¿Cuál fue el elemento probatorio legal y oportunamente decretado y practicado en el proceso, que los llevó a tal conclusión? Todas estas preguntas llevan a una sola respuesta y es que el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en un defecto fáctico absoluto por error indiscutible en la valoración de las pruebas documentales que no fueron legalmente aportadas y la falta de valoración de las pruebas documentales y testimoniales debidamente recaudadas dentro del proceso, la cuales descartó (mutiló y pretermitió) y dejó de asignarles peso probatorio sin justificación alguna, pasando por alto lo consignado en la Historia clínica de la ESE CARMEN EMILIA OSPINA.

Por eso asalta con preocupación al suscrito la Sentencia del Tribunal Administrativo del Huila, pues se aleja completamente de las pruebas legalmente practicadas en el proceso. En efecto se limita el Despacho a descartar y restarle valor probatorio a las pruebas legalmente practicadas dentro del proceso, para al final emitir la decisión con fundamento en un documento que no fue debidamente aportado al proceso”17.

Negritas dentro del texto. 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela Se solicitó lo siguiente: “(…) [S]ean tutelados los derechos fundamentales (…) al: DEBIDO PROCESO, DEFENSA, IGUALDAD, SEGURIDAD JURÍDICA, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y BUENA FE CONSTITUCIONAL Y LEGAL, así como los demás que encuentren vulnerados directa o indirectamente en su examen, como consecuencia de la vía de hecho acaecida en la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Neiva (sic) el día 08 de noviembre del 2017.

Como consecuencia de lo anterior, solicito que SE DECLARE LA NULIDAD Y/O DEJE SIN EFECTO EL ANTERIOR FALLO, Y SE ORDENE AL AD-QUEM, QUE PROFIERA UNA NUEVA SENTENCIA CONCORDANTE CON LAS PRUEBAS RECAUDADAS Y PRACTICADAS EN EL PROCESO”18. Negritas dentro del texto. 2.- Trámite de primera instancia y contestaciones 2.1.- Mediante auto del 7 de septiembre de 202019 se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación a la parte demandada y a los terceros con interés. 2.2.- El Tribunal Administrativo del Huila contestó la solicitud y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, así: “NO ES CIERTO que en dicho proceso la demandada fijara una línea de defensa pues no contestó la demanda oportunamente y su intervención en la primera instancia se limitó a presentar un alegato conclusivo, en donde no rechazó la existencia del año antijurídico sino que se orientó a señalar la inexistencia de imputabilidad del mismo y de la relación causal, lo que iteró en el alegato de segunda instancia. La incuria de la demandada en su defensa, también se hizo palpable al no haberse enterado de que las pruebas aportadas en segunda instancia no se decretaron a instancia de la parte demandante, sino en forma oficiosa mediante auto de junio 20 de 2019 que se notificó en legal forma; una vez se obtuvieron las correspondientes respuestas y se allegó la historia clínica de Emcosalud y el resultado de patología, mediante auto de septiembre 10 de 2019 se corrió traslado a las partes para su contradicción y la demandada, guardó silencio”20.

“(..)[L]as pruebas de segunda instancia se decretaron de manera oficiosa y se corrió traslado a las partes en debida forma, todo ello al amparo de las normas procesales correspondientes y por eso no se incurrió en el vicio que se atribuye a la sentencia de segunda instancia emitida por esta Corporación”21. 2.3.- Las demandantes dentro del proceso ordinario, Yolanda Marroquín y Yolanda Ninco Marroquín, contestaron así: “En términos generales solicito denegar las pretensiones invocadas en la presente acción constitucional, como quiera (sic) que la sentencia de co[n]dena emitida por el Honorable TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA se encuentra ajustada a derecho, como quiera (sic) que hizo una valoración probatoria correcta, y lo que discute la parte accionante en esta solicitud de amparo pretende es controvertir el principio de autonomía y libertad de valoración probatoria que en este caso motivo (sic) la decisión del tribunal”22. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- El 21 de septiembre de 202023 la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. 3.1.1.- El juez de tutela de primera instancia, después de encontrar el amparo procedente, consideró pertinente analizar el defecto fáctico denunciado por la actora y adicionalmente el defecto sustantivo por incorrecta aplicación de la norma en la cual se basó el accionado para decretar las pruebas de oficio. 3.2.- Luego del análisis de los cargos antes señalados, no los halló configurados.

Al respecto expuso que: “No le asiste razón a la accionante cuando dice que el tribunal incurrió en un defecto fáctico por haber valorado la historia clínica de Emcosalud y el resultado de patología que aportó la parte demandante en el trámite de la segunda instancia, pues ello era procedente, toda vez que dichos documentos fueron aportados conforme al artículo 169 del CCA.

El juez consideró que había lugar a su decreto de manera oficiosa, pues de aquellos se podía establecer que la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva diagnosticó a la menor con infección en vías urinarias, y no apendicitis como lo determinó Emcosalud. De estas pruebas se corrió traslado por el término de 3 días, para que la entidad accionante se pronunciara y ejerciera su derecho de contradicción. Por lo anterior, la Sala encuentra que su decreto y práctica cumplieron con los requisitos establecidos en la ley, por lo que el juez podía valorarlas en momento de proferir sentencia. (…) Finalmente, la Sala tampoco encuentra configurado el defecto sustantivo por aplicación inadecuada del artículo 169 del CCA, pues como se expuso en párrafos anteriores, dicha norma permite al juez decretar pruebas de oficio para aclarar contiéndalas (sic) dudas en el proceso.

En ese sentido, la norma establece que (…). Así, el decreto oficioso ordenado por el juez en el proceso ordinario tiene su válidez en la norma mencionada” 24. 4.- Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, la accionante impugnó. Luego de reiterar los argumentos de la solicitud de amparo, expresó que: “Es de precisar que el diagnóstico de la apendicitis es puramente clínico, es decir, lo que se encuentra al examinar al paciente, más la historia clínica, soportado con exámenes de laboratorio habilitados en el primer nivel de complejidad.

Insistiendo que los síntomas referidos por la paciente en el primer ingreso no corresponde a un cuadro ni siquiera sospechoso de apendicitis aguda. En síntesis, en el caso concreto, se considera demostrado que: (i) la atención que se le brindó a la menor NINCO NINCO en la ESE Carmen Emilia Ospina fue idónea y eficiente de acuerdo con el cuadro clínico que presentó; se demostró que le practicaron medios para llegar a un diagnóstico cierto y no está probado que aquéllos (sic) no fueran los idóneos;

(ii) no está probado que el paciente hubiera sufrido apendicitis desde su ingreso a la ESE CARMEN EMILIA OSPINA; (iii) la remisión al nivel de mayor complejidad fue oportuna, porque [e]sta se ordenó cuando los síntomas del paciente variaron y los médicos del hospital concluyeron que no estaban en condiciones de brindarle una atención oportuna y eficaz en el nivel de baja complejidad;

(iv) en consecuencia, el resultado está relacionado con la enfermedad, o con factores que no pueden ser atribuidos a los médicos que atendieron a la paciente en la ESE CARMEN EMILIA OSPINA”25. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia El 28 de octubre de 202026 la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación concedió la impugnación presentada en contra de la sentencia por ella proferida el 21 de septiembre de 2020.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 21 de septiembre de 2020 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta para atacar la sentencia del 23 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, dentro del proceso de reparación directa con radicado No. 410013331004-2010-00428-01. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales de la E.S.E. Carmen Emilia Ospina, al emitir la providencia del 23 de enero de 2020 mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda de reparación directa y, en cambio, accedió a los pedimentos de esta. 2.2.- Para resolver el problema jurídico así planteado, se verificará si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.

Posteriormente se revisará si la decisión atacada incurrió en algún defecto. 2.3.- Con tal propósito, esta Sala llevará a cabo el estudio de los requisitos generales de procedibilidad y, de ser el caso, de los de procedencia en contra de la providencia acusada. 3.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se verifica el cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad27 y de procedencia28, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales de la peticionaria. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- El asunto goza de relevancia constitucional, en la medida que se trata de dilucidar si efectivamente el Tribunal Administrativo del Huila vulneró los derechos fundamentales de la accionante al momento de acceder a las pretensiones de la demanda de reparación directa. 4.2.- De igual forma, cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que en contra de la sentencia de segunda instancia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión29. 4.3.- Así mismo, se acredita el presupuesto de inmediatez, puesto que la sentencia acusada fue proferida el 23 de enero de 2020, cobró ejecutoria el 18 de febrero de 2020 y la acción de tutela se presentó el 18 de agosto del mismo año, esto es, dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia. 4.4.- No se alega una irregularidad procesal. 4.5.- El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos transgredidos.

En punto de esto, y en lo que se refiere al planteamiento de los defectos, se observa que la accionante le endilgó uno fáctico a la sentencia refutada; por su parte, el Tribunal Administrativo del Huila en su contestación dijo que su providencia no adolecía de los defectos fáctico y procedimental; pero, el A quo constitucional, consideró pertinente estudiar los defectos fáctico y sustantivo.

Pese a todo ello, esta Sala analizará solamente el fáctico, en tanto fue el único que alegó la peticionaria, tal y como se transcribió ut supra. 4.6.- Por último, no se ataca una decisión de tutela, sino la sentencia proferida en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa radicado No. 410013331004-2010-00428-01, adelantado en contra de la a E.S.E. Carmen Emilia Ospina. 5.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales en el caso concreto 5.1.- La accionante expresó que la decisión atacada incurre en el defecto fáctico endilgado, en tanto, el Tribunal censurado: (i) Basó su decisión en la valoración de dos pruebas documentales, consistentes en la historia clínica de la paciente y el resultado de la patología; las cuales se aportaron después de concluida la etapa procesal, razón por la que, respecto de ellas, no pudo ejercer su derecho de contradicción. (ii) No tuvo en cuenta las pruebas que demostraban que la paciente incumplió sus deberes y las recomendaciones médicas, lo que exacerbó su condición de salud.

(iii) Adicionalmente, omitió las pruebas que indicaban que el servicio prestado cumplió con los criterios de calidad, celeridad, accesibilidad y pertinencia. (iv) Omitió considerar que en el proceso no obraba alguna prueba que indicara, sin lugar a duda, que la menor hubiese sido diagnosticada con apendicitis y en estado de gravidez. 5.2.- Defecto fáctico 5.2.1.- Se presenta cuando el juez no tiene el apoyo probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en el que sustenta la decisión30 porque dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o denegó la práctica de alguna sin justificación31.

La jurisprudencia constitucional32 ha establecido que este puede presentarse en dos modalidades, a saber: (i) Negativo: hace referencia a la omisión en la valoración y decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos33. (ii) Positivo: En este evento, el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por “completo equivocada”34.

El defecto fáctico por indebida valoración probatoria tuvo lugar, según la actora, porque el Tribunal basó su decisión en la historia clínica y en el resultado de la patología que fueron arrimadas al proceso después de concluida la etapa probatoria y, según su entender, aportadas por parte del extremo apelante en desarrollo del trámite de segunda instancia. 5.2.2.- Esta Sala procederá a estudiar cada uno de los cargos esbozados por la actora, con el fin de determinar si se incurrió en el mencionado defecto. 5.2.2.1.- Como primer cargo, la parte solicitante refirió que el Tribunal basó su decisión en la historia clínica aportada y en el resultado de la patología, medios que se allegaron después de concluida la etapa de decreto y practica de pruebas, y respecto de los cuales no pudo ejercer su derecho de contradicción y defensa.

Para la Subsección, el cargo endilgado no está llamado a prosperar. En primer lugar, las plurimencionadas pruebas que sirvieron de soporte para la sentencia proferida en segunda instancia dentro del proceso ordinario por la autoridad accionada, arribaron al expediente en debida forma, conforme al poder oficioso del juez35 en el decreto de tales.

Ahora, en segundo lugar, resalta la Sala que una vez recibidos los medios de prueba solicitados por el Ad quem del ordinario, los mismos fueron puestos en conocimiento por medio de providencia del 10 de septiembre de 2019, que se notificó por estado el día 11 del mismo mes y año. Se relieva que, respecto de aquellos, no se hizo manifestación alguna. 5.2.2.2.- En cuanto al segundo cargo, el extremo accionante consideró que la menor incumplió con sus deberes como paciente y esto ocasionó el deterioro de su salud, lo cual no fue tenido en cuenta por el fallador.

De cara a este planteamiento, la Sala no halla una prueba que ofrezca certeza de que la paciente descuidó su estado de salud y que de esa actuación devinieron las consecuencias adversas y las dolencias físicas que a la postre debió enfrentar. A contrario sensu, lo que se observa es que la menor ingresó el día 9 de octubre de 2018 al servicio de urgencias presentando dolor abdominal, y pudo salir el mismo día, con un diagnóstico de infección en vías urinarias.

Sin embargo, tuvo que consultar nuevamente el día 13 del mismo mes y año al no presentar ninguna mejoría, fecha en la que fue diagnosticada de manera errónea por segunda vez y remitida a la clínica Emcosalud. 5.2.2.3.- Ahora bien, en tratándose del tercer cargo, en el cual la accionante afirma que el servicio prestado cumplió con los criterios de calidad, celeridad, accesibilidad y pertinencia, esta Sala comparte la apreciación del Tribunal accionado, cuando señaló que la generación del daño no fue la falta de atención sino el hecho de que el diagnóstico hubiese sido equivocado.

De manera que, el Tribunal tutelado, concluyó sin lugar a duda que en la medida en que el personal médico erró en el diagnóstico y tratamiento de la paciente en dos ocasiones, se estropeó su salud, por lo que requirió una intervención quirúrgica y un legrado obstétrico, según lo que encontró demostrado en el proceso, en el marco de su autonomía e independencia judicial.

Con base en esos argumentos, esta Sala de Subsección despacha de manera negativa la censura analizada. 5.2.2.4.- Por último, la actora reprocha el hecho de que el Tribunal omitiera considerar que en el proceso no obraba alguna prueba que indicara que la menor hubiese sido diagnosticada con apendicitis y en estado de gravidez. Al respecto, esta Sala advierte que en el cuaderno de la segunda instancia del proceso ordinario reposa a folio 102 el estudio patológico36 remitido por el laboratorio I.P.S Cesar Panqueba y CIA LTDA, el cual fue solicitado mediante auto proferido por el Tribunal Administrativo del Huila en el trámite de alzada; documento que confirma el padecimiento sufrido por la paciente y sobre cuya existencia la parte actora duda.

Adicionalmente, el juez Ad quem del ordinario también solicitó de oficio la historia clínica que obra en el cuerpo del expediente y que fue aportada por la Clínica Emcosalud, que da cuenta de que: i) la menor padecía de apendicitis, que se recrudeció, desencadenando una peritonitis generalizada, ii) fue necesario realizarle cirugía por laparotomía, iii) tenía aproximadamente 5 semanas de gestación y iv) perdió su embarazo, por lo que fue forzoso que se le practicara un legrado.

Así las cosas, esta Sala comparte las consideraciones del A quo constitucional en cuanto avaló el hecho de que el Tribunal Administrativo del Huila no hubiera encontrado negligencia de parte de la paciente y que, al contrario, el daño resultara atribuible al error en el diagnóstico de su cuadro clínico37. Entonces, hechas las anteriores precisiones, y, tomando los argumentos, de las autoridades judiciales relacionadas, la protesta analizada no será acogida. 6.- En conclusión, la Sala encuentra que el juez tutelado no incurrió en el defecto alegado, pues revisó acuciosamente el caso y, haciendo uso de sus poderes de ordenación, decretó las pruebas que consideró necesarias para esclarecer la verdad material del asunto puesto a su consideración; lo que lo llevó a hallar acreditados los elementos de responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto la menor fue erróneamente diagnosticada.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes el fallo proferido por la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, emitido el 21 de septiembre de 2020, que negó las pretensiones del amparo, pero por la razones mencionadas en esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL [L]a acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.

La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial. Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad.

A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. (…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243 (18-03386) TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Procede de manera excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 18 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto. 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE