CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – De la Representante Legal y Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de FIDUAGRARIA S.A. / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y FUENTE DE PAGOS – Entre FIDUAGRARIA S.A. y GMC / PATRIMONIO AUTONÓMO - Ingreso de dineros públicos del departamento de Casanare / OFERTA COMERCIAL DE CESIÓN DE DERECHOS DE BENEFICIO CON PACTO DE READQUISICIÓN – Entre GMC y el Departamento del Casanare / DEPARTAMENTO DEL META – Inversionista beneficiario / ENTES TERRITORIALES – No pueden poner en manos de una empresa particular recursos con destinación específica.

Regalías / CONSORCIO CARBONERO – Manejo de recursos del Departamento del Casanare / ENTES TERRITORIALES – No pueden entregar excedentes de liquidez en favor de particulares / REPRESENTANTE LEGAL DE LA FIDUCIARIA FIDUAGRARIA S.A. – Debe proteger y defender los bienes que le fueron encomendados / RESPONSABILIDAD FISCAL A TÍTULO DE CULPA GRAVE – Porque como representante legal de la fiduciaria estaba en el deber de constatar que el negocio que se estaba celebrando estuviera acorde con las normas que rigen la materia, debió celebrar y ejecutar diligentemente todos los actos necesarios para el cumplimiento del fideicomiso Corresponde a la Sala establecer, si le asiste razón al recurrente cuando afirma que los actos administrativos demandados no adolecen de falsa motivación, como lo afirmó el Tribunal, en atención a que la demandante contribuyó con su conducta a la producción del daño que se causó al erario con la suscripción del contrato de fiducia celebrado entre la FIDUAGRARIA S.A. y GMC, o si, por el contrario, acertó el a quo al afirmar que la señora […] puso en evidencia las irregularidades que existían en el referido contrato, cumpliendo a cabalidad con sus funciones. […] [L]as entidades territoriales no pueden entregar excedentes de liquidez en favor de particulares, de ahí que la actora no fue diligente para evitar que los dineros del Departamento de Casanare fueran destinados a un particular, ocasionando con ello el detrimento patrimonial que se generó. En consecuencia, la fiduciaria en cabeza de la señora […], quien se encargó tanto de la suscripción del contrato con GMC, como de la ejecución del mismo, debió celebrar y ejecutar diligentemente todos los actos necesarios para el cumplimiento del fideicomiso, entre ellos, la verificación de todos y cada uno de los elementos esenciales del contrato, ya que como representante legal de la fiduciaria, para ese momento, estaba en el deber de constatar que el negocio que se estaba celebrando estuviera acorde con las normas que rigen la materia y sin que el envío del memorando antes relacionado la eximiera del cumplimiento de tales deberes.

Lo anterior, en atención a que tanto el cargo de representante legal como el de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, le exigían corroborar la información que le era suministrada por las demás áreas de la compañía, no siendo suficiente el argumentar que firmó el contrato porque previa y posteriormente a la suscripción del mismo con GMC, se habían celebrado otros negocios similares, ni que tenía el visto bueno del área jurídica; y que la Vicepresidencia Comercial le había dado el trámite respectivo, y mucho menos, que el fideicomitente ya había efectuado la firma del contrato, debido a que si observó irregularidades debió ponerlas de presente en ese mismo momento y abstenerse de suscribir y ejecutar el negocio fiduciario.

En otras palabras, es igualmente censurable no haber advertido las irregularidades contractuales que ponían en riesgo los recursos públicos que debía proteger, que haberlas advertido y no tomar los correctivos necesarios. Además, no podía ampararse en el hecho de que las vicepresidencias jurídica y comercial habían despejado las dudas. […] Así las cosas, para la Sala es claro que la señora […] como Representante Legal y Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, tenía pleno conocimiento de las condiciones en que estaba siendo celebrado el negocio fiduciario, razón por la que pudo haberlo objetado y no suscribirlo, además de que también supo que ese inversionista beneficiario con quien GMC suscribió la cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, era un ente territorial, todo lo cual enmarca su conducta dentro del ejercicio de una gestión fiscal indirecta.

Por tanto, la demandante al tener conocimiento que los recursos que estaban siendo girados al patrimonio autónomo de GMC eran públicos, estaba en la obligación como ejecutora del contrato de exigir la documentación que fuera necesaria para saber sí el inversionista que era una entidad pública, contaba con la capacidad para celebrar ese tipo de pactos, el origen de los dineros y si estos tenían o no, destinación específica.

Todo ello, no solo porque las normas generales que rigen el contrato de fiducia así lo exigen, o porque el Manual de Funciones le imponía el deber de coordinar, gestionar y controlar la ejecución de los negocios fiduciarios, sino además, porque siendo de naturaleza pública los dineros, estaba en el deber de ejercer vigilancia, salvaguardarlos y cuidar que fueran utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que habían sido destinados.

FUENTE FORMAL: LEY 819 DE 2003 – ARTÍCULO 17 / LEY 610 DE 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02401-01 Actor: LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - CGR Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TESIS: Se revoca el fallo apelado, para disponer en su lugar la DENEGATORIA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA en atención a que se no se logró acreditar que los actos administrativos por medio de los cuales se condenó fiscalmente a la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de la FIDUAGRARIA, fueron expedidos con falsa motivación, ya que contrastada la conducta desplegada por la funcionaria y los deberes legales y funcionales que le eran exigibles, se DETERMINÓ que actuó con culpa grave al no verificar la legalidad de la operación que se estaba llevando a cabo dentro del contrato de fiducia con los dineros públicos del Departamento del Casanare.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA[1], contra la sentencia del 6 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2], que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en los fallos de responsabilidad fiscal núms. 000297 de 22 de noviembre de 2012, 005 de 22 de enero de 2013, 000193 de 27 de febrero de 2013 y 0015 de 6 de marzo de 2013 proferidos por la Contraloría; y a título de restablecimiento del derecho ordenó que en caso de haber sido cancelados los dineros que eventualmente fueron objeto de ejecución de la orden impartida en los actos administrativos anulados, estos fueran reintegrados a la señora Lucero Jiménez Jiménez.

I.- ANTECEDENTES I.1- La Demanda La señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], presentó demanda en contra de la CONTRALORÍA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial de los actos administrativos núm. 000297 de 22 de noviembre de 2012, 005 de 22 de enero de 2013, 000193 de 27 de febrero de 2013 y 0015 de 6 de marzo de 2013, que declararon responsable fiscalmente a la accionante.

Y a título de restablecimiento del derecho solicitó: “[…] QUINTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de lo anterior, LA NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, indemnice los perjuicios materiales e inmateriales causados a la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, tal como se señala a continuación:

1. POR CONCEPTO DE DAÑOS MATERIALES. 1.1. Por concepto de daño material en la modalidad de emergente: a) Por el embargo del vehículo automotor de propiedad de la actora: TREINTE Y CINCO MILLONES DE PESOS MCTE ($35.000.000). b) Por el embargo del 50% del derecho de propiedad de la actora sobre el apartamento 205 ubicado en la torre B2 de la avenida calle 100 No.49- 97 de la ciudad de Bogotá D.C. y por el embargo del 50% del derecho de propiedad de la actora sobre el apartamento 502 ubicado en la calle 22C No.28-67 de la ciudad de Bogotá D.C., la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($385.000.000). c) Por concepto de gastos de honorarios de defensa jurídica en el proceso de responsabilidad fiscal la suma de TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000). 1.2.

Por concepto de daños inmateriales en la modalidad de lucro cesante: a) A título de lucro cesante futuro o pérdida de la oportunidad: la suma de DOCE MILLONES DE PESOS ($12.000.000)

2. POR CONCEPTO DE DAÑOS INMATERIALES. 2.1. Por concepto de daño moral: la suma equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV). 2.2. Por concepto de daño a la salud: la suma equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV). SEXTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA retire a la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ del boletín de responsables fiscales de manera inmediata a la notificación de la sentencia que de fin al presente proceso.

SÉPTIMO PRINCIPAL. Que sobre las anteriores sumas se realice la actualización a que haya lugar, de conformidad con las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo. […]”. I.2. Hechos Señaló que como consecuencia de unas operaciones fiduciarias en las que algunas entidades territoriales invirtieron recursos públicos y que se dieron en el marco de las actividades que en razón a su objeto social adelantaba la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agrario S.A. – FIDUAGRARIA[4], se inició por parte de la Contraloría un proceso de responsabilidad fiscal en su contra.

Puso de presente que para la época en que se desarrollaron los hechos investigados, se desempeñó como Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de la FIDUAGRARIA S.A., esto es, entre el 3 de febrero de 2005 y el 6 de febrero de 2008. Indicó que la Contraloría realizó una visita especial a la FIDUAGRARIA S.A. y encontró que el 6 de septiembre de 2006, se había celebrado un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago con la sociedad Green Mountain Consulting S.A.[5] Del mismo modo, el 16 de noviembre de 2006 el Departamento de Casanare suscribió con la misma sociedad una “oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición”, como consecuencia de la cual la entidad territorial le giró a órdenes del patrimonio autónomo de GMC la suma de $10.000.000.000, el cual, a su turno, debía reintegrarle ese valor aumentado en un 9%.

Afirmó que como garantía de la operación, GMC cedió a la entidad territorial unos derechos de beneficio para que en caso de incumplimiento, la FIDUAGRARIA S.A. hiciese la transacción de acuerdo con la disponibilidad de recursos existentes en el patrimonio autónomo. Es así como, de los $10.900.000.000 que GMC se comprometió a girar, solo fueron trasladados a la fiduciaria $3.407.244.116, constituyéndose el valor restante en daño patrimonial.

Manifestó que por medio del auto de imputación de responsabilidad fiscal núm. 000504 del 19 de agosto de 2010, la Contraloría señaló que la actora había actuado como Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios y Representante Legal suplente de la fiduciaria a partir del 3 de febrero de 2005 y que en tal condición, suscribió el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago con GMC, generando con sus acciones y omisiones, los hechos lesivos que causaron el detrimento patrimonial del Estado.

Aseguró que mediante auto núm. 000223 del 31 de marzo de 2008, la Contraloría decretó medidas cautelares sobre los inmuebles o derechos reales que poseía, los vehículos y las cuentas bancarias que tenía a nivel nacional. Precisó que el 22 de noviembre de 2012, la Contraloría profirió fallo de responsabilidad fiscal solidaria[6] en su contra al concluir que la función de la entonces Vicepresidenta de Negocios, de controlar los negocios fiduciarios a cargo de su área, no solo se refería a la formal ejecución del contrato sino que debía tener en cuenta la finalidad del mismo, ya que a pesar de haber advertido las debilidades del contrato de fiducia, tal y como quedó consignado en el memorando del 7 de noviembre de 2006, estimó subsanadas estas circunstancias con el concepto emitido por parte de los otros Vicepresidentes de la entidad, permitiendo con su conducta “que el contrato de fiducia mercantil fuera utilizado como instrumento para la realización de operaciones que directamente el fideicomitente no podía realizar, como el recibir dineros públicos a través de una cesión de derechos de beneficio inexistente, en la que el ente territorial coloco recursos de la educación en manos de una empresa particular”.

Expuso que contra la anterior decisión, interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente por parte de la Contraloría. Afirmó que por medio del Acto Administrativo núm. 005 de 22 de noviembre de 2013, se resolvió el grado de consulta del fallo con responsabilidad fiscal emitido en su contra, en el sentido de confirmar la condena que le había sido impuesta.

Manifestó que como consecuencia de lo anterior, perdió la oportunidad de acceder al cargo de Vicepresidente Comercial de CISA S.A. I.3. Fundamentos de derecho La actora formuló los siguientes cargos en contra de los actos administrativos demandados: 1. Falsa motivación, por violación de los artículos 3º y 5º de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000[7].

La accionante, sustentó este cargo en que no se verificaron los presupuestos de la responsabilidad fiscal ni existió gestión fiscal, ya que las funciones de la Vicepresidencia de Negocios de la FIDUAGRARIA S.A. estaban orientadas al desarrollo de los negocios dados a esa área, es decir, la ejecución y operación de los mismos, aspecto que se efectuaba con base en un marco legal y contractual previamente definido por las partes intervinientes e interesadas.

Indicó que el fallo de responsabilidad fiscal así como el que desató el grado de consulta y los que resolvieron los recursos de reposición y apelación, le impusieron funciones y obligaciones que nunca le correspondieron a la entonces Vicepresidenta de Negocios, alterando el marco funcional al que se encontraba sujeta, evidenciándose de esta manera que el ente de control se esforzó por configurar la gestión fiscal en alguien que no la tuvo y en esa medida, los presupuestos de responsabilidad.

Argumentó que la Contraloría señaló que la ex funcionaria omitió efectuar el control sobre el ingreso de recursos provenientes de las ofertas de cesión y que por tal razón, colaboró por omisión, en la concreción del daño patrimonial del Estado, no obstante, esta circunstancia no se ajustó a la realizad de los hechos ni de las funciones que le correspondían, ya que los negocios fiduciarios se le entregaban para su operación con base en el clausulado contractual previamente definido, delimitado, depurado y controlado, de manera que ella no tenía ningún tipo de injerencia en esos aspectos.

En consecuencia, solo tenía la posibilidad de oponerse al ingreso de los recursos cuando en virtud de la verificación del proceso SIPLA se pudiera determinar que los recursos provenían de personas naturales o jurídicas con antecedentes de lavado de activos o financiación del terrorismo, situación que no aplicaba para la oferta de cesión de beneficio que suscribió GMC con el Departamento de Casanare; lo anterior, evidencia que la funcionaria actuó de manera diligente, profesional y exenta de culpa o dolo.

Como muestra de la diligencia que empleó, se encuentra el memorando de 7 de noviembre de 2016 a través del cual requirió a las áreas jurídica y comercial de la fiduciaria para que evaluara las observaciones formuladas y proyectara una serie de modificaciones al marco contractual, sin que estas fueran acogidas por parte de las respectivas áreas.

De manera que, el hecho de que no se haya atendido el requerimiento efectuado, de ninguna manera puede ser cuestionable a su vicepresidencia, porque funcionalmente estaba obligada a operar y desarrollar los contratos entregados al área en las condiciones que previamente se hubiesen definido. Adicionalmente, señaló que la encartada no tenía dentro de sus funciones la gestión fiscal, como bien lo señaló en la Contraloría en sus actos administrativos, circunstancia que impedía fuera condenada pues este es un requisito indispensable de la responsabilidad fiscal, no siendo de recibo el argumento esgrimido por el ente fiscal en cuanto a la gestión fiscal por conexidad próxima. 2.

Violación del artículo 29 de la Constitución Política y del artículo 2º de la Ley 610, por ausencia de valoración probatoria y de tipicidad. La demandante manifestó que existió vulneración del derecho al debido proceso, debido a que no se analizaron la totalidad de los argumentos esgrimidos por su defensa en el memorial presentado el 19 de octubre de 2010, como descargos a la imputación formulada a través del Auto núm. 504 de 19 de agosto de 2010, ya que la Contraloría no indicó, ni argumentó las razones jurídicas y fácticas para desestimarlos y no tenerlos en cuenta, incluido el abundante material probatorio allegado.

Manifestó que los argumentos dados por la Contraloría para declararla responsable fiscalmente, por el incumplimiento del parágrafo del artículo 1º del Decreto 1049 del 6 de abril de 2006[8], fueron nuevos, diferentes y no guardaban relación con los señalados en el auto de imputación de cargos, de manera que, frente a estos puntos no pudo ejercer el derecho de defensa ni de contradicción. Del mismo modo, arguyó que la Contraloría no conformó en adecuada forma el contradictorio para adelantar la investigación, ya que no citó al proceso a la aseguradora MAPHRE S.A. que estaba en la obligación de responder a la demandante por los riesgos amparados en virtud de la póliza de cumplimiento para particulares y calidad del servicio, por lo tanto era un interesado directo en las resultas del proceso, ya que de resultar fiscalmente responsable alguno de los servidores públicos cubiertos con la misma, como en efecto ocurrió, se debía reclamar el pago correspondiente al riesgo asegurado; al no hacerlo, la Contraloría violó los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 3.

Violación del artículo 29 de la Constitución Política al declarar a la actora solidariamente responsable por el supuesto daño patrimonial La accionante manifestó que la conducta y el elemento volitivo deben estar plenamente acreditados al momento de analizarse la responsabilidad fiscal, de lo contrario, la consecuencia es clara, la duda que exista debe ser a favor del investigado y no ser sustituida por la declaratoria de solidaridad.

De esta manera, indicó que del artículo 53 de la Ley 610 no se deriva la posibilidad de realizar una condena solidaria, pues la norma que lo prevé es el artículo 119 del CPACA, que no se encontraba vigente al momento de los hechos. En consecuencia, esta circunstancia constituyó una vulneración al debido proceso, pues se dio aplicación retroactiva a una norma que no establecía esta posibilidad.

I.4. Contestación de la demanda La demanda fue admitida por auto del 18 de marzo de 2014[9] en el que se ordenó la notificación a la entidad que expidió los actos acusados y se ordenó la vinculación de los señores Whitman Herney Porras Pérez, José Humberto Hernández Garavito, Víctor Manuel Alfonso Sánchez, María Fernanda Zúñiga Chaux, Cesar Augusto Torres Suescun, Pedro Alejandro Martínez Gómez, la compañía Green Mountain Consulting S.A., la FIDUAGRARIA S.A. y La Previsora de Seguros S.A. I.4.1.- La FIDUAGRARIA, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones las siguientes: - «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA».

La sustentó en que no fue parte de la relación jurídica sustancial debatida, pues aunque se condenaron algunos de sus funcionarios, el resultado del proceso le es inocuo puesto que no hace parte de los condenados y tampoco fue quien profirió los actos administrativos. - «FALSA MOTIVACIÓN EN RELACIÓN CON LA VINCULACIÓN DE FIDUAGRARIA AL PROCESO».

La sustentó en que no hizo parte del proceso de responsabilidad fiscal, en razón a que no es viable de acuerdo con la teoría de la inexistencia del daño al Estado por parte de una entidad pública. - «EXCEPCIÓN GENÉRICA». Solicitó que se declaren todas las excepciones que se encuentren probadas. I.4.2.- La CONTRALORÍA, por conducto de apoderado, contestó la demanda en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en esencia, adujo lo siguiente: Puso de presente que la gestión fiscal fue ejercida directamente por el Gobernador y el Jefe de Tesorería del Departamento del Casanare al entregar a la FIDUAGRARIA S.A. la suma de $10.000.000.000, la cual fue recibida y puesta a disposición de GMC por parte de la señora Lucero Jiménez Jiménez en su calidad de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios.

Adicionalmente, indicó que la accionante también ejerció gestión fiscal de manera indirecta, debido a que el acto de entregar el dinero al Jefe de Tesorería, recibirlo y ponerlo a disposición de un particular, tienen una conexión íntima y necesaria, tanto así que “los dineros del Departamento no se habrían perdido si el Jefe de Tesorería no hubiera entregado o si la doctora JIMÉNEZ, sabedora de la prohibición legal y del gravísimo riesgo para el erario, no hubiera ejecutado el contrato de fiducia”.

Con relación al argumento según el cual, la accionante puso de presente sus inconformidades con el negocio celebrado a las demás áreas de la FIDUAGRARIA, manifestó que esta alegación es inadmisible, primero, porque la señora Jiménez Jiménez ya había firmado el contrato de fiducia con GMC el 25 de septiembre de 2006, segundo, porque si tenía dudas de la legalidad de la operación debió abstenerse de ejecutar el contrato y restituir los fondos departamentales y tercero, debido a que en la respuesta que le fue dada por los demás vicepresidentes, estos advirtieron que debía cumplir las normas legales en materia de capacidad de las entidades públicas para celebrar el negocio.

Por otro lado, argumentó que el hecho de que la Contraloría no le haya imputado responsabilidad a los miembros directivos de la FIDUAGRARIA S.A. no significa que no debió hacerlo a la Vicepresidente de Negocios Fiduciarios, pues fue la demandante la que suscribió el contrato de fiducia con GMC, evidenciándose así que no es cierto que era una mera ejecutora de las decisiones de la junta, pues el negocio fue celebrado por ella y según se pudo establecer en el proceso fiscal, era ella la encargada de ejecutarlo o de detenerlo.

Sobre el no llamamiento de la aseguradora Maphre, manifestó que en este caso era la actora quien tenía la carga de citar a su garante y no la Contraloría, pues esta obligación se predica frente a aquellos que hayan expedido la caución que debe constituirse obligatoriamente por parte de servidores públicos y particulares que realizan directa gestión fiscal, como son los empleados de manejo, los ordenadores del gasto y contratistas.

Finalmente, con relación a la inconformidad de la demandante con la declaratoria de responsabilidad solidaria, arguyó que cada una de las conductas analizadas dentro del proceso, por sí solas, eran suficientes para causar la pérdida de los fondos del Departamento de Casanare, de manera que, atendiendo a lo establecido en el artículo 2344 del Código Civil, los varios causantes de un daño a título de culpa responden solidariamente.

I.4.3.- La PREVISORA S.A. – Compañía de Seguros, por conducto de apoderado, contestó la demanda en la cual manifestó compartir lo expuesto por la demandante en el acápite de normas violadas y el concepto de la violación, al evidenciar que la Contraloría actuó en desconocimiento del derecho al debido proceso y de defensa. Adicionalmente, manifestó que en el presente caso operó la prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio, ya que el proceso de responsabilidad fiscal inició el 11 de marzo de 2008 y a la fecha de proferirse el fallo y quedar ejecutoriado, habían transcurrido más de tres años.

Así las cosas, indicó que por no habérsele notificado en debida forma los actos administrativos por medio de los cuales se resolvieron los recursos interpuestos en contra del fallo de responsabilidad fiscal, estos no se encontraban en firme y en consecuencia se debía decretar el fenómeno de la prescripción. Por lo tanto, como no le fueron notificados los referidos actos y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que cuando esto ocurre las decisiones no tienen efecto frente a quien no se notificó, entonces respecto de ella, la decisión adoptada por la Contraloría no produce efectos y por lo tanto no hay título ejecutivo en su contra por imposibilidad, dada la falta de notificación de aquellos conforme a lo establecido en el CPACA.

Sostuvo que la Contraloría debió verificar no solo la identidad de la aseguradora, el número de póliza y el valor asegurado, sino también los presupuestos para su vinculación, esto quiere decir que era necesario que el daño se causara o iniciara en vigencia de la póliza, presupuesto que a su juicio no se cumplió en el presente caso. I.4.4.- Los señores CESAR AUGUSTO TORRES SUESCÚN, JOSÉ HUMBER HERNÁNDEZ GARAVITO, MARÍA FERNANDA ZÚÑIGA CHAUX, PEDRO ALEJANDRO MARTÍNEZ GÓMEZ, VÍCTOR MANUEL ALFONSO SÁNCHEZ, WHITMAN HENRY PORRAS PÉREZ y la sociedad GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A., a través de curador ad litem, contestaron la demanda en la cual manifestaron que se atenían a lo que resultara probado en el proceso.

I.5. Audiencia Inicial La audiencia se celebró el 29 de julio de 2015, en donde luego de identificadas las partes, se realizó el saneamiento del proceso, se tuvo como coadyuvante de la parte actora a La Previsora S.A, se decidieron de manera desfavorable las excepciones propuestas, se hizo la fijación del litigio, se manifestó no existir ánimo conciliatorio y se decretaron pruebas.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, en sentencia de 6 de octubre de 2016, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y ordenó que fueran devueltos los dineros que la demandante hubiese cancelado en cumplimiento de los mismos. En esencia, argumentó lo siguiente: En primer lugar, analizó el cargo planteado por la demandante, consistente en la “violación de los artículos 3º y 5º de la Ley 610 de 2000 por falsa motivación”, precisando que de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente el contrato de fiducia mercantil que fue celebrado, tenía como propósito que GMC (fideicomitente) obtuviera recursos por parte de unos terceros a través de la celebración de un contrato accesorio de “oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición”, en el que el inversionista (Departamento de Casanare) pagaría por los derechos de beneficio sobre los bienes fideicomitidos y a su vez GMC se obligó a readquirir dichos derechos en un término establecido, pagando lo invertido más unos intereses.

De este modo, se constituyó un patrimonio autónomo que era administrado por la FIDUAGRARIA S.A., quien tenía la obligación de que en caso de incumplimiento en la readquisición de los derechos por parte de GMC, debía dar cumplimiento a la obligación. En esa medida, el Tribunal consideró que detrás de los contratos de fiducia mercantil irrevocable de administración y, de fuente de pago y oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, había realmente un contrato de mutuo comercial.

Así las cosas, la garantía del cumplimiento de la obligación de readquisición estaba sujeta a que existieran recursos disponibles en el fideicomiso, los cuales estuvieron a plena disposición del fideicomitente, por lo tanto, las falencias en la estructura del negocio estaban precisamente en este aspecto, la garantía, debido a que los recursos estuvieron siempre a disposición de GMC, quedando a su voluntad mantener o no el dinero, para cumplir con la obligación de readquisición de los derechos cedidos.

Ahora, la obligación fue incumplida por parte de GMC ya que llegada la fecha estipulada para la readquisición de los derechos cedidos, no existían recursos para que la FIDUAGRARIA S.A. como administradora del fideicomiso hiciera el respectivo desembolso. Así las cosas, y debido a las deficiencias en la estructuración del contrato de oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, la Contraloría declaró fiscalmente responsables a varios funcionarios del Departamento del Casanare, a GMC, a la señora Lucero Jiménez Jiménez, entre otros, al considerar que existió detrimento patrimonial de Departamento del Casanare.

El Tribunal consideró que a través de memorando presentado por la actora el 7 de noviembre de 2006 a los Vicepresidentes Comercial y Jurídico de la FIDUAGRARIA, puso de presente las dificultades que se podrían presentar con la celebración del referido contrato, así como las alternativas que se podían adoptar. Lo anterior, fue indicativo para el a quo del cumplimiento oportuno y preciso de las obligaciones que demandaba el ejercicio del cargo de la actora, ya que siendo su función la ejecución y control del desarrollo de los contratos, objetó la tipología presentada por las partes y propuso las respectivas soluciones, sin que estas fueran acogidas.

Consideró que dentro de las funciones de la Vicepresidencia de Negocios no se encontraba revisar, aprobar o suspender la ejecución de contratos, motivo por el que, contrario a lo indicado por la Contraloría, el Tribunal afirmó que no le era posible a la actora detener la ejecución del contrato. En consecuencia, el Tribunal evidenció que existió falsa motivación de los actos administrativos en ese sentido, puesto que se acreditó que la actora no participó en la estructuración del negocio fiduciario y por el contrario, cumplió con la función de ejecutarlo pero en cumplimiento de las órdenes y directrices de las instancias de decisión competentes y del mismo manual de funciones de la FIDUAGRARIA S.A. En relación con el origen de los recursos del patrimonio autónomo, el Tribunal consideró que la accionante no estaba en el deber de verificarlos, ya que dentro de sus funciones no se encontraba esta obligación y la actividad de investigar los recursos estaba reglada por la Superintendencia Financiera, de manera que tanto la FIDUAGRARIA S.A. como sus empleados estaban obligados a investigar bajo unas reglas específicas el origen de los recursos, deber que estaba fundamentalmente en cabeza de la Junta Directiva y de las Vicepresidencias Jurídica y Comercial de la entidad, pero no de la Vicepresidencia de Negocios; por lo tanto, no es posible atribuirle una omisión a la Vicepresidente de Negocios de la FIDUAGRARIA S.A. de control de inversiones del Departamento de Casanare, a la que reglamentaria y contractualmente no estaba obligada.

Por consiguiente, el a quo consideró que también existió falsa motivación de los actos acusados en atención a que se endilgó responsabilidad fiscal a la señora Jiménez Jiménez por haber permitido el ingreso de recursos del Departamento del Casanare, cuando lo cierto es que en ejercicio de su función de controlar la ejecución de los contratos no tenía el deber de verificar la legalidad de las inversiones de que trata el artículo 19 de la Ley 819 del 9 de julio de 2003[10], porque la normatividad vigente no lo contemplaba.

Conforme a lo anterior, el Tribunal señaló que ante la prosperidad del primer cargo, quedaba relevado del estudio de los demás propuestos. Finalmente, a título de restablecimiento del derecho consideró que la accionante no estaba obligada a pagar suma de dinero alguna en virtud de los actos administrativos, razón por la que ordenó que si se había efectuado pago alguno en virtud de los mismos, la Contraloría debía restituir los dineros percibidos.

En síntesis, el a quo profirió las siguientes órdenes: “Primero. Declárase la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en el fallo con responsabilidad fiscal No.00297 del 22 de noviembre de 2012; el fallo de consulta 0005 del 22 de enero de 2013; el auto 000193 del 27 de febrero de 2013; y el fallo de apelación No.0015 del 6 de marzo de 2013 de la Contraloría General de la República en cuanto en ellos se declaró fiscalmente responsable a la señora Lucero Jiménez Jiménez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Como restablecimiento del derecho, declárase que la señora Lucero Jiménez Jiménez no estaba obligada a pagar suma de dinero en virtud de los actos administrativos contenido en el fallo con responsabilidad fiscal No.000297 del 22 de noviembre de 2012; el fallo de consulta 0005 del 22 de enero de 2013; el auto 000193 del 27 de febrero de 2013; y el fallo de apelación No.0015 del 6 de marzo de 2013, y en caso de que la demandante hay efectuado pago en virtud de los mismos, la Contraloría General de la República deberá restituir los dineros que haya recibido, suma que deberá ser indexada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Ordénase a la Contraloría General de la República levantar las medidas de embargos que se hayan registrado en los bienes de la demandante con ocasión del auto No.000223 del 31 de marzo de 2008 y/o con el proceso de responsabilidad fiscal CD 00153.

Ordénase a la Contraloría General de la República eliminar cualquier registro donde aparezca la señora Lucero Jiménez Jiménez como responsable fiscal, únicamente en lo referente al proceso de responsabilidad fiscal NO. CD 000153. Tercero. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Cuarto. Condénase en costas a la Contraloría General de la República.

Por Secretaría, liquídense las cosas a que haya lugar, conforme lo señalado en el artículo 366 el Código General del Proceso. […]” III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN III.1. La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través de apoderado, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que la providencia adolece del principio de congruencia ya que hizo una indebida interpretación del concepto de responsabilidad fiscal, que llevó a realizar un análisis de la conducta de la demandante bajo una óptica errada del deber funcional y por el desconocimiento de pruebas relevantes que influían en la decisión. Así las cosas, manifestó que no existió falsa motivación de los actos acusados ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 6º de la Ley 610, también responde fiscalmente quien con ocasión de la gestión fiscal contribuye a la producción del daño fiscal.

Por lo tanto, para endilgar responsabilidad fiscal se requiere de la concurrencia de tres elementos, un daño patrimonial al Estado, una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a un gestor fiscal y un nexo de causalidad entre la conducta y el daño. En ese orden de ideas, y luego de definir cada uno de los elementos enunciados, el apelante afirmó que la sentencia de primera instancia supeditó el estudio a que la demandante no poseía las atribuciones para la estructuración del negocio fiduciario, limitándose a analizar las funciones que ostentaba como Vicepresidenta de Negocios, obviando que en su calidad de Representante Legal el día 6 de septiembre de 2006, ella suscribió el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago con GMC.

Adicionalmente, estimó que el fallo omitió valorar el hecho de que al momento de recibir los $10.000.000.000 del Departamento de Casanare, la demandante tuvo conocimiento que se trataba de dineros públicos provenientes de regalías petroleras. En ese orden de ideas, afirmó que el Tribunal asumió que los memorandos remitidos a las Vicepresidencias Comercial y Jurídica de FIDUAGRARIA S.A. constituyeron un argumento a su favor, pero que lo cierto era que daban fe del conocimiento por parte de la demandante de las falencias que presentaban los mismos al usar recursos provenientes del sector público como excedentes de tesorería. De manera que, para la Contraloría fue claro que la señora Jiménez Jiménez permitió y autorizó que de la suma entregada por el Departamento de Casanare, GMC se apropiara de $7.592.755.883.59, sin que al patrimonio autónomo entrara dinero de la sociedad, sino únicamente del Departamento del Casanare.

Que la sentencia de primera instancia ignoró la Resolución núm. 1982 de diciembre de 2008 proferida por la entonces Superintendencia Financiera, en la que se precisó que la FIDUAGRARIA no actuó con profesionalismo y diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones legales, ya que “no atendió cabalmente su deber de verificar el origen de los recursos provenientes de los inversionistas beneficios (entidades públicas) al punto de analizar y determinar si con dichas inversiones no se estaba utilizando el negocio fiduciario como medio para la realización de operaciones prohibidas, tal como lo establece el clausulado de los citados contratos y el parágrafo primero del Decreto 1049 de 2006”.

Por lo tanto, a juicio del recurrente la señora Jiménez Jiménez actuó con culpa grave porque sabiendo que había recibido dineros públicos, permitió que un particular se apropiara de ellos, a pesar de que solamente podían invertirse en títulos de deuda pública interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o ser depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.

Por lo anterior, el apelante indicó que la demandante sí realizó lo que jurisprudencialmente se ha denominado como una gestión fiscal indirecta o con ocasión, ya que con su conducta y en calidad de ejecutora del contrato dispuso de los recursos puestos bajo la administración de la fiduciaria y contribuyó a la causación del daño. Finalmente, arguyó que el Tribunal realizó un análisis de la responsabilidad más bien disciplinaria que fiscal y que omitió la valoración de pruebas que permitían concluir que en efecto la conducta de la actora había contribuido en el daño patrimonial causado al Estado.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio Público guardó silencio. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1 Actos administrativos demandados 1. Fallo con responsabilidad fiscal núm. 00297 de 22 de noviembre de 2012, por medio del cual se declaró responsable fiscalmente a la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ y otros, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[…] VI.

CONSIDERACIONES Pues bien, con el encadenamiento de los actos y operaciones, en este asunto se trasladaron recursos del sector público al sector privado en flagrante violación a lo dispuesto en la ley 819 de 2003 con la intervención de los siguientes actores: - DEPARTAMENTO DE CASANARE - FIDUAGRARIA S.A. - GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A. De una parte, entre GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A. y FIDUAGRARIA S.A. se realizó el día 6 se septiembre de 2006 un contrato de fiducia irrevocable de administración y fuente de pago.

De otra, el 16 de noviembre del mismo año GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A. y el Departamento de CASANARE suscribieron una oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. Ahora, dentro del diagramado de los anteriores negocios se constituyeron actuaciones que se configuran como elementos de contacto entre las dos relaciones de negocios que lleva a concluir que estamos ante una conexión funcional de contratos, en la que el traslado de recursos del sector oficial al privado encausa todo el esfuerzo interpretativo a efectos de analizar la participación de quienes actuaron y estructuraron el negocio para beneficio particular en la defraudación de recursos del Estado.

Pues bien, a efectos de tal objetivo, los negocios jurídicos mencionados se configuraron de la siguiente manera: 1. Contrato de fiducia Los actos de administración de la fiducia: - Recibo de los bienes fideicomitidos consistentes en derechos económicos surgidos del contrato de explotación minera adjudicado a COEXMINAS S.A. - Recibo de los recursos provenientes de los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS, por concepto de cesión de derechos de beneficio formalizada en las ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. - Constitución de un patrimonio autónomo por parte de FIDUAGRARIA S.A. - Entrega por parte de la FIDUCIARIA, según lo dispusiera el FIDEICOMITENTE, de los recursos provenientes de los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS para el desarrollo de un contrato de explotación minera. - Restitución de remanentes al fideicomitente - Pagar honorarios a terceros La FIDUCIARIA se compromete a efectuar pagos a los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS a cargo de los recursos disponibles en el patrimonio autónomo únicamente, en el evento en que el FIDEICOMITENTE no cumpla con la readquisición de los derechos de beneficios cedidos a los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS. 2.

Oferta de Cesión En la oferta de cesión de los derechos de beneficio sobre los bienes fideicomitidos, GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A. (quien fungía como FIDEICOMITENTE en el contrato de fiducia arriba señalado) instrumentalizó su interés de cederle en calidad de OFERENTE a un tercero denominado INVERSIONISTA, la posición que en el contrato de fiducia estructurada por él y por la fiduciaria FIDUAGRARIA S.A. ostentaba el “beneficiario”.

La aceptación de la oferta de “cesión” por parte del INVERSIONISTA, que en este caso fue el Departamento del CASANARE, se materializó con el giro de órdenes del patrimonio autónomo GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A. de la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000.000.000), el que una vez hecho, el OFERENTE dio noticia a la FIDUCIARIA a efectos de la expedición del certificado de derechos de beneficio.

Como obligación adicional a cargo del OFERENTE, estuvo la de realizar la readquisición de los “beneficios cedidos” al INVERSIONISTA en el plazo de un año, cuyo valor era el recibido inicialmente más un nueve por ciento (9%). Así mismo, se estipuló que de no cumplir el OFERENTE con dicha obligación, la FIDUCIARIA saldría a su pago bajo la condición de que el patrimonio autónomo contara con dichos recursos. […] Conforme a que se desvirtuó que se haya convenido una cesión de derecho alguno en favor del INVERSIONISTA BENEFICIARIO, es de concluir que en realidad se estructuró un sistema de financiación en el que el riesgo de los recursos entregados por el departamento del CASANARE al fideicomiso era asumido por el ente territorial en el que como compensación de tal situación solo recibía un plus al momento de la “readquisición” por parte del OFERENTE, por lo que el contrato en realidad no puede ser otro que el de CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO DE DINERO CON INTERÉSES, conclusión que se reafirma al demostrarse que solo hubo un mal denominado inversionista dentro del tiempo en que el esquema fiduciario estuvo vigente y que el fideicomitente no inyectó materialmente recursos al patrimonio autónomo a efectos de conseguir el fin por el que este constituyó. Lo dicho anteriormente resulta importante para el presente asunto, toda vez que a la colocación de recursos en fiducias mercantiles sin el agotamiento del procedimiento prestablecido, se suma el que los excedente de tesorería por concepto de regalías terminaron en manos de un particular quien hizo uso de ellos de manera indiscriminada, a pesar de que su destinación esta normativamente definida. […] DINÁMICA DE LAS OPERACIONES La mecánica aunque simple, necesitó de una estructura que, soportada sobre la culposa o dolosa conducta de los que en ella intervinieron, permitiera el flujo de los recursos sorteando todas las barreras legales y jurídicas que controlan el movimiento de los dineros públicos.

Es por ello, por lo que, la Contraloría General de la República, al examen de la responsabilidad, estima que, todos los momentos en que se realizaron esas operaciones, hace responsables fiscalmente a quienes en estas intervinieron, por el hecho de haber estado de por medio el manejo de recursos públicos ya que estos jamás perdición su condición de tal, como lo pretender hacer valer algunos de los implicados, al alegar que esta condición o calidad se perdía en el momento en que ingresaban al patrimonio autónomo por cuenta del fideicomitente. […] La dinámica de las operaciones enseña la realización de actos diversos a los convenios o contratos realizados, específicamente señalan la OFERTA DE CESIÓN DE DERECHOS DE BENEFICIO CON PACTO DE READQUISICIÓN, como un acto de simulación relativa, que más da cuenta de un contrato de mutuo con intereses que una cesión de derechos y que el contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pago contenga una débil, frágil e inconsistente “garantía”, tal como lo manifestó la Presidenta de la Fiduciaria en la reunión de la Junta Directiva llevada a cabo el 10 de julio de 2007, plasmada en el acta No.171 (folio 1041) cuando al explicar el objeto de los contratos de fiducia que pretendía someter a aprobación de la junta y cuyo modelo seguía al realizado con GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A. expreso al referirse a esos contratos “… no pueden considerarse como garantía para los inversionistas beneficiarios que fondeen a los fideicomitentes”, es decir, que efectivamente el inversionista beneficiario jamás contó con garantía alguna sobre su inversión, por cuanto los términos del contrato mismo dejaban sin contenido y posibilidad de realización al acto generador de la fuente de pago.

Con el fin de precisar estas afirmaciones nos ocuparemos de cada uno de estos acuerdos, contratos o convenios por separado y desde ellos brindaremos las particularidades que caracterizan estas afirmaciones. […] La configuración contractual desconoció los evidentes riesgos a los que se exponía al INVERSIONISTA BENEFICIARIO, insistimos, cualquiera fuera su calidad de público o privado, por cuenta de la débil estructura del contrato, pues permitió la creación de un negocio en el que, la fuente de pago se condicionó a la disponibilidad de recursos con lo que se atentó contra la fuente misma, ya que, entregó el manejo absoluto de los recursos al FIDEICOMITENTE y en general del fideicomiso, con lo que se afectó la disponibilidad de los mismos.

La identificación de los riesgos efectuada en su momento por parte de la Vicepresidente de Negocios Fiduciarios consignada en memorando de 6 de noviembre de 2006 dirigido a los Vicepresidentes Jurídico y comercial de Fiduagraria de cuyo contenido se desprende que para ese momento ya la Fiduciaria tenía conocimiento que los recursos que ingresarían por parte del Inversionista Beneficiario podrían tener el carácter de recursos públicos por provenir de entes territoriales, era razón más que suficiente para detener la ejecución de este contrato antes de los recursos; no obstante, la determinación e identificación de estos lo único que permitió fue que la fiduciaria buscara blindarse respecto a su responsabilidad pero sin pretender salvaguardar los intereses de los inversionistas. […] Determinación de la responsabilidad. […] Funcionarios de FIDUAGRARIA S.A. […] LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ Vinculada a Fiduagraria S.A. desde el 16 de noviembre de 2004 hasta el 6 de febrero de 2008, habiendo desempeñado el cargo de Vicepresidente de Negocios Fiduciarios desde el 3 de febrero de 2005.

Sus funciones en relación al cargo que ocupó fueron: - Coordinar, gestionar y controlar la ejecución de las acciones necesarias para la implementación y desarrollo de los negocios que se le encomiendan al área. - Controlar, evaluar y hacer seguimiento a las acciones ejecutadas por el grupo de negocios (directores y ejecutivos). - Dirigir y coordinar el desarrollo de estrategias definidas en los planes, políticas y directrices de la fiduciaria. - Plantear nuevas alternativas de negocios a los clientes existentes. […] En virtud de lo establecido en la Ley 610 de 2000, no es procedente atribuirle a la Doctora LUCERO JIMENEZ de manera directa gestión fiscal, debido a que su cargo no tenía la administración ni disposición de los excedentes de tesorería por regalías del Departamento del CASANARE.

Sin embargo, en materia de responsabilidad fiscal, no solo son responsables aquellos funcionarios que tienen a su cargo la gestión del gasto público sino también aquellos que con ocasión a la gestión fiscal contribuyen a la realización del daño, sin importar que pertenezcan al sector público o no. […] Tal y como se ha venido sosteniendo a lo largo del presente fallo, la entidad fiduciaria permitió que el contrato de fiducia se utilizara para la realización de operaciones no permitidas directamente al fideicomitente, no siendo de recibo por este despacho, la independencia contractual alegada por parte del apoderado de la aquí encartada, si se tiene en cuenta que es innegable la conexidad entre el contrato de fiducia y la oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, tal como lo concluyó la Superintendencia Financiera en su resolución No.0838 de 2010 […] concluyó la Superintendencia Financiera que “…El hecho de que Fiduagraria S.A. no hiciera parte de los negocios de cesión o que estos se celebran sin su consentimiento, en manera alguna, la eximia de su deber de realizar los actos necesarios para la lograr la finalidad de los negocios fiduciarios, para lo cual, se resalta, era necesario que efectuara las verificaciones que le permitieran determinar que los recursos entregados por los cesionarios podrían destinarse a financiar el desarrollo del objeto social de los fideicomitentes y servir como fuente de pago”.

Criterios que evidentemente no fueron tenidos en cuenta por la Doctora Lucero Jiménez toda vez que era evidente y saltaba a la vista que sin el contrato de fiducia, la suma contenida en la oferta de cesión no hubiera podido ser entregada a GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A. dada la prohibición legal en torno a ello como se ha explicado reiteradamente.

Tampoco es de recibo para este despacho el que los recursos fueran girados por parte de los inversionistas al patrimonio autónomo en una especie de “mandato a nombre del FIDEICOMITENTE, toda vez que el giro de los recursos generaba la expedición por parte de la FIDUCIARIA del certificado de beneficio a nombre del inversionista y no del FIDEICOMITENTE, que entre otras era suscrito por esta funcionaria, realidad que no puede desconocerse a pesar de no alcanzar a materializarse este “beneficio” en un derecho para el inversionista sino en un mecanismo de pago.

En este orden de ideas, la intervención de la fiduciaria a través de la doctora Lucero Jiménez y en especial las conductas desplegadas por ella, sí se encuentran dentro del marco ejecutivo de la gestión fiscal realizada con la inversión de los excedentes de tesorería por concepto de regalías del departamento del CASANARE. La contribución causal de la conducta.

Era función de la Doctora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ el controlar los negocios fiduciarios a cargo de su área, control que no solo se remitía a la formal ejecución del contrato sino que debía hacerlo también observando la finalidad del mismo. Es de recalcar que pese haber (sic) advertido claramente las debilidades del contrato de fiducia tal como lo dejo consignado en el memorando de noviembre 7 de 2006 a los Vicepresidentes Jurídico y Comercial de la entidad, fecha para la cual aún no habían ingresado los recursos públicos, las consideró no obstante estar consciente de ello, superadas con el concepto emitido por parte de los Vicepresidentes mencionados.

Permitió entonces con su conducta la doctora Lucero Jiménez que el contrato de fiducia mercantil fuera utilizado como instrumento para la realización de operaciones que directamente el fideicomitente no podía realizar, como el recibir dineros públicos a través de una cesión de derechos de beneficio inexistente, en la que el ente territorial colocó recursos de la educación en manos de una empresa particular violando lo dispuesto en la Ley 819 de 2003.

Ahora, el que por parte de la Vicepresidencia Comercial y Jurídica se le haya informado acerca de la supuesta independencia entre las ofertas de cesión y el contrato de fiducia, no es excusa válida para no haber adoptado medida alguna en relación a impedir la inversión de los dineros públicos, toda vez que si la funcionaria se percató oportunamente de su improcedencia, conforme a los deberes de su cargo, ha debido oponerse al ingreso de ellos, oposición para la que contaba con toda facultad dado su cargo de Vicepresidente de Negocios Fiduciarios.

Llama fuertemente la atención de esta contraloría que FIDUAGRARIA S.A. en cabeza de su Vicepresidente de Negocios Fiduciarios, tampoco efectuó control alguno a la aceptación de cesión de los derechos económicos del contrato de operación minera que supuestamente realizó COEXMINAS S.A., la que fue aportada por GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A. a la fiduciaria en cumplimiento a lo estipulado en el contrato de fiducia. Se observa que la aceptación de cesión fue suscrita por el señor MODESTO MOLINA MURCIA, primo de quien fuera el Representante Legal de COEXMINAS S.A. para la época de la aceptación, persona que no tenía vínculo alguno con dicha firma tal como lo manifestó el señor EDWIN BAYARDO MOLINA CASTAÑEDA en su declaración, el verdadero Representante Legal (folio 1696 al 1706).

Sin embargo, esta circunstancia no fue objetada por parte de la fiduciaria, omisión que es trascendental para el presente asunto en razón a que conforme al contrato de fiducia para efectos de la aceptación del inversionista beneficiario era necesario contar con esta cesión. Así mismo no realizó control alguno y por lo tanto actuó gravemente culposa frente al giro indiscriminado de los recursos con que contaba el patrimonio autónomo ordenados por parte del fideicomitente a terceros y su consecuente agotamiento, de tal forma que la supuesta fuente de pago como finalidad del contrato de fiducia no podía cumplir con su objeto, más aun cuando muchos de los ellos no estaban relacionados con la explotación y exploración pactada entre GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A. y COEXMINAS S.A., tal como se evidencia en los pagos efectuados por concepto de honorarios a terceros correspondientes a periodos anteriores a la constitución del contrato de fiducia, como se puede apreciar en el informe técnico obrante a folios 174 a 178 del expediente.

Es notorio entonces que la funcionaria no realizó los actos necesarios para lograr la finalidad fiduciaria, pues de una parte, a pesar de haber evaluado que los dineros públicos aportados no tenían la vocación legal para ello, permitió su ingreso y de otra tampoco obró con la diligencia necesaria para la preservación de los mismos, si se tiene en cuenta que no se preocupó por conocer el negocio objeto de fiducia del cual supuestamente se derivaría el flujo de caja para el pago a los acreedores del fideicomitente que en este caso tan solo lo era el Departamento de Casanare ya que no hubo ningún otro inversionista beneficiario, tal como se puede apreciar de la declaración del Representante Legal de COEXMINAS quien afirmó que la fiduciaria nunca adelantó contacto alguno con su firma.

Sin duda alguna, la omisión en el cumplimiento de sus funciones de gestión y control del negocio fiduciario, configura culpa grave a cargo de la doctora LUCERO JIMENEZ, teniendo en cuenta, la conexidad próxima y necesaria de los actos que debió ejecutar con ocasión de la gestión fiscal indirecta que ejerció respecto al manejo de los recursos públicos consignados por el ente territorial en el patrimonio autónomo constituido por un particular, conducta con la que contribuyó eficazmente a la realización del daño al erario público del Departamento de Casanare. […]”. 2.

Fallo núm. 0005 de 22 de enero de 2013, “Por el cual se decide un grado de consulta del fallo No.000297 de 22 de noviembre de 2012 dentro del proceso de responsabilidad fiscal CD 000153”, por medio del cual se confirmó la condena impuesta. 3. Auto núm. 000193 del 27 de febrero de 2013, “Por el cual se resuelve recurso de reposición en el proceso de responsabilidad fiscal CD 00153”, en el que se decidió negar el recurso y conceder el de apelación interpuesta por los condenados, usando en esencia los argumentos esgrimidos en el fallo de primera instancia. 4.

Fallo de apelación núm.0015 de 6 de marzo de 2013, “Por el cual se resuelve apelación, dentro del proceso de responsabilidad fiscal CD 000153”, por medio del cual se confirmó el fallo de primera instancia y del cual se resalta lo siguiente: “[…] Pues bien, en el caso de la señora JIMÉNEZ JIMÉNEZ, el A quo le declaró responsabilidad partiendo de una gestión fiscal indirecta fincada en la conexidad sistemática entre el contrato de fiducia y las ofertas de cesión dentro de la gestión fiscal desplegada por parte del departamento del Casanare, la cual este despacho encuentra procedente toda vez: - Que existe una gestión fiscal consistente en inversiones de excedentes de tesorería por concepto de regalías por parte del Departamento del CASANARE. - Que la inversión consistió en una operación de mutuo con la sociedad GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A. mediante una supuesta cesión de derechos de beneficio creados en un fideicomiso. - Que el fideicomiso al que pertenecían los supuestos derechos de beneficio cedidos fue constituido entre GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A. y FIDUAGRARIA S.A. - Que el departamento del CASANARE no desembolsaba los recursos prestados directamente a GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A., sino que los depositaba a órdenes del fideicomiso, los que ingresaban en calidad de bienes fideicomitidos. - Que una vez ingresaban, GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A. daba la orden que se emitieran pagos a personas que él indicaba.

De esta manera recibía por interpuestas personas el dinero prestado a la sociedad. - Que la señora LUCERO JIMENEZ JIMENEZ ostentó el cargo de Vicepresidente de Negocios Fiduciarios en la sociedad FIDUAGRARIA S.A. - Que dentro del marco funcional de la Vicepresidente de Negocios Fiduciarios estaba la de controlar la ejecución del contrato de fiducia conforme a su finalidad, operaciones entre las que se encontraba el controlar la legalidad de los recursos que ingresaban y los pagos que GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A. ordenaba hacer. - Que la apelante no cumplió con las mencionadas funciones. - Que el daño al patrimonio público se generó por el ingreso de recursos objeto de gestión fiscal al fideicomiso y su posterior desembolso a terceros. - Que existe nexo entre la conducta funcional de la señora JIMENEZ JIMENEZ, es decir, la omisión y el generador del daño fiscal. […] Observa el despacho que el apoderado de la apelante justifica los pagos realizados con causación anterior a la suscripción del contrato de fiducia en un concepto en el que se le expresó su viabilidad, sin embargo, tampoco es de recibo tal excusa, toda vez que quien tenía la función dentro del marco organizacional de la fiduciaria de tomar la decisión de desembolsos con apego al contrato y a su finalidad era la señora JIMÉNEZ JIMÉNEZ y no otro funcionario.

Es necesario aclarar por parte de esta contraloría que si bien dentro del modelo Taylor las funciones y sus respectivas responsabilidades se adscriben partiendo del factor de la especialización, esto no quiere decir que esta se ejecute de manera separada en cada una de las actividades de empresa, es decir, bajo ningún contexto. Tal especialización la limita el contorno que la expresión de sentido de la actividad dentro del negocio juega en la compañía y no por actividad de manera atomizada, como lo pretende hacer ver el profesional del derecho.

Lo anterior es de vital importancia, en vista a que el proceso que lideraba la señora JIMÉNEZ JIMÉNEZ era la ejecución del negocio conforme a lo convenido y a la finalidad del mismo, todo en una actividad integra consistente en su puesta marcha, por lo que era de su resorte antes de tomar las decisiones de efectuar el debido análisis y el asumir las respectivas responsabilidades por ellas. […] Ahora en cuanto a las omisiones endilgadas por el A quo y la contribución de las mismas, este despacho no observa injerencia alguna por parte de la Junta Directiva en cuanto al control sobre los recursos que ingresaban, ni mucho menos sobre los giros que solicitó el fideicomitente, actividades que el A quo indicó no efectuó la señora JIMENEZ JIMENEZ y que contribuyeron a la generación del daño fiscal. […] Bajo este entendido, observa el despacho que dentro del marco funcional de la señora JIMÉNEZ JIMÉNEZ se encontraba la ejecución del negocio conforme a su finalidad y a lo convenido, de tal forma que su no cumplimiento contribuyó al daño fiscal, toda vez que de haber cumplido sus funciones conforme se lo imponía el cargo, los recursos no hubieran ingresado al fideicomiso, como tampoco se hubieran dispuesto de manera arbitraria, es decir, que el patrimonio público no se hubiera afectado. […]”.

V.2 Problema jurídico a resolver Corresponde a la Sala establecer, si le asiste razón al recurrente cuando afirma que los actos administrativos demandados no adolecen de falsa motivación, como lo afirmó el Tribunal, en atención a que la demandante contribuyó con su conducta a la producción del daño que se causó al erario con la suscripción del contrato de fiducia celebrado entre la FIDUAGRARIA S.A. y GMC, o si, por el contrario, acertó el a quo al afirmar que la señora Jiménez Jiménez puso en evidencia las irregularidades que existían en el referido contrato, cumpliendo a cabalidad con sus funciones.

V.3 Caso concreto La Sala, para efectos de resolver el problema jurídico planteado, se referirá a los hechos probados y en esa medida, al material probatorio obrante en el expediente, así: -. Contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago suscrito por la FIDUAGRARIA S.A., en cabeza de su entonces representante legal, la señora Lucero Jiménez Jiménez, y GMC el 6 de septiembre de 2006, cuyo objeto era: “[…] la constitución de un patrimonio autónomo que servirá de fuente de pago de las obligaciones que adquiera el FIDEICOMITENTE con los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS por concepto de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición del contrato de operación para la exploración y explotación de esmeraldas, celebrado entre la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EXPLOTACIONES MINERAS S.A. – COEXMINAS S.A. y el FIDEICOMITENTE, ante el evento de incumplimiento de la obligación de readquisición, para lo cual este último transfiere a la Fiduciaria los bienes descritos en la cláusula tercera […]”.

Del contenido de dicho contrato, se resalta lo siguiente: “[…]

PARÁGRAFO CUARTO. FINALIDAD: Con la suscripción del presente contrato se pretende, además del cumplimiento de su objeto, lo siguiente: a. Que la FIDUCIARIA reciba los recursos provenientes de los inversionistas beneficiarios por concepto de la cesión de derechos de beneficio formalizada en las ofertas de cesión con pacto de readquisición, las cuales forman parte integral del presente contrato, con el fin de que sean destinados por el FIDEICOMITENTE para desarrollar exclusivamente las actividades estipuladas en el contrato de operación. Se aclara que los recursos a los que se refiere el presente numeral, ingresarán al fideicomiso por cuenta y como aporte de EL FIDEICOMITENTE, y serán entregados por la FIDUCIARIA a este para el desarrollo de las actividades previstas en el contrato de operación, dentro de los tres (3) días siguientes contados a partir del recibo de la instrucción de giro por el Representante Legal del FIDEICOMITENTE, sin que sea responsabilidad de la FIDUCIARIA la constatación o análisis del destino final de las sumas así entregadas. b. Que la FIDUCIARIA administre los bienes fideicomitidos, con el objeto de que sirvan de fuente de pago de las obligaciones contraídas por el FIDEICOMITENTE a favor de los inversionistas beneficiarios. c. Que la FIDUCIARIA realice las restituciones de aportes que el FIDEICOMITENTE determine, destinados al desarrollo de las actividades previstas en el CONTRATO.

Si hubiere excedentes después de efectuados los pagos y/o giros a los inversionistas beneficiarios de que trata el presente contrato, la FIDUCIARIA deberá entregarlos al FIDEICOMITENTE previa deducción de las comisiones fiduciarias, y de más descuentos de ley. […]”. -. Memorando de 7 de noviembre de 2006, dirigido al Vicepresidente Jurídico y Comercial de la FIDUAGRARIA S.A. y suscrito por la señora Lucero Jiménez Jiménez en calidad de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, la Gerente Nacional de Gestión Fiduciaria y la Ejecutiva de Cuenta de la entidad, en el que puso de presente que analizados algunos de los contratos de fiducia mercantil con pacto de readquisición, se observaba que la estructuración comercial y jurídica de los mismos presentaba vacíos al momento de la ejecución de los negocios, circunstancia que a su juicio generaba riesgos en la administración de los mismos y “[…]confusiones o interpretaciones diferentes en los inversionistas beneficiarios, lo cual conlleva a malestar de parte de los clientes […]” -.

Oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición “FIDUAGRARIA fideicomiso patrimonio autónomo Green Mountain Consulting S.A”, de fecha 16 de noviembre de 2006, por medio de la cual GMC dirigió oferta mercantil de cesión de derechos de beneficio derivados del patrimonio autónomo conformado por derechos económicos, constituido en virtud del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago celebrado entre FIDUAGRARIA S.A. y GMC, al Jefe de Tesorería del departamento del Casanare, cuyo objeto era el siguiente: “[…] Por medio de la presente oferta mercantil, EL OFERENTE ofrece ceder a favor del INVERSIONISTA BENEFICIARIO, los DERECHOS DE BENEFICIO que este tiene en el FIDEICOMISO cuyos activos están representados en derechos económicos derivados del contrato de oferta mercantil de fecha 13 de noviembre de 2006 (en adelante el contrato), hasta por el valor señalado en el numeral 4 de este documento.

Así mismo, el oferente ofrece readquirir los derechos de beneficio cedidos, en la fecha prevista en el numeral 4 del presente documento, en los términos y condiciones que más adelante se describe. Económicos cedidas a FIDUCIARIA. […]” -. Oficio de 20 de noviembre de 2006, por medio del cual los Vicepresidentes Comercial y Jurídico de la FIDUAGRARIA S.A. dieron respuesta al memorando enviado por la Vicepresidente de Negocios Fiduciarios y otras funcionarias, en el que se indicó sobre las observaciones esbozadas, que previamente se había realizado una presentación integral del esquema contractual con la participación de las áreas comercial, jurídico y contable de la fiduciaria, despejándose las dudas que se presentaron por esa Vicepresidencia en ese momento.

Igualmente, se señaló que la fiducia no constituía una garantía a favor de los terceros con quienes el fideicomitente celebrara la oferta de cesión con pacto de readquisición “[…] como quiera que la persona llamada a honrar los compromisos emanados de la citada oferta es este y no el fideicomiso, negocios que se activan como opción de pago, única y exclusivamente, ante el incumplimiento de tales compromisos por parte del responsable de atenderlos […]”. -.

Manual de funciones de la FIDUAGRARIA S.A., en donde se establecen las labores a desempeñar por la Vicepresidencia de Negocios de la entidad y del cual se resalta lo siguiente: “[…] C. PRINCIPALES FUNCIONES QUE SE REALIZAN EN EL CARGO Funciones principales Coordinar, gestionar y controlar la ejecución de los negocios fiduciarios contratados con la compañía, de tal forma que se cumpla con la totalidad de los requerimientos al menor costo posible.

Evaluar y hacer seguimiento a las acciones ejecutadas por el grupo de negocios (Gerente y Ejecutivos), de tal manera que se establezcan directrices claras de ejecución del negocio fiduciario. Determinar o crear necesidades de los clientes que pueden ser satisfechas a través de mecanismos fiduciarios, de tal forma que se generen ventas cruzadas de los clientes ya existentes, o de diferentes actores que intervengan en la ejecución del mismo.

Diseñar las estrategias conducentes a la optimización del estado de la cartera de la fiduciaria. Articular el trabajo de las diferentes áreas de apoyo de la fiduciaria, de tal manera que se logren establecer e implementar criterios, herramientas y procedimientos para superar las expectativas del cliente, respecto a una asesoría integral. […]” -.

Oficio D.T.T. 1768 de 28 de diciembre de 2007, expedido por la Secretaría de Hacienda – Dirección Técnica de Tesorería del Departamento de Casanare, por medio del cual se le informó al Vicecontralor del Departamento que la oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de requisición celebrado con GMC hacía parte del procedimiento de constitución de una inversión financiera de excedentes de liquidez y no de un proceso de contratación estatal regido por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. -.

Auto núm.000188 del 11 de marzo de 2008, por medio del cual se ordenó la reapertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. CD 00153, en contra de Lucero Jiménez Jiménez y otros, por las presuntas irregularidades que se venían presentado en la constitución de diferentes patrimonios autónomos suscritos en la FIDUAGRARIA S.A. y que al parecer, involucraban recursos de regalías de entidades territoriales. -.

Auto núm. 000223 de 31 de marzo de 2008, por medio del cual se decretaron medidas cautelares sobre los bienes de propiedad de las personas presuntamente responsables fiscalmente, entre ellos, los de la señora Lucero Jiménez Jiménez. -. Diligencia de versión libre de la señora Lucero Jiménez Jiménez, rendida el 29 de abril de 2008, dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra y en la cual se refirió a la gestión por ella desempeñada como Vicepresidenta de Negocios de la FIDUAGRARIA S.A., en la ejecución del contrato de fiducia celebrado por la entidad con GMC, de la cual se resalta lo siguiente: “[…] En ese orden de ideas quiero con esto aclarar, mi actuación como representante legal suplente la cual fue por ausencia del representante legal principal y que previo a imponer mi firma tuve en cuenta los siguientes aspectos: que era una tipología de negocio estructurada, adoptada e implementada por la Fiduciaria varios meses atrás; que la firma de este contrato fue precedida por la firma de otros cinco contratos de esta misma tipología por parte de la presidencia de la fiduciaria e igualmente es importante destacar que la nueva presidencia firma otros cuatro negocios de esta misma tipología de negocio.

Tipología de negocio que había sido adoptada como producto comercial en la fiduciaria, segundo, que el contrato tenía el visto bueno del área jurídica, ver antefirma y que estaba siendo tramitada por la vicepresidencia comercial, lo cual indicaba que se seguían los pasos definidos en el procedimiento de estructuración y entrega del negocio implementado en la fiduciaria.

Tercero, igual se observó que previa la suscripción del representante legal el contrato ya estaba firmado por el fideicomitente. Por otro lado es importante señalar que una vez la Vicepresidencia Comercial hace entrega de este negocio a la vicepresidencia de negocios fiduciarios, mi relación con el mismo obedece a mis funciones como vicepresidente de negocios y no como representante legal suplente de la fiduciaria, salvo en la firma de algunos documentos dentro de la operación del negocio que por definición jurídica debían llevar esta calidad. […]” -.

Resolución núm. 1882 de 4 de diciembre de 2008, por medio de la cual se impuso una sanción de carácter pecuniario a la FIDUAGRARIA S.A., por parte de la Superintendencia Financiera al concluir que la fiduciaria no había actuado con profesionalismo y diligencia al momento de cumplir con sus obligaciones en la celebración de contratos de fiducia con cesión de derechos de beneficio pactos de readquisición, entre ellos el que involucraba a GMC y al Departamento del Casanare. -.

Auto núm. 000504 de 19 de agosto de 2010, “Por el cual se profiere imputación de responsabilidad fiscal”, en el que se indicó como presuntos responsables fiscales a los señores Whitman Henry Porras Pérez, Víctor Manuel Alfonso Sánchez, GREEN MOUNTAIN CONSULTING S.A., Lucero Jiménez Jiménez, César Augusto Torres Suescún, María Fernanda Zúñiga Chaux, Pedro Alejandro Martínez Gómez, José Humberto Hernández Garavito y se vinculó como garante a La Previsora S.A., precisándose que la cuantía del daño era de $7.492.755.884. -.

Auto de terminación de investigación disciplinaria del 14 de enero de 2011, por medio del cual la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública consideró que era procedente terminar la actuación disciplinaria seguida contra la señora Lucero Jiménez Jiménez, en su calidad de Vicepresidente de Negocios Fiduciarios de la FIDUAGRARIA S.A., al concluir que la investigada había actuado en el marco de sus funciones. -.

Fallo núm. 00297 de 22 de noviembre de 2012, proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. CD 000153 adelantado por parte de la Contraloría, por medio del cual se declaró responsable fiscalmente a la señora Lucero Jiménez Jiménez y otros. -. Fallo núm. 0005 de 22 de enero de 2013 “Por el cual se decide un grado de consulta del fallo No.000297 de 22 de noviembre de 2012 dentro del proceso de responsabilidad fiscal CD 000153”, en el que se confirmó la condena impuesta. -.

Auto núm. 000193 del 27 de febrero de 2013 “Por el cual se resuelve recurso de reposición en el proceso de responsabilidad fiscal CD 00153”, en el que se decidió negar el recurso y conceder la apelación interpuesta por los condenados, reiterando, en esencia, los argumentos esgrimidos en la sentencia de primera instancia. -. Fallo de apelación núm. 0015 del 6 de marzo de 2013 “Por el cual se resuelve apelación, dentro del proceso de responsabilidad fiscal CD 000153”, por medio del cual se confirmó el fallo de primera instancia. Teniendo en cuenta el material probatorio reseñado, la Sala destaca que el 6 de septiembre de 2006 se suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago entre la FIDUAGRARIA S.A., cuyo representante legal para esa fecha era la señora Jiménez Jiménez, y GMC, el cual tenía por objeto la constitución de un patrimonio autónomo que sirviera de fuente de pago de las obligaciones adquiridas por concepto de las ofertas de derecho de beneficio con pacto de readquisición celebrados por el fideicomitente.

En virtud de lo anterior, el 16 de noviembre de 2006 el Departamento del Casanare suscribió con GMC, por el término de un año, una “oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición” en la que se obligó a transferir a favor del patrimonio autónomo constituido por la mencionada empresa, la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000.000.000) y a su vez, GMC se comprometió a reintegrar ese valor aumentado en un nueve por ciento (9%); el giro del dinero se efectuó por parte del ente territorial, el 17 de noviembre de 2006, lo que convirtió al Departamento del Casanare en inversionista beneficiario en los términos del contrato de fiducia mercantil.

Así las cosas, GMC le otorgó como garantía de la obligación al Departamento, la cesión de los derechos de beneficio dentro del contrato de fiducia constituido con la FIDUAGRARIA S.A., para que en caso de incumplimiento, ésta le entregara el dinero pactado al ente territorial, siempre y cuando existieran recursos en el patrimonio autónomo.

Es decir que era del conocimiento de FIDUAGRARIA S.A. que al patrimonio autónomo que había sido constituido por GMC y que administraba, ingresaron dineros públicos del Departamento de Casanare, pues fueron consignados a su orden; además, la misma señora Jiménez Jiménez, como Representante Legal de la fiduciaria y vocera del patrimonio autónomo, certificó que el ente territorial había trasladado la suma convenida en la oferta comercial de derechos de beneficio con pacto de readquisición a la Fiducia el 17 de noviembre de 2006[11].

Si bien es cierto que la actora el 6 de noviembre de 2006, es decir, dos meses después de la firma del contrato de fiducia mercantil, dirigió un memorando a los vicepresidentes jurídico y comercial sobre los vacíos que presentaba el contrato que ya había firmado y que generaba riesgo para la administración de los recursos, no es menos cierto que continúo con su ejecución; y como lo precisó el ente de control, permitió que el contrato de fiducia mercantil que fue celebrado, se utilizara como instrumento para la realización de operaciones que directamente el fideicomitente no podía efectuar, como fue recibir dineros a través de la cesión de unos derechos de beneficio inexistente, en la que el Departamento del Casanare puso en manos de una empresa particular recursos con destinación específica como lo son las regalías, violando lo establecido en la Ley 819 de 9 de julio de 2003[12].

Como quedó reseñado en los cargos de violación, la actora es consciente de que hubo un daño patrimonial, solo que ella no ejercía control fiscal, pues sus funciones se limitaban a la operación de los negocios fiduciarios con base en el clausulado contractual, previamente definido y delimitado, y solo debía verificar que los recursos no provinieran de lavados de activos o financiación del terrorismo; sin embargo, el texto de artículo 17 y su parágrafo, de la Ley 819 de 2003, es enfático en señalar lo siguiente: “Colocación de excedentes de liquidez.

Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en títulos de deuda pública interna de la nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio. Parágrafo. Las entidades territoriales podrán seguir colocando sus excedentes de liquidez en institutos de fomento y desarrollo mientras estos últimos obtienen la calificación de bajo riesgo crediticio, para lo cual tendrán un plazo de un año a partir de la vigencia de la presente ley.” De tal manera que de la norma transcrita se colige que las entidades territoriales no pueden entregar excedentes de liquidez en favor de particulares, de ahí que la actora no fue diligente para evitar que los dineros del Departamento de Casanare fueran destinados a un particular, ocasionando con ello el detrimento patrimonial que se generó. En consecuencia, la fiduciaria en cabeza de la señora Lucero Jiménez Jiménez, quien se encargó tanto de la suscripción del contrato con GMC, como de la ejecución del mismo, debió celebrar y ejecutar diligentemente todos los actos necesarios para el cumplimiento del fideicomiso, entre ellos, la verificación de todos y cada uno de los elementos esenciales del contrato, ya que como representante legal de la fiduciaria, para ese momento, estaba en el deber de constatar que el negocio que se estaba celebrando estuviera acorde con las normas que rigen la materia y sin que el envío del memorando antes relacionado la eximiera del cumplimiento de tales deberes.

Lo anterior, en atención a que tanto el cargo de representante legal como el de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, le exigían corroborar la información que le era suministrada por las demás áreas de la compañía, no siendo suficiente el argumentar que firmó el contrato porque previa y posteriormente a la suscripción del mismo con GMC, se habían celebrado otros negocios similares, ni que tenía el visto bueno del área jurídica; y que la Vicepresidencia Comercial le había dado el trámite respectivo, y mucho menos, que el fideicomitente ya había efectuado la firma del contrato, debido a que si observó irregularidades debió ponerlas de presente en ese mismo momento y abstenerse de suscribir y ejecutar el negocio fiduciario.

En otras palabras, es igualmente censurable no haber advertido las irregularidades contractuales que ponían en riesgo los recursos públicos que debía proteger, que haberlas advertido y no tomar los correctivos necesarios. Además, no podía ampararse en el hecho de que las vicepresidencias jurídica y comercial habían despejado las dudas. Por lo demás, respecto de estas vicepresidencias, como es el caso de la comercial, esta Sala en sentencia de 15 de septiembre de 2016 (Expediente núm. 25000-23-41-000-2014-00058-01, Consejera ponente María Elizabeth García González), en un asunto similar en el cual también se analizó un negocio fiduciario celebrado entre FIDUAGRARIA y COSACOL S.A., en el que resultó afectado el patrimonio del Departamento de Casanare, confirmó la sentencia del Tribunal que había denegado las pretensiones de la demanda, por cuanto se demostró que como estructurador del negocio debió hacer un estudio riguroso y minucioso del cliente, la viabilidad del negocio, sus riegos, el flujo de caja, etc.

De tal manera que en todo el engranaje de esta clase de negocios fiduciarios las distintas vicepresidencias concurren desde su respectiva área en el cumplimiento de sus funciones para garantizar la protección de los recursos, sin que ninguna de ellas pueda ampararse en las otras para sustraerse de tal obligación. Así las cosas, para la Sala es claro que la señora Lucero Jiménez Jiménez,como Representante Legal y Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, tenía pleno conocimiento de las condiciones en que estaba siendo celebrado el negocio fiduciario, razón por la que pudo haberlo objetado y no suscribirlo, además de que también supo que ese inversionista beneficiario con quien GMC suscribió la cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, era un ente territorial, todo lo cual enmarca su conducta dentro del ejercicio de una gestión fiscal indirecta.

Por tanto, la demandante al tener conocimiento que los recursos que estaban siendo girados al patrimonio autónomo de GMC eran públicos, estaba en la obligación como ejecutora del contrato de exigir la documentación que fuera necesaria para saber sí el inversionista que era una entidad pública, contaba con la capacidad para celebrar ese tipo de pactos, el origen de los dineros y si estos tenían o no, destinación específica.

Todo ello, no solo porque las normas generales que rigen el contrato de fiducia así lo exigen, o porque el Manual de Funciones le imponía el deber de coordinar, gestionar y controlar la ejecución de los negocios fiduciarios, sino además, porque siendo de naturaleza pública los dineros, estaba en el deber de ejercer vigilancia, salvaguardarlos y cuidar que fueran utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que habían sido destinados.

Sumado a lo anterior, se encuentra el hecho de que en la misma oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, que celebró el Departamento del Casanare con GMC, se estipuló en el numeral 8 que “LA FIDUCIARIA adelantará el procedimiento sobre lavado de activos y solo después de su aceptación podrá el INVERSIONISTA BENEFICIARIO efectuar la consignación de que trata el numeral 3) de este documento”, lo cual se traduce en una obligación de la FIDUAGRARIA S.A. determinar que el dinero que sería transferido por el inversionista al patrimonio autónomo no provenía de actividades ilícitas, lo que indefectiblemente lleva a la conclusión que el Departamento debió poner en conocimiento de la fiduciaria el origen de estos dineros (excedentes de liquidez) y, en consecuencia, de la ejecutora del contrato de fiducia, la señora Jiménez Jiménez.

Pero no solo debió hacerlo para dar cumplimiento a las normas que rigen la materia y a lo pactado por las partes, sino también para acatar lo establecido en el artículo 102 del Estatuto Orgánico Financiero, el cual para la época de celebración del referido contrato de fiducia establecía que “las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas”.

De manera que, como lo establece el Título V Capítulo I numeral 2.2.3 de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 expedida por la entonces Superintendencia Bancaria, “en los términos del Parágrafo del artículo 1º del Decreto 1049 de 2006 y demás normas que lo modifican y/o sustituyan, el negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales, en razón de lo cual le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar acciones que le permitan evitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a la ley.

Para tales efectos, deberá acudir a todas las herramientas de administración y gestión de riesgos que las disposiciones normativas le permitan”. En consecuencia, al ingresar al patrimonio autónomo dineros públicos en calidad de aportes de beneficio al patrimonio autónomo de GMC, la actora debió verificar la legalidad de la operación que se estaba efectuando; realizar un control de verificación del origen de los recursos, el cumplimiento de las normas SIPLA sobre el lavado de activos y en general de negocios prohibidos, circunstancias que brillan por ausencia en el presente caso, pues no obra prueba en el expediente que demuestre que la señora Jiménez Jiménez como ejecutora del contrato efectuó tal verificación, lo que conllevó el incumplimiento de los deberes que legalmente le eran exigibles, actuando con negligencia, pese a la experticia que tenía en el tema, contribuyendo de manera indirecta en la causación del daño al patrimonio del Estado.

Por ende, le asiste razón al apelante cuando afirma que los actos administrativos demandados no adolecen de falsa motivación, ya que analizada la conducta de la demandante, a la luz de las disposiciones legales que rigen la materia y las funciones y deberes a su cargo, la Sala llega a la conclusión de que no es motivo suficiente para declarar la nulidad el que hubiese manifestado a través de un memorando algunos reparos al contrato de fiducia, ya que lo hizo luego de haberlo suscrito, justificándose en que previamente había sido estudiado por las demás áreas de la fiduciaria, argumento que no puede ser aceptado por cuanto debía actuar con la debida diligencia y cuidado.

Adicionalmente, como Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios era la encargada de la ejecución del negocio fiduciario, razón por la que tenía a su cargo los recursos públicos del ente territorial, en consecuencia, debía propender por su protección y cuidado, como no lo hizo contribuyó en la producción del daño patrimonial, en forma indirecta.

En consecuencia, para la Sala es evidente el nexo causal que existió entre la conducta grave y negligente de la actora en su calidad de Vicepresidente de Negocios Fiduciarios y el daño al patrimonio del ente territorial, al permitir que se invirtieran dineros públicos que no tenían libre destinación, lo que llevó a la Contraloría a declararla fiscalmente responsable solidaria.

Comoquiera que el Tribunal se abstuvo de estudiar los demás cargos, al hallar probado el de falsa motivación, debe la Sala pronunciarse sobre los mismos: Al respecto, se tiene que en primer lugar la demandante formula el cargo de violación del artículo 29 de la Constitución Política y segundo de la Ley 610 de 2000, por ausencia de valor probatorio; empero, dicho cargo está relacionado directamente con el Auto núm. 504 de 19 de agosto de 2010, que no forma parte de los actos acusados, dada su naturaleza de acto de trámite.

Igualmente, señala que no pudo defenderse frente al acto que la declaró responsable fiscalmente, que contiene nuevos cargos y argumentos en relación con el auto de imputación. Sobre el particular, cabe resaltar que contra el acto que declaró fiscalmente responsable a la actora esta hizo uso de los recursos a través de los cuales bien pudo aclarar los aspectos que en su criterio fueron tenidos en cuenta en el fallo inicial y frente a los cuales no tuvo oportunidad de controvertir; además, en el escrito de demanda no hace precisión alguna en relación con cuáles argumentos no pudo desvirtuar y que hubieran sido definitivos para inclinar la decisión en sentido contrario.

En segundo lugar, en relación con no haberse conformado debidamente el contradictorio, respecto de la aseguradora MAFRE S.A., es preciso advertir que la violación del debido proceso por este aspecto solo la puede alegar el directamente afectado, en este caso la citada aseguradora. También la actora adujo la violación del artículo 29 Constitucional, por cuanto, en su criterio, debió tenerse en cuenta que la duda debe aplicarse en favor del investigado.

Al respecto, la Sala se remite a lo analizado frente al primer cargo de violación, esto es, la falsa motivación que no prosperó, pues, como quedó visto, se demostraron todos los elementos necesarios para declarar la responsabilidad fiscal. Finalmente, en cuanto a la aplicación retroactiva del artículo 119 del CPACA, que esta norma nada tiene que ver con la controversia.

Finalmente, es preciso resaltar que la Sala se abstiene de referirse al argumento de la Previsora S.A., coadyuvante de la actora, relacionado con la prescripción, pues este cargo no fue formulado por la demandante, y sabido es que el coadyuvante no puede ir más allá de lo alegado por la parte que coadyuva. Por lo expresado precedentemente, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y así se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 6 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así: “PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 24 de septiembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Aclara voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA ACLARACIÓN DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., primero (1) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02401-01A Actor: LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - CGR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Con el debido respeto expongo las razones por las cuales estimo pertinente aclarar mi voto frente a lo decidido en la sentencia proferida por la Sala el 24 de septiembre de 2020, que revocó la dictada el 6 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Los motivos por los cuales aclaro parcialmente mi voto se concretan así: (i) La parte actora pretendía que fuera declarada la nulidad parcial de los actos administrativos números 000297 del 22 de noviembre de 2012, 005 del 22 de enero de 2013, 000193 del 27 de febrero de 2013 y 0015 del 6 de marzo de 2013, que la encontraron fiscalmente responsable, y a título de restablecimiento del derecho solicitó la indemnización de los perjuicios materiales e inmateriales que estimó causados.

(ii) El Tribunal, en sentencia del 6 de octubre de 2016, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados bajo las siguientes consideraciones, según se lee en la providencia objeto de aclaración: “( ) que a través de memorando presentado por la actora el 7 de noviembre de 2006 a los Vicepresidentes Comercial y Jurídico de la FIDUAGRARIA, puso de presente las dificultades que se podrían presentar con la celebración del referido contrato, así como las alternativas que se podían adoptar.

Lo anterior, fue indicativo para el a quo del cumplimiento oportuno y preciso de las obligaciones que demandaba el ejercicio del cargo de la actora, ya que siendo su función la ejecución y control del desarrollo de los contratos, objetó la tipología presentada por las partes y propuso las respectivas soluciones, sin que estas fueran acogidas.

Consideró que dentro de las funciones de la Vicepresidencia de Negocios no se encontraba revisar, aprobar o suspender la ejecución de los contratos, motivo por el que, contrario a lo indicado por la Contraloría, el Tribunal afirmó que no le era posible a la actora detener la ejecución del contrato. En consecuencia, el Tribunal evidenció que existió falsa motivación de los actos administrativos en ese sentido, puesto que se acreditó que la actora no participó en la estructuración del negocio fiduciario y por el contrario, cumplió con la función de ejecutarlo pero en cumplimiento de las órdenes y directrices de las instancias de decisión competentes y del mismo manual de funciones de la FIDUAGRARIA S.A. En relación con el origen de los recursos del patrimonio autónomo, el Tribunal consideró que la accionante no estaba en el deber de verificarlos, ya que dentro de sus funciones no se encontraba esta obligación y la actividad de investigar los recursos estaba reglada por la Superintendencia Financiera, de manera que tanto la FIDUAGRARIA S.A. como sus empleados estaban obligados a investigar bajo unas reglas específicas el origen de los recursos, deber que estaba fundamentalmente en cabeza de la Junta Directiva y de las Vicepresidencias Jurídica y Comercial de la entidad, pero no de la Vicepresidencia de Negocios; por lo tanto, no es posible atribuirle una omisión a la Vicepresidente de Negocios de la FIDUAGRARIA S.A. de control de inversiones del Departamento de Casanare, a la que reglamentaria y contractualmente no estaba obligada.

(…)”. (iii) La Sala, para resolver los reparos del extremo demandado, quien argumentó que los actos administrativos acusados no adolecían de falsa motivación porque la actora contribuyó con su conducta a la producción del daño causado al erario con la suscripción del contrato de fiducia celebrado entre la FIDUAGRARIA S.A. y GMC, estuvo de acuerdo en que la demandante, al tener conocimiento que los recursos que estaban siendo girados al patrimonio autónomo de GMC eran públicos, tenía la obligación, como ejecutora del contrato, de exigir la documentación que fuera necesaria para saber si el inversionista, que era una entidad pública, contaba con la capacidad para celebrar ese tipo de pactos, así como el origen de los dineros y si éstos tenían o no destinación específica, no solo porque las normas generales que rigen el contrato de fiducia así lo exigían o porque el manual de funciones le imponía el deber de vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le habían sido encomendados.

Por tal razón, consideró que los actos administrativos demandados no adolecían de falsa motivación, ya que, analizada la conducta de la demandante, a la luz de las disposiciones legales que rigen la materia y las funciones y deberes a su cargo, se llegaba a la conclusión que no era motivo suficiente para declarar la nulidad del acto el que hubiese manifestado a través de un memorando algunos reparos al contrato de fiducia; y, adicionalmente, como Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios era la encargada de la ejecución del negocio fiduciario, razón por la cual tenía a su cargo los recursos públicos del ente territorial, y en consecuencia, debía propender por su protección y cuidado; como no lo hizo contribuyó en la producción del daño patrimonial en forma indirecta.

(iv) Acorde con lo documentado en el proceso y para efectos de exponer los motivos por los cuales aclaro parcialmente mi voto estimo necesario recordar lo siguiente: La actora se desempeñó como Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de la FIDUAGRARIA S.A., entre el 3 de febrero de 2005 y el 6 de febrero de 2008. El 6 de septiembre de 2006 FIDUAGRARIA S.A. celebró un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago con la sociedad Green Mountain Consulting S.A.- GMC.

El 16 de noviembre de 2006 el Departamento de Casanare suscribió con la sociedad GMC una “oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición”, como consecuencia de la cual la entidad territorial le giró a órdenes del patrimonio autónomo de GMC la suma de $10.000.000.000, el cual, a su turno, debía reintegrarle ese valor aumentado en un 9%.

Como garantía de la operación, GMC cedió a la entidad territorial unos derechos de beneficio, para que, en caso de incumplimiento, la FIDUAGRARIA S.A. hiciera la transacción de acuerdo con la disponibilidad de recursos existentes en el patrimonio autónomo. Es así como de los $10.900.000.000 que GMC se comprometió a girar, solo fueron trasladados a la fiduciaria $3.407.244.116, constituyéndose el valor restante en el daño patrimonial.

En el auto de imputación de responsabilidad fiscal número 000504 del 19 de agosto de 2010, la Contraloría señaló que la actora actuó como Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios y representante legal suplente de la fiduciaria a partir del 3 de febrero de 2005 y en tal condición, suscribió el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago con GMC, generando con sus acciones y omisiones los hechos lesivos que causaron el detrimento patrimonial del Estado.

A su vez, en el fallo de responsabilidad fiscal proferido en contra de la actora el 22 de noviembre de 2012, se concluyó que la función de la entonces Vicepresidenta de Negocios, de controlar los negocios fiduciarios a cargo de su área, no solo se refería a la formal ejecución del contrato sino que debía tener en cuenta la finalidad del mismo, y pese a que advirtió las debilidades del contrato de fiducia, como quedó consignado en el memorando del 7 de noviembre de 2006, estimó subsanadas estas circunstancias con el concepto emitido por parte de los otros vicepresidentes de la entidad, permitiendo con su conducta “que el contrato de fiducia mercantil fuera utilizado como instrumento para la realización de operaciones que directamente el fideicomitente no podía realizar, como el recibir dineros públicos a través de una cesión de derechos de beneficio existente, en la que el ente territorial colocó recursos de la educación en manos de una empresa particular”.

(v) En ese sentido, mi aclaración de voto tiene como propósito señalar que a la demandante se le declaró fiscalmente responsable por dos razones: la primera, por firmar el contrato de fiducia en su condición de representante legal de la FIDUAGRARIA S.A., y la segunda, por el manejo de los recursos públicos que ingresaron al patrimonio autónomo, hechos todos estos que la Sala avaló. Sin embargo, en mi criterio, la celebración del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago entre la FIDUAGRARIA S.A. en cabeza de su entonces representante legal, señora Lucero Jiménez Jiménez, con la sociedad Green Mountain Consulting S.A.- GMC, no daba lugar a declararla fiscalmente responsable, ya que para ese momento no se conocía la procedencia de los recursos que ingresarían al patrimonio.

En efecto, el objeto del precitado contrato fue “[…] la constitución de un patrimonio autónomo que servirá de fuente de pago de las obligaciones que adquiera el FIDEICOMITENTE con los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS por concepto de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición del contrato de operación para la exploración y explotación de esmeraldas, celebrado entre la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EXPLOTACIONES MINERAS S.A. – COEXMINAS S.A. y el FIDEICOMITENTE, ante el evento de incumplimiento de la obligación de readquisición, para lo cual este último transfiere a la Fiduciaria los bienes descritos en la cláusula tercera […]”.

Tal como lo cita la providencia objeto de aclaración, se resalta que el referido contrato tuvo como finalidad: “[…]

PARÁGRAFO CUARTO. FINALIDAD: Con la suscripción del presente contrato se pretende, además del cumplimiento de su objeto, lo siguiente: a. Que la FIDUCIARIA reciba los recursos provenientes de los inversionistas beneficiarios por concepto de la cesión de derechos de beneficio formalizada en las ofertas de cesión con pacto de readquisición, las cuales forman parte integral del presente contrato, con el fin de que sean destinados por el FIDEICOMITENTE para desarrollar exclusivamente las actividades estipuladas en el contrato de operación. Se aclara que los recursos a los que se refiere el presente numeral, ingresarán al fideicomiso por cuenta y como aporte de EL FIDEICOMITENTE, y serán entregados por la FIDUCIARIA a este para el desarrollo de las actividades previstas en el contrato de operación, dentro de los tres (3) días siguientes contados a partir del recibo de la instrucción de giro por el Representante Legal del FIDEICOMITENTE, sin que sea responsabilidad de la FIDUCIARIA la constatación o análisis del destino final de las sumas así entregadas. b. Que la FIDUCIARIA administre los bienes fideicomitidos, con el objeto de que sirvan de fuente de pago de las obligaciones contraídas por el FIDEICOMITENTE a favor de los inversionistas beneficiarios. c. Que la FIDUCIARIA realice las restituciones de aportes que el FIDEICOMITENTE determine, destinados al desarrollo de las actividades previstas en el CONTRATO.

Si hubiere excedentes después de efectuados los pagos y/o giros a los inversionistas beneficiarios de que trata el presente contrato, la FIDUCIARIA deberá entregarlos al FIDEICOMITENTE previa deducción de las comisiones fiduciarias, y de más descuentos de ley. […]” De manera que, la celebración del contrato de fiducia no puede constituirse en causa eficiente para la declaración de responsabilidad fiscal de la actora, pues en ese momento no era posible conocer la procedencia de los recursos que allí ingresarían, siendo importante tener en cuenta que el fiduciante o fideicomitente tenía una naturaleza privada y esa clase de fiducias son normales en el sector privado.

Quiere decir entonces que el hecho que la FIDUAGRARIA S.A. pudiese recibir recursos provenientes de los inversionistas beneficiarios por concepto de la cesión de derechos de beneficio formalizada en las ofertas de cesión con pacto de readquisición no constituye en sí misma fuente de la responsabilidad del daño. Lo que conlleva a la responsabilidad fiscal de la actora es el hecho que, después de la celebración de dicho contrato, hayan ingresado recursos públicos provenientes del Departamento del Casanare, situación que ella conoció y no hizo nada para impedirlo, lo que se deduce de lo siguiente: En el memorando del 7 de noviembre de 2006, dirigido al Vicepresidente Jurídico y Comercial de la FIDUAGRARIA S.A. suscrito por la señora Lucero Jiménez Jiménez en calidad de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, así como por la Gerente Nacional de Gestión Fiduciaria y la Ejecutiva de Cuenta de la entidad, se puso de presente que, analizados algunos de los contratos de fiducia mercantil con pacto de readquisición, se observaba que la estructuración comercial y jurídica de los mismos presentaba vacíos al momento de la ejecución de los negocios, circunstancia que a su juicio generaba riesgos en la administración de los mismos y “[…]confusiones o interpretaciones diferentes en los inversionistas beneficiarios, lo cual conlleva a malestar de parte de los clientes […]”, lo que significa que la inquietud planteada en el citado memorando fue respecto de los riesgos del negocio, no sobre la defensa de los recursos públicos.

Es más, la misma señora Jiménez Jiménez, como representante legal de la fiduciaria y vocera del patrimonio autónomo, certificó que el ente territorial había trasladado la suma convenida en la oferta comercial de derechos de beneficio con pacto de readquisición a la fiducia el 17 de noviembre de 2006. Al respecto, valga destacar, como la Sala también lo señaló, que, conforme al artículo 17 y su parágrafo de la Ley 819 de 2003, “las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en títulos de deuda pública interna de la nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio. // Parágrafo.

Las entidades territoriales podrán seguir colocando sus excedentes de liquidez en institutos de fomento y desarrollo mientras estos últimos obtienen la calificación de bajo riesgo crediticio, para lo cual tendrán un plazo de un año a partir de la vigencia de la presente ley”. Por lo expuesto, la demandante debía conocer que la operación, tratándose de recursos públicos, era prohibida y debió abstenerse de permitir el ingreso de los mismos o en su defecto dejar la constancia que no administraría tales negocios, lo que no hizo, contribuyendo con ello en la producción del daño patrimonial en forma indirecta.

En estos términos dejo expuesto mi aclaración parcial de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado [pic][pic][pic] ----------------------- [1] En adelante la Contraloría. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante CPACA. [4] En adelante la FIDUAGRARIA S.A. [5] En adelante GMC [6] Condenó también a los señores José Humberto Hernández Garavito, Víctor Manuel Alfonso Sánchez, María Fernanda Zúñiga Chaux, Cesar Augusto Torres Suescun, Pedro Alejandro Martínez Gómez y la sociedad Green Mountain Consulting S.A. [7] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. [8] Por el cual se reglamentan los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio [9] Folios 64 a 72 C. 1. [10] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones. [11] Folio 156 del cuaderno principal 11. [12] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones.