ACCIÓN DE REPETICIÓN / INOPONIBILIDAD DE LA SENTENCIA / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO Para la Sala es claro, tal como lo estimó el tribunal, que no hay evidencia alguna que permita considerar que los aquí demandados obraron con dolo o culpa grave, que justifique imponerles la obligación patrimonial de resarcir lo pagado por la Policía Nacional […]. […] [L]as pruebas no revelan la forma en que participaron los demandados y su contribución en la causación del daño ni la forma en que obraron.
Para el efecto se aportó la sentencia de responsabilidad del Estado cuyas conclusiones no son oponibles a los aquí enjuiciados, quienes no hicieron parte de dicha controversia ni pudieron controvertir las pruebas allí presentadas ni las conclusiones de la jurisdicción sobre estas. […] Bajo estas evidencias, únicas aportadas al proceso, no resulta posible a la Sala establecer la participación individual de cada uno de los demandados en los hechos, ni las conductas que individualmente desplegaron.
Ante ese panorama probatorio resulta imposible endilgar responsabilidad personal a los demandados, en ausencia de demostración de las condiciones en que se desplegaron sus acciones. Aunque la jurisdicción llegó a la conclusión de que se presentó un exceso de la fuerza en el operativo en que participaron los aquí demandados, la carga de la actora era demostrar cuál fue la conducta de cada uno de los agentes, de modo que pudiera calificarse.
La Sala resalta que la responsabilidad patrimonial que se juzga en la acción de repetición es personal, de modo que era menester probar cuál fue la conducta de cada demandado, para juzgar en esta sede, en forma particular, la participación de cada uno en los hechos, lo que no resulta posible bajo el panorama probatorio presentado. En todo caso, aunque la jurisdicción concluyó que se presentó un exceso en el operativo, que no atribuyó particularmente a alguno de quienes participaron en este, lo cierto es que tampoco hay evidencias que permitan establecer la forma en que sucedieron los hechos y tuvo lugar la reacción de los uniformados y si esta pudo o no resultar reprochable a título de dolo o culpa grave.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de demostrar la culpa grave y el dolo en la acción de repetición, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto del 1999, rad. 10865, C. P. Ricardo Hoyos Duque. ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada con dolo o culpa grave de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo.
A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial. De igual manera, el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación. ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición es el medio judicial idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN De conformidad con el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el término para formular pretensiones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. […] Al respecto se precisa que el término para la notificación a los demandados previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y sus efectos respecto de la interrupción de la caducidad no es aplicable a los juicios que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
El Código Contencioso Administrativo regulaba en su integridad el instituto de la caducidad de las acciones para los asuntos propios de esta jurisdicción, sin establecer que la interrupción de esta con la presentación de la demanda estuviera condicionada a la notificación de la demanda dentro de determinado lapso, de modo que no es viable acudir por remisión normativa al C.P.C. En este caso, lo relevante es que la entidad actora formuló sus pretensiones dentro del tiempo previsto en la ley y, por ende, su derecho de acción no podría verse extinto por los trámites de notificación que no estaban bajo su control.
Una interpretación contraria permitiría, por ejemplo, favorecer, en contra del principio general del derecho según el cual nadie puede sacar provecho de su propio dolo, al demandado que intencionalmente se oculta o impide, dificulta u obstruye la notificación y, de igual manera, afectar el derecho de acción por razón de las demoras en la notificación atribuibles al funcionamiento de la administración de justicia, pese a que el interesado haya promovido en tiempo sus pretensiones.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de computar el término de caducidad de la acción de repetición, ver: Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil y C-394 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis. ACCIÓN DE REPETICIÓN / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN [S]in perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones públicas, los funcionarios son responsables de los daños que causan por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.
En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que la demanda por la que se pretenda la responsabilidad estatal puede involucrar al funcionario correspondiente. Aunque en esos eventos la administración es la llamada a resarcir a la víctima, le corresponde repetir contra el funcionario en los términos declarados en su contra en la sentencia. En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular;
(ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 78 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ejercicio de acciones de repetición por parte de entidades públicas y la acreditación del pago de recursos económicos derivado de condenas judiciales, cita: Corte Constitucional, sentencia C- 832 del 8 de agosto de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2006-00114-01(54039) Actor: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Demandado: CARLOS JULIO URREGO CORTÉS Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO Se repite contra los agentes Carlos Julio Urrego Cortés, Milton Lago Díaz, Adrián Samidio Gutiérrez, Santiago Torres Ospina, César Posada Arena, Isay Rocha Gómez, Arnold Luis Cano Morales y Néstor Millán Rosero por la condena que pagó la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional como indemnización por la muerte del señor Nafer Smith Hernández Arrieta, ocurrida el 24 de noviembre de 1994 en la ciudad de Valledupar, con ocasión del cruce de disparos entre la víctima y miembros de la Policía Nacional.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 19 de enero de 2006 (fls. 49, c. 1.), la Nación – Ministerito de Defensa – Policía Nacional instauró demanda de repetición en contra de sus agentes Carlos Julio Urrego Cortés, Milton Lago Díaz, Adrián Samidio Gutiérrez, Santiago Torres Ospina, César Posada Arena, Isay Rocha Gómez, Arnold Luis Cano Morales y Néstor Millán Rosero, con el fin de obtener: 1.
Pretensiones a) Sírvanse señores Magistrados condenar a los demandados Agente CARLOS JULIO URREGO CORTÉS, ST. MILTON LAGOS DÍAZ, SS. ADRIÁN SAMIDIO GUTIÉRREZ, Agente SANTIAGO TORRES OSPINA, Agente CÉSAR POSADA ARENA, Agente ISAY ROCHA GÓMEZ, Agente ARNOLD LUIS CANO MORALES y Agente NÉSTRO MILLÁN, a pagarle a la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional, la suma de $297.140.000, suma ésta que se actualizará según I.P.C. decretado por el Gobierno al momento de hacerse efectiva la sentencia. b) Sírvanse señores Magistrados condenar a los demandados a cancelar intereses comerciales a favor del Ministerio de Defensa Policía Nacional desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. c) Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor. 1.2.
Sustento fáctico 1.2.1. El 24 de noviembre de 1994, el señor Nafer Smith Hernández Arrieta se encontraba en el barrio Valle Meza de la ciudad de Valledupar cuando fue requerido por el agente Carlos Julio Urrego Cortes con el fin de requisarlo; sin embargo, el señor Hernández Arrieta, quien portaba un arma de fuego, desobedeció la orden y emprendió la huida, por lo que el agente Urrego accionó su arma de dotación oficial causándole una herida en su pierna derecha. 1.2.2.
El señor Nafer Smith Hernández Arrieta se escondió en una de las residencias del sector, hasta donde llegó un grupo de agentes de la Policía Nacional “armados con fusiles y armas cortas”, quienes “a pesar de tener dominado y controlado el sector no dudaron en usar sus armas de dotación”, “a la víctima le causaron graves heridas de bala que minutos más tarde le produjeron la muerte”. 1.2.3.
En relación con la conducta de los demandados, la entidad accionante señaló que su actuación es constitutiva de “culpa grave”, toda vez que efectuaron un procedimiento de manera irregular y con un “grado de responsabilidad directo que implica[ba] el desenvolvimiento de una conducta en ejercicio de sus funciones al provocar el fallecimiento de la víctima y por comprometer a la” institución. 1.2.4.
Por los hechos expuestos, la familia de la víctima instauró demanda de reparación directa (No. 2738) contra la entidad accionante. El proceso terminó con sentencia condenatoria proferida el 21 de abril de 2004 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional fue condenada, en segunda instancia, a pagar los perjuicios morales causados por la muerte del señor Nafer Smith Hernández Arrieta en la suma de $297’140.000. 1.2.5.
La Policía Nacional dio cumplimiento a la anterior decisión a través de la Resolución 0515 de 12 de noviembre de 2004 proferida por el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional. Los demandantes en reparación directa recibieron el pago el día 10 de diciembre de 2004, a través de su apoderado judicial. Como fundamentos de derecho invocó los artículos 90 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10, 11, 14 y 22 de la Ley 678 de 2001; el Código Contencioso Administrativo y la Ley 446 de 1998. 1.
Posición de los demandados 1. Milton William Lagos Díaz El demandado, Milton William Lagos Díaz (fls. 99–108, c. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en que en el expediente no obra prueba alguna de las afirmaciones en que la accionante fundó la presente acción, aunado a que desconoció sus decisiones adoptadas “tanto en materia penal como disciplinaria”.
Alegó que la muerte de la víctima se presentó por un “intercambio de disparos en el cual el señor Nafer Esmith Hernández Arrieta sal[ió] gravemente herido”, toda vez que fue él quien accionó su arma desde el lugar en el que se encontraba escondido, ante la solicitud de rendición por parte de la Policía, hecho que no solo puso en peligro la vida de los agentes, quienes actuaron en legítima defensa y en cumplimiento de un deber legal, sino también de los habitantes del sector.
Propuso las siguientes excepciones: i) “El régimen de responsabilidad se rige por culpa grave o dolo probado de acuerdo al artículo 177 del C.P.C.”. La entidad accionante no demostró los elementos de responsabilidad que pretende endilgarle, y tampoco probó la existencia de un daño, ni una conducta gravemente culposa o dolosa de su parte. ii) “Inexistencia de la culpa grave o dolo”.
La entidad no demostró que su conducta fue abiertamente negligente y que tuvo la intención de causar un daño. iii) Caducidad de la acción. Dado que la demanda de la referencia le fue notificada “luego de más de 5 años de haber sido admitida”, no se interrumpió el término de caducidad, de conformidad con el artículo 90 del C.P.C. 2. Arnold Luis Cano Morales El señor Arnold Luis Cano Morales (fls. 114-116, c. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda.
En cuanto a los hechos señaló que, si bien los aquí demandados participaron en el procedimiento en el que resultó herida la víctima, no todos, como en su caso, utilizaron su arma de dotación oficial, tal como lo resolvió la investigación penal militar adelantada en su contra, en la que fue absuelto mediante cesación de procedimiento por la Fiscalía 141 Penal Militar ante el Juzgado de Primera instancia de la Dirección General de la Policía Nacional y confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada ante Tribunal Superior Militar, el 30 de agosto de 2006.
Propuso las siguientes excepciones: i) Caducidad de la acción. Entre las fechas de la decisión condenatoria, la del pago y la presentación de la demanda transcurrieron más de los dos años que señala el numeral “8 del artículo 136 del C.C.A.” como plazo máximo para accionar; ii) Inexistencia de culpa grave. Dentro de la investigación penal adelantada en su contra no se determinó culpa grave en su actuar, pues allí se señaló que su actuación fue en “cumplimiento de una orden superior y sin haber desbordado la misma”, y iii) Extemporaneidad de la notificación de la demanda.
No tiene justificación alguna que una demanda instaurada en el año 2006 sea notificada en el año 2013, es decir, siete años después. 3. Carlos Julio Urrego Cortés El señor Carlos Julio Urrego Cortés (fl. 165-173, c. 1) se opuso a las pretensiones y a los hechos de la demanda, con fundamento en que fue absuelto de cualquier responsabilidad penal y disciplinaria derivada de los hechos por los cuales la Policía debió pagar la indemnización por cuyo valor se repite.
Propuso las siguientes excepciones: i) Caducidad de la acción. El artículo 90 del C.P.C. impide que se produzca la caducidad de la acción siempre que el auto admisorio de la demanda se notifique dentro del término de un año contado a partir de la fecha de notificación al demandante de tal providencia, y en el caso de autos, el demandado fue notificado el 2 de diciembre de 2013, esto es, casi “8 años” después lo que significa que no se interrumpió la caducidad de la acción y ii) Cumplimiento de un deber legal.
Así lo resolvió la investigación penal y disciplinaria adelantada en su contra, en la que fue absuelto de toda responsabilidad por la entidad accionante. Agregó que le resultaba sorprendente que la misma institución que lo absolvió pretenda ahora demandarlo en repetición. 4. Adrián Samidio Gutiérrez, Santiago Torres Ospina, César Posada Arena y Néstor Millán Los demandados representados por curador ad litem[1] señalaron que se acogían a lo que resultare probado dentro del presente asunto y a lo que decidiera la autoridad judicial competente (fl. 272-274, c. 2). 5.
Isay Rocha Gómez Respecto del señor Isay Rocha Gómez, el Tribunal mediante los oficios ABL 2012-1086 de 25 de octubre, ABL 2012-1095 de 31 de octubre de 2013 y ABL 2012-1120 de 8 de noviembre de 2013 (fl 96, 97 y 100, c.1) requirió a la accionante para que informara la dirección donde pudiere ser notificado el antes nombrado. La accionante en respuesta a lo solicitado informó que: “revisado el sistema para la administración y gestión del talento humano de la Policía Nacional, donde [se apoyaban] para la búsqueda de información e identificación policial, [había verificado] que el señor Isay Rocha Gómez, identificado (…) falleció el 20-10-1995 según reporte N° 15853 por muerte en servicio activo” (fls. 111-113, c. 1).
No obstante, frente a lo informado por la accionante, respecto del demandado Rocha Gómez, el tribunal no hizo pronunciamiento alguno. Por lo anterior, teniendo en cuenta las fechas del fallecimiento del señor Isay Rocha Gómez, tal como lo informó la entidad, 20 de octubre de 1995, y la de presentación de la demanda, 19 de enero de 2006, se advierte que la demanda de la referencia, pese a que fue instaurada con posterioridad a dicho deceso, no fue dirigida contra los herederos del antes nombrado, razón por la cual esta Corporación no hará pronunciamiento alguno, pues se reitera al presente asunto no fueron convocados los sucesores del agente Rocha Gómez. 3.
Sentencia de primera instancia El 19 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo del César declaró infundada la excepción de caducidad de la acción y probada la de inexistencia de culpa grave o dolo y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda[2]. En primer lugar, en relación con el demandado Isay Rocha Gómez, puso de presente que, de conformidad con la constancia expedida por la jefe del Área de Talento Humano del Departamento de Policía Cesar en la que informaba que este laboró en la institución “hasta el 13 de octubre de 1995, fecha en la cual se causó su retiro del servicio activo por muerte en servicio”, no había lugar a referirse sobre su conducta en los hechos de la acción de la referencia. Respecto de la excepción de caducidad señaló que, tal como lo ha precisado esta Corporación, el término de caducidad no es susceptible de interrupción, salvo por la presentación de la demanda, debido a que los plazos de ley para interponer las acciones están determinados en forma objetiva[3].
Precisó que la caducidad en materia contencioso administrativa se rige bajo los preceptos establecidos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Consideró que, si bien en el proceso estaban demostrados los elementos objetivos, la entidad no probó el elemento subjetivo, esto es la conducta dolosa o gravemente culposa de los agentes estatales demandados.
Puso de presente que las pruebas obrantes en el plenario (providencias proferidas por la Justicia Penal Militar y la Unidad de Policía Judicial del Departamento de Policía del Cesar) eran indicativos de la ausencia de dolo o culpa grave de los policiales demandados, por cuanto su “ausencia pudo ser el factor que conllevó a que éstos fueran absueltos de la investigación penal y disciplinaria que se adelantó en su contra por el delito de homicidio”, de quien en vida respondía al nombre de Nafer Smith Hernández Arrieta.
Destacó que la sentencia de reparación directa proferida por esta Corporación declaró la responsabilidad de la accionante con fundamento en que, lo que constituyó el “mal funcionamiento del servicio policivo prestado por la entidad demandante fue el exceso de la fuerza pública, puesto que, si bien se acreditó que la víctima realizó unos disparos, este se encontraba solo escondido en un baño y los policiales que intervinieron en los hechos eran como 14, quienes pudieron arrestarlo”.
Concluyó que la conducta catalogada como excesiva no era suficiente para determinar que los demandados actuaron con culpa grave o dolo, toda vez que ellos procedieron en atención a una orden de trabajo y al presentarse disparos por parte de la víctima ello conllevó a que ocurriera un enfrentamiento, sin que exista prueba de la intención de causar la muerte al señor Hernández Arrieta, y menos que hubieren actuado llevados por la necedad, temeridad, incuria o por una actitud particularmente grosera.
Cuestionó la inactividad probatoria de la accionante con miras a demostrar la conducta dolosa o gravemente culposa, por cuanto no solicitó la práctica de prueba alguna y se limitó a aportar las providencias antes mencionadas, que carecen de la fuerza probatoria requerida para declarar la responsabilidad de los demandados, lo que conllevaba a declarar probada la excepción de inexistencia de culpa grave o dolo propuesta por los agentes demandados. 4.
Recurso de apelación El 11 de marzo de 2014, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[4]. A su juicio, conforme a los documentos aportados en el presente asunto, están probados los presupuestos necesarios para condenar a los demandados. Para el apelante, el a quo se contradice en cuanto reconoce que se presentaron excesos en el operativo pero sin embargo afirma que no encontró acreditado el dolo o la culpa grave.
Sostuvo que los demandados sabían que la víctima estaba armada, pero que de igual manera que se encontraba sola, por lo que bastaba solo planear la forma de reducirla sin necesidad de causarle la muerte, lo que denotaba una actuación abrupta en su contra y sin medir los resultados de sus actos. Adujo que, si bien los demandados cumplían una orden de trabajo, ello no implicaba que para cumplirla tenían que pasar por encima de la vida de los ciudadanos, de ahí que los agentes teniendo en cuenta de que se trataba solo de una persona debieron reducirla y no simplemente accionar sus armas de fuego, por cuanto no fue una la herida causada sino cuatro.
Adicionalmente, la víctima estaba herida debido al impacto recibido por parte del uniformado que en principio atendió el procedimiento, lo que permitía concluir que los uniformados que llegaron al lugar de los hechos como refuerzo no estaban autorizados, por mandato legal, para accionar sus armas de dotación en la manera que lo hicieron, lo que denotaba una actuación desproporcionada que no demostraba la legítima defensa alegada, tal como lo había señalado el “funcionario designado por el Departamento de Policía Cesar para investigar los hechos”.
Insistió en que la conducta que desplegaron los demandados se realizó con dolo o culpa grave, toda vez que estaba demostrado que efectivamente participaron en el procedimiento en el que perdió la vida el señor Nafer Hernández, puesto que se excedieron en el mismo al disparar en forma abrupta y desproporcionada contra quien se encontraba infringiendo la ley penal pudiendo haberlo reducido y proceder a su captura.
El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 28 de agosto de 2015 (fl. 406, c. ppal.). 5. Alegaciones en segunda instancia Por auto del 26 de junio de 2016 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl 414, c. ppal.). 5.1. La parte accionante solicitó que se declare la responsabilidad patrimonial de los demandados.
Adujo que, si bien la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior Militar confirmó la cesación del proceso penal adelantado en contra de los uniformados aquí demandados, tal decisión obedeció a que desde el “punto de vista probatorio no se logró establecer con certeza que los implicados encausaran su comportamiento de manera libre y voluntaria a la consecución del resultado de homicidio en la víctima de autos, o la determinación de que la conducta se desarrolló por falta de previsión de un resultado previsible o la confianza en poder evitar el hecho”.
Puso de presente que, conforme a los postulados del derecho disciplinario, se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, con independencia del órgano o rama a la que pertenezcan, por lo que es deber de la autoridad asegurar la realización de los fines del Estado e imponer sanción o castigo, ante el incumplimiento de las normas jurídicas, al servidor público que las haya infringido con su comportamiento, con el fin de salvaguardar el orden jurídico como principio fundante de la organización del Estado. 5.2.
Los demandados y el Ministerio Público guardaron silencio. 6. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Por auto del 12 de agosto de 2016 (fl. 425-426, c. ppal.), previa solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, se suspendió el proceso de la referencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 611 de la Ley 1564 de 2012, por el término de treinta (30) días.
El 27 de septiembre de 2016 (fls. 427-439, c. ppal.), la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó que se declare patrimonialmente responsables a los demandados. Señaló que de acuerdo a las providencias allegadas al proceso de la referencia y de los testimonios rendidos en esos procesos (concretamente en los procesos contencioso y penal) quedó acreditado que los demandados habían desconocido las obligaciones en cabeza de la fuerza pública al haber actuado de manera desproporcionada y excesiva en la detención del señor Nafer Hernández Arrieta, el 24 de noviembre de 1994.
Destacó que la cantidad de uniformados superaba por mucho en número a la víctima, lo que les hubiera permitido planear una estrategia para capturarlo y no responderle indiscriminadamente con disparos como lo hicieron, razón para la cual esta actuación constituyó una acción desproporcionada y violatoria de todos los estándares de protección requerida de los miembros de la fuerzas armadas, quienes están instruidos para actuar con estrategias efectivas en las que la última opción es el uso de las armas.
Agregó que no podía pasarse por alto el hecho de que una vez “asesinado” el señor Nafer Hernández, según lo “acreditaron los testimonios”, lo hubiesen subido al carro de la Policía, lo que denotaba una actitud reprochable y un manejo irregular al hecho, actuaciones que podían ser calificadas como gravemente culposas. Concluyó que, conforme a lo expuesto estaban acreditados los presupuestos de la acción de repetición para que fuera declarada la responsabilidad de los demandados.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: 1. Jurisdicción, competencia y acción procedente La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada con dolo o culpa grave de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo.
A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial. De igual manera, el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación. La demanda de repetición se presentó ante el Tribunal Administrativo del Cesar, toda vez que fue la corporación judicial que tramitó en primera instancia el proceso de reparación directa que culminó con sentencia de fecha 21 de abril de 2004, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se condenó a la entidad accionante al pago una suma de dinero por los perjuicios morales causados a los demandantes por la muerte del señor Nafer Smith Hernández Arrieta, suma por cuyo pago se repite.
La acción de repetición es el medio judicial idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. 1.2.
La legitimación en la causa La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se encuentra legitimada por activa en el presente asunto, toda vez que se afirma perjudicada con la conducta de los demandados; los señores Carlos Julio Urrego Cortés, Milton Lago Díaz, Adrián Samidio Gutiérrez, Santiago Torres Ospina, César Posada Arena, Arnold Luis Cano Morales y Néstor Millán Rosero están legitimados por pasiva, en razón de las imputaciones que en su contra ha planteado la entidad accionante[5]. 3.
Oportunidad De conformidad con el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el término para formular pretensiones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Conforme a los comprobantes que la entidad actora allegó para acreditarlo, el pago total de la condena ocurrió el 10 de diciembre de 2004[6] (fls. 2 – 14, c. 1), y la demanda fue presentada el 19 de enero de 2006 (fl. 49, c. 1), esto es, en forma oportuna.
Al respecto se precisa que el término para la notificación a los demandados previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y sus efectos respecto de la interrupción de la caducidad no es aplicable a los juicios que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El Código Contencioso Administrativo regulaba en su integridad el instituto de la caducidad de las acciones para los asuntos propios de esta jurisdicción, sin establecer que la interrupción de esta con la presentación de la demanda estuviera condicionada a la notificación de la demanda dentro de determinado lapso, de modo que no es viable acudir por remisión normativa al C.P.C. En este caso, lo relevante es que la entidad actora formuló sus pretensiones dentro del tiempo previsto en la ley y, por ende, su derecho de acción no podría verse extinto por los trámites de notificación que no estaban bajo su control.
Una interpretación contraria permitiría, por ejemplo, favorecer, en contra del principio general del derecho según el cual nadie puede sacar provecho de su propio dolo, al demandado que intencionalmente se oculta o impide, dificulta u obstruye la notificación y, de igual manera, afectar el derecho de acción por razón de las demoras en la notificación atribuibles al funcionamiento de la administración de justicia, pese a que el interesado haya promovido en tiempo sus pretensiones.
Así las cosas, se descarta la excepción de caducidad propuesta por algunos demandados con fundamento en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. 2. La acción de repetición en el Código Contencioso Administrativo Como los hechos sub examine tuvieron lugar el 24 de noviembre de 1994, se impone su análisis con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración. En efecto, según las voces del citado artículo 77, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones públicas, los funcionarios son responsables de los daños que causan por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones[7].
En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que la demanda por la que se pretenda la responsabilidad estatal puede involucrar al funcionario correspondiente. Aunque en esos eventos la administración es la llamada a resarcir a la víctima, le corresponde repetir contra el funcionario en los términos declarados en su contra en la sentencia[8].
En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.
Se insiste en que, comoquiera que los hechos que dieron lugar a este proceso ocurrieron el 24 de noviembre de 1994, el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del agente público -y por ende el estudio de si los demandados actuaron con culpa grave o dolo- es el vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y por ello no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta materia por la Ley 678 de 2001, por lo cual era carga de la entidad demandante acreditar la conducta reprochada a cada uno de ellos, constitutiva de dolo o culpa grave. 3.
Decisión del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante. Evaluación de las condiciones para la prosperidad de la acción de repetición en el caso concreto Conforme se analizó, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; y c) la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa.
Aunque la apelación solo versa sobre el último de los referidos puntos, esto es, la calificación de la conducta de los señores Carlos Julio Urrego Cortés, Milton Lago Díaz, Adrián Samidio Gutiérrez, Santiago Torres Ospina, César Posada Arena, Arnold Luis Cano Morales y Néstor Millán Rosero, la Sala estima indispensable referirse a los demás presupuestos de prosperidad de la acción de repetición, en tanto la ausencia de cualquiera de ellos tendría la virtud de impedir la prosperidad del recurso.
De este modo, corresponde realizar un análisis integral acerca de la posibilidad de declarar la responsabilidad patrimonial de los exservidores públicos, que es lo pretendido con la apelación. a) No hay duda de la existencia de una condena judicial que impuso a la parte actora la obligación de pagar una suma de dinero, en tanto se aportó copia de la sentencia el 21 de abril del 2004 dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se condenó a la Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional en los siguientes términos (fls. 15 - 46, c. 1):
PRIMERO: DECLÁRESE que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional es administrativamente responsable de la muerte del señor NAFER SMITH HERNÁNDEZ ARRIETA, el día 24 de noviembre de 1994 en la ciudad de Valledupar (Cesar).
SEGUNDO: CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar los siguientes valores por concepto de perjuicios morales a las personas que a continuación se relacionan: ANDRÉS ANTONIO HERNÁNDEZ ORTEGA y ELIZABETH ARRIETA CANTILLO (padres de la víctima) la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS MCTE ($35’800.000,oo) para cada uno. ALEXANDER, DORALIS MARÍA, ANDRÉS ANTONIO, CARMEN ESTHER, INÉS MARÍA, ALCIMAIRA, NICANOR, KATHERINE PAULA y DIANA KATERIN HERNÁNDEZ ARRIETA (hermanos de la víctima) la suma de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS MCTE ($17’900.000,oo) para cada uno. ISIGENIA YINETH CUETO MERCADO y NAFER SMITH YANES DÍAZ (terceros damnificados) la suma de TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL PESOS MCTE ($32’220.000,oo) para cada uno.
TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: DESE cumplimiento a la sentencia bajo los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
QUINTO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia. b) También se acreditó el pago de la condena, ordenado mediante la Resolución No. 0515 de 12 de noviembre de 2004 expedida por el director administrativo y financiero de la Policía Nacional, mediante la cual dispuso el cumplimiento de la sentencia dictada el 21 de abril de 2004 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ocasión de la muerte del señor Nafer Smith Hernández Arrieta.
En ella se dispuso que el pago se realizara mediante consignación a favor del abogado Olid Larrate, apoderado de los demandantes dentro del proceso de reparación directa. De igual manera, se aportaron los comprobantes de egreso de fecha 10 de diciembre de 2004 expedidos por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional No. 23612, por la suma de $324’599.813,08, por concepto de capital y No. 23613, por concepto de intereses por sentencias por valor de $19’775.472,76, documentos que dan cuenta de que dichas sumas fueron consignadas en la cuenta No. 310076401 del Banco Ganadero a nombre del abogado antes nombrado, con lo que no hay duda del pago de la condena. c) Calificación de la conducta de los demandados.
Para la Sala es claro, tal como lo estimó el tribunal, que no hay evidencia alguna que permita considerar que los aquí demandados obraron con dolo o culpa grave, que justifique imponerles la obligación patrimonial de resarcir lo pagado por la Policía Nacional, tal como se pasa a explicar: La entidad accionante señala que la conducta de los demandados es constitutiva de dolo o culpa grave, por cuanto efectuaron un procedimiento de manera irregular, en el que, si bien, la víctima estaba armada, de igual manera se encontraba sola, y teniendo en cuenta el número de uniformados presentes en el operativo, podían planear una estrategia para reducirla sin necesidad de causarle la muerte, lo que denotaba una actuación abrupta en su contra y sin medir los resultados de sus actos, pues, si bien, cumplían una orden de trabajo, ello no implicaba que para cumplirla tenían que pasar por encima de la vida de los ciudadanos, máxime cuando la víctima estaba herida debido al impacto recibido por parte del uniformado que en principio atendió el procedimiento, lo que permitía concluir que los uniformados que habían llegado al lugar de los hechos como refuerzo no estaban autorizados, por mandato legal, para accionar sus armas de dotación en la manera que lo hicieron.
Lo anterior, aunado a que estaba demostrado que efectivamente los aquí demandados participaron en el procedimiento en el que perdió la vida el señor Nafer Hernández. No obstante, las pruebas no revelan la forma en que participaron los demandados y su contribución en la causación del daño ni la forma en que obraron. Para el efecto se aportó la sentencia de responsabilidad del Estado cuyas conclusiones no son oponibles a los aquí enjuiciados, quienes no hicieron parte de dicha controversia ni pudieron controvertir las pruebas allí presentadas ni las conclusiones de la jurisdicción sobre estas.
La sentencia proferida el 21 de abril de 2004 por el la Sección Tercera del Consejo de Estado tuvo por acreditado que: i) el señor Nafer Smith Hernández Arrieta falleció, el 24 de noviembre de 1994 en el barrio Valle Mesa de la ciudad de Valledupar, como consecuencia de las lesiones producidas por armas de dotación oficial, disparadas por miembros de la fuerza pública en servicio activo, en cumplimiento de sus funciones, durante un enfrentamiento armado entre éste y los aquí demandados cuando intentaban capturarlo; ii) en el operativo hubo un despliegue excesivo y desproporcionado, por cuanto la víctima se hallaba en el interior del baño de una casa, en posesión de un revólver con 6 tiros, rodeado por más de 14 miembros de la fuerza pública, armados y entrenados para enfrentar este tipo de situaciones, con todas las posibilidades de ponerse a buen resguardo y a salvo del ataque desplegado por el hoy occiso, con la oportunidad de idear las estrategias apropiadas para su captura, y iii) en el procedimiento no hubo legítima defensa sino un uso excesivo de la fuerza, lo que produjo el daño antijurídico perseguido por los demandantes en reparación directa y que comprometió la responsabilidad de la entidad.
Así lo expuso el Consejo de Estado: De acuerdo con las pruebas, el señor NAFER SMITH HERNÁNDEZ ARRIETA falleció el 24 de noviembre de 1994 en el barrio Valle Mesa de la ciudad de Valledupar (Cesar), a causa de las lesiones producidas con armas de fuego de dotación oficial, disparadas por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en cumplimiento de sus funciones, durante el enfrentamiento armado que se sostuvo con el hoy occiso, cuando estos intentaban capturarlo.
(…) las circunstancias mismas en las que se produjeron los hechos, conducen a concluir que hubo un despliegue excesivo de esa reacción, y una desproporción entre el ataque de que fueron objeto los agentes y la respuesta armada que se dirigió en contra de NAFER SMITH, quien de acuerdo con los testimonios recaudados, se hallaba en el interior del baño de una casa, en posesión de un revólver con 6 tiros, de los que ya había disparado varios; y además, rodeado por más de 14 miembros de la fuerza pública, armados y entrenados para enfrentar este tipo de situaciones.
(…) Teniendo en cuenta lo anterior, se reitera que NAFER SMITH HERNÁNDEZ ARRIETA se encontraba escondido en el baño de una casa, mientras que los miembros de la fuerza pública se hallaban en un sitio abierto, es decir, en el patio de la misma casa, con todas las posibilidades de ponerse a buen resguardo y a salvo del ataque desplegado por el hoy occiso, con la oportunidad de idear las estrategias apropiadas para su captura, como lo hubiera sido esperar a que se quedara sin munición, pues tal como se demostró con el análisis balístico, el arma a él incautada sólo disponía de dos proyectiles.
Sumado a ello no existe prueba en el proceso que demuestre que los agentes que participaron en el operativo hubieran sufrido algún tipo de lesión. Cabe observar que cuando se habla de fuerza pública, se hace relación a oficiales entrenados para contrarrestar todo tipo de situaciones, entre ellas, la captura de quien se opone violentamente a su aprehensión, debiéndose tener conocimiento sobre múltiples métodos y sistemas de detención, siendo la última alternativa, su baja en combate o en franco enfrentamiento.
Ahora bien, en el plenario la entidad demandada no acreditó que los disparos que hubiera realizado la víctima tuvieran la entidad suficiente para poner en riesgo la vida del grupo policial que realizaba el operativo en la zona, de tal manera que se vieran obligados a dispararle repetidamente hasta causarle la muerte, sin intentar capturarlo (…).
Por lo tanto, es fácil inferir que en este evento no hubo legítima defensa sino un uso excesivo de la fuerza. Las anteriores circunstancias, conducen a concluir que en realidad no estaba en juego la vida e integridad personal de los miembros de la fuerza pública que participaron en el enfrentamiento en cuestión, y lo que se presentó fue un desbordamiento en el cumplimiento de sus funciones, que se tradujo en las lesiones que posteriormente le produjeron la muerte al señor NAFER SMITH HERNÁNDEZ ARRIETA, que bien se había podido evitar con algo de mesura y prudencia por parte de los militares, que por tener tal condición, no están exentos del deber de actuar dentro de ciertos límites que garanticen la protección a la vida de los particulares y la seguridad de la comunidad en general; como consecuencia de tal desbordamiento y exceso en la utilización de las armas de dotación oficial, se produjo el daño antijurídico cuya indemnización persiguen los demandantes a través del presente proceso.
La referida decisión se fundamentó en que los testimonios[9] rendidos (en los procesos penal militar y disciplinario adelantado contra los aquí demandados), permitían inferir que hubo un despliegue excesivo en la reacción de los uniformados y una desproporción entre el ataque de que fueron objeto y la respuesta armada dirigida en contra de la víctima.
Sin embargo, se insiste en que dichos testimonios no fueron ratificados en la presente actuación y ni siquiera trasladados al presente expediente. Por otra parte, como resultado del proceso disciplinario, la Policía Nacional-Departamento de Policía Cesar-Unidad de Policía Judicial e Investigación, el 12 de diciembre de 1994, exoneró de toda responsabilidad al agente Carlos Julio Urrego Cortés, con base en que “no existió infracción al Decreto 2584/22-1293 (Reglamento de Disciplina y Ética para la Policía Nacional)”.
Consideró la accionante (fl 184-222, c. 1): Se puede apreciar después del análisis de las piezas procesales recaudadas en la presente investigación que el Agente URREGO CORTÉS CARLOS JULIO, en el momento de los hechos se encontraba en actos del servicio, en cumplimiento a una orden de trabajo emanada del grupo vida e integridad de esta unidad, que fue objeto de un ataque por parte de un sujeto que le disparó con un arma de fuego, que el Agente tuvo que reaccionar empleando su arma de dotación oficial en legítima defensa hiriendo en una pierna y posteriormente cuando llegaron los patrulleros de refuerzo a efectuar la captura de este sujeto, se enfrentó con la fuerza pública y falleció cuando hera (sic) trasladado al hospital.
Se concluye que no existió infracción al Decreto 2584/221293, por parte del AG. URREGO CORTÉS CARLOS JULIO, que la falta no se cometió (negrilla fuera de texto). Si bien se trasladaron algunas declaraciones de las diligencias disciplinarias, están incompletas y son totalmente ilegibles, lo que hace imposible que sean valoradas. Sumado a lo anterior, se destaca que la Policía Nacional-Departamento de Policía Cesar-Unidad de Policía Judicial e Investigación dicho proceso lo adelantó solo contra el agente Carlos Julio Urrego Cortés. De otro lado, está probado que el 30 de agosto de 2006, la Fiscalía 141 Penal Militar Delegada ante el Juzgado de Dirección General, dispuso la cesación de procedimiento a favor de los demandados y declaró extinguida la acción penal por muerte del agente Isay Antonio Rocha Gómez[10], con fundamento en las siguientes consideraciones (fl. 118-145, c. 1): De acuerdo con lo hasta ahora analizado, se puede establecer con claridad que a excepción de los policiales LAGOS DÍAZ, ROCHA GÓMEZ y URREGO CORTÉZ (sic) ningún otro de los institucionales encartados admiten haber hecho uso de las armas de fuego, pero no solo eso, sino que además, no existe prueba alguna que permita infirmar tales alegaciones; pero aún más, de los tres policiales precipitados, únicamente el AG.
URREGO CORTÉZ (sic) inicialmente y luego el ST LARGOS (sic) DÍAZ, admiten haber disparado hacía el lugar donde se encontraba el hoy occiso, por cuanto ROCHA GÓMEZ, si bien acepta haberlo (sic) hecho uso de su arma de fuego, advierte que disparó al aire con el fin de retirar los curiosos; en ese orden de ideas, el deceso de HERNÁNDEZ ARRIETA, únicamente se le podría endilgar al ST MILTON LAGOS DÍAZ, porque como quedó plenamente demostrado dentro de las plenarias el AG.
URREGO CORTÉZ (sic) intervino tan solo en la parte inicial del procedimiento y luego cuando pidió y llegó el apoyo requerido, se retiró y no volvió a tomar parte en el procedimiento en cuestión. Ahora bien, de acuerdo con las pruebas testimoniales y periciales (f. 240 y 327) arrimadas al proceso se puede colegir sin lugar a dudas, que el occiso NEFER SMITH HERNÁNDEZ ARRIETA, el día 24 de noviembre en horas de la mañana atacó con arma de fuego de manera injustificada, inicialmente al AG.
URREGO CORTÉZ (sic), cuando éste lo requirió para practicarle una requisa, por deambular de forma sospechosa y en actitud agresiva con un revólver en la mano, por el barrio Valle Meza de la ciudad de Valledupar y, posteriormente, también agredió a los institucionales que acudieron en apoyo del precitado agente, circunstancia que está plenamente demostrada dentro de las sumarias, no solo con las versiones de los institucionales, sino también por cuanto al occiso le fue encontrado en su poder un revólver con dos cartuchos y cuatro vainillas que habían sido disparadas contra los agentes del orden, todo lo cual permite aseverar que el actuar de los policiales, en el caso concreto, se encuentra amparado bajo las causales de justificación de que trata el artículo 34 del Estatuto Castrense y más específicamente a las que refieren los numerales 1º y 4º, o sea las que dicen en relación, tanto con el cumplimiento de un deber legal, como con la legítima defensa (…).
(…) Como de otra parte, entre los institucionales que acudieron en auxilio del AG. URREGO CORTÉS, se encontraba el ST MILTON LAGOS DÍAZ quien, si bien, inicialmente admitió, al igual que el AG. ROCHA GÓMEZ (f. 128) haber disparado al aire, luego en la ampliación de la indagatoria (f. 440), aceptó haberlo hecho contra el lugar donde se escondía el sospechoso, como respuesta a la agresión de la cual estaban siendo objeto; sin embargo, pese a esta afirmación es oportuno señalar que no existe prueba alguna que confirme, con toda certeza que los proyectiles disparados por el arma del oficial fueron los que cegaron la vida del HERNANDEZ ARRIETA, y no existe plena prueba en este sentido, porque de un lado los proyectiles extraídos de la humanidad del occiso, no resultaron aptos para realizar los cotejos de balística necesarios para establecer, sin lugar a dudas, que el arma de LAGOS DÍAZ fue la que disparó los proyectiles incriminados y, de otra parte, porque pese a que todos los demás policiales niegan, como ya se indicó, haber hecho uso de sus armas de dotación, todo parece indicar tal como lo señala el mismo oficial y el AG.
ROCHA GÓMEZ que algunos otros institucionales también pudieron disparar sus armas de fuego, en respuesta de la agresión, afirmación que encuentra respaldo, tanto en la inspección del cadáver (f. 72), como en el protocolo de necropsia (f. 102) (…) circunstancia que no pudo ser aclarada por cuanto se dejaron de practicar pericias de balística a todos los policiales que intervinieron en el operativo para establecer si algún otro institucional pudo o no haber disparado, duda sobre la autoría de los disparos, que como bien lo señala el representante del Ministerio Público, debe ser resuelta a favor del ST.
MILTON LAGOS DÍAZ. (Negrilla fuera de texto). La anterior decisión fue confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior Militar, el 14 de septiembre de 2007, en los siguientes términos (fl. 146- 162, c. 1 y 317-332, c. 2) Para el caso que nos ocupase encuentra acreditado que el hecho objetivamente denominado como HOMICIDIO de manera real y efectiva tuvo ocurrencia, no obstante lo cual en lo que respecta a la prueba de compromiso sobre la responsabilidad de los procesados, este Despacho comparte los planteamientos sobre análisis jurídicos expuestos por el Fiscal A quo y la representación del Ministerio Público, en cuanto a que desde el punto de vista probatorio no se logró establecer con certeza que los implicados encausaron su comportamiento de manera libre y voluntaria a la consecución del resultado de homicidio en la víctima de autos, o la determinación de que la conducta se desarrolló por falta de previsión de un resultado previsible o la confianza en poder evitar el hecho de manera antecedente previsto por los inculpados.
De esta forma ha de acogerse la versión conjunta de los procesados al manifestar que obraron frente a los hechos en situación de legítima defensa, por carecer la investigación de un elemento de juicio determinante que los infirme, además que, campea la duda sobre la autoría de los hechos, en lo que respecta de manera específica al tema de la casualidad, y de las que se pueda colegir la real responsabilidad de los procesados, entonces, habremos de concluir que probatoriamente no existen elementos de juicio que determine la exigencia de proferir resolución de acusación, debiéndose reconocer el principio constitucional de la presunción de inocencia que se fundamenta para el presente caso en la inexorable aplicación del in dubio pro reo (…) en una situación que de manera obvia conduce a la confirmación de la cesación de procedimiento objeto de consulta en este proceso.
Bajo estas evidencias, únicas aportadas al proceso, no resulta posible a la Sala establecer la participación individual de cada uno de los demandados en los hechos, ni las conductas que individualmente desplegaron. Ante ese panorama probatorio resulta imposible endilgar responsabilidad personal a los demandados, en ausencia de demostración de las condiciones en que se desplegaron sus acciones.
Aunque la jurisdicción llegó a la conclusión de que se presentó un exceso de la fuerza en el operativo en que participaron los aquí demandados, la carga de la actora era demostrar cuál fue la conducta de cada uno de los agentes, de modo que pudiera calificarse. La Sala resalta que la responsabilidad patrimonial que se juzga en la acción de repetición es personal, de modo que era menester probar cuál fue la conducta de cada demandado, para juzgar en esta sede, en forma particular, la participación de cada uno en los hechos, lo que no resulta posible bajo el panorama probatorio presentado.
En todo caso, aunque la jurisdicción concluyó que se presentó un exceso en el operativo, que no atribuyó particularmente a alguno de quienes participaron en este, lo cierto es que tampoco hay evidencias que permitan establecer la forma en que sucedieron los hechos y tuvo lugar la reacción de los uniformados y si esta pudo o no resultar reprochable a título de dolo o culpa grave.
La Justicia Penal Militar tanto en primera como en segunda instancia consideró que, si bien estaba acreditada la muerte del señor Nafer Smith Hernández Arrieta, no existía prueba alguna que confirmara con toda certeza que los proyectiles disparados por el arma del oficial procesado fueron los que cegaron la vida del señor Hernández Arrieta, por cuanto los restos que fueron extraídos de la humanidad del occiso, no resultaron aptos para realizar los cotejos de balística necesarios para establecer, sin lugar a dudas, que el arma del agente Lagos Díaz había disparados los proyectiles incriminados, y tampoco se logró establecer con certeza que los implicados (aquí demandados) encausaron su comportamiento de manera libre y voluntaria a la consecución del resultado de homicidio en la víctima antes referida.
Así las cosas, las mencionadas pruebas, únicas aportadas durante la actuación, solo dan cuenta del resultado de los correspondientes procesos penal y disciplinario, en los que se exoneró a los demandados. Dicha falencia probatoria es imputable a la actora, tal como, también, lo advirtió el a quo, pues puso de presente que “la accionante ni siquiera solicitó la práctica de alguna prueba tendiente a demostrar el elemento subjetivo de la acción (…) diferente a la aportación de las copias de la sentencia proferida por el Consejo de Estado”.
En esas condiciones, se impone confirmar el fallo apelado, en tanto no hay prueba de que la actuación de los demandados fue dolosa o gravemente culposa. 5. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada 19 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo del Cesar.
SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Conforme a lo manifestado “bajo la gravedad de juramento” por la accionante en el acápite de las notificaciones, donde afirmó desconocer el domicilio y residencia de los señores Adrián Samidio Gutiérrez, Santiago Torres Ospina, César Posada Arena y Néstor Millán, petición que fue reiterada el 18 de junio de 2013, folio 83, c.1, el a quo por auto del 8 de agosto de 2013 dispuso su emplazamiento y ordenó las publicaciones correspondientes en los diarios El Espectador o El Tiempo (fl 85, c.1).
Por lo anterior, el 1 de octubre de 2013 fijó el edicto emplazatorio (fl 91, c. 1). Edicto que fue fijado, previa solicitud de la entidad accionante, nuevamente, el 24 de febrero de 2014 (fl 226, 231-233, c.1). Las publicaciones fueron realizadas en el diario El Espectador el día domingo 16 de marzo de 2014, folios 253 y 254, cuaderno 1. El curador ad litem fue designado mediante auto de 24 de abril de 2014, folio 259, c. 1. [2] Folios 367-388 del cuaderno principal. [3] Sentencia de 10 de febrero de 2011, radicado: 41001-23-32-000-2005- 00532-01(18214). [4] Folios 390 - 396, cuaderno principal. [5] Para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción que debe analizarse oficiosamente en cada caso y la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso.
Con todo, la ponencia acoge la postura mayoritaria de la subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión. Al respecto considero que quien se afirma titular de un derecho y de quien se demanda su reconocimiento, tienen por ese simple hecho la garantía de que los jueces o los particulares investidos de dicha potestad asuman el conocimiento del conflicto.
Sin embargo, el concepto de legitimación material alude a la necesidad de que se acredite la calidad con que se presenta al proceso el demandante y el fundamento de la vinculación de su contraparte a la controversia, esto es, conlleva una primera carga demostrativa que debe proporcionar quien intenta la reivindicación judicial de su derecho.
El cumplimiento de ese presupuesto impone un primer análisis del juez, fundado en la aptitud de las partes para llegar a una decisión de mérito de la litis, pues aunque siempre habrá legitimación de hecho, en razón de ser el demandante quien reclama el derecho y el demandado de quien lo reclama, no en todos los eventos es quien acciona el titular del derecho pretendido, ni a quien se demanda el llamado a satisfacerlo.
Ese juicio sobre el legítimo interés de las partes no compromete la decisión del juzgador en relación con la pretensión, sino que le permite establecer si quien la incoa tiene la aptitud sustantiva para hacerlo y si ello es así frente a quien funge como su contraparte. El artículo 97 del Código de Procedimiento Civil ha establecido que constituye una excepción previa “no haberse presentado la prueba (…) de la calidad en que actué el demandante o se cite al demandado” y, por ende, dicho asunto, de ser planteado por las partes o advertido oficiosamente por el juez, da lugar a un pronunciamiento que en nada compromete la decisión sobre la pretensión, ni hace tránsito a cosa juzgada material, de modo que no le impide a quienes acrediten dicha titularidad ejercer dentro del plazo legal la acción, con independencia de lo decidido frente a esa excepción. De otro lado, la ausencia de una regulación específica y acorde con la naturaleza y finalidad de las excepciones previas fue superada con la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que permite advertir cómo se ha reconocido a la legitimación en la causa su calidad de presupuesto procesal de la acción, en cuanto imponer al juez verificar en la audiencia inicial, de oficio o a petición de parte, sobre las excepciones previas que se configuren, por supuesto, con el fin de evitar que estas salgan a la luz cuando ya se encuentre el asunto para sentencia, pronunciamiento que debe incluir la verificación del legítimo interés de los extremos de la litis.
Lo así regulado permite verificar que la legislación acogió la interpretación de acuerdo con la cual la falta de legitimación en la causa no enerva la pretensión, ni constituye pronunciamiento de fondo sobre ella, pues de lo contrario no sería posible declararla antes del fallo. [6] Resolución No. 0515 de 12 de noviembre de 2004 expedida por el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional, mediante la cual dispuso el cumplimiento de la sentencia dictada el 21 de abril de 2004 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ocasión de la muerte del señor Nafer Smith Hernández Arrieta, en ella dispuso que el pago se realizaría mediante consignación a favor del señor Olid Larrate, apoderado de los demandantes dentro del proceso de reparación directa; comprobante de egresos No. 23612 de fecha 10 de diciembre de 2004 de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, en cumplimiento de la citada sentencia, por concepto de capital la suma de $324’599.813,08, y comprobante de egresos No. 23613 de fecha 10 de diciembre de 2004 de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, por concepto de intereses por sentencias por la suma de $19’775.472,76, los referidos comprobantes de egreso dan cuenta que las mencionadas sumas fueron consignados a través de los cheques No. (s) 6613936 y 6613937 en la cuenta No. 310076401 del Banco Ganadero a nombre del señor Olid Larrate Rodríguez, folios 2 a 14 del cuaderno 1. [7] Código Contencioso Administrativo, “ARTÍCULO 77.
Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. [8] Ibídem, “ARTÍCULO 78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos.
Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. [9] La decisión transcribió apartes de las declaraciones rendidas dentro de los procesos penal y disciplinario, adelantado el primero contra todos los demandados y el segundo solo contra el agente Carlos Julio Urrego Cortés. [10] La decisión la tomó con base en el registro civil de defunción del señor Isay Antonio Rocha Gómez allegado a la investigación penal.