ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / CARGA PROBATORIA / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO [A]l alegarse inobservada la obligación de pago a cargo de la entidad demandada, correspondía a la parte demandante acreditar que acudió al acatamiento de las obligaciones que eran de su resorte para ser merecedor de la remuneración pactada. […] [C]orrespondía al actor acreditar el cumplimiento de las condiciones pactadas para acceder a la remuneración convenida, en este caso, el avance del proyecto debidamente certificado por el interventor, y su ejecución definitiva con el acta de terminación del contrato.

Al respecto se evidencia falta de actividad probatoria para demostrar que en su condición de contratista adelantó las actividades necesarias para el avance del proyecto debidamente certificadas por el interventor y su finalización verificable a través del acta de terminación. […] Así las cosas, la sociedad actora debía acreditar el avance del proyecto en la forma estipulada en el contrato para obtener el reconocimiento de los pagos parciales acordados.

Conviene precisar que no bastaba con presentar un dictamen pericial para demostrar el monto del perjuicio, era necesario acreditar también por este medio el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista. […] Ante la ausencia de demostración del cumplimiento de las obligaciones exigidas al contratista, no es procedente acceder a la pretensión formulada en contra de la entidad demandada que perseguía el pago total de la remuneración pactada.

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO La Sala ha considerado que el artículo 5º de la Ley 80 de 1993 garantiza a los contratistas, colaboradores de la administración, el derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no les sean imputables.

A su vez, que el artículo 27 del estatuto de contratación estatal, prevé el mantenimiento de la igualdad entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, con el apremio para las partes, que en caso de suscitarse el quebrantamiento de dicha igualdad o equivalencia por causas no imputables a quien lo alega, se adopten las medidas necesarias para su restablecimiento.

Ha recalcado de otra parte, que las citadas disposiciones desarrollan el principio de equilibrio económico del contrato a través del cual se busca asegurar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones convenidas por las partes, para el cumplimiento del objeto negocial […]. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 5 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias existentes entre el incumplimiento contractual y el desequilibrio económico del contrato, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 13 de febrero de 2013, rad. 24996;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de marzo de 2013, rad. 20524; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de septiembre de 2013, rad. 30571; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2014, rad. 24169; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de marzo de 2014, rad. 29214;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de julio de 2014, rad. 33831; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 6 de mayo de 2015, rad. 31837; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de julio de 2015, rad. 53154; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 29 de enero de 2016, rad. 38449 y;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de abril de 2016, rad. 46297. OBLIGACIONES DEL CONTRATO / FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO La Sala ha considerado que el contrato, como fuente natural de las obligaciones, da origen a compromisos a cargo de quienes lo suscriben por razón del concurso de sus voluntades.

En consecuencia, siendo el contrato “ley para los contratantes” al tenor del artículo 1602 del Código Civil, permite que las partes puedan reclamar judicialmente las consecuencias del incumplimiento. En razón de ello, el comportamiento de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título para reclamar, por parte del contratante cumplido, el resarcimiento de los perjuicios derivados de su transgresión al acuerdo, con fundamento en el artículo 90 Superior, por virtud del cual, cuando el Estado causa un daño antijurídico está llamado a resarcirlo y, de igual manera, en las disposiciones del Código Civil (artículo 1546 y 1613 a 1616) que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual.

Ahora, tanto la reparación derivada de la aplicación de la cláusula general de responsabilidad constitucional, como la establecida en las normas civiles, permiten reclamar la indemnización de todo perjuicio causalmente ligado con este. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1546 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1613 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1614 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1615 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1616 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Como en el presente asunto funge como parte el Departamento de Bolívar, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00107-01(41078) Actor: FAST & ABS AUDITORES LTDA Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Pretensión de incumplimiento particularidades.

Distinción entre incumplimiento y desequilibrio económico del contrato. Pretensión de liquidación judicial. Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 340 a 353, c. ppal., segunda instancia) en contra de la sentencia del 2 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fl. 326 a 338, c. ppal., segunda instancia).

SÍNTESIS DEL CASO El 18 de abril de 2002, el Departamento de Bolívar y la sociedad Fast & ABS Auditores Ltda., celebraron el contrato de prestación de servicios profesionales nº. 102, en cuyo objeto el contratista se obligó para con el Departamento a “prestar los servicios profesionales de desarrollo de software e implantación de soluciones tecnológicas en la implementación del Sistema de Información del Departamento de Bolívar-Secretaria de Salud” (cláusula primera fl. 37 y 38 c. ppal.).

El demandante alega el incumplimiento de la entidad demandada de su obligación de pago correspondiente al 50% del valor del contrato y la ocurrencia de circunstancias ajenas a la voluntad del contratista que implicaron modificaciones sustanciales en las condiciones de tiempo, modo y valor del contrato y a su vez generaron sobrecostos que afectaron el equilibrio económico del contrato.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El 14 de enero de 2004 (fl. 34, c. ppal.), la sociedad Fast & Abs Auditores Ltda., en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contenida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Departamento de Bolívar (fls. 2 a 34, c. ppal.). 1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 4 a 19, c. ppal): 1.

El 18 de abril de 2002, el Departamento de Bolívar y la sociedad Fast & ABS Auditores Ltda., celebraron el contrato n.º 102, en cuyo objeto el contratista se obligó a prestar al Departamento los servicios profesionales de desarrollo de software e implantación de soluciones tecnológicas en la implementación del Sistema de Información del Departamento de Bolívar-Secretaría Seccional de Salud. 2.

El Departamento demandado estaba obligado a reconocer al contratista la remuneración pactada, sin embargo solo cumplió con el pago de la primera cuenta y del anticipo. El demandado inobservó i) la obligación de pago de las facturas restantes, ii) la obligación de designar un interventor en el contrato y iii) de liquidar el contrato dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento. 3.

Durante la ejecución del contrato, el contratista solicitó en varias oportunidades que la entidad suministrara los lineamientos técnicos del sistema operacional y software del proyecto. A su vez, la sociedad contratista hizo entrega de los informes sobre avance del proyecto con indicación de los parámetros utilizados en su desarrollo. 4.

El 2 de julio de 2002, el contratista entregó un prototipo del software desarrollado. 5. El 2 de diciembre de 2002, el contratista hizo entrega del software aplicativo desarrollado en cumplimiento del objeto contractual, a su vez estuvo a disposición de los funcionarios de la entidad para poner en funcionamiento el software entregado, lo cual no le fue posible en la medida en que el Departamento de Bolívar no cumplió con su obligación de facilitar los equipos de cómputo requeridos para este propósito, ni asignó los funcionarios que intervendrían en esa actividad. 6.

El contratista no pudo dictar la capacitación necesaria para la implementación del software, toda vez que el Departamento nunca designó al personal que la recibiría ni facilitó la infraestructura necesaria para cumplir con este objetivo, por esta razón el contratista entregó en medio magnético la solución desarrollada y los manuales del caso, pues le urgía liberar los ingenieros contratados para realizar esta tarea. 7.

La sociedad contratista nunca fue requerida por la entidad contratante por retraso o imperfecta ejecución de sus compromisos o de una multa por incumplimiento parcial. 8. A través de comunicación del 13 de diciembre de 2002, radicada el 26 del mismo mes y año, el contratista se dirigió al Departamento para entregar la ficha de seguimiento y evaluación del contrato debidamente diligenciada, dando cuenta de las actividades desarrolladas, la fecha de su ejecución, el objeto de cada una, su destinatario y su cumplimiento.

El contratista solicitó la liquidación del contrato y reclamó el pago de las facturas pendientes por la suma aproximada de $77.000.000 más IVA, los intereses moratorios causados, además de $146.000.000 por concepto de sobrecosto en el que incurrió por la ejecución del contrato por efecto de honorarios, pasajes, alojamiento, alimentación, transporte, alquiler de equipos, alistamiento de la infraestructura para la instalación del software, sobrecostos que se generaron por el cambio de la plataforma tecnológica –cuando el software ya estaba desarrollado en un 60%-, e incorporación de nuevas funcionalidades como consecuencia de los cambios en la regulación introducidos por la resolución n.º890 del 10 de julio de 2002, del Ministerio de Salud 9.

En comunicaciones posteriores el contratista reiteró esta solicitud. 10. Ante la ausencia de respuesta de la entidad a las solicitudes presentadas, el contratista decidió elevar a escritura pública las solicitudes del 2, 6, 13 y 30 de diciembre, para configurar el silencio administrativo en los términos del artículo 42 del C.C.A. y el numeral 17 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. 11.

Mediante comunicación del 6 de mayo de 2003, el contratista se dirigió al Gobernador del Departamento de Bolívar y al Secretario de Salud, allegando copia de la escritura pública n.º 1010 de la Notaria 52 de Bogotá con la cual se pretendió protocolizar el silencio administrativo, y requirió el pago de todas las facturas del contrato pendientes de pago, los intereses moratorios legales y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, sin obtener pronunciamiento de la entidad. 2.

Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fl.2 a 4, c. ppal):

PRIMERO: Se declare que el Departamento de Bolívar incumplió sus obligaciones - entre ellas la de pagar la remuneración del contratista demandante FAST & ABS AUDITORES LTDA -, provenientes del contrato de prestación de servicios profesionales de fecha 18 de abril de 2002, número 102.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, se condene al Departamento de Bolívar a pagar a la demandante la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($77.400.000), suma de dinero pendiente de pago, correspondiente al 50% del valor del contrato.

TERCERO: que, igualmente como consecuencia de la declaración de incumplimiento de las obligaciones de pago de la remuneración de mi representada, se condene al Departamento de Bolívar a pagar a la demandante FAST & ABS AUDITORES LTDA los intereses de mora legales causados sobre las sumas de dinero adeudadas, liquidados a partir del mes siguiente de la fecha de radicación de cada una de las facturas pendientes de pago y hasta la fecha de la sentencia, de conformidad con los artículos 4 de la ley 80 de 1993 y 1 del decreto 679 de 1994.

CUARTO: Que se declare que por causas atribuibles al Departamento de Bolívar se rompió el equilibrio económico del contrato de prestación de servicios profesionales de fecha 18 de abril de 2002, número 102, celebrado por esa Entidad Territorial Estatal y FAST & ABS AUDITORES LTDA.

QUINTO: Que, como consecuencia de la anterior declaración y en aplicación del imperativo legal de mantener la ecuación financiera del contrato referido, entre otros, en el artículo 27 de la ley 80 de 1993 y del silencio administrativo positivo que consta en la Escritura Pública No. 01010 del 21 de abril de 2003, otorgada en la Notaría 52 de Bogotá, se condene al Departamento de Bolívar a pagar a la demandante FAST & ABS AUDITORES LTDA la suma de CIENTO CUARENTA MILLONES DE PESOS ($140.000.000) a manera de restablecimiento del equilibrio económico del contrato o, en su defecto, la suma de dinero necesaria para resolver esa exigencia legal.

SEXTO: Que se condene al Departamento de Bolívar al pago de la suma de dinero anteriormente citada, debidamente actualizada con el índice de precios al consumidor (IPC) desde el momento en que venció el plazo contractual y legal para liquidar el citado contrato número 102 (abril 2 de 2003), y que sobre esos valores pague el doble del interés legal (12% anual) a título de interés moratorio hasta que se produzca la liquidación del contrato y el pago de los valores correspondientes.

SEPTIMO: Que se declare que el Departamento de Bolívar incumplió con su obligación contractual y legal de liquidar el contrato de prestación de servicios profesionales de fecha 18 de abril de 2002, número 102, celebrado con FAST & ABS AUDITORES LTDA, cláusula vigésima, en consecuencia de lo cual, y de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 136, numeral 10º, literal d), de la Ley 446 del 7 de julio de 1998, solicito que ese Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar liquide en sede judicial el citado contrato.

SEPTIMO: Que se condene al Departamento de Bolívar al pago de las costas y agencias ocasionadas en el presente proceso. Lo anterior, con fundamento en que la prohibición del artículo 392, numeral 1, segundo inciso del CPC solo se refiere a las agencias en derecho en los procesos contra la Nación.  2. Contestación de la demanda 2. Dentro del término previsto para el efecto, el Departamento de Bolívar no contestó la demanda (fl.145 c. ppal.). 3.

Los alegatos 3. En esta oportunidad, la parte actora solicitó reconocer que la entidad demandada incurrió en un comportamiento procesal reprochable, al desatender las solicitudes probatorias efectuadas y no ejercer su derecho de defensa dentro del proceso, lo cual, en aplicación del artículo 95 del C. de P. C. debe entenderse como un indicio grave en su contra. 4.

El demandante estimó debidamente acreditados los hechos invocados en la demanda. En su orden, el cumplimiento cabal de sus obligaciones, el incumplimiento por parte del Departamento de Bolívar quien no pagó el 50% del valor del contrato, así como la ocurrencia de circunstancias ajenas a la voluntad del contratista que implicaron modificaciones sustanciales en las condiciones de tiempo, modo y valor del contrato y generaron sobrecostos que afectaron el equilibrio económico del contrato (entre ellas la expedición de la Resolución n.º 890 de 2002 por el Ministerio de Salud y la modificación de las especificaciones del hardware y el software sobre el cual se desarrollaría el proyecto por parte del Departamento de Bolívar). 5.

La parte demandada insistió en el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Sostuvo que el Departamento de Bolívar cumplió con la entrega del anticipo por un valor de $63´927.4922 (sic). 6. Refirió, de acuerdo al informe de interventoría del 15 de septiembre de 2002, que para aquel momento el contrato sólo tenía un avance del 28.3% del desarrollo del software.

En informe del 15 de octubre de 2002, el contratista presentaba un estancamiento en la ejecución del contrato y en informe del 3 de diciembre de 2002, la interventoría concluyó que la sociedad contratista no cumplió totalmente el contrato y el avance general del proyecto correspondía a un 33.5%. 7. Para el demandado no está demostrado que el contratista hubiera realizado los objetivos señalados en el contrato de prestación de servicio n.º 102 de 2002.

En consecuencia el Departamento no podía cancelar el excedente del contrato, debido al incumplimiento del contratista. 8. Concluyó que al contratista le corresponde acreditar el cumplimiento de sus obligaciones y en ausencia de prueba que demuestre esta circunstancia las pretensiones de la demanda deben ser desechadas. 9. El Representante del Ministerio Público no rindió concepto.

II. LA SENTENCIA APELADA 10. Mediante sentencia del 2 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda. 11. Consideró que los contratos estatales bilaterales llevan implícita la condición resolutoria y, en tal virtud, el contratista no puede alegar el incumplimiento de la entidad contratante si no demuestra el cumplimiento de sus propias obligaciones. 12.

A su juicio, el incumplimiento de la entidad capaz de comprometer su responsabilidad debe ser grave, serio, determinante, trascendental y de gran significación, de forma tal que impida al contratista cumplir con sus obligaciones. 13. Al analizar el caso concreto, concluyó que las pruebas aportadas no dan cuenta del cumplimiento de las obligaciones asignadas al contratista, en tanto resultan insuficientes para obtener el convencimiento del desarrollo efectivo del objeto del contrato. 14.

Precisó que al no haberse demostrado por la sociedad Fast & ABS Auditores Ltda., el cumplimiento de sus propias obligaciones en relación con el contrato de prestación de servicios profesionales n.º 102, no le asiste el derecho de solicitar la declaratoria de incumplimiento de la entidad demandada, que a su vez, tampoco fue acreditado. 15.

Entre tanto, frente a la pretensión de desequilibrio económico del contrato consideró necesario acreditar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista a fin de establecer si las condiciones iniciales al contrato fueron alteradas por voluntad no imputable a la parte que alega el desequilibrio financiero del mismo. 16. Al respecto estimó que no se encuentra demostrado el cumplimiento del contratista, tampoco el demandante acreditó haber incurrido en gastos más allá de los pactados en el contrato.

En razón de ello no puede estudiarse si durante su ejecución se alteraron las condiciones contractuales y que estas produjeron un detrimento en el patrimonio de la sociedad actora. 17. Frente a la liquidación del contrato consideró que al no haberse acreditado por parte de la demandante el cumplimiento de las prestaciones que estaban a su cargo, no se cuenta con los elementos de juicio indispensables para establecer las prestaciones a cargo de cada parte, circunstancia que también impide determinar el quantum que resultaría deber una a la otra, en caso de requerirse. 18.

En suma, consideró que el demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda (fls. 326 a 338, c. ppal., segunda instancia). III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN 17. 18. 19. 20. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación en escrito del 11 de enero de 2011 (fls. 340 a 353, c. ppal., segunda instancia). 21. Planteó los siguientes motivos de inconformidad con el fallo de primera instancia: 22. El a quo se ocupó de exigir la demostración del cumplimiento del contrato por parte del demandante, pese a que el debate judicial se originó en el incumplimiento de la entidad demandada.

El tribunal exigió la prueba de hechos y excepciones no alegados, dejó de aplicar las leyes que gobiernan la controversia y se equivocó en la apreciación de las pruebas. 23. El Tribunal ha debido considerar el imperativo legal que consagra la responsabilidad del deudor por el incumplimiento contractual previsto en el artículo 1604 del Código Civil, en consonancia con los artículos 1613, 1614, 1615 y 1616 del C.C., normas que establecen la facultad del acreedor de pedir que el deudor de la obligación le indemnice los perjuicios resultantes de su infracción al contrato. 24.

Para que el a quo se ocupara del incumplimiento del contratista debió mediar la excepción propuesta por el Departamento excusando su incumplimiento en el incumplimiento de la contraparte. Asimismo, no se demostró que el contratista hubiere incumplido, pues no obra en la actuación procesal requerimiento del Departamento por incumplimiento ni declaratoria de caducidad del contrato. 25.

El a quo omitió pronunciarse frente a la obligación legal del Departamento de mantener las condiciones técnicas económicas y financieras del contrato y de evitar hacerle más oneroso el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. 26. Para el apelante, reposa en el expediente un documento que tiene el mismo valor de un acto administrativo con el cual se demuestra el cumplimiento del contrato por parte de la sociedad Fast & ABS Auditores y el incumplimiento por parte del Departamento de Bolívar, concretado en la Escritura pública 01010 del 21 de abril de 2003, por el cual se protocolizó el silencio administrativo frente a las reclamaciones formuladas por el contratista a la entidad.

Acto que, según su apreciación, se cataloga como administrativo y por ende, goza del principio de legalidad, se presume válido y legitimo mientras no sea anulado o revocado, en los términos de los artículos 73 y 74 del C.C.A. 2. ALEGATOS 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. En esta oportunidad, la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en primera instancia y los que soportaron el recurso de apelación (fl. 410 a 422, c. ppal., segunda instancia).

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 410 a 422 c. ppal., segunda instancia). IV. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente 28. Como en el presente asunto funge como parte el Departamento de Bolívar, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos[1]. 29.

De otro lado, debe señalarse que el demandante pretende la declaratoria de incumplimiento del demandado de las obligaciones contraídas con ocasión del contrato de prestación de servicios profesionales n.º 102 de 2002, a su vez pretende que se declare el rompimiento del equilibrio económico del contrato por causa atribuible al Departamento de Bolívar, el reconocimiento de los perjuicios causados al demandante tanto por el incumplimiento como por el presunto desequilibrio y la liquidación judicial del contrato.

En consecuencia, la acción procedente para ventilar la controversia sometida a consideración de la Sala es la prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. La legitimación en la causa 30. Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de la relación contractual en estudio. 1.3. La oportunidad de la demanda 31.

Debe reiterarse que las pretensiones formuladas por la parte demandante, entre ellas la pretensión de liquidación judicial del contrato, permiten la procedencia de la acción contractual en estudio. En consonancia, el contrato enjuiciado contempló el trámite de liquidación en su cláusula vigésima primera[2]. 32. Para determinar la oportunidad de la demanda es preciso seguir la regla contemplada en el inciso final del literal d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., según la cual, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación judicial del contrato, a más tardar dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar[3]. 33.

Al tenor de la cláusula vigésima primera, el contrato tendía que liquidarse de común acuerdo entre las partes y unilateralmente por la Administración en caso de desacuerdo, dentro de un término no mayor de 4 meses contados a partir de su finalización o cumplimiento. 34. El plazo de duración del contrato se pactó en 6 meses contados a partir de la fecha de aprobación de la garantía (cláusula quinta), que fue aprobada el 2 de mayo de 2002 mediante Resolución n.º 233 de 2002 (fl. 242 c2).

De acuerdo con lo anterior, la finalización del plazo contractual se produjo el 2 de noviembre de 2002. 35. A partir de este momento las partes de mutuo acuerdo o el Departamento de Bolívar en forma unilateral contaban con 4 meses para liquidar el contrato, periodo que venció el 3 de marzo de 2003, sin que esta obligación fuera satisfecha.

Así las cosas, al amparo del supuesto contemplado en la parte final del literal d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. la demanda caducaría a los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar, que empezaron el 4 de marzo de 2003 y vencieron el 4 de marzo de 2005. Como la demanda se presentó el 14 de enero de 2004 fue oportuna (f. 34. c. ppal.).

2. EL PROBLEMA JURÍDICO 36. En razón a los argumentos de apelación, el problema jurídico en el presente asunto se concreta a determinar si el tribunal erró al exigir la demostración de cumplimiento del contrato por parte del contratista, sin que se hubiera invocado excepción alguna en tal sentido, cuando la controversia que suscitó la parte demandante pedía la declaratoria de incumplimiento de la entidad demandada.

De otro lado deberá determinarse si omitió pronunciarse del presunto desequilibrio económico del contrato alegado por la parte demandante y de los perjuicios causados a consecuencia de esta circunstancia. 27. Finalmente deberá determinarse el alcance del silencio frente a las peticiones de reconocimiento de desequilibrio económico que no fueron contestadas y la protocolización del silencio por parte del contratista.

Para el apelante, reposa en el expediente un documento que tiene el mismo valor de un acto administrativo con el cual se demuestra el cumplimiento del contrato por parte de la sociedad Fast & ABS Auditores y el incumplimiento por parte del Departamento de Bolívar, concretado en la Escritura pública 01010 del 21 de abril de 2003, por el cual se protocolizó el silencio administrativo frente a las reclamaciones formuladas por el contratista a la entidad.

Acto que, según su apreciación, se cataloga como administrativo y por ende, goza del principio de legalidad, se presume válido y legitimo mientras no sea anulado o revocado, en los términos de los artículos 73 y 74 del C.C.A.

3. LA CUESTIÓN DE FONDO 3.1. Del régimen jurídico del contrato 28. En el presente asunto, se tiene que el régimen jurídico corresponde al de la Ley 80 de 1993, en tanto la entidad contratante estaba sometida al mismo y no se observa que la materia del contrato estuviere exceptuada de la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal. 3.2.

De la ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales 29. Conviene precisar que las pruebas que se citarán y analizarán a continuación fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Además, las documentales se allegaron en copias auténticas y simples, siendo posible valorar estas últimas de acuerdo a la postura actual de la jurisprudencia de la Sección[4]. 30.

De las pruebas aportadas se tiene: 1. El 18 de abril de 2002, se celebró el contrato de prestación de servicios profesionales nº. 102 entre el Departamento de Bolívar y la sociedad Fast & ABS Auditores Ltda., en cuyo objeto el contratista se obligó para con el Departamento a “prestar los servicios profesionales de desarrollo de software e implantación de soluciones tecnológicas en la implementación del Sistema de Información del Departamento de Bolívar-Secretaria de Salud” (cláusula primera fl. 37 y 38 c. ppal.).

Las condiciones de ejecución del contrato se pactaron en su orden: CLAUSULA SEGUNDA: OBJETIVOS ESPECIFICOS- El CONTRATISTA en relación con el contrato estará obligado hacer las siguientes labores: 1) Diagnóstico de la Infraestructura Informática, para lo cual se recopilará la información sobre la infraestructura de hardware, software y comunicaciones con que cuenta actualmente la Secretaria Seccional de Salud para emitir el concepto técnico y administrativo conjuntamente con las estrategias y recomendaciones 2) Desarrollo del Software de acuerdo con la plataforma disponible en la Secretaria Seccional de Salud, incluyendo el sistema de afiliaciones, el sistema de información de registro individual de procedimientos en los servicios de Salud, el sistema para el manejo de la promoción y prevención y el sistema para la vigilancia y control 3) Optimización de los procesos, orientado para lograr el alineamiento operativo y tecnológico que genere valor agregado con un sólido sistema de información administrativo y financiero.4) Capacitación funcional, técnica y procedimental relacionada con el software CLAUSULA TERCERA: OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE.- son obligaciones del CONTRATANTE para con el CONTRATISTA las siguientes: 1) La de cancelar solidaria e Indivisiblemente la remuneración del CONTRATISTA en la forma que más adelante se pacta, 2) Velar por el cumplimiento de las obligaciones que el CONTRATISTA adquiere en virtud de este contrato, 3) Ejercer Interventoría por medio de un funcionario de la Secretaría Seccional de Salud, o mediante contratación externa; 4) Facilitar al CONTRATISTA los documentos e información pertinente para desarrollar las actividades objeto de este contrato.

CLÁUSULA CUARTA: SUPERVISION E INTERVENTORIA- La supervisión del contrato de prestación de servicios será ejercida por un funcionario de la Unidad de Vigilancia y Control de la Secretaría Seccional de Salud, designado por el Secretario de Salud. La Interventoría será ejercida por un funcionario de la Secretaría Seccional de Salud o por contratación externa CLAUSULA QUINTA: PLAZO - La duración de este contrato es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de aprobación de la garantía CLAUSULA SEXTA: COMUNICACIÓN - Al perfeccionamiento del presente contrato de prestación de servicios profesionales, el contratista deberá presentarse a las oficinas de la Secretaria Seccional de Salud, la cual le suministrará todos los documentos indispensables para una debida gestión de sus funciones.

CLÁUSULA SÉPTIMA: VALOR - Para todos los efectos el valor de este contrato asciende a la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($154.800.000) M/CTE, MAS IVA. CLAUSULA OCTAVA: FORMA DE PAGO- El valor del contrato será pagado por el Departamento al Contratista de la siguiente forma: a) La suma de SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($77.400.000) MCTE, MAS IVA, equivalente al 50% del valor del contrato a título de anticipo, dentro de los diez (10) días siguientes a la aprobación de la garantía. b) El 50% restante, en cinco (5) cuotas mensuales de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($15.480.000.oo) MCTE, MAS IVA, de acuerdo con el avance del proyecto certificado por el interventor y la última cuota del contrato una vez se entregue el informe final por parte del interventor y la ficha de seguimiento y evaluación debidamente diligenciada y su respectiva acta de terminación. (…) (fl. 37 a 39 c. ppal.) 2.

En comunicación del 30 de abril de 2002, el Gerente de la División de Sistemas de la sociedad contratista Fast & Abs Auditores informó a la Secretaría Seccional de Salud del Departamento de Bolívar que adjuntaba documentos necesarios en el proceso de perfeccionamiento del contrato suscrito con el Departamento de Bolívar (fl. 42 c. ppal.) 3.

En oficio del 17 de mayo de 2002, el gerente del proyecto designado por la sociedad Fast & Abs Auditores informó a la Gobernación de Bolívar: Nuestra firma Fast & Abs Auditores ha suscrito un contrato de tecnología informática con la Gobemación de Bolívar, para atender necesidades específicas de la Secretaria Seccional de Salud. Este proyecto consta de cuatro componentes, el primero relacionado con el diagnóstico de la infraestructura informática, el segundo sobre optimización de procesos, el tercero sobre desarrollo de software para atender los componentes misionales de la Secretaria, y el cuarto la capacitación inherente sobre los productos generados en el proyecto.

En consecuencia, requerimos de su valiosa colaboración para conocer y si es posible nos facilite la documentación pertinente relacionada con los lineamientos de software, específicamente sistema operacional, motores de bases de datos y herramientas de desarrollo, que deban considerar dentro del desarrollo del proyecto referido. De manera similar, es necesario que nos provea hardware, en especial configuraciones de servidores y estaciones.

En relación con el tema de telecomunicaciones, también nos resulta de utilidad conocer los principios de conectividad que se deben observar y prever, y que además puedan incidir en la definición de los componentes de hardware y software mencionados anteriormente. Cualquier información adicional que ustedes consideren pueda ser de beneficio para el desarrollo de nuestro proyecto, será de gran utilidad.

(fl. 43 c.ppal.) 4. El 3 de julio de 2002, el gerente del proyecto en representación de Fast & Abs Auditores Ltda., comunicó a la Secretaría Seccional de Salud de Bolívar que allegaba documento adjunto contentivo de información sobre el avance del proyecto en el que se incluyó: • Cronograma detallado del proyecto • Diagramas del modelo de procesos, actual y el sugerido • Esquema general de acuerdo con la normativa vigente, para el tratamiento de los procesos y de la información • Descripción de cargos para el área de Aseguramiento, que incluye afiliaciones • Descripción detallada de los procedimientos de Aseguramiento • Prototipos de los modelos funcionales de los módulos de Aseguramiento, RIPS, Salud Pública y Vigilancia y Control, incluyendo el detalle de requerimientos funcionales. • Modelo de datos de los módulos del aseguramiento, RIPS, salud pública y vigilancia y control • Informes de actividades de nuestros consultores hasta el 30 de junio de 2002 • Memorias del taller de motivación “Manejo del Cambio” Esta información también está disponible en medio magnético. • Optimización de procesos, 70% de avance • Levantamiento, análisis y diseño del sistema de información 100% • A la fecha hemos iniciado las labores de programación y pruebas del sistema de información, lo que nos permite programar para la primera semana de agosto, la presentación del sistema de información en su primera versión para que sea probado por los usuarios.

Cualquier inquietud en relación con el contenido de éste documento con gusto lo atenderemos. (fl. 44 a 45 c. ppal.) 5. A través de comunicación radicada el 3 de julio de 2002, el gerente del proyecto remitió a la Secretaria Seccional de Salud de Bolívar el documento de diagnóstico organizacional y de infraestructura informática con recomendaciones tecnológicas del contratista para la entidad.

A su vez informó que se encontraba pendiente la definición de la arquitectura de los servidores que debían acompañar este proyecto, en consideración a que aún no disponían de “las cartas de presentación ante las firmas Compaq de Colombia, IBM de Colombia, Sun Microsystems, Microsoft de Colombia y Oracle Colombia, las cuales están en trámite en la Gobernación desde principios de mayo de 2002, con el propósito de analizar conjuntamente con esos proveedores las arquitecturas disponibles y aplicables.” (fl. 46 c.ppal.). 6.

Mediante oficio del 22 de julio de 2002, el contratista remitió a la Secretaría documento adjunto con la descripción de los procesos, procedimientos y funciones del área de Salud Pública y PAB del proyecto atendido para la Secretaría Seccional de Salud (fl. 47 c. ppal.). 7. En comunicación del 23 de julio de 2002, el gerente del proyecto delegado por la contratista informó a la Secretaría Seccional de Salud que el 10 de julio de 2002, el Ministerio de Salud expidió la Resolución n.º 890, por la cual modifica y amplía la reglamentación sobre la “recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del sistema de Seguridad Social de Salud”.

Con ocasión de la referida normativa concluyó que “impacta de manera significativa el desarrollo de software que teníamos previsto instalar el próximo 5 de agosto en la Secretaría de Salud de Bolívar, es decir dentro de dos semanas.// Adjuntamos el análisis efectuado sobre el impacto de este nuevo Decreto, en el diseño de las bases de datos y del modelo funcional que se ha desarrollado.

Como lo reglamentado es de obligatorio cumplimiento, consideramos necesario que en forma conjunta con la Secretaría de Salud, se validen los cambios y el impacto en las condiciones contratadas.” (fl. 48 a 50 c. ppal.) 8. Mediante oficio del 26 de julio de 2002, el gerente del proyecto delegado por la sociedad contratista comunicó a la Secretaria Seccional de Salud de Bolívar: De acuerdo con nuestra conversación de hoy, en relación con el impacto de la resolución 890 en el desarrollo del contrato que actualmente atendemos para la Secretaria de Salud, me permito confirmarle lo siguiente: El tiempo adicional para desarrollar las funcionalidades y la modificación del modelo de datos, es de 40 días.

Sin embargo es necesario tener en cuenta que si hubiere nuevas modificaciones relacionadas con esta resolución, es probable que tengamos que revisar nuevamente este plazo. Si por ejemplo la fecha de entrada en vigencia de la referida resolución fuese pospuesta, obligaría a continuar con el desarrollo actual y además desarrollar los requerimientos para la nueva resolución. En relación con el costo de este trabajo, lo hemos estimado en $40 millones más IVA, considerando que el grado de avance hasta antes de expedirse la resolución 890, nos permitía proyectar la instalación del software para la primera semana de agosto, es decir dentro de dos semanas, pero ante la necesidad de incorporar esta normativa, obliga a retomar las fases de análisis y diseño, las cuales ya estaban finalizadas y que gran parte de las fases de programación y pruebas se encuentra en un alto porcentaje de avance.

En estas condiciones, es urgente firmar el otro sí al contrato vigente con el propósito de continuar el buen desarrollo del proyecto. De otra parte en síntesis de nuestra conversación de ayer, apoyados en su acostumbrada y gentil colaboración, reiteramos nuestra solicitud para que se nos cancele las facturas de mayo y junio durante la semana entrante, fecha en la cual se acumularían tres facturas incluyendo la de julio que equivalen al 30% del valor contratado.

(fl. 51 c. ppal.) 9. A través de oficio del 26 de julio de 2002, el gerente del proyecto advirtió a la Secretaría Seccional de Salud: Como se había acordado, durante la presente semana, como Gerente del Proyecto, estuve a la espera de la reunión de carácter técnico que se tenía programada con los asesores en tecnología informática de la Gobernación, sin embargo la reunión programada fue cancelada.

En relación con la infraestructura técnica del proyecto, la posibilidad de trabajar en motor de bases Oracle si bien esta dentro las alternativas que podemos manejar, conceptuamos que el valor del licenciamiento se incrementaría de manera notoria para los 45 municipios de Bolívar, teniendo en cuenta que los productos Oracle técnicamente son buenos, también es cierto que son los más costosos del mercado.

La definición de trabajar en SQL Server por ejemplo, técnicamente soporta las necesidades presente y futuras de la Secretaria de Salud, tanto en rendimiento como en características técnicas con menores costos, y teniendo en cuenta que las plataformas para la implantación o migración del sistema financiero y contable se tiene prevista sobre esta plataforma, consideramos que esta opción es altamente favorable para el desarrollo del proyecto.

De otra parte desde comienzos de mayo solicitamos a la Gobernación de Bolívar, que nos indicaran por escrito los lineamientos tecnológicos, sin embargo hasta la fecha no ha sido posible obtener la respuesta sobre esta solicitud y solamente se han obtenido conceptos verbales. (fl. 52 c. ppal.) 10. El 13 de agosto de 2002, el gerente del proyecto en representación de Fast & Abs Auditores comunicó a la Secretaría Seccional de Salud que en documento adjunto encontraría la tercera entrega en el avance del proyecto que incluía para su análisis y el del interventor “la descripción del cargo para el proceso de RIPS área funcional de control y vigilancia y descripción detallada del procedimiento correspondiente al proceso de RIPS área funcional de control y vigilancia”.

Igualmente informó que en la primera y segunda entrega se envió lo correspondiente al Área de Aseguramiento, Salud Pública y PAB, quedando pendiente para la cuarta entrega lo correspondiente al área de vigilancia y control para el 23 de agosto de 2002 y los procesos del Área Financiera y contable para la misma fecha (fl. 53 c. ppal.) 11.

El 16 de agosto de 2002, el gerente del proyecto solicitó colaboración a la Secretaria Seccional de Salud de Bolívar para “que nos suministre la información del levantamiento de información (sic) que actualmente realizan ustedes dentro de la Secretaria de Salud, con el propósito de validar esta información con modelos que hemos entregado”.

A su vez comunicó que se había entregado para el análisis de la Secretaría de Salud los macroprocesos, procesos, descripción de funciones y cargos de los tres módulos funcionales de salud correspondientes a aseguramiento, salud pública y PAB y RIPS (fl. 54 c. ppal.). 12. En comunicación de 16 de agosto de 2002, el gerente del proyecto en representación de la sociedad contratista reportó a la Secretaria Seccional de Salud de Bolívar: Como resultado de la reunión del pasado 14 de agosto de 2002, en la Secretaría Seccional de Salud de Bolívar, le presento las siguientes precisiones sobre la reunión y sobre el desarrollo del proyecto, que actualmente atendemos: Como se evidencia en la documentación adjunta, desde el 17 de mayo de 2002, solicitamos por escrito con la orientación de funcionarios de la misma Secretaría de Salud sobre a quien dirigir dicha comunicación en la Gobernación de Bolívar, la información pertinente sobre los lineamientos técnicos que se debían tener en cuenta para el desarrollo del proyecto.

Como es de su conocimiento solamente hasta el día 14 de agosto en la reunión precitada, se nos informó sobre los lineamientos macro que deberían considerarse. A pesar de esta falencia en la comunicación, deseo precisar que los requerimientos de base de datos y de sistema operacional no afectan el desarrollo del software que actualmente atendemos.

En relación con la herramienta de desarrollo iniciamos los ajustes necesarios para también acogernos a los lineamientos de la Gobernación. Lo que nos resulta incomprensible, es que la Interventora conociendo estas condiciones no nos haya informado ni verbal ni por escrito respecto de estas características, en ninguna de la múltiples ocasiones en que nos hemos reunido con ella, y que por el contrario, previo a la reunión del día 14 de agosto, nos hubiera insistido que se debería desarrollar en SQL Server como motor de base de datos, y en Visual Fox-pro, características que no corresponden con los lineamientos de la Gobernación y condiciones que además en ningún momento sostuvo en el desarrollo de dicha reunión. En el día de hoy, nos reunimos nuevamente con la Interventora del Proyecto, para considerar las estrategias de validación del desarrollo del software concluyéndose que: • Se requiere que el modelo de datos, sea validado en la máquina en ese instaló (sic), independientemente del motor de que se dispone en el computador mencionado.   • De manera similar respecto del modelo funcional se encuentra disponible para validar su composición funcional, con la claridad que no se validará el componente técnico.

Esta labor está orientada para conocer si las necesidades de información incluidas en este modelo cumplen con la normativa legal aplicable al Sector Salud y las necesidades de los usuarios, por lo tanto la inspección de código y revisión técnica esta prevista para más adelante. Así, las labores de la Interventoría se atrasarían, afectando especialmente en la ejecución contractual, específicamente en los pagos del proyecto.  • En relación con la optimización de procesos, como igualmente se evidencia en las comunicaciones adjuntas, hemos entregado 3 de los cuatro componentes de salud, y en cuanto al que está pendiente se entregará el 23 de agosto.

Como se lo comenté a Germán González, quien está desarrollando labores sobre procesos en la Secretaría de Salud, los modelos que hemos presentado han sido validados por nuestros consultores con la normativa vigente y aplicable al Sistema de Salud. De manera similar han sido validados con el Ministerio de salud, la Superintendencia de Salud y la Secretaría de Salud de Bogotá, lo cual nos permite concluir que si bien es posible incluir ajustes, estos deberían ser de menor impacto en los modelos diseñados.

Sobre los modelos de apoyo, es decir del área administrativa y financiera, retomaremos estos a partir del 19 de agosto de 2002.  • En relación con el informe de diagnóstico, en la fecha hemos radicado nuevamente comunicación en la Gobernación de Bolívar, para obtener la información que nos permita finalizar y entregar el informe de este componente del proyecto.

Como puede concluirse de los argumentos presentados, los avances del proyecto están dentro los estimados originales. Además, como también se evidencia en los documentos adjuntos, hemos analizado y presentado el impacto de la resolución 890 expedida por el Ministerio de Salud el pasado 10 de julio, pero tampoco hemos recibido respuesta sobre el OTROSÍ que debe producirse como consecuencia de la incorporación de esta nueva normativa en el desarrollo del software.

Basado en los hechos descritos, y considerando que en el momento, de acuerdo con lo contractualmente convenido, se han radicado tres facturas por aproximadamente $45 millones, respetuosamente reiteramos nuestra solicitud para que nos sean girados estos valores, teniendo en cuenta además, que la demora en la cancelación de los pagos, afecta el normal desarrollo del proyecto.

(fl. 55 a 57 c. ppal.) 13. El 21 de agosto de 2002, el líder de proyecto en representación de la sociedad contratista reiteró al Secretario de Talento Humano-Plan Marco de Telecomunicaciones de la Gobernación de Bolívar la solicitud de información técnica para validar el desarrollo del software, en los siguientes aspectos: • Lineamientos técnicos sobre el sistema operacional, motores de bases de datos y herramientas de desarrollo. • Lineamientos sobre hardware, en especial sobre configuraciones de servidores y estaciones de trabajo. • Lineamientos y principios de conectividad que se deben observar y prever y que puedan incidir en la definición de los componentes de hardware y software Agregó que resultaba indispensable conocer si la entidad disponía de políticas o lineamientos para establecer si la Secretaría de Salud debe “instalar sus sistemas de información en los servidores de la red de la Gobernación y de acuerdo con el licenciamiento de motores de bases de datos disponibles, o si por el contrario se requiere adquirir servidores y licencias de la base de datos para poner en funcionamiento este sistema” (fl. 58 a 59 c. ppal.). 14.

A través de comunicación del 4 de septiembre de 2002, el líder del proyecto, en representación de Fast & Abs Auditores requirió de la Secretaría de Talento Humano de la Gobernación de Bolívar-Plan Marco de Telecomunicaciones, ampliación de la información suministrada el 26 de agosto de 2002, en relación con configuración y marca de los servidores y especificaciones técnicas de los componentes de los servidores de bases de datos, aplicaciones, de correo y de impresoras.

A su vez acerca del licenciamiento de la base de datos Oracle 9i, la versión del sistema operacional Linux Suse certificada para los servidores disponibles, la versión de datos Oracle disponible para operar en el sistema Linux Suse y especificaciones sobre ancho de banda y disponibilidad de la red en línea (fl. 61 a 62 c. ppal.). 15.

Mediante oficio del 11 de septiembre de 2002, el líder del proyecto, en representación del contratista, reiteró al ingeniero encargado del Plan Marco de Telecomunicaciones de la Secretaria de Talento Humano de la Gobernación de Bolívar la solicitud de información que sirviera de insumo para realizar el diagnóstico informático requerido para la Secretaría Seccional de Salud (fl. 63 c. ppal.) 16.

El 13 de septiembre de 2002, la Dirección del Plan Marco de Telecomunicaciones de la Gobernación de Bolívar brindó respuesta a la solicitud de información elevada por el contratista Fast & Abs Auditores en cuanto a las especificaciones técnicas de los servidores “que se tienen previstos para implementar y dotar el Centro de Información y Gestión (CIG) y que dará soporte operacional a REDBOLIV@R y al Sistema de Información y Gestión (SIG) integral de la administración”; del software Oracle y Linux que se tiene previsto implementar; y la tecnología de red-ancho de banda-opciones de expansión y servicios de red que se pretende implementar (fl. 64 a 67 c. ppal.) 17.

Mediante oficio del 19 de septiembre de 2002, la Unidad de Sistemas de la Gobernación de Bolívar informó al contratista, en cabeza del gerente del proyecto convenido en el contrato n.º 102 de 2002: En atención a su requerimiento, y para confirmar lo que en junio les fue expresado verbalmente, me permito expresar brevemente cuál es la situación actual y los lineamientos a seguir en materia de software en la Gobernación de Bolívar y en especial para la Secretaria Seccional de Salud: 1.

Existen redes LAN que operan bajo Windows NT 4.0 en cada una de las sedes (Palacio de la Proclamación, Secretaría de Salud y Secretaría de Educación), las cuales en el corto plazo estarán interconectadas. 2. Por política de la Administración Departamental, para lograr un mejor aprovechamiento de los recursos, aumentar la eficiencia en el procesamiento de datos y obtener resultados que permitan una eficaz toma de decisiones, todas las dependencias (Secretarías) deben utilizar el mismo sistema de información administrativa y financiera.

En este orden de ideas, la Secretaría Seccional de Salud adopta durante el segundo semestre de este año el software Atlas Pro en los módulos de Presupuesto, Contabilidad, Tesorería, Bancos. 3. El software Atlas Pro se trabaja actualmente en Visual Fox Pro. Igualmente, la información que han estado recibiendo de parte de la Secretaría de Salud y de la Dirección del Plan Marco de Telecomunicaciones dentro de los lineamientos de la Agenda de Conectividad, apuntan a que el S.I.G. utilizará Sistema Operativo Linux Suse 8.0 y base de datos Oracle 9i con lo que deberán interactuar los desarrollos y aplicativos que se utilicen en la Administración Departamental.

En referencia al hardware, el personal de la oficina de Sistemas de la Secretaría Seccional de Salud puede proveerles información precisa sobre el estado y configuración actual. En cuanto a las telecomunicaciones, este tema se está tratando dentro del Plan Marco de Telecomunicaciones, y sus detalles se les han estado suministrando directamente por parte de la Dirección del Plan.

(…) (fl. 68 a 69 c. ppal.) 18. En escrito radicado el 3 de octubre de 2002, el gerente del proyecto en representación de Fast & Abs Auditores manifestó al Secretario Seccional de Salud de Bolívar: De acuerdo a nuestras responsabilidades derivadas del contrato n. º 102 suscrito por FAST & ABS Auditores con la Gobernación de Bolívar, adjuntamos el documento sobre el modelo funcional del software desarrollado en Visual Studio.

Net para base de datos Oracle 9i y sistema operacional Linux Suse 8.0, atendiendo también los lineamientos que la ingeniera María Fernanda Abello nos suministró en comunicación del 19 de septiembre de 2002. Este mismo modelo y prototipos los suministramos a la Secretaría de Salud de Bolívar el pasado 2 de julio de 2002, versión desarrollada en Visual Basic, base de datos SQL Server y sistema operacional Windows, como está establecido en el contrato n.º 102, cláusula segunda numeral 1), es decir para el ambiente y plataforma tecnológica disponible en la Secretaría de Salud.

Requerimos que estos modelos sean validados por los diferentes usuarios del sistema de información para continuar el desarrollo del software, y tener la certeza que el modelo cubre las necesidades de la Secretaría de Salud de Bolívar. (fl. 70 c. ppal.) 19. En oficio radicado el 3 de octubre de 2002, el representante de la sociedad contratista solicitó al Gobernador del Departamento de Bolívar la modificación de mutuo acuerdo de las cláusulas quinta y séptima del contrato 102 del 18 de abril de 2002, debido a que se han presentado “cambios importantes en la legislación que afectan significativamente la ejecución del proyecto y los costos incurridos hasta la fecha”.

La propuesta de modificación fue la siguiente: a. CLÁUSULA QUINTA: Modificar la duración del contrato de seis a diez meses, que vencerían el próximo 18 de febrero de 2002. b. CLÁUSULA SÉPTIMA: Modificar el valor del contrato de ciento cincuenta y cuatro millones ochocientos mil pesos más IVA $154.800.000 más IVA, a doscientos ochenta y cuatro millones ($ 284.000.000) más el IVA correspondiente, así como el valor de las cuotas a ser facturadas.

La razón que el contratista aludió para solicitar la modificación se cita a continuación: a. El valor del 80% de avance de la solución, en la infraestructura de software con que cuenta actualmente la Secretaría Seccional de Salud, lo cual es concordante con los términos del contrato 102 de fecha 18 de abril de 2002 citado anteriormente. b. Al valor que han significado los cambios definidos en el Decreto 890 del Ministerio de Salud; y c. Al mayor valor del desarrollo de la herramienta en Visual Studio Net.

(fl. 71 a 73 c. ppal.) 20. En comunicación del 10 de octubre de 2002 (fl. 74 a 76 c. ppal.), el gerente del proyecto en representación de la sociedad contratista presentó al Secretario de Salud de Bolívar el cronograma de las actividades de implementación de la fase 1 del contrato n.º 102, para lo cual solicitó que la Secretaría de Salud dispusiera de los recursos humanos y técnicos correspondientes, que detalló así: |Recursos que debe suministrar la Secretaría: según el documento | |“Invitación a cotizar n.º 002/2002”, capítulo 1 “Parte general”, | |numeral 3.3.

“Obligaciones específicas” expedido por la | |Gobernación de Bolívar. | |Hardware |Software | |Equipo 1: |Linux Suse 8.0 | |Servidor Procesador Pentium 4 |Oracle 9i | |A 1.4. Giga Hertz |Framework. Net | |Disco duro 30 Gigas | | |Memoria 256 Megas en RAM | | |Unidad de CD o DVD | | |Tarjetas de RED | | | | | |Equipo 2: |Windows XP | |Procesador Pentium 4 |Office 2000 | |A 1.4.

Giga Hertz | | |Disco duro 30 Gigas | | |Memoria 256 Megas en RAM | | |Unidad de CD | | |Tarjeta de Red | | |1 impresora | | |Los equipos deben estar en Red | | |Oficina Lugar acondicionado con los equipos solicitados | |Recurso Humano asignado al proyecto Fase 1 | |Perfil Administrativo: Ingeniero |La participación de los usuarios| |o Tecnólogo en Sistemas con |de la Secretaria de Salud en | |experiencia en administración de |esta fase requerirá entre los | |base de datos Oracle 9i, |días 29/11/2002 y 01/11/2002.

La| |administración de Redes y Linux |Secretaría de Salud debe asignar| |Suse 8.0 |los usuarios que participarán en| | |esta capacitación, el detalle de| | |tiempo involucrado y el perfil | | |del usuario se encuentra | | |especificado en el anexo n.º 2. | | |La programación para la | | |ejecución de las fases 2 y 3 se | | |entregarán a la Secretaria el | | |01/Nov/2002 fecha en la cual | | |culmina la Fase 1. | |Perfil operativo | | |Conocimientos mínimos en manejo | | |de computador y conocimiento de | | |los procesos funcionales y | | |operativos del módulo que le | | |corresponde. | | 21.

En comunicación radicada el 18 de octubre de 2002, el representante de Fast y ABS Auditores reiteró ante el Gobernador del Departamento de Bolívar su solicitud de modificación de las cláusulas quinta y séptima del contrato 102 de 2002, que sustentó en los siguientes motivos: 1. Referente a la modificación del plazo de seis a diez meses, se sustenta en que la versión desarrollada inicialmente en Visual Basic, SQL Server y Sistema Operacional Windows, nos requirió cuatro meses de trabajo, y que para atender el cambio de plataforma computacional compuesta por Linux Suse 8.0 como sistema operacional, Oracle 9i como base de datos y Visual Studio.Net como herramienta de desarrollo, en el mejor de los casos el tiempo estimado de desarrollo es de cuatro a cinco meses.

En consecuencia de lo anterior este cambio nos ha obligado a retomar las siguientes fases del proyecto como se muestra a continuación:   |Fase |Ingenier|Tiempo |Horas| | |os | | | |Diseño funcional  |3  | 2 |960  | | | |meses  | | |Desarrollo y |3 | 2 |960 | |programación | |meses | | |Pruebas  |4  | 1 mes |640  | |Documentación y |4  |1 mes  |  | |Certificación  | | |640 | Como algunas tareas se desarrollan en paralelo, el estimado general es que en cuatro meses se puedan atender las nuevas condiciones del proyecto, como lo planteamos en la comunicación del 2 de octubre de 2002. 2.

Para realizar los cambios de plataforma computacional confirmada se ha requerido de nuevos ingenieros con conocimiento y destrezas sobre una herramienta de desarrollo, Visual Studio.Net., que fue liberada en Colombia a finales de marzo de 2002, y la versiones de Oracle 9i para Linux Suse 8.0 que fueron liberadas en abril de 2002. Esta circunstancia y experiencia ha demandado mayores costos y recursos que hemos tenido que asumir como consecuencia del cambio requerido por ustedes.

En conclusión este nuevo desarrollo en la plataforma computacional requerida por ustedes se ha traducido en mayores costos de equivalentes al exceso de horas ingeniero que demanda su desarrollo. Adicional a lo anterior y teniendo en cuenta la inminente terminación del contrato el próximo 18 de octubre de 2002, de conformidad con lo establecido en la cláusula quinta del contrato de la referencia, solicitamos comedidamente se nos confirme si debemos continuar o debemos suspender el desarrollo de nuestras actividades objeto del contrato 102 suscrito por la Gobernación de Bolívar y FAST & ABS Auditores Ltda. (fl. 79 a 80 c. ppal.). 22.

Mediante oficio radicado el 24 de octubre de 2002, el Representante Legal Suplente de Fast & Abs Auditores Ltda., informó al Secretario Seccional de Salud del Departamento de Bolívar: El pasado 10 de octubre de 2002, radicamos en su despacho una comunicación solicitando el ambiente de cómputo necesario para instalar la versión actual del software desarrollado por nosotros, de acuerdo con lo previsto en el contrato 102 suscrito por la Gobernación de Bolívar y FAST & ABS Auditores Ltda. Como a la fecha de esta comunicación no conocemos la disposición a nuestra solicitud, le informamos que estamos en capacidad de desplazarnos con nuestros equipos, para desarrollar las actividades de validación de los prototipos con los usuarios, habida cuenta que el documento radicado el 2 de octubre 2002 en su despacho sobre el nuevo prototipo no ha sido validado por los funcionarios de la Secretaria Seccional de Salud.

Este planteamiento es consistente y consecuente con el cronograma que le remitimos el pasado 10 de octubre de 2002. En consecuencia estaremos instalando nuestros equipos en la Secretaria Seccional de Salud el próximo lunes 28 de octubre, para desarrollar las actividades de validación mencionadas. Como podrá entender esta alternativa requiere incurrir en costos, los cuales facturaríamos por separado a la Secretaria Seccional de Salud de Bolívar.

Agradecemos inmensamente su atención a esta solicitud la cual contribuirá en el logro de los objetivos previstos. (fl. 81 c. ppal.)   23. En comunicación radicada el 13 de noviembre de 2002, el representante legal de FAST & ABS auditores Ltda., en respuesta a comunicación del 21 de octubre de 2002, manifestó: Acusamos recibo de su comunicación de fecha 21 de octubre de 2002, recibida por nosotros el pasado 1º de noviembre de 2002.

En relación con su exigencia al cumplimiento al contrato dentro de los términos establecidos y al plazo otorgado en la comunicación antes citada, que vence el próximo 2 de diciembre de 2002, le manifestamos que haremos nuestro mejor esfuerzo para cumplir las exigencias del Departamento. Por lo anterior y desde el cambio de condiciones contractuales establecidas por ustedes, según se indica más adelante, hemos duplicado los horarios de trabajo e incrementado el número de ingenieros dedicados al proyecto para que dentro del término de 30 días, lo que en condiciones normales requiere de cuatro meses, podamos atender sus exigencias, a pesar de los cambios en la plataforma de desarrollo definida contractualmente.

En cuanto a su exigencia de dar cumplimiento al contrato dentro de los términos establecidos le confirmamos que el contrato establece que el desarrollo del software se hiciera de acuerdo con la plataforma disponible en la Secretaría Seccional de Salud. De acuerdo con la información obtenida en nuestro proceso de diagnóstico y la confirmada el 17 de mayo de 2002 la solución tecnológica objeto del contrato debería estar alineada con la solución contable Atlas Pro, adquirida por la Gobernación, que está desarrollada para motor SQL y Fox PRO, herramientas Visual Fox Pro y Sistema Operacional Windows.

Desde esa fecha FAST & ABS Auditores Ltda., desarrolló, en los términos del contrato, la solución requerida la cual fue instalada el 13 de agosto de 2002 para que fuera validado el modelo de datos y el modelo funcional, tal como lo informamos a la Secretaría Seccional de Salud en su debida oportunidad. El 14 de agosto de 2002 en reunión realizada en la Secretaría Seccional de Salud, se nos cambiaron las condiciones por cuanto que se nos confirmó en dicha reunión que la plataforma de desarrollo a utilizar debería ser Sistema Operativo Linux Suse 8.0 y Base de Datos Oracle 9i, situación que solo nos fue confirmada por escrito el pasado 19 de septiembre de 2002.

A pesar del cambio fundamental de la plataforma a utilizar para el desarrollo, no se hicieron las correspondientes modificaciones al contrato No. 102 inicialmente suscrito por FAST & ABS Auditores y la Gobernación de Bolívar - Secretaría Seccional de Salud. Con base en los anteriores antecedentes solicitamos nos aclare, si cuando usted nos exige que cumplamos estrictamente el contrato suscrito, antes enunciado, se está refiriendo a los términos iniciales o a los cambios introducidos en el mes de agosto de 2002.

Para informar a usted sobre el estricto cumplimiento del contrato por FAST & ABS Auditores Ltda. le informamos que hemos hecho las siguientes entregas, que para algunas de las cuales a la fecha de esta comunicación no hemos recibido comentarios sobre su contenido: (…) Con base en lo anterior solicitamos comedidamente se nos suministren los comentarios a que haya lugar antes del vencimiento del contrato toda vez que llegado su vencimiento, por efectos de costos, tenemos que liberar los ingenieros contratados.

En relación con las fechas establecidas para la capacitación prevista, según lo comentado en nuestras comunicaciones del 10 y 23 de octubre de 2002, le confirmamos la disponibilidad permanente de nuestros ingenieros, 24 horas de ser requerido, a partir del 18 de noviembre de 2002 para capacitar a los funcionarios que ustedes designen.

Ha sido y es nuestro propósito colaborar con el Departamento a su cargo, pero definitivamente los cambios ya introducidos al contrato, que han demandado un esfuerzo profesional adicional significativo, han tenido consecuencias sobre nuestros costos y expectativas de remuneración por nuestro trabajo. En tal sentido esperamos su comprensión de la existencia y dimensión de esa carga económica para acordar ahora o durante la etapa de liquidación del contrato las condiciones para aminorarlas.

(fl. 82 a 84 c. ppal.) 24. En oficio del 14 de noviembre de 2002, el representante legal suplente de la sociedad Fast & Abs Auditores Ltda., informó al Secretario de Salud de Bolívar que adjuntaba el segundo informe sobre el diagnóstico de la infraestructura informática, en cumplimiento de lo definido en el ítem 1 de la cláusula segunda del contrato n.º 102 suscrito entre la Gobernación de Bolívar y FAST & ABS Auditores Ltda. (fl. 85 c. ppal.). 25.

El 14 de noviembre de 2002, el representante legal de Fast & Abs Auditores Ltda., comunicó al Secretario de Salud de Bolívar, en consideración al plazo de entrega del software establecido para el 2 de diciembre de 2002, que programó las pruebas de funcionamiento del mismo para el 18 de noviembre, de acuerdo con el segundo ítem de la cláusula n.º 2 del contrato 102 y para el efecto requirió de la Secretaría la disponibilidad de recursos (Hardware y software, impresora, equipos en red y conexión a internet), además de la participación de los usuarios responsables de cada módulo, de acuerdo al cronograma establecido en la fecha programada.

(fl. 86 a 87 c. ppal.) 26. En oficio del 22 de noviembre de 2002, el gerente del proyecto solicitó al Secretario de Salud de Bolívar autorización correspondiente para el ingreso del grupo de ingenieros encargados de la puesta en funcionamiento del software durante los días 23, 24, 30 de noviembre de 2002 y 1º de diciembre de 2002 (fl. 88 c. ppal.) 27.

En comunicación del 29 de noviembre de 2002, el gerente del proyecto comunicó al Secretario Seccional de Bolívar: Como se lo hemos comunicado en varias ocasiones, el software desarrollado por nuestra firma les será entregado el próximo 2 de diciembre de 2002, atendiendo el plazo definido por la Gobernación de Bolívar del contrato 102 suscrito entre FAST & ABS Auditores y la Gobernación ya citada.

La solución está desarrollada según la plataforma definida por ustedes y corresponde con los lineamientos que la Gobernación de Bolívar ha establecido para ustedes. Esta misma información la recibimos de parte de la Asistente de la Gobernación a finales de septiembre de 2002. De igual manera, como se lo informamos el pasado martes 19 de noviembre de 2002, desde el 18 de noviembre en las instalaciones de la Secretaria Seccional de Salud de Bolívar, nuestro grupo de ingenieros está ajustando los componentes tecnológicos en nuestros equipos, en consideración de que aún no está disponible la infraestructura tecnológica propia de la Secretaria Seccional de Salud.

Así las cosas, quedamos a su disposición para dictar la capacitación funcional de los usuarios, habida cuenta que nuestra infraestructura instalada en la Secretaría no resulta suficiente para dictar toda la capacitación requerida. (fl. 89 c. ppal.).   28. El 6 de diciembre de 2002, el gerente del proyecto advirtió al secretario seccional de salud de Bolívar: Como es de su conocimiento, desde el pasado 18 de noviembre de 2002 y hasta el 2 de diciembre de 2002, adelantamos las labores necesarias para culminar las tareas definidas en el Contrato 102, suscrito por FAST & ABS Auditores Ltda., con la Gobernación de Bolívar.

Dada las limitaciones de su agenda de trabajo, dificultad que no nos ha permitido informarle personalmente de las labores adelantadas y de nuestro estricto cumplimiento del contrato de la referencia dentro de los términos exigidos, a continuación indicamos las labores desarrolladas:  1. Hicimos tres entregas de los documentos de optimización de procesos, la última de los cuales se presentó el 17 de octubre de 2002.  2.

Preparamos y entregamos dos informes sobre el diagnóstico de la infraestructura informática de la Secretaria Seccional de Salud de Bolívar.  3. Desde el 18 de noviembre nuestro grupo de ingenieros ha estado a disposición de la Secretaría de Salud y de su personal, como grupo usuario del software desarrollado, para realizar las labores de capacitación convenidas.

Adicionalmente a esta disposición de nuestro personal, hemos laborado en la sede de la Secretaria Seccional de Salud de Bolívar, para instalar y entregar la solución de software, labor que concretamos el pasado 2 de diciembre de 2002 y que consta en carta de la misma fecha radicada en su despacho. En dicha comunicación, pusimos a su disposición y de la Secretaria Seccional de Salud el software desarrollado, de acuerdo con los lineamientos tecnológicos que entregó la Gobernación y dentro de los plazos definidos por la Gobernación de Bolívar.

El cumplimiento del plazo dentro de los términos fijados para la entrega del software objeto del contrato 102 de la referencia se pudo dar, entre otras razones, por la dedicación al desarrollo del software objeto del contrato de trece ingenieros, diez más de los presupuestados inicialmente dentro de los términos contractuales y económicos originalmente convenidos.

Es decir pasamos de trabajar con tres ingenieros a contar con el trabajo de trece ingenieros con un incremento en recursos humanos del 433% y con horarios de más de doce horas diarias de trabajo. 4. Por solicitud nuestra y en atención a la carta radicada con fecha 2 de diciembre de 2002, en la cual pusimos a su disposición el software desarrollado, el pasado martes 3 de diciembre de 2002 en el Auditorio Rafael Urbino de la Secretaria Seccional de Salud de Bolívar, presentamos al Grupo de Jefes de la Secretaria Seccional de Salud, el software desarrollado, según consta en la relación de asistencia anexa a esta comunicación. 5.

Durante el resto de la semana hemos estado pendientes de que se disponga de la infraestructura tecnológica necesaria para instalar el software precitado, pero a la fecha de esta comunicación aún no está disponible. 6. Desde el 10 de octubre de 2002 y en tres comunicaciones posteriores, solicitamos a la Secretaría la preparación de la infraestructura informática (…) (…) Ahora, para que se pueda lograr la adecuada utilización de la aplicación desarrollada, es necesaria la actualización de la infraestructura de hardware utilizada por los funcionarios que van a trabajar con este software.

Este planteamiento también los incluimos en los informes del diagnóstico informático, en consideración además que para realizar la capacitación funcional de los usuarios es necesario y conveniente que cada funcionarios participantes cuente con su respectiva estación de forma que la capacitación sea de tipo asertivo y práctica, habida cuenta que la experiencia demuestra que la mejor forma como el usuario logra el dominio del software es mediante la utilización práctica de la herramienta de trabajo   Entendemos que la Secretaría ha iniciado las gestiones para computadores de los funcionarios.

Sin embargo a la fecha comunicación no se dispone de esta infraestructura, situación que por supuesto no permite desarrollar el proceso de capacitación correspondiente. (…) 7. En relación con el esquema de comunicaciones, se presentan dos situaciones la primera relacionada con la necesidad de repotenciar y readecuar la red de cableado estructurado de la Secretaria Seccional de Salud de Bolívar como lo enunciamos en los informes de diagnóstico, en consideración de que en la actual red sólo están disponibles 7 puntos de 60 instalados, que no permiten cubrir la conectividad de los usuarios al sistema de salud que hemos desarrollado.

(…) 8. Para atender la legislación vigente relacionada con el licenciamiento de software, es necesario que la Secretaria Seccional de Salud cuente en principio con las licencias de Oracle 9i y de la herramienta de desarrollo Visual Studio.Net. y del Cristal Report versión 9.0, como componente de Visual Studio.Net. Desconocemos en este momento las gestiones que se hayan adelantado en relación con este tema. 9.

En consideración de que el software desarrollado está orientado para ambientes WEB, en nuestro segundo informe de diagnóstico, incluimos recomendaciones para que una vez se cuente con la infraestructura de hardware y software requeridas, se complemente con el diseño e implementación de esquemas de seguridad lógica, iniciando con la configuración de firewalls y componentes de seguridad, para proteger la información y la infraestructura tecnológica contra ataques de terceros, incluidos hackers y crackers.

Como ésta resulta ser una tarea que se desarrolla sobre la infraestructura tecnológica, es apenas obvio que en este momento no se cuente con esta implementación. Con base en lo anterior, en las dificultades prácticas para realizar los procesos de capacitación y en la necesidad, por efectos de costos, de liberar los ingenieros contratados, entregamos los siguientes documentos: • Medios magnéticos que contienen toda la solución desarrollada, aplicativo y el modelo de datos de la base de datos. • Los manuales de usuario y técnico Y quedamos a la espera de su comunicación para asistirlos en la puesta en producción de la aplicación desarrollada por FAST & ABS Auditores Ltda., para la Secretaría Seccional de Salud, una vez ustedes hayan dispuesto de la infraestructura básica y de los recursos de ingenieros para continuar con el proceso de capacitación. Por lo expuesto anteriormente les informamos que los costos hora/hombre ingeniero, de desplazamiento y estadía en Cartagena, los facturaremos en forma adicional al valor del contrato, más el ajuste solicitado anteriormente.

De igual manera, solicitamos comedidamente el pago de la totalidad de los valores facturados y adeudados a la fecha, de conformidad con las condiciones contractuales inicialmente convenidas, independientemente de los valores objeto de facturación adicional por concepto de ajuste del contrato y costos adicionales que incurramos en desarrollo de los procesos de capacitación y puesta en producción del software desarrollado.

Reiteramos nuestro compromiso y disponibilidad para atender su llamado para desarrollar las actividades de capacitación y puesta en producción, una vez las condiciones de infraestructura y de recurso humano hayan sido resueltas por parte de la Secretaria Seccional de Bolívar. (fl. 90 a 94 c. ppal.) 29. En comunicación del 13 de diciembre de 2002, el representante legal de la sociedad contratista solicitó al Secretario Seccional de Salud de Bolívar adelantar las gestiones pertinentes para liquidar el contrato n.º 102 de 2002, en consideración al cumplimiento de los compromisos contractuales por parte de la sociedad Fast & Abs Auditores.

Solicitó igualmente que en la liquidación se tuviera en cuenta los siguientes aspectos: 1. El cambio de la plataforma tecnológica, cuando ya teníamos el 60% de la versión inicial, significó capacitación adicional de nuestros ingenieros, recursos adicionales de ingeniera altamente especializados, en especial para el soporte y desarrollo con Visual Studio.

Net.  2. La incorporación de nuevas funcionalidades como consecuencia de cambios en la legislación y normatividad emanada por el Ministerio de Salud, en especial la resolución n.º 890 del 10 de julio de 2002 y sus modificaciones posteriores especialmente la de 18 de octubre de 2002.   3. El contrato se desarrolló en un periodo de tiempo que no teníamos estimado, dadas las modificaciones planteadas por la Gobernación de Bolívar, lo que se tradujo en mayores costos.

Es necesario precisar que la modificación del plazo se produjo como respuesta de la Gobernación de Bolívar a nuestro reclamo, que planteaba un plazo mayor; sin embargo ante la respuesta de la Gobernación fue necesario incrementar el número de ingenieros para las labores de desarrollo de software como se mencionó en nuestra comunicación del pasado 6 de Diciembre de 2002.

Ahora bien, para la liquidación del contrato 102 en referencia, consideramos las siguientes instancias:  1. Liquidar los valores facturados y pendientes de pagar de parte de la Secretaria seccional de Salud, es decir $77.4 millones más IVA, los cuales están pendientes desde mayo de 2002, con los correspondientes intereses moratorios en consideración del incumplimiento de la Secretaria Seccional de Salud.

En la cláusula tercera se convino entre las obligaciones del Contratante “1) La de cancelar solidaria e indivisiblemente la remuneración del CONTRATISTA, condición que no ha sido oportunamente atendida de parte de la Secretaria Seccional de Salud de Bolívar. 2. Liquidación y pago del sobrecosto del contrato por concepto de honorarios, pasajes, alojamiento, alimentación, transporte, alquiler de equipos, alistamiento de la infraestructura para la instalación de software, entre otros costos, por un valor equivalente a $146.000.000 (ciento cuarenta y seis millones de pesos.

(fl. 98 a 102 c. ppal.) 30. El 24 de enero de 2003, el gerente del proyecto en representación de la sociedad contratista comunicó a la Secretaría Seccional de Salud de Bolívar la necesidad de obtener un informe por parte de la Secretaria acerca del software entregado por el contratista el 2 de diciembre de 2002, fundamental para lograr la liquidación del contrato y el consecuente pago de los valores adeudados por la Secretaría a la sociedad Fast & Abs Auditores (fl. 103 a 104 c. ppal.). 31.

Mediante oficio del 12 de febrero de 2003, el representante legal de la sociedad Fast & Abs Auditores reiteró al Gobernador de Bolívar la solicitud de proceder a la liquidación del contrato n.º 102 de 2002, en consideración al cumplimiento de los compromisos adquiridos por el contratista y que a la fecha la entidad adeuda el 50% del valor del contrato (fl. 105 a 106 c. ppal.) 32.

En comunicación del 17 de febrero de 2003, el representante legal de la sociedad contratista reiteró al Gobernador de Bolívar la solicitud de liquidación del contrato n.º 102 de 2002 y el pago del 50% del valor restante del contrato, al haber cumplido de su parte todos los compromisos contractuales y haberse dispuesto todos los recursos necesarios para “poner en funcionamiento el software desarrollado (…) independientemente de los sobrecostos incurridos por los cambios en las condiciones contractuales establecidas” (fl. 107 a 109 c. ppal.) 33.

Mediante escritura pública n.º 01010 del 21 de abril de 2003, elevada ante la Notaría 52 del Círculo de Bogotá D.C. el representante legal de la sociedad Fast & ABS Auditores Ltda., y el gerente del proyecto objeto del contrato n.º 102 de 2002, pretendieron protocolizar varias solicitudes y facturas radicadas ante la Gobernación de Bolívar con el objeto de configurar el silencio administrativo positivo para el reconocimiento de la sumas correspondientes a $77.400.000 por el saldo adeudado del contrato y $ 146.000.000 por concepto de sobrecostos (fl. 113 a 128 c. ppal.). 34.

Dentro de la actuación procesal, el testigo Pablo Benavides rindió declaración relacionada con las circunstancias en que se ejecutó el contrato de prestación de servicios profesionales nº. 102 de 2002: PREGUNTADO. Señor BENAVIDES por favor ilustre al despacho sobre todas aquellas circunstancias de hecho que le consten, en desarrollo del contrato de prestación de servicios profesionales n (sic) del 18 de abril de 2002, contrato N. 102 celebrado entre el departamento de Bolívar y la sociedad FAST & ABS AUDITORES LTDA. CONTESTÓ: el año 2002 yo como gerente del área de consultoría de sistemas de la firma FAST & ABS auditores gerencia el contrato referido fundamentado de mis 25 años de experiencia profesional, contrato que se empezó a ejecutar en mayo de 2002 con duración de 6 meses a partir de esa fecha, el contrato tenía 4 propósitos específicos entre los cuales estaba el desarrollo de un software para atender los requerimientos del ministerio de salud, para las secretarías de salud de todos los departamentos del país, recuerdo que el contrato debía desarrollarse en la plataforma informática disponible, en la secretaria de salud de Bolívar que se fundamentaba en 3 componentes; sistema operacional Windows, base de datos SQL SERVER, y herramienta de desarrollo de VISUAL BASIC, requerimos en múltiples ocasiones a la oficina de sistemas de secretaria de salud de Bolívar y la gobernación de Bolívar que nos ratificaran los componentes tecnológicos identificados por nosotros durante el desarrollo del proyecto.

Cuando llevábamos más del 80% del desarrollo del software presentamos los prototipos del software para validación por parte de la secretaria de salud de Bolívar, el trabajo desarrollado hasta este momento había sido ejecutado por tres ingenieros de sistemas un ingeniero industrial, más la gerencia del proyecto que estaba a cargo mío. Más o menos en agosto o septiembre de ese año, unos de los asesores de la gobernación nos contacto (sic) para decirnos que la plataforma tecnológica que la gobernación tenía prevista, era diferente a la que nosotros estábamos trabajando, esto significaba cambiar el sistema operacional Windows por el sistema SUSE 8.8 la base de datos cambiaba de SQL SERVER por ORACLE 91 y la herramienta de desarrollo cambiaba de VISUAL BASIC cambiaba a VISUAL NET en ese momento y en múltiples conversaciones escritas dirigidas tanto a la secretaria de salud de Bolívar como la gobernación de Bolívar, le expresamos que nuestro interés era cumplir el contrato firmado, pero sin embargo el cambio de las condiciones tecnológicas eran necesario cambiar el contrato en tiempo y costo.

Había otras condiciones diferentes y era la reglamentación de nuevas condiciones por parte del ministerio de salud que hacía que el alcance del proyecto fuera mayor. Nosotros en nuestro propósito de cumplir el contrato vinculamos 5 nuevos ingenieros de sistemas altamente especializados teniendo en cuenta que la nueva plataforma tecnológica pretendida por la gobernación de Bolívar había sido liberada a nivel mundial solamente 6 meses antes de iniciado este contrato.

Nosotros desplazamos un equipo humano de trabajo a Cartagena, con el claro propósito de cumplir con el contrato citado en esta diligencia. La gobernación nos contestó más o menos un mes antes de la finalización del contrato que no aceptaba nuevas condiciones económicas del contrato y que solamente nos daba un mes adicional a los 6 meses iniciales, para entregar el software convenido.

Nosotros habíamos sustentado que el cambio de las condiciones tecnológicas implicaba por lo menos unos 4 meses de trabajo y unos costos mayores como consecuencia de atender una tecnología más novedosa y más compleja. Como lo he dicho anteriormente nos dieron plazo para entregar el software el (sic) los primeros días de diciembre del 2002.

Efectivamente logramos con un esfuerzo bastante exigente y constante entregar el software en la fecha establecida por la gobernación de bolívar y ese mismo día de la entrega presentamos de manera oficial el software funcionando más o menos a 15 funcionarios de la secretaria de salud que tenían que ver con el proyecto, de esa reunión se logró levantar un acta de existencia (sic).

Posterior a eso durante el mes de diciembre del año 2002 estuve en la ciudad de Cartagena esperando que ellos tuvieran la plataforma tecnológica necesaria para instalar el software que ya habíamos presentado y terminado, en este mismo sentido solicitamos que designara los funcionarios que de parte de la Secretaría de Salud de Bolívar iban a tomar la capacitación para la utilización del software utilizado por nosotros, durante estos meses anteriores radicamos las facturas correspondientes al proyecto las cuales no fueron pagadas por la Gobernación de Bolívar.

A partir de enero del siguiente año y hasta abril de ese mismo año estuvimos pendientes de las disposiciones de la gobernación de Bolívar, para poner en funcionamiento el software desarrollado por nosotros. De enero a mayo del 2003 viajamos en múltiples ocasiones a Cartagena para facilitar la liquidación del contrato y de los sobrecostos que nos implicaban llegar a este punto teniendo en cuenta que logramos entregar el producto final de acuerdo con los requerimientos de la gobernación de Bolívar; ahí precisamos que toda la documentación pertinente, la entregamos conjuntamente con los medios magnéticos donde estaba el software desarrollado (…).

(fl. 209 a 210 c. ppal.) 35. La parte actora solicitó la práctica de dictamen pericial para la liquidación de los perjuicios reclamados y el balance del contrato conforme a cuestionario formulado (fl.32, c. ppal.). Mediante providencia del 12 de febrero de 2007, el Tribunal a quo decretó la prueba pericial (fl. 172 c. ppal.). 36.

El dictamen pericial arrojó las siguientes conclusiones (fl. 214 a 223 c. ppal.): 1) Con relación a la pretensión segunda de la demanda y respecto del valor del contrato estatal n.º 102, a la fecha de presentación de este dictamen el Dpto. de Bolívar, canceló a FAST & ABS AUDITORES LTDA., la suma acordada con anticipo, o sea $89.784.000, mientras que no ha cancelado las facturas recibidas con ocasión del trabajo ejecutado que a continuación se relacionan: |No. Factura |Fecha factura|Valor |IVA Factura |Total factura| | | |honorarios | | | |4339 |30 MAYO/02 |$ 15.480.000 |$ 2.476.800 |$ 17.956.800 | |4434 |28 JUNIO/02 |$ 15.480.000 |$ 2.476.800 |$ 17.956.800 | |4544 |30 JULIO/02 |$ 15.480.000 |$ 2.476.800 |$ 17.956.800 | |4739 |9 SEPT/02 |$ 15.480.000 |$ 2.476.800 |$ 17.956.800 | |5037 |12 OCTUB/02 |$ 15.480.000 |$ 2.476.800 |$ 17.956.800 | |TOTALES | |$ 77.400.000 |$ 12.384.000 |$ 89.784.000 | 2) Los intereses moratorios causados por las sumas de dinero causadas por FAST & ABS AUDITORES LTDA. y pendientes de pago por el Dpto. de Bolívar, por el periodo de tiempo comprendido a partir del mes siguiente de la fecha de radicación de las facturas pendientes de pago y hasta el mes anterior al de radicación del dictamen pericial son los siguientes: |No. Factura|Fecha factura|Valor Factura|Intereses |Indexación | | | | |moratorios a |A 31-03-2008| | | | |31-03-2008 | | |4339 |30 MAYO/02 |$ 17.956.800 |$ 12.381.122 |$ 6.471.671 | |4434 |28 JUNIO/02 |$ 17.956.800 |$ 12.127.710 |$ 6.325.974 | |4544 |30 JULIO/02 |$ 17.956.800 |$ 12.144.228 |$ 6.217.171 | |4739 |9 SEPT/02 |$ 17.956.800 |$ 11.731.293 |$ 6.108.798 | |5037 |12 OCTUB/02 |$ 17.956.800 |$ 11.730.986 |$ 6.339.148 | |TOTALES | |$ 89.784.000 |$ 60.115.339 |$ 31.462.762| 3) Los valores, costos y gastos, en los que incurrió esta compañía por fuera de las previsiones contractuales y que sirven al restablecimiento del equilibrio económico del contrato n.º 102 de 2002, incluyendo la garantía a obtener una utilidad razonable, según lo solicitado en la pretensión sexta son $75.114.910 y $55.238.124, respectivamente, según el siguiente cuadro: |CONCEPTO |PRESUPUESTO |EJECUTADO |EXCESO |UTILIDAD |TOTAL | | |(1) |(2) |COSTOS |(32.26%) |(2+4) | | | | |(3) |(4) | | |Gerente |$ 12.500.000|$58.560.000|$ |$ |$ | | | | |46.060.000|18.891.456|77.451.456 | |Ingeniero y |$ 19.600.000| |$ |$ | | |Coordinador | |$47.068.333|27.468.333|15.184.244|$62.252.577| |Proyecto | | | | | | |Asistentes y |$ 30.416.000| |$ |$ |$36.953.443| |Auxiliares/Mens| |$ |-2.476.001|9.013.444 | | |ajero | |27.939.999 | | | | |Informáticos | | | | | | |Hotel |$ 4.455.000 |$ 5.950.000|$ |$ |$ 7.869.470| | | | |1.495.000 |1.919.470 | | |Tiquetes |$ 3.915.000 |$8.010.900 |$ |$ |$10.595.216| | | | |4.095.900 |2.584.316 | | |Estadía |$ 3.840.000 |$ 9.568.645|$ |$ |$ | | | | |5.728.645 |3.086.845 |12.655.490 | |Software |$ 6.137.000 |$ 3.690.400|$ |$ |$ 4.880.923| | | | |-2.446.600|1.190.523 | | |Arriendo |$ 3.250.000 |$5.427.836 |$ |$ |$ 7.178.856| |Computadores | | |2.177.836 |1.751.020 | | |Imprevistos-var|$12.000.000 |$5.011.797 |$-6.988.20|$ |$ 6.628.603| |ios | | |3 |1.616.806 | | |Totales |$96.113.000 |$ |$75.114.91|$ |$ | | | |171.227.910|0 |55.238.124|226.466.034| 3.3.

El caso concreto 1. De la pretensión de incumplimiento formulada en contra de la entidad demandada 31. La Sala establecerá, en primer término, si era necesario que el demandante acreditara el cumplimiento de sus obligaciones como contratista dentro del contrato n.º 102 de 2002, para la prosperidad de la pretensión de incumplimiento formulada en contra de la entidad demandada. 32.

La Sala ha considerado que el contrato, como fuente natural de las obligaciones, da origen a compromisos a cargo de quienes lo suscriben por razón del concurso de sus voluntades. En consecuencia, siendo el contrato “ley para los contratantes” al tenor del artículo 1602 del Código Civil, permite que las partes puedan reclamar judicialmente las consecuencias del incumplimiento[5]. 33.

En razón de ello, el comportamiento de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título para reclamar, por parte del contratante cumplido, el resarcimiento de los perjuicios derivados de su transgresión al acuerdo, con fundamento en el artículo 90 Superior, por virtud del cual, cuando el Estado causa un daño antijurídico está llamado a resarcirlo y, de igual manera, en las disposiciones del Código Civil (artículo 1546 y 1613 a 1616) que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual. 34.

Ahora, tanto la reparación derivada de la aplicación de la cláusula general de responsabilidad constitucional, como la establecida en las normas civiles, permiten reclamar la indemnización de todo perjuicio causalmente ligado con este. 35. Tratándose del presupuesto necesario para la prosperidad de la pretensión de incumplimiento, conviene señalar que al alegarse inobservada la obligación de pago a cargo de la entidad demandada, correspondía a la parte demandante acreditar que acudió al acatamiento de las obligaciones que eran de su resorte para ser merecedor de la remuneración pactada. 36.

El demandante estima que el Departamento de Bolívar estaba obligado a reconocerle el valor total del contrato, sin embargo, únicamente realizó el pago del anticipo y de la primera cuenta, por lo que, a su juicio, inobservó la obligación de pago de las facturas restantes, se abstuvo de designar un interventor, de suministrar los lineamientos técnicos del sistema operacional y software del proyecto y de liquidar el contrato en el término convenido. 37.

La Sala entrará a verificar la forma en que fue convenido por las partes el pago al contratista. El contrato dispuso al respecto: CLÁUSULA SÉPTIMA: VALOR - Para todos los efectos el valor de este contrato asciende a la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($154.800.000) M/CTE, MAS IVA. CLAUSULA OCTAVA: FORMA DE PAGO- El valor del contrato será pagado por el Departamento al Contratista de la siguiente forma: a) La suma de SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($77.400.000)MCTE, MAS IVA, equivalente al 50% del valor del contrato a título de anticipo, dentro de los diez (10) días siguientes a la aprobación de la garantía. b) El 50% restante, en cinco (5) cuotas mensuales de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($15.480.000.oo) MCTE, MAS IVA, de acuerdo con el avance del proyecto certificado por el interventor y la última cuota del contrato una vez se entregue el informe final por parte del interventor y la ficha de seguimiento y evaluación debidamente diligenciada y su respectiva acta de terminación. (…) (Negrilla fuera del texto original) (fl. 37 a 39 c. ppal.) 38.

El demandante reconoce que la entidad realizó el pago del anticipo y de la primera cuenta. Encuentra la Sala que la sociedad demandante reclama el pago de las restantes cuotas mensuales que se causarían, de acuerdo al contenido obligacional citado, con el avance del proyecto certificado por el interventor y la última cuota que dependía del informe final presentado por el interventor, además de la ficha de seguimiento y evaluación debidamente diligenciada y el acta de terminación del contrato. 39.

Bajo este panorama, correspondía al actor acreditar el cumplimiento de las condiciones pactadas para acceder a la remuneración convenida, en este caso, el avance del proyecto debidamente certificado por el interventor, y su ejecución definitiva con el acta de terminación del contrato. Al respecto se evidencia falta de actividad probatoria para demostrar que en su condición de contratista adelantó las actividades necesarias para el avance del proyecto debidamente certificadas por el interventor y su finalización verificable a través del acta de terminación. 40.

No desconoce la Sala que fueron aportadas comunicaciones donde el contratista reportó a la entidad el desarrollo de diferentes actividades tendientes a la ejecución del objeto contractual; sin embargo, la remuneración pactada se supeditó a la certificación del interventor en relación con el avance del proyecto y al acta de terminación del contrato, documentos que no fueron aportados como prueba al expediente. 41.

En consideración al argumento de apelación presentado por el demandante, no es exigible acreditar el cumplimiento propio de las obligaciones contractuales para pretender la declaratoria de incumplimiento del contrato, salvo que de este cumplimiento dependa la obligación que deberá acatar la otra parte. Evento en el cual corresponde al actor demostrar que satisfizo en lo que a su carga correspondía, la obligación convenida. 42.

Así las cosas, la sociedad actora debía acreditar el avance del proyecto en la forma estipulada en el contrato para obtener el reconocimiento de los pagos parciales acordados. Conviene precisar que no bastaba con presentar un dictamen pericial para demostrar el monto del perjuicio, era necesario acreditar también por este medio el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista. 43.

Finalmente, con el acta de terminación del contrato demostraría el desarrollo cabal del objeto contractual para recibir la última cuota convenida. 44. Lo cierto es que la parte demandante no acreditó el cumplimiento de la exigencia prevista por el mismo contrato para obtener el pago del saldo adeudado por la entidad demandada a consecuencia de la ejecución del contrato y descrita en la cláusula séptima. 45.

Ante la ausencia de demostración del cumplimiento de las obligaciones exigidas al contratista, no es procedente acceder a la pretensión formulada en contra de la entidad demandada que perseguía el pago total de la remuneración pactada. 1. Los perjuicios causados por el presunto desequilibrio económico del contrato 46. El demandante reclama el reconocimiento de los perjuicios causados por la entidad demandada ante la ocurrencia de circunstancias ajenas a la voluntad del contratista que ocasionaron modificaciones sustanciales en las condiciones de tiempo, modo y valor que afectaron el equilibrio económico del contrato.

Entre las circunstancias generadoras de desequilibrio refirió la expedición de la Resolución n.º 890 de 2002 del Ministerio de Salud y las modificaciones dispuestas por el Departamento de Bolívar dentro del periodo de ejecución, respecto a las especificaciones del hardware y el software sobre el cual se desarrollaría el proyecto por parte del Departamento de Bolívar. 47.

El a quo negó la pretensión relacionada con el presunto rompimiento del equilibrio económico del contrato al considerar que resultaba indispensable que el contratista acreditara el cumplimiento de las obligaciones a él encomendadas con ocasión del negocio. En tal sentido concluyó que al no estar demostrado el cumplimiento cabal de sus obligaciones contractuales y tampoco haber acreditado que incurrió en gastos más allá de los pactados, se restringía para el juez la posibilidad de revisar si durante el desarrollo del mismo se alteraron las condiciones contractuales con un consecuente detrimento en el patrimonio de la sociedad demandante. 48.

En sede de apelación, el accionante acusa a la sentencia de primera instancia de haber omitido pronunciarse frente a la obligación legal del Departamento demandado de mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras del contrato. 49. La Sala ha considerado que el artículo 5º de la Ley 80 de 1993 garantiza a los contratistas, colaboradores de la administración, el derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no les sean imputables.

A su vez, que el artículo 27 del estatuto de contratación estatal, prevé el mantenimiento de la igualdad entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, con el apremio para las partes, que en caso de suscitarse el quebrantamiento de dicha igualdad o equivalencia por causas no imputables a quien lo alega, se adopten las medidas necesarias para su restablecimiento[6]. 50.

Ha recalcado de otra parte, que las citadas disposiciones desarrollan el principio de equilibrio económico del contrato a través del cual se busca asegurar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones convenidas por las partes, para el cumplimiento del objeto negocial, “de manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio.”[7] 51.

Ahora bien, el argumento del apelante exige que se haga una distinción entre el incumplimiento contractual y la ruptura del equilibrio económico del contrato. Por vía jurisprudencial[8] se ha considerado al respecto: (…) Sin embargo, conviene distinguir los conceptos y las pretensiones en razón a que las causas de imputación de responsabilidad –bien sea en relación con el acto ilegal o con el incumplimiento o el desequilibrio que ahora se distinguen- son diversas y de allí se pueden desprender diferencias en relación con lo que se debe demostrar en el proceso y la forma de liquidación de la respectiva condena.

Acerca de la prueba que soporta las distintas pretensiones dentro de la acción contractual se puede realizar la siguiente precisión: i) En términos generales la ilegalidad del acto contractual se demuestra con base en las causales de nulidad del acto administrativo. ii) El incumplimiento del contrato se acredita mediante la prueba de la obligación contractual – es decir del contrato y su contenido –, de la falta o falla en la prestación debida y del daño causado por ella. iii) A su turno, el evento de desequilibrio económico se prueba partiendo igualmente del acuerdo contractual, empero los elementos probatorios se deben enfocar sobre la fórmula económica que gobernó el contrato y la distribución de los riesgos y cargas dentro de la misma, de una parte, así como se requiere demostrar, de otra parte, el hecho que configuró la ruptura de la ecuación contractual correspondiente y la relación de causalidad entre dichos elementos.

(…) También se pueden citar diferencias entre el restablecimiento del derecho, el incumplimiento y el desequilibrio económico del contrato, de cara a la medida de la reparación del perjuicio, toda vez que en los dos primeros eventos se debe resarcir el daño y la ganancia dejada de percibir, pero frente al desequilibrio económico se ha advertido por la jurisprudencia que no cualquier afectación financiera configura el desbalance de la ecuación económica del contrato y que la ganancia dejada de percibir puede no ser imputable a la contratante, de acuerdo con la ecuación que haya sido pactada. 52.

A partir de la distinción conceptual aludida, en efecto, la Sala encuentra sustento en el argumento del apelante, por cuanto el a quo al abordar el análisis del desequilibrio económico que presuntamente afrontaba el contrato de prestación de servicios n.º 102 de 2002, requirió la acreditación del cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, cuando lo procedente era exigir la demostración de los hechos que dieron lugar a la variación de las condiciones inicialmente convenidas por las partes y su impacto negativo en la ecuación económica del contrato. 53.

En consecuencia, la Sala advierte que las consideraciones del juez de primera instancia no se ajustaron a la distinción conceptual aludida; no obstante, quien reclama el desequilibrio económico del contrato no acreditó los supuestos necesarios para acceder al reconocimiento de los perjuicios reclamados. Si bien se demuestra que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios, el contratista puso de presente mediante comunicaciones dirigidas a la entidad contratante circunstancias que según su apreciación alteraron la ecuación económica del contrato, no existe prueba en la actuación procesal que indique la ocurrencia de circunstancias imprevistas y ajenas a las partes que ameritaran el cambio en las obligaciones o en las condiciones inicialmente pactadas con una afectación significativa del equilibrio económico del contrato. 54.

Ahora bien, para el apelante deben concederse los efectos propios de un acto ficto o presunto a la escritura pública n.º 01010 del 21 de abril de 2003, elevada ante la Notaría 52 del Círculo de Bogotá D.C, con la cual se pretendió protocolizar por el representante legal de la sociedad Fast & ABS Auditores Ltda., y el gerente del contrato n.º 102 de 2002, como silencio administrativo positivo, en los términos del numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, varias solicitudes y cuentas de cobro radicadas ante la Gobernación de Bolívar para obtener el reconocimiento de las sumas correspondientes a $77.400.000 por el saldo adeudado del contrato y $146.000.000 por concepto de sobrecostos (fl. 113 a 128 c. ppal.). 55.

Al respecto, esta Sección[9] ha considerado que no es suficiente la omisión de respuesta por parte de la entidad contratante ante una reclamación del contratista, para que se entienda constituido silencio administrativo positivo en la forma prevista por el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993[10]. En este sentido, ha sido consistente la jurisprudencia en precisar que el fundamento material del silencio administrativo positivo es la preexistencia de un derecho subjetivo a favor del contratista, entendida como la consolidación de una situación jurídica, formalizada a través de la omisión de respuesta, en las condiciones previstas por la ley[11]. 56.

Frente a las reclamaciones elevadas en el sub lite para obtener los efectos del silencio administrativo positivo no es posible predicar la existencia de un derecho subjetivo[12] a favor del contratista. De un lado, solicitó a la entidad el pago de la remuneración pactada, asunto no definido, ante la ausencia de acreditación del cumplimiento de sus obligaciones en los términos convenidos en el contrato; de otro, reclamó una suma por concepto de sobrecostos relacionados directamente con un presunto desequilibrio económico del contrato, que ameritaba una modificación de las condiciones contractuales por voluntad de las partes. 57.

En ninguno de los temas objeto de reclamación puede entenderse que la entidad por la omisión de respuesta ha aceptado su reconocimiento, debido a la inexistencia de un derecho subjetivo en cabeza del contratista. Razón suficiente para no atribuir los efectos del silencio administrativo positivo a la falta de respuesta de la entidad contratante a las reclamaciones presentadas por el contratista y protocolizadas mediante escritura pública. 58.

En consecuencia, se impone negar la pretensión pecuniaria correspondiente al reconocimiento de perjuicios por el presunto desequilibrio económico del contrato ante su falta de demostración. 2. De la pretensión de liquidación judicial 59. La parte actora formuló además pretensión de liquidación judicial del contrato de prestación de servicios n.º 102 de 2002.

Frente al pedimento de la parte demandante es preciso señalar que únicamente se aportó el contrato, el cruce de comunicaciones entre las partes en torno a las especificaciones para el desarrollo del software de información de la secretaria de salud del Departamento de Bolívar, un testimonio y documentos con los cuales la parte demandante pretende acreditar los gastos en los que incurrió para la ejecución del contrato. 60.

Así, el acervo probatorio es insuficiente para establecer la ejecución de las prestaciones a cargo de cada parte y si alguna le adeuda algo a la otra. El eje central de la controversia giraba en torno al pago de la remuneración pactada; sin embargo, la parte interesada no acreditó en la forma convenida en el contrato el cumplimiento de las obligaciones contraídas, el avance del proyecto debidamente certificado por el interventor para percibir los pagos parciales y la entrega definitiva del mismo, con la cual se obtenía el último pago. 61.

Frente a la pretensión de liquidación judicial del contrato, la Sala encuentra: 1. En ausencia de prueba del avance del proyecto debidamente certificado por el interventor no es posible determinar la causación efectiva de los pagos parciales. Igualmente ante la falta de acreditación de la entrega definitiva del software no podría establecerse si el contratista era merecedor del último pago. 2.

La condición necesaria prevista por el contrato para obtener el reconocimiento y pago de los valores parciales y del saldo final era el avance del proyecto y la entrega definitiva del software, lo cual no fue acreditado en la forma dispuesta por las partes. 62. En consecuencia, se negará la pretensión de liquidación judicial. 63. Conforme a lo antes expuesto, la Sala mantendrá la decisión apelada, adversa a las pretensiones. 64.

No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el art. 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMAR la sentencia del 2 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] De acuerdo con el demandante la cuantía del asunto asciende a una suma superior a los $223´.400.000 que corresponde a la sumatoria del valor adeudado al contratista y el monto por desequilibrio económico del contrato 102 de 2002 (fl.33, c. ppal.), por tanto, es claro que excede al valor exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia. [2] El contrato materia de controversia dispuso en la cláusula vigésima primera: “El presente contrato se liquidará de común acuerdo entre la partes al cumplimiento del objeto del contrato y unilateralmente cuando no haya acuerdo sobre el contenido de la misma y cuando se hubiere decretado la caducidad del contrato, lo que se hará dentro de un término no mayor de cuatro (4) meses, contados a partir de la finalización o cumplimiento del contrato a partir de la fecha en que quede en firme el acto que declare la caducidad.

El acto administrativo que ordene la liquidación del contrato será motivado y susceptible del recurso de reposición.” (fl. 40 c. ppal.) [3] El literal d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. consagra: 10. (…) En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar. [4] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2013. M.P. Enrique Gil Botero. Expediente: 25.022. Criterio acogido por la Sala Plena Contenciosa en providencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007- 01081, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [5] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de septiembre de 2019, Exp. 44779, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de marzo de 2017, Exp. 37500, M.P. Ramiro Pazos Guerrero [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2011, exp. 15476, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de dos (2) de diciembre de 2015, Exp. 36285, M.P. Marta Nubia Velasquez Rico. [9] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 29 de julio de 2015, Exp. 37170, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz; que a su vez cita Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 3 de octubre de 2012, Exp. 23400, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [10]

ARTÍCULO

25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: (…) 16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo.

Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley. [11] Para el caso concreto, el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo dispone:

ARTICULO

42. PROCEDIMIENTO PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 5º, junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto.

La escritura y sus copias producirá (sic) todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico. [12] Derecho subjetivo que nace por el cumplimiento del supuesto factico contenido en la norma que lo contempla, tal como fue considerado en auto del 7 de octubre de 1999 (Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de octubre de 1999, Exp. 16165, M.P. María Elena Giraldo Gómez).