ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ASUNTOS PRECONTRACTUALES / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / INEPTITUD DE LA DEMANDA En el asunto concreto, en la demanda inicial se ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en supuestos vicios del acto de adjudicación por contratación directa, frente a lo cual debe advertirse que la [demandante] materialmente carecía de la calidad de tercero con interés legítimo, dado que no tuvo la condición de proponente no favorecido dentro del respectivo procedimiento. […] La Sala reitera su jurisprudencia, en cuanto a que, la carga del demandante, tratándose de la nulidad de los actos previos, incluye la de incorporar en la demanda la pretensión de nulidad del contrato, cuando se conoce que este se ha celebrado, sin que le sea dable al actor escindir o separar el acto previo de adjudicación de su efecto más importante, cual es el de la celebración del contrato que ya ha ocurrido para la fecha de la demanda.
Si se tiene en cuenta que la demanda en forma constituye un presupuesto procesal, de carácter imperativo, para que pueda conocerse el fondo de la controversia, se reitera la procedencia de la declaración oficiosa de ineptitud de la demanda […]. […] De acuerdo con lo expuesto, se advierte que: i) no le asiste legitimación activa a la parte actora para demandar el acto de adjudicación de la contratación directa, contenido en la Resolución 402 del 8 de septiembre de 2000, en tanto no tuvo la condición de proponente no favorecido, ni demostró otro interés legítimo y ii) procede declarar la ineptitud de la demanda, toda vez que la demandante acudió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por otra parte, retiró la pretensión de nulidad sobre el contrato celebrado, lo cual impide un pronunciamiento de fondo sobre la nulidad del acto de adjudicación. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL En materia de legitimación se distingue entre la legitimación formal o de hecho y la material o de fondo.
La de hecho se refiere “a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas”.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la legitimación de hecho y la material, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, rad. 17720, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la consejera María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2000-01943-01(63072) Actor: LA MOTILONA DE ASEO TOTAL ESP Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA Y OTROS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (CCA) Temas: INEPTITUD DE LA DEMANDA / ACTOS PREVIOS - CARGA PROCESAL de integrar la pretensión de nulidad del acto de adjudicación con la de nulidad del contrato, cuando se ha firmado el mismo.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 4 de octubre de 2018, mediante la cual se dispuso (se transcribe de forma literal, la negrilla y las mayúsculas sostenidas son del texto original): “PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva”[1].
I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis del caso Previa licitación pública declarada desierta, el municipio de San José de Cúcuta adjudicó, mediante contratación directa, un contrato de concesión para el manejo de residuos. Con posterioridad a la firma del contrato de concesión, La Motilona de Aseo Total ESP presentó y reformó su demanda, en la cual solicitó la nulidad del acto de adjudicación y la condena al municipio a título de restablecimiento de su derecho, por concepto de daño emergente y lucro cesante. 2.
La demanda Mediante demanda presentada el 13 de octubre de 2000[2], en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[3], la empresa denominada “La Motilona de Aseo Total ESP”[4] solicitó que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas en contra del municipio de San José de Cúcuta[5] (se transcribe de forma literal, la negrilla es del texto original): “PRIMERA.
Que es nula la RESOLUCIÓN No. 402 de fecha 8 de septiembre de 2000, expedida por la Alcaldía del Municipio de San José de Cúcuta, por medio de la cual se adjudica directamente el CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL MANEJO DEL TRATAMIENTO DE LA DISPOSICIÓN FINAL DE RESIDUOS SÓLIDOS DEL MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA A LA UNIÓN TEMPORAL URBASER - SAL.A” “SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho se condene al municipio de San José de Cúcuta, a pagar a la MOTILONA DE ASEO TOTAL ESP, el valor de los perjuicios materiales (LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE) los cuales ascienden aproximadamente a la suma de CIENTO CINCUENTA MIL MILLONES DE PESOS ($150’000.000,00) o de conformidad con lo que resulte probado en el proceso, atendiendo lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
“TERCERA: La condena respectiva será actualizada en virtud de lo previsto en el artículo 178 del CCA, reajustándola en su valor tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la adjudicación hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. “CUARTA. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, dentro del término establecido en el artículo 176 del CCA.
“QUINTA: En caso que dentro del proceso no quedare establecido el valor de los perjuicios, se ordenará el trámite incidental autorizado en los artículos 172, modificado por el art. 56 de la ley 446 de 1998 y 178 del CCA y el artículo´137 del CCA. “SEXTA: Los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten a favor de la citada, desde la fecha en que deba hacerse el pago hasta aquella en que efectivamente se realice (sentencia C-189/99 de la Corte Constitucional).
En lo demás deberá darse cumplimiento a lo que señala el artículo 177 del C.C.A.”[6]. 3. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. En primer lugar, expuso que, a partir del Acuerdo No. 21 de 1996, emanado del Concejo Municipal, el municipio transformó las Empresas Municipales de Cúcuta - establecimiento público- en la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta ESP - EIS Cúcuta[7], la cual, previa invitación pública, mediante Resolución 2246 de 29 de diciembre de 1997, adjudicó la constitución de una empresa de servicios públicos de naturaleza privada –al amparo de la Ley 142 de 1994- a la firma Aseo Total ESP, que, a su vez, siguiendo lo previsto en la invitación pública, conformó la sociedad denominada “La Motilona de Aseo Total ESP”, con participación accionaria del 30% por parte de la EIS Cúcuta.
Agregó que la EIS Cúcuta entregó a La Motilona de Aseo Total ESP la administración del relleno sanitario “La Guaimarala” en el sector que venía operando y, a su turno, esta última sociedad- ahora demandante- realizó cuantiosas inversiones en la ampliación del referido relleno. 3.2. En segundo lugar, narró la demandante que el alcalde del municipio de San José de Cúcuta dio apertura a la licitación pública 017 de 2000 para la concesión de manejo y tratamiento de la disposición final de residuos sólidos del municipio, sin contar con la decisión previa y favorable requerida para definir áreas de servicio exclusivo de aseo, pronunciamiento que era competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA)[8]. 3.3.
En la referida licitación pública se presentaron propuestas del Consorcio Proactiva Oriente y de la Unión Temporal Urbaser - Sala; sin embargo, mediante Resolución 383 de 28 de agosto de 2000, el municipio declaró desierta la licitación pública 017, por no estar ninguna propuesta ajustada a los pliegos de condiciones. 3.4. A través de la Resolución 38 del 7 de septiembre de 2000, la alcaldía municipal declaró día no laborable el 8 de septiembre de 2000, en todas las dependencias del municipio. 3.5.
Mediante Resolución 402 de 8 de septiembre de 2000 –que constituye el acto demandado en este proceso-, la alcaldía municipal decidió adjudicar directamente el contrato de concesión a la Unión Temporal Urbaser -Sala y, en la misma fecha, le notificó la decisión. La Resolución 402 de 2002 dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Adjudicar directamente el contrato de concesión para EL MANEJO Y TRATAMIENTO DE LA DISPOSICIÓN FINAL DE RESIDUOS SÓLIDOS DEL MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, a la UNIÓN TEMPORAL URBASER SALA, representada por el señor HUMBERTO ENRIQUE RODRÍGUEZ COBO identificado con la cédula de ciudadanía número 73.103.395 de Cartagena, todo ello de conformidad con los alcances y responsabilidades derivadas de los pliegos de condiciones de la licitación pública 017 del 2000 y conforme a los aspectos técnicos y financieros de la propuesta presentada”.[9] 3.6.
La demandante afirmó que el alcalde del municipio de San José de Cúcuta realizó una invitación privada en la cual desconoció los requisitos esenciales de la contratación y privilegió a unos pocos. 3.7. Según agregó, en la invitación privada no se exigió a las proponentes que dieran cumplimiento a las exigencias del “Manual de Requisitos y Diligenciamiento”, en especial al requisito consistente en que la EIS “les vendiera” el servicio de impresión de las facturas conjuntas para el cobro del servicio público. 4.
Concepto de violación La demandante invocó la violación de los artículos 83, 209 y 315 de la Constitución Política; 23, 24, 25, 26 y 30 de la Ley 80 de 1993, referidos a los principios de la contratación pública; 2 y 12 del Decreto 855 de 1994, mediante el cual se reglamentó la contratación directa; 2, 5, 6 y 40 de la Ley 142 de 1994, referida a la competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos y a la creación de zonas de exclusividad para el servicio a poblaciones de menores ingresos.
Detalló la violación del artículo 12 del Decreto Reglamentario 855 de 1994, norma que –en criterio de la demandante- prohibía contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado propuestas en dicha licitación. De la misma forma, reseñó la infracción del artículo 4 de la Resolución No. 003 de 1995, expedida por la CRA -modificada por la Resolución No. 018 de 1995-, mediante el cual se dispuso que los contratos que celebren las entidades territoriales para conceder el área de servicio público exclusivo de aseo o para modificar el concesionario o el área afectada deben observar el procedimiento previo de la licitación pública y se rigen por el estatuto general de contratación de la administración pública.
Argumentó que en la Resolución 134 de 19 de junio de 2000, dictada por la CRA dentro del trámite adelantado por el municipio de San José de Cúcuta para verificar la procedencia de las áreas de servicio exclusivo, no se acreditaron las condiciones para autorizar tales áreas en el municipio. Igualmente, relacionó como disposición vulnerada la Resolución 11 de mayo 9 de 1996, proferida por el Ministerio de Desarrollo, a través de la cual –en criterio de la demandante- se estableció que el otorgamiento de área de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo siempre debe realizarse por licitación pública.
La demandante concretó los cargos de la siguiente forma: 4.1. Incompetencia: argumentó que el municipio carecía de competencia para adjudicar el servicio de aseo, por cuanto había dado lugar a la constitución de La Motilona de Aseo Total ESP, empresa que estaba prestando el servicio de manera eficiente, en los términos de la Ley 142 de 1994, con la participación accionaria de la EIS Cúcuta, entidad del mismo municipio.
De esta manera, estimó la demandante que mientras “no se terminara y liquidara por el procedimiento y las causas de ley la empresa anterior, cuyo objeto era la prestación del servicio de aseo en Cúcuta, carecían tanto el Concejo como el Alcalde Municipal de la potestad para autorizar y adjudicar dicho servicio”[10]. 4.2. Desviación de poder: consideró que se encuentra acreditada la intención del alcalde del municipio de San José de Cúcuta de contratar a la Unión Temporal Urbaser - Sala, al realizar la adjudicación en tan solo diez días después de que se declarara desierta la licitación pública 17 de 2000 y con una entidad cuya propuesta había sido descalificada en dicha licitación pública. 4.3.
Falsa motivación: además de reiterar la falta de competencia, argumentó que La Motilona de Aseo Total ESP existía como empresa con el mismo objeto de servicio público y que el alcalde del municipio de San José de Cúcuta no podía utilizar sus atribuciones en contra de los intereses de esa empresa. 5. Actuación procesal 5.1. En auto de 7 de marzo de 2001, previo a decidir la admisión, la magistrada conductora de proceso ordenó la corrección de algunas de las pretensiones, dado que resultaban muy genéricas[11].
En relación con la pretensión de nulidad de los contratos suscritos con la Unión Temporal Urbaser - Sala, indicó que: “no guarda relación con el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho” y resaltó que existió “insuficiencia de poder dado que no se facultó a la mandataria para demandar la nulidad de los contratos”[12]. 5.2.
Una vez corregida y adicionada por un nuevo apoderado, la demanda fue admitida mediante auto de 19 de abril de 2001, en el cual se ordenó la notificación a la Unión Temporal Urbaser - Sala, señalada como adjudicataria del contrato de concesión en la Resolución 402 de 8 de septiembre de 2000. Igualmente, se dispuso notificar a Aseo Total ESP y a la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta EIS -accionistas de la sociedad demandante- “por tener interés legítimo en las resultas del proceso”[13]. 5.3.
Contestaciones a la demanda 5.3.1. El municipio de Cúcuta contestó la demanda el 18 de abril de 2005[14], se opuso a los hechos, por cuanto no existió acto administrativo ni documento en el que hubiera otorgado exclusividad a favor de la empresa La Motilona de Aseo Total ESP, en relación con el objeto de la concesión ni con el relleno sanitario.
Como consecuencia, advirtió que debe rechazarse el cargo presentado por falsa motivación. Expuso que solicitó ante la CRA la verificación de los motivos para la inclusión de áreas de servicio exclusivo, petición que fue inicialmente negada; sin embargo, advirtió que mediante Resolución 134 de 19 de junio de 2000, se verificó la existencia de tales motivos[15], en los términos presentados por el señor alcalde, por lo cual el municipio de Cúcuta abrió el procedimiento de licitación pública 17 de 2000, en el que pudo participar la demandante, pero no lo hizo.
Con base en ello, el municipio demandado se opuso a los cargos de incompetencia y violación de normas legales. Acerca del día no laborable, aclaró que, mediante oficio del 6 de septiembre de 2000[16], la alcaldía municipal procedió a habilitar el funcionamiento de algunas dependencias, en especial las que se relacionaban con el procedimiento que aquí se discute.
Advirtió que el parágrafo del artículo 12 del Decreto 855 de 1994 se aplicaba solo en respecto de “aquellas personas que hubieren presentado en dicha licitación propuestas que la entidad hubiere contratado artificialmente bajas”, como se lee textualmente en la citada disposición. Resaltó que la contratación directa estaba permitida por haberse declarado desierta la licitación pública 017, como se hizo constar en la Resolución 383 de 28 de agosto de 2000 y en las consideraciones de la Resolución 402 de 2000. 5.3.2.
Aseo Urbano S.A. ESP se hizo presente y, aunque no había sido citada al proceso[17], contestó la demanda[18]; informó que la Unión Temporal Urbaser- Sala ya no existía, “debido a que una vez fueron adjudicados los contratos 0618 y 0619 de 2000”, en cumplimiento de lo previsto en el pliego de condiciones, se constituyó la sociedad Aseo Urbano S.A. ESP, para la concesión del relleno sanitario y para la operación de la zona sur.
Teniendo en cuenta que el Tribunal a quo no vinculó formalmente a esta sociedad al proceso, no se tendrán en cuenta sus argumentos, sin dejar de advertir que la Unión Temporal adjudicataria estuvo representada por Ubaser S.A., de acuerdo con lo que se reseña a continuación. 5.3.3. Urbaser S.A., miembro de la extinta unión temporal Urbaser- Sala, contestó la demanda en forma similar a lo expuesto por Aseo Urbano S.A. E.S.P. y presentó las excepciones de: i) falta de legitimación por pasiva, dado que, al adjudicarse la concesión, se constituyó la empresa Aseo Urbano S.A ESP; ii) indebida interpretación de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 142 de 1994; iii) falta de legitimación activa por parte de la empresa Motilona de Aseo Total ESP para solicitar la nulidad del contrato o de su adjudicación, dado que no participó en la licitación; iii) falta de legitimación por activa, puesto que la demandante no celebró ninguna clase de contrato con el municipio demandado; iv) falta de legitimación por activa por concepto alguno que permita solventar las pretensiones de nulidad y restablecimiento[19]. 6.
Coadyuvancia y tercería 6.1. Aseo Total ESP presentó escrito mediante el cual coadyuvó la demanda presentada por la empresa Motilona de Aseo Total ESP[20]. 6.2 EIS Cúcuta manifestó que había sido citada de oficio para coadyuvar o impugnar la demanda y que tenía interés legítimo en las resultas del proceso, dado que la sentencia la podía beneficiar o perjudicar.
Explicó que había realizado una inversión del 30% en la empresa Motilona de Aseo Total ESP – demandante en este proceso- y que no había corrido con “la mejor de las suertes”, teniendo incidencia en esa situación el hecho de que, a partir de la adjudicación a la Unión Temporal Urbaser- Sala, la citada empresa no pudo desarrollar a plenitud su objeto social.
Aceptó algunos de los hechos y manifestó no conocer los relacionados con la licitación pública, dado que no participó en ella[21]. 7. Otras actuaciones El proceso se abrió a pruebas en auto del 28 de septiembre de 2006[22]; el 4 de julio de 2007 se presentó el informe pericial[23]; el 8 de agosto de 2007 se recibió el testimonio de Carlos Eduardo Coronel Gutiérrez, secretario general de la alcaldía para la época de los hechos, quien manifestó que conoció del trámite previo que se adelantó ante la CRA, para verificar los motivos de las zonas de objeto exclusivo[24]. 8.
La sentencia impugnada El Tribunal a quo consideró que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara la resolución demandada y, como consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda. Desechó los cargos de nulidad, con los siguientes fundamentos: 8.1. Falta de competencia EL Tribunal a quo señaló que la falta de competencia se materializa cuando una autoridad toma una decisión sin estar legalmente facultada para ello, circunstancia que no encontró probada en este proceso, dado que, siguiendo las definiciones de los artículos 3 y 11 de la Ley 80 de 1993, el alcalde del municipio de San José de Cúcuta tenía competencia para contratar en nombre de ese municipio y, además, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, le corresponde a los municipios asegurar que se presten los servicios públicos domiciliarios.
Puntualizó que se adelantó el procedimiento de licitación pública y se obró dentro de las competencias del Decreto 855 de 1994 para realizar la contratación directa, puesto que al caso no le era aplicable lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 12, referente a la prohibición de “contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado en dicha licitación propuestas que la entidad hubiere contratado artificialmente bajas”. 8.2.
Desviación de poder El Tribunal a quo reseñó que este cargo solo prospera cuando se tiene certeza de que los motivos que tuvo la Administración son distintos de aquellos permitidos por la ley, de manera que evidencian una decisión diversa de la que se habría proferido ajustándose a ella. Anotó que no se demostró que el alcalde del municipio de San José de Cúcuta hubiera adjudicado el contrato de concesión con fines ajenos a los legales y agregó que el municipio decidió invitar a quienes ocuparon los dos primeros lugares en la licitación pública, para que dieran respuesta acerca de su interés para contratar, advirtiéndoles que, de tenerlo, debían adoptar las correcciones o modificaciones necesarias respecto de sus propuestas.
Expresó que la imputación sobre la supuesta violación del manual de requisitos correspondió a un hecho aislado y a una exigencia –acerca de la facturación- totalmente ajena al municipio de Cúcuta y señaló que era un asunto sin relevancia en el control de legalidad del acto acusado. 8.3. Falsa motivación El Tribunal a quo destacó que el cargo se sustentó en que se adjudicó un servicio que estaba prestando otra empresa y en que las razones invocadas en el acto de adjudicación no se ajustaban a la realidad; sin embargo, lo negó, en tanto no encontró contradicción, incongruencia o apartamiento de los hechos o de la normatividad aplicable. 9.
El recurso de apelación La parte demandante presentó y sustentó el recurso de apelación el 19 de octubre de 2018, el cual le fue concedido por el Tribunal a quo a través de auto de 2 de noviembre de 2018[25]. En su recurso, la parte demandante expuso: 9.1. La sentencia impugnada no analizó todos los cargos, dejando de lado el estudio sobre la violación de los artículos 23, 24, 25, 26 y siguientes de la Ley 80 de 1993.
Argumentó que la contratación directa no daba derecho a desconocer los principios de la contratación administrativa y destacó que el municipio invitó de manera directa al Consorcio Proactiva y a la Unión Temporal Urbaser Sala, excluyendo a cualquier otro interesado y, como consecuencia, insistió en que se violaron los principios de transparencia, economía y libre concurrencia de oferentes. 9.2.
En segundo lugar, la apelante invocó la violación del artículo 8 de la Resolución 11 de 1996, expedida por el Ministerio de Desarrollo Económico[26], dado que no se adjudicó la concesión mediante licitación pública y, además, el municipio no presentó ante la CRA un estudio de factibilidad suficiente para definir las áreas de servicio exclusivo potenciales, antes de realizar la adjudicación directa.
Reseñó el contenido de la Resolución 122 de 23 de febrero de 2000, que reposa en el expediente, mediante la cual la CRA advirtió que con la factibilidad expuesta por el municipio “no fue posible verificar la existencia de los motivos que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los términos del artículo 40 de la ley 142 de 1994”.
Destacó que la Resolución 122 de 23 de febrero de 2000, -en su entender- fue confirmada por la Resolución 134 de 19 de junio de 2000, de manera que se violó la mencionada disposición legal, al proceder a la licitación pública y a la adjudicación de la contratación directa sobre áreas de servicio que no contaban con la verificación de la CRA. 9.3.
Finalmente, solicitó tener en cuenta el dictamen pericial para reconocer los daños que el municipio le causó a la empresa Motilona de Aseo Total ESP- al haber adjudicado la concesión del servicio público de aseo[27]. 10. Actuaciones en segunda instancia 10.1. Mediante auto de 21 de febrero de 2019, la consejera conductora del proceso admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante[28], que fue notificado el 20 de marzo de 2019 al representante del Ministerio Público. 10.2.
En auto de 22 de abril de 2019 se ordenó correr traslado a las partes[29]. 10.3. Alegatos en segunda instancia En la etapa de alegatos, la parte demandante presentó un escrito en el que solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación[30]. 10.4. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio en su oportunidad[31].
II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en la presentación de la demanda; 3) legitimación activa; 4) inepta demanda; 5) el caso concreto y 6) costas. 1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 1.1.
Jurisdicción competente Se reafirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del asunto, con fundamento en los artículos 82 del Código Contencioso Administrativo[32] y 75 de la Ley 80 de 1993[33], si se advierte que el acto demandado corresponde a una resolución proferida para adjudicar un contrato de concesión, expedida por el municipio de San José de Cúcuta, entidad territorial de naturaleza pública. 1.2.
Competencia por el factor de la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia en virtud de la cuantía, de acuerdo con los artículos 129, 132[34] y 134E del CCA[35], teniendo en cuenta que la estimación de los perjuicios ascendió a $150’000.000[36], suma que excede los 300 salarios mínimos mensuales vigentes[37] a la fecha de la presentación de la demanda. 2.
Oportunidad en la presentación de la demanda En el presente caso, el demandante invocó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[38] que fue presentada en forma oportuna de acuerdo con el artículo 136 del CCA, el cual disponía: “ARTÍCULO 136. Caducidad de las acciones. (,,,) 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso”.
Toda vez que la Resolución 402 se profirió el 8 de septiembre de 2000 y en el presente caso la demanda se presentó el 13 de octubre de 2000, dentro del término del artículo 136 del CCA, se concluye que la demanda se instauró forma oportuna. 3. Legitimación activa En materia de legitimación se distingue entre la legitimación formal o de hecho y la material o de fondo.
La de hecho se refiere “a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas”.[39] En el asunto concreto, en la demanda inicial se ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en supuestos vicios del acto de adjudicación por contratación directa, frente a lo cual debe advertirse que la empresa Motilona de Aseo Total ESP materialmente carecía de la calidad de tercero con interés legítimo, dado que no tuvo la condición de proponente no favorecido dentro del respectivo procedimiento.
Es de importancia advertir que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado se refirió de manera expresa a la legitimación en la causa para demandar el acto de adjudicación, en un caso que desató con la declaración de inepta demanda, según se reseña a continuación, así: “Como ya se precisó si lo que se impugna es el acto de adjudicación, el legitimado en causa por activa en estos casos será únicamente aquel que pretenda acreditar que el acto acusado lesiona sus derechos.
Están legitimados en causa por activa entonces: (i) los terceros que resulten afectados, calidad evidente en los intervinientes en el proceso licitatorio quienes ostentan claramente un interés directo en que se declare la nulidad del acto de adjudicación; (ii) la entidad contratante, quien por regla general no está habilitada para revocar directamente el acto de adjudicación y (iii) igualmente lo está el Ministerio Público como pasa a explicarse “(…).
“El medio de control que se estableció en el artículo 77 de la Ley 80 y cuya estructura está contenida en el artículo 85 del C.C.A. no está diseñado para enjuiciar sólo la legalidad del acto de adjudicación, sino que se reservó a quienes tuvieran interés directo, esto es a quienes participaron en el proceso licitatorio y vieron frustradas sus expectativas con el acto de adjudicación. Una interpretación en sentido diverso conduciría a la incertidumbre respecto de la celebración del contrato, todo lo contrario de que lo que se propuso la Ley 446.
(…) Una conclusión se impone: la Cámara de Comercio de Cúcuta carece de interés jurídico sustancial para impugnar, toda vez que no presentó propuesta alguna en el proceso. Lo que da tanto como afirmar que aquella no tiene vocación para demandar el acto de adjudicación enjuiciado a fin de que la Jurisdicción Contencioso Administrativa resuelva las pretensiones anulatorias formuladas.
La Cámara de Comercio de Cúcuta no se encuentra, pues, legitimada en causa por activa en tanto no existe identidad entre el demandante y el titular del derecho a quien la ley dota de vocación jurídica para exigir su cumplimiento. Como ya se explicó, la ley (Arts. 87 CCA y 77 de la Ley 80) limitó el ejercicio del control de legalidad sólo a quien reclame un restablecimiento, esto es que tenga un interés directo, o lo que es igual, el legislador desestimó la posibilidad de que frente al acto de adjudicación coexistan varios medios de defensa judiciales ordinarios para su impugnación. Definida la improcedencia de la acción pública de nulidad frente al acto de adjudicación, hay lugar a declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción en tanto la Cámara de Comercio de Cúcuta no estaba legitimada sustancial y procesalmente para impugnar dicha resolución, y por ello no tiene la parte actora interés jurídico para impugnar la adjudicación, sin que sea dable, como se dispondrá en relación con la demanda presentada por el señor Personero Municipal, entenderla adelantada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, precisamente en ausencia de legitimación en causa por activa de este demandante, para intentar esta acción.”[40].
“La falta de legitimación de hecho por activa enerva la acción del demandante, puesto que si carece de habilitación legal para iniciar el proceso como parte actora, esto es para ejercer el derecho a la acción respectiva, el juzgador deberá inhibirse para conocer de fondo la demanda. “Nótese que el presupuesto formal de la legitimación en la causa abre paso a que se trabe la litis y se discuta la pretensión, con independencia de que la acción del legitimado resulte exitosa en términos de un fallo favorable a las pretensiones del demandante, siendo que esto último dependerá del derecho de fondo que se pruebe en el proceso.[41] (La negrilla no es del texto)”.
Se puede citar que, en otra jurisprudencia, referida a la acción contractual, en un caso de contratación directa que se desató con la decisión de declarar la falta de legitimación por activa, se advirtió que esa acción la tienen los proponentes no favorecidos en un proceso concurrente, como el de licitación, más no se predica del supuesto de la contratación directa, así: “En resumen, de conformidad con la normativa contenida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la fecha en que se presentó la demanda en este proceso, la legitimación activa en la acción contractual orientada a controvertir la legalidad de los actos previos, buscar su anulación y el reconocimiento del perjuicio, se soporta en el criterio del interés directo del demandante, el cual se reconoce al Ministerio Público y a los terceros que hubieran presentado propuesta dentro del respectivo procedimiento de contratación. Respecto de los terceros, es esta última circunstancia -la de haber participado en el procedimiento de contratación-, la que debe ser identificada en la demanda como base del interés directo, de acuerdo con el contenido de la respectiva pretensión, en orden a apoyar la postura del demandante para discutir la lesión del derecho subjetivo que invoca.
“Entonces, recordando que la acción contractual no es una acción pública ni un medio de control abierto a cualquier persona, en el análisis del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo se llega a concluir que para fundar el interés legítimo en la acción contractual referida a la adjudicación de un contrato o a la declaratoria de desierta de la licitación pública, se requiere haber presentado oferta o propuesta bajo el escenario de un procedimiento de contratación”[42].
Teniendo en cuenta lo expuesto, se evidencia la falta de legitimación activa de la parte demandante, lo cual impide proceder a estudiar las pretensiones de fondo. Como podría argumentarse que la jurisprudencia que se ha citado es posterior a la fecha de la demanda, en esta oportunidad la Sala considera pertinente agregar que, aunque para la época en que se presentó la demanda se admitiera la legitimación de terceros respecto de la adjudicación en la contratación directa, la parte actora tendría que demostrar un interés legítimo respecto del acto acusado, y este no es el caso.
En efecto, la Motilona de Aseo Total ESP relató que se veía afectada por el acto de adjudicación, dada la violación de su supuesto derecho, como sociedad de servicios públicos constituida con anterioridad a la apertura del procedimiento de contratación, al tener participación de una empresa municipal; sin embargo, la narrativa de los hechos no resultó soportada con la identificación de un acto o contrato que le hubiera otorgado tal exclusividad a la demandante, además de que, por otra parte, la contratación directa no la privó de su propia actividad. 4.
Ineptitud de la demanda En la sentencia C-1048 de 4 de octubre de 2001, la Corte Constitucional, al conocer de la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 -que introdujo la modificación del artículo 87 del CCA, relativa a la inclusión de la demanda contra los actos previos dentro de la norma referida a la acción de controversias contractuales- anotó que la legislación se situó, entonces, a “medio camino” entre la acción de nulidad y la que se debía incoar en la acción de controversias contractuales, respecto del contrato celebrado en cumplimiento del acto de adjudicación. Se entiende esa apreciación, dado que, con anterioridad a la modificación comentada, primaba el principio de la separabilidad para efectos de la demanda, por cuanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales se debía incoar a través de la acción prevista en el artículo 85 del CCA, es decir, la de nulidad y restablecimiento del derecho.
Cuando la Ley 446 de 1998 le dio cabida a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos, como una pretensión posible dentro de la acción de controversias contractuales, la Corte Constitucional observó que para la acción contractual se fijó una caducidad de plazo corto, 30 días, como una medida para afianzar la seguridad jurídica del contrato celebrado, sin desconocer el derecho a la reclamación del proponente no favorecido, orientada a impugnar la nulidad del acto de adjudicación y la del contrato, en caso de haber conocido de su perfeccionamiento[43].
En cuanto a la regla excepcional de la separabilidad de las demandas pasibles en materia de los actos previos, la Corte Constitucional razonó de la siguiente manera: “Como puede apreciarse, las innovaciones que el texto anterior introduce, consisten en: “i) Según el régimen de la Ley 80 de 1993, los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio.
La modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del C.C.A., permite demandar independientemente, por la vía de la acción de nulidad o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, todos los actos previos separables del contrato administrativo. “(…). “ii) El término para intentar el control judicial de dichos actos previos a través de las referidas acciones, se señala en 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. (…) “(…).
“iii) Por fuera del tema de la separabilidad de los actos previos, la disposición en comento también modificó el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, que había ampliado la titularidad de la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, al haber dispuesto que podía ser alegada ‘ por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio ’ Ahora, según el inciso tercero no acusado de la disposición bajo examen, solamente ‘cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta’.
“Estas modificaciones tienen para la Corte una precisa significación: de un lado, buscan ampliar el espectro de garantías jurídicas reconocidas a los participantes en el proceso de contratación, que no obstante ser ajenos a la relación contractual pueden verse perjudicados por la actuación administrativa en las etapas precontractuales.
Ahora ellos pueden demandar independientemente del contrato y desde el momento de su expedición, los actos administrativos ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes sólo podían demandarlos después de suscrito el contrato a través de las acciones contractuales, salvo las excepciones vistas). No obstante, esta posición garantista se ve acompasada por un término de caducidad corto, y por la fijación de un límite a la separabilidad de los actos previos, que viene marcado por la celebración del contrato.
A partir de la suscripción del mismo los actos precontractuales, unilaterales de la Administración, se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que sólo pueden atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato. Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general.
Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio.
“La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas.
En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso si a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio[44] (la negrilla no es del texto).
En el caso concreto, reposa en el expediente el contrato de concesión 618 de 18 de septiembre de 2000, suscrito entre el municipio de San José de Cúcuta y la sociedad Aseo Urbano S.A. ESP, en cumplimiento de la adjudicación dispuesta en un procedimiento de contratación directa que se resolvió mediante la Resolución 402 del 8 de septiembre de 2000, con el siguiente objeto (se trascribe en forma literal): “Por el presente contrato el CONCESIONARIO asume por su cuenta y riesgo la adquisición y el suministro de un Lote, la ejecución de los Diseños y Estudios necesarios para obtener las licencias Ambientales y de Construcción, la construcción, administración, operación y mantenimiento del NUEVO RELLENO SANITARIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA (…)”[45].
Se observa que en la demanda interpuesta el 13 de octubre de 2000, la parte actora inicialmente pretendió la nulidad “de los contratos suscritos con la UNIÓN TEMPORAL URBASER – SALA”[46], pero con ocasión de la corrección de su demanda, presentada el 18 de abril de 2001[47], esa pretensión se eliminó[48]. Lo anterior lleva a advertir que, la demanda resultó inepta por cuanto, una vez suscrito el contrato adjudicado, la nulidad del acto de adjudicación solo se podía pedir como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, según lee en la referida disposición, así: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato (la negrilla no es del texto)”. Por otra parte, se agrega que en la reforma a la demanda se solicitó como prueba la “copia auténtica de los contratos celebrados”[49], de manera que, aunado a la pretensión inicial, se concluye que la demandante conocía de su celebración. La Sala reitera su jurisprudencia, en cuanto a que, la carga del demandante, tratándose de la nulidad de los actos previos, incluye la de incorporar en la demanda la pretensión de nulidad del contrato, cuando se conoce que este se ha celebrado, sin que le sea dable al actor escindir o separar el acto previo de adjudicación de su efecto más importante, cual es el de la celebración del contrato[50] que ya ha ocurrido para la fecha de la demanda.
Si se tiene en cuenta que la demanda en forma constituye un presupuesto procesal, de carácter imperativo, para que pueda conocerse el fondo de la controversia, se reitera la procedencia de la declaración oficiosa de ineptitud de la demanda, de conformidad con la jurisprudencia de esta Subsección, algunos de cuyos apartes se trascriben a continuación: “En esta oportunidad la Sala advierte, además, el sentido útil del requisito de la demanda en forma, estructurado en vigencia del artículo 87 del CCA, dado que la integración de las pretensiones de nulidad del contrato con las de nulidad del acto previo y las consecuenciales de carácter indemnizatorio, se debe corresponder con la activación de los mecanismos procesales para que el contrato que se fundó en un acto supuestamente nulo, sea igualmente examinado y, en su caso, anulado, previo el derecho de defensa de la contratista, en aplicación de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 y, para que, en su oportunidad, el Juez decida si puede o no continuar la ejecución contractual.
“De otra manera, si se accede al estudio separado del acto de adjudicación, cuando el contrato ya se celebró: i) se desconocería un efecto propio de la nulidad del acto como debe ser la nulidad del contrato celebrado a su amparo, ii) se dejaría al contratista adjudicatario al margen de la controversia, cuando es y debe ser un extremo propio de la misma, por la parte pasiva, iii) el Estado contratante sería expuesto a pagar por dos vías una misma suma, equivalente a la utilidad prevista para la misma contratación, esto es, a favor del proponente no favorecido que reclama el restablecimiento de su derecho y frente al contratista que ejecuta el contrato, pero que no tenía derecho a la adjudicación. “Con fundamento en lo anterior, se reitera la improcedencia de escindir o separar los hechos y las demandas contra los actos previos cuando el contrato se ha celebrado[51]. 5.
El caso concreto De acuerdo con lo expuesto, se advierte que: i) no le asiste legitimación activa a la parte actora para demandar el acto de adjudicación de la contratación directa, contenido en la Resolución 402 del 8 de septiembre de 2000, en tanto no tuvo la condición de proponente no favorecido, ni demostró otro interés legítimo[52] y ii) procede declarar la ineptitud de la demanda, toda vez que la demandante acudió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por otra parte, retiró la pretensión de nulidad sobre el contrato celebrado, lo cual impide un pronunciamiento de fondo sobre la nulidad del acto de adjudicación. Como consecuencia, por las razones expuestas en esta providencia, se revocará la sentencia de primera instancia y se declarará la falta de legitimación activa y la ineptitud de la demanda.
Vale la pena agregar que no se puede estimar que esta decisión desmejora la condición del apelante único, toda vez que la observancia de los presupuestos procesal es imperativa y, por otra parte, la sentencia de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda. 6. Costas Habida cuenta de que para el presente proceso se aplica el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, el cual indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponer condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 4 de octubre de 2018, la cual quedará así.
1. DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora. 2. DECLARAR de manera oficiosa la ineptitud sustantiva de la demanda, por lo cual no hay lugar a pronunciarse sobre el fondo de esta controversia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con aclaración de voto Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2000-01943-01(63072) Actor: LA MOTILONA DE ASEO TOTAL ESP Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA Y OTROS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (CCA) Aunque comparto el sentido de la decisión contenida en la sentencia de la referencia, en cuanto revocó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, declaró probada la excepción de falta de legitimación por activa de la parte actora y la ineptitud sustantiva de la demanda, que impide un pronunciamiento de fondo sobre la controversia, ya que hubo indebida escogencia de la acción, a continuación procedo a explicar las razones por las cuales aclaro mi voto.
En la providencia se expresan las siguientes consideraciones (pg. 18): Cuando la Ley 446 de 1998 le dio cabida a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos, como una pretensión posible dentro de la acción de controversias contractuales, la Corte Constitucional observó que para la acción contractual se fijó una caducidad de plazo corto, 30 días, como una medida para afianzar la seguridad jurídica del contrato celebrado, sin desconocer el derecho a la reclamación del proponente no favorecido, orientada a impugnar la nulidad del acto de adjudicación y la del contrato, en caso de haber conocido de su perfeccionamiento.
A mi entender, la ley no fijó para la acción de controversias contractuales una caducidad de plazo corto de 30 días, como se afirma en el proyecto. La acción contractual, consagrada en el artículo 87 del C.C.A, tiene un término de caducidad de 2 años, conforme al artículo 136 del mismo Código. En realidad, lo que hizo el legislador fue establecer, para la impugnación de los actos administrativos precontractuales, dos medios diferentes, dependiendo de la celebración del contrato: i) antes de la suscripción del contrato adjudicado, procede demandar el acto precontractual mediante las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, evento en el cual el término de caducidad para esas acciones es de 30 días; ii) una vez celebrado el contrato y aún si el mismo se suscribe dentro de esos 30 días de que habla la norma, la única posibilidad para cuestionar la legalidad de esos actos precontractuales será la de demandar, mediante la acción de controversias contractuales, la nulidad absoluta del contrato celebrado, con fundamento en la ilegalidad del acto previo, caso en el cual, el término de caducidad de la acción contractual, es el de 2 años que la ley le atribuye.
Otra cosa es que, como lo ha sostenido la jurisprudencia, mientras resulten aplicables estas normas del Decreto 01 de 1984, reformadas por la Ley 446 de 1998, para la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias de quien ejerce la acción contractual para cuestionar la validez de actos precontractuales -junto con la pretensión anulatoria del contrato celebrado-, se requiere que la demanda, presentada en ejercicio de esa acción lo sea, en todo caso, dentro de los 30 días que la norma contempla para la impugnación de los actos precontractuales.
En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. MARÍA ADRIANA MARÍN ----------------------- [1] Folio 1431 del cuaderno principal de la segunda instancia. [2] Folio 1 del cuaderno 3 La demanda fue aclarada y corregida mediante escritos de 16 de marzo y 18 de abril de 2001 folios 415 a 453 del cuaderno 4. [3] La demandante se refirió al artículo 85 del CCA. [4] Sociedad anónima constituida por escritura pública 4866 de 29 de diciembre de 1997, de la notaria segunda de Cúcuta, de acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio de esa ciudad, folios 412 a 414 del cuaderno 4. [5] En adelante se podrá denominar: Motilona de Aseo Total ESP. [6] Folios 415 y 416 del cuaderno 4. [7] En adelante se podrá denominar EIS Cúcuta. [8] En adelante se podrá denominar: la CRA. [9] Folio 33 del cuaderno 3. [10] Folio 436 del cuaderno 1. [11] Folios 406 y 407 del cuaderno 4.
El proceso tuvo una demora en la etapa inicial por cuanto se citó a la unión temporal adjudicataria a través de curador ad litem. [12] Folio 406 del cuaderno 4. [13] Folios 706 a 710 del cuaderno 4. [14] Folios 913 a 839 del cuaderno 2 [15] Folio 645 del cuaderno 10: “ARTÍCULO SEGUNDO: VERIFICAR la existencia de motivos para la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos del municipio de San José de Cúcuta, en los términos presentados por el Alcalde del mismo, en el entendido de que dentro de estos se encuentra la obligación de los prestadores de extender la cobertura del servicio a las personas de menores ingresos en el primer año de operación y que los niveles de los subsidios correspondan a los ingresos ´por contribuciones solidarias”.[16] [17] Oficio obrante al folio 1101 del cuaderno 2. [18] Mediante auto de 19 de abril de 2001 se ordenó su notificación de la demanda a la Unión Temporal Urbaser Sala, folio 709 del cuaderno 5.
El Tribunal a quo no se pronunció sobre la intervención “ad excludendum” presentada por Aseo Urbano S.A. ESP. [19] Folio 851 a 899 del cuaderno 5. [20] Folios 1352 a 1362 del cuaderno 1. [21] Folios 740 a 743 del cuaderno 5. [22] Folio 970 a 975 del cuaderno 2. [23] Folios 1044 a 1048 del cuaderno 2. [24] Folios 1182 y 1183 del cuaderno 2. [25] Folios 1184 y 1185 del cuaderno 2. [26] Folio 1444 del cuaderno de la segunda instancia. [27] La demandante incurre en una imprecisión al atribuir la Resolución 11 al Ministerio de Desarrollo Económico, hoy Ministerio de Comercio Industria y Turismo – MINCIT, toda vez que según el texto de la Resolución 11 de 1996, que reposa en el expediente, esa reglamentación fue adoptada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y aparece suscrita por el presidente y el coordinador general de la referida Comisión (folios 619 a 634 del cuaderno 5). [28] Folios 1434 a 1442 del cuaderno de la segunda instancia. [29] Folio 1455 del cuaderno de la segunda instancia. [30] Folio 1457 del cuaderno de segunda instancia. [31] Folio 1464 del cuaderno de segunda instancia. [32] Folio 1465 del cuaderno de segunda instancia. [33] ”Artículo 82 CCA.
Objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006] La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. [34] Ley 80 de 1993. “Artículo 75. Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales (…) será el de la Jurisdicción contencioso administrativa”. [35]CCA “Artículo 132.
Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales. // Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. [36] CCA.
Artículo 134E CCA, Competencia por razón de la cuantía. [Artículo adicionado por el artículo 43 de la Ley 446 de 1998] Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda. (…) Para los efectos aquí contemplados, se aplicarán las reglas de los numerales 1 y 2 del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil”. [37] Folio 444 del cuaderno 4. [38] A la fecha de presentación de la demanda (año 2000), 300 SMMLV equivalían a $78’030.000 ($260.100 x 300 = $78’030.000). [39] CCA, “Artículo 85.
Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente”. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 4 de febrero de 2010, radicación: 70001-23-31-000-1995-05072-01(17720), actor: Ulises Manuel Julio Franco y otros, demandado: municipio de Santiago de Tolú y otros, acción de reparación directa. [41] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio sentencia de 13 de junio de 2011, radicación número: 54001-23-31-000-1998-01333- 01(19936) actor: Cámara de Comercio de Cúcuta y Personería Municipal de Cúcuta; demandado: municipio de Cúcuta, referencia: acción pública de nulidad.
Decisión: Primero.- ACÉPTANSE los impedimentos manifestados por los Señores Consejeros de Estado Mauricio Fajardo Gómez y Jaime Orlando Santofimio Gamboa.. Segundo.- DECLÁRASE probada la excepción de INEPTA DEMANDA en relación con aquella formulada por la Cámara de Comercio de Cúcuta” Tercero.- CONFÍRMASE la providencia recurrida, esto es, la sentencia dictada el 31 de agosto de 2000 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander a través del cual se resolvió declarar la nulidad de la Resolución No. 000705 de 8 de octubre de 1998, proferida por el alcalde municipal de San José de Cúcuta” (la negrilla no es del texto). [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente ( E ) Hernán Andrade Rincón, sentencia de 1º de octubre de 2014, radicación 85001233100020010030801 (35998), demandante: Julio César Díaz Perdomo, demandado: municipio de Tauramena. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero Ponente (E): Hernán Andrade Rincón, sentencia de 23 de septiembre de 2015, radicación 25000233100020020100101 (39327), actor: Cooperativa de Trabajo Servicio de Vigilancia y Seguridad Privada COOSEGURIDAD; demandado: Bogotá D.C. Secretaría de Educación, referencia: contractual, decisión: “Declarar la falta de legitimación activa de la parte demandante y en consecuencia, denegar las pretensiones de la demanda” (la negrilla no es del texto). [44] En el mismo sentido, véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 6 de julio de 2017.raadicación: 250002342600020110066501 (52498), actor: Traing Trabajos de Ingeniería Ltda., demandado: Corporación Autónoma Regional del Río Grande De La Magdalena – CORMAGDALENA, acción: nulidad y restablecimiento del derecho [45] Sentencia C-1048 de 4 de octubre de 2001, Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. [46] Folio 39 del cuaderno 10. [47] Folio 11 del cuaderno 3. [48] Folio 452 del cuaderno 4. [49] Folio 418 y 419 del cuaderno 4. [50] Folio 448 del cuaderno 4. [51] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 12 de febrero de 2014, radicación 250002326000200137701, expediente 32721, actor Integrantes Unión temporal Bogotá Móvil, demandado Fondo de Educación y Seguridad Vial Fondatt, acción contractual.
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón, radicación 250002326000200410701 (36978), sentencia de 27 de mayo de 2015, demandante Unión Temporal Vigilantes Marítima Comercial- Guardianes Compañía Líder de Seguridad Ltda., demandado: Instituto Distrital para la recreación y el Deporte, IDRD. [52]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 6 de julio de 2017.radicación: 250002342600020110066501 (52498), actor: Traing Trabajos de Ingeniería Ltda, demandado: Corporación Autónoma Regional del Río Grande De La Magdalena – CORMAGDALENA, acción: nulidad y restablecimiento del derecho. [53] Esta decisión de sustenta en el punto 3 de la parte considerativa de la presente providencia.