ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / COMPAÑÍA DE SEGUROS / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA En adición a la nulidad de los actos administrativos que impusieron la multa al contratista de obra, y como un asunto separado de esa discusión, la demandante pretendió que se declarara la nulidad del contrato de obra por causa ilícita (pretensión sexta) y, como consecuencia de ella, pidió la declaratoria de la nulidad del contrato de seguro instrumentado en la póliza 00013748 que garantizaba el contrato 072 de 2008. […] No hay duda de que la Compañía de Seguros está legitimada para demandar los actos contractuales proferidos por la entidad Contratante que le imponen obligaciones patrimoniales en su condición de garante del Contratista, razón por la cual la Sala se pronunció sobre su petición de anulación de la multa; y tampoco habría duda de su legitimación para demandar la nulidad del propio contrato de seguro en su condición de parte en el mismo.

No ocurre lo propio frente a la posibilidad de solicitar la anulación del contrato de obra del cual dicha compañía no es parte. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, norma vigente para la época de la presentación de la demanda, la facultad de pedir la nulidad de un contrato estatal estaba limitada a las partes, el Ministerio Público y a <<cualquier tercero que acredite un interés directo>>, punto en el cual lo primero a precisar es que ese interés debe ser pecuniario o patrimonial y no corresponde al interés que cualquier persona podría tener en que los contratos del Estado se ajusten a la legalidad.

A diferencia de lo que ocurre con los actos administrativos frente a los cuales la ley consagra la acción pública de simple nulidad que le permite a cualquiera impetrarla sin demostrar un interés directo, en el caso de los contratos la ley restringe la posibilidad de solicitarla a las partes, al Ministerio Público (que obra en interés de la sociedad) y a los terceros que acrediten interés directo.

La demostración del interés directo implica acreditar que la celebración el contrato cuya anulación se impetra le generó al demandante una afectación patrimonial. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL El recuento anterior muestra que el IDU ejerció la facultad de multar al contratista incumplido atendiendo las circunstancias vigentes al tiempo que expidió los actos; esto, es teniendo en cuenta que, en ese momento, se presentaban las circunstancias fácticas que justificaban la imposición de esta sanción. Y la legalidad de tales actos no se ve afectada porque luego de su expedición el contratista hubiese cedido el contrato, pues no puede considerarse que dicha cesión eliminara los supuestos fácticos que determinaron la imposición de la multa. […] La cesión del Contrato de Obra no libera al contratista incumplido que cede el contrato del cumplimiento de las obligaciones que le han sido impuestas mediante un acto administrativo expedido antes de la cesión del contrato.

Para la imposición de la multa se adelantó un procedimiento sancionatorio en el cual, si bien se extendió en el tiempo y la decisión adoptada quedó en firme con posterioridad al perfeccionamiento de la cesión, se resolvió sobre la situación de incumplimiento ocurrido antes de la cesión y teniendo en cuenta las circunstancias fácticas de ese momento; lo único que ocurrió con posterioridad fue el estudio de los recursos interpuestos en la vía gubernativa.

No le asiste razón a la recurrente cuando asimila la desvinculación de la relación contractual del contratista cedente a una forma de extinguir sus obligaciones. En efecto, el artículo 1625 del Código Civil establece una lista taxativa de modos de extinción de las obligaciones y en ellas no está contemplada la cesión del contrato. La sustitución de una de las partes del contrato no produce la extinción del vínculo jurídico: la cesión contractual no equivale a una novación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1625 CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO En cualquier caso, advierte también la Sala que la anulación del contrato de obra no conlleva la de los actos contractuales expedidos en su desarrollo, porque (i) no hay ninguna disposición legal que así lo señale y porque (ii) la anulación de un contrato no comporta la de todos los efectos que el mismo produjo, particularmente cuando se trata de un contrato de tracto sucesivo. […] Si la anulación de un contrato de tracto sucesivo, aun por objeto o causa ilícitas, no deja sin efectos las obligaciones causadas en el contrato a cargo de la Contratante, no hay razón —y particularmente no hay una norma legal que lo sustente— para concluir que su consecuencia es la de dejar sin efectos las obligaciones que surgieron a cargo del Contratista en desarrollo del mismo (el pago de las multas) y para concluir que la anulación el contrato lo legitima para pedir que el valor pagado por este concepto se le reembolse.

SOLICITUD DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / COMPAÑÍA DE SEGUROS / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA El interés que legitima a un tercero para demandar la anulación de un contrato debe ser pecuniario: solo en la medida en que demuestre que tal disposición le genera un provecho económico, el tercero estará legitimado para impetrar tal petición. En el caso concreto es evidente que, en la medida en que la nulidad del contrato no determina la del acto administrativo que le impuso la multa y determinó que debía ser pagada por la compañía de seguros, Segurexpo carece de interés para demandar la nulidad del contrato.

De otra parte, el interés que legitima a un tercero para demandar la nulidad de un contrato debe referirse a su celebración y no a los efectos posteriores que produjo el contrato, como consecuencia de sus obligaciones. Implica considerar que al tercero le interesa destruir el vínculo contractual para que las cosas vuelvan al estado anterior porque la celebración del contrato le generó un perjuicio: es por esto que el acreedor del vendedor de un bien está legitimado para demandar la nulidad del contrato que ha sacado dicho bien del patrimonio de su deudor generándole un perjuicio […]. […] La compañía de seguros al pedir la nulidad del contrato de obra está tratando de <<aprovechar esta circunstancia>> para deshacerse de su obligación de pagar la multa impuesta al contratista durante la ejecución de contrato, cuando este se encontraba vigente, y eso no le otorga legitimación para hacerlo.

Si la celebración misma del contrato no le generó ningún daño a Segurexpo, ella no está legitimada a pedir su anulación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00682-01(48612) Actor: SEGUREXPO DE COLOMBIA S. A. Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de nulidad de los actos contractuales demandados porque su juicio de legalidad debe hacerse partir de las circunstancias vigentes al tiempo de su expedición. Se declara de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa de la aseguradora para pedir la nulidad absoluta del contrato de obra.

SENTENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de julio de 2013, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En la sentencia apelada, se dispuso textualmente: <<PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda SEGUNDO: No condenar en costas TERCERO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación.

CUARTO: Ejecutoriado el presente fallo, por Secretaría de la Sección liquídense los gastos ordinarios del proceso, y en caso de remanentes, devuélvase al interesado. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el art. 7 y 9 del Acuerdo no. 2552 de 2004, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.>> La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del Código Contencioso Administrativo.

I.- Antecedentes A.- Posición de la parte demandante 1.- El 12 de julio de 2011 la sociedad Segurexpo de Colombia S.A. – Aseguradora de Crédito y del Comercio Exterior (en adelante <<Segurexpo>>) presentó acción contractual contra el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU (en adelante <<IDU>>), en la que formuló las siguientes pretensiones: <<1.

Que se declare que es nula la Resolución 682 de 12 de marzo de 2010, por medio de la cual, se impone una multa. 2. Que se declare que es nula la Resolución 3238 de 21 de octubre de 2010, por medio de la cual, se confirma la resolución 682 en su artículo primero y se disminuye el valor de la multa. 3. Que se ordene restablecer el derecho de mi mandante, condenando al Instituto de Desarrollo Urbano – Idu- en el evento en que mi mandante haya tenido que pagar la suma correspondiente a la multa impuesta, esto es, la suma de mil doscientos veinticinco millones cuatrocientos cincuenta y ocho pesos mcte., a que dicha suma sea restituida. 4.

Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano al pago de los intereses moratorios sobre la suma que eventualmente llegue a pagar Segurexpo de Colombia desde la fecha del pago, si fuera el caso. 5. En subsidio a la pretensión cuarta, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano al pago de la indexación sobre la suma descrita en la pretensión 3, si fuera el caso. 6.

Que se declare la nulidad absoluta del contrato 072 de 2008 por ilicitud de la causa. 7. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare la nulidad absoluta del contrato de seguro instrumentado en la póliza 00013748, que garantizaba el contrato 072 de 2008. 8. Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano en las costas y gastos de este proceso. 2.- Las pretensiones se fundaron, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El IDU y la Unión Temporal Vías de Bogotá suscribieron el contrato de obra No. 072 de 2008 (en adelante el <<Contrato>>), cuyo objeto fue la construcción de las <<obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del Distrito de Conservación del Grupo 4 (sur) en la ciudad de Bogotá>>. 2.2.- El Contrato fue garantizado con la póliza de seguro No. 00013748 expedida por Segurexpo (en adelante la <<Garantía Única>>), la cual tenía como tomadora a la Unión Temporal Vías de Bogotá. 2.3.- El IDU adelantó un procedimiento sancionatorio en contra de la Unión Temporal Vías de Bogotá con el fin de conminarla al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, que terminó en la expedición de la Resolución No. 682 del 12 de marzo de 2010, por medio de la cual le impuso una multa por $2.713.000.000. 2.4.- La Unión Temporal Vías de Bogotá y Segurexpo interpusieron recurso de reposición contra dicha resolución. 2.5.- El 19 de abril de 2010, cuando aún estaba pendiente la resolución de los recursos interpuestos contra la Resolución 682, la Unión Temporal Vías de Bogotá cedió el Contrato al Consorcio Vías del Distrito. 2.6.- Mediante la Resolución 3238 del 21 de octubre de 2010, el IDU resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 682 y confirmó la decisión de imponer la multa, aunque disminuyó su valor y y lo fijó en $1.225.458.000. 2.7.- En la demanda, Segurexpo formuló cargos de nulidad contra las resoluciones 682 y 3238, fundados en: - La improcedencia de las multas porque estas no habían tenido como finalidad conminar al contratista a que cumpliera con sus obligaciones contractuales; adujo que, a partir de la cesión del Contrato, las obligaciones contractuales habían sido asumidas por el Consorcio Vías del Distrito y, por ende, se le estaría imponiendo la multa a un tercero <<que nada tiene que ver con la eventual inejecución o retardo anterior>>. - La falsa motivación por no haber existido incumplimiento del contratista, concretamente porque éste mantuvo los recursos en los frentes de obra de acuerdo con los <<requerimientos mínimos y estándares establecidos contractualmente>>, y porque se configuraba una causal eximente de responsabilidad por hechos de terceros que incidían en la implementación del Plan de Manejo de Tráfico, relativos a hurtos de señalización y actos de vandalismo. 2.8.- Fundó las pretensiones de nulidad del contrato de obra en que su causa era ilícita, toda vez que se había tenido noticia de que numerosos contratos de entidades del Distrito —incluido éste— fueron celebrados como consecuencia de la ejecución de <<conductas ilícitas que involucran tanto a funcionarios como a personas naturales que conforman y dirigen empresas de la Unión Temporal>>. 2.9.- Afirmó que, como consecuencia de la comisión de esas conductas ilícitas que condujeron a la adjudicación del Contrato, éste tenía causa ilícita y, por lo tanto, debía declararse su nulidad absoluta y, consecuencialmente, la nulidad del contrato de seguro.

B.- Posición de la parte demandada 3.- El IDU se opuso a las pretensiones de Segurexpo y señaló que las razones de la demanda no desvirtuaban la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. 4.- Propuso como excepciones las que denominó (i) <<Legalidad y oportunidad de los actos administrativos>>; (ii) <<La expedición de los actos administrativos que impusieron la multa obedecieron exclusivamente al incumplimiento contractual de la Unión Temporal Vías Bogotá 2009>>;

(iii) <<Los actos administrativos que impusieron la multa se soportaron en las pruebas regular, oportunamente aportadas y practicadas en el procedimiento administrativo, dando como resultado la exigencia de la garantía según fue pactado en el contrato>>; (iv) <<inaplicablidad del hecho de un tercero como eximente de responsabilidad al estar asumida contractualmente esta carga por parte del contratista>>;

(v) <<inoponibilidad de la multa al cesionario>>; (vi) <<ausencia de causa ilícita>>; y (vii) <<presunción de legalidad y firmeza de los actos administrativos que declararon la ocurrencia del siniestro>>. 5.- Sostuvo que las Resoluciones 682 y 3238 se expidieron con respeto a lo acordado por las partes para la imposición de multas, con apoyo <<en lo verdaderamente acontecido y probado>>, y en observancia del debido proceso. 5.1.- Señaló que, de acuerdo con la cláusula 21 del Contrato y lo establecido en la Ley 1150 de 2007, el IDU tenía la competencia para imponer multas al contratista con el propósito de conminarlo a cumplir con <<cualquiera de las obligaciones contenidas en el contrato o en los documentos que lo integran>>, las cuales se causarían desde la fecha prevista para el cumplimiento de las obligaciones respectivas y hasta cuando dichas obligaciones efectivamente se cumplieran. 5.2.- Precisó que la Resolución 682 fue proferida luego de que se le hubiera advertido al contratista sobre los incumplimientos y se le hubiera concedido la oportunidad para que los subsanara y evitara la imposición de la multa.

Dijo que el IDU ejerció dicha competencia con el propósito de conminarlo a cumplir con sus obligaciones respecto de hechos debidamente probados, que eran imputables al contratista y que existían a la fecha de expedición de la Resolución 682, independientemente de la posterior cesión del Contrato. 5.3.- Indicó que las multas no perdieron su efecto conminatorio, pues <<los fundamentos de hecho y derecho sobre los cuales se soportaron los actos administrativos acusados no desaparecieron>>, y agregó que el contratista no demostró su cumplimiento <<durante el término de ejecución, previo a la cesión>>. 5.4.- Explicó que el IDU inició un procedimiento administrativo tendiente a la declaratoria de caducidad y que por ello, Segurexpo propuso la cesión del contrato ante la necesidad de garantizar su ejecución. Dicha cesión fue autorizada por el IDU y se suscribió el otrosí No. 1 que aprobó la cesión, en el cual se acordaron las condiciones bajo las cuales el Consorcio Vías del Distrito asumiría la posición contractual de la Unión Temporal Vías de Bogotá. 5.5.- Resaltó que quien interpuso el recurso de reposición contra la Resolución 682, fue la Unión Temporal Vías de Bogotá (contratista original) —y no el cesionario— y que en el acuerdo de cesión se estipuló que el cesionario asumiría las obligaciones destinadas a la ejecución del proyecto, sin que allí estuviera incluida la responsabilidad respecto de la multa.

Por ende, señaló que los hechos del incumplimiento no podían serle atribuidos al cesionario, y que la multa tampoco le era oponible. 5.6.- Aceptó que era cierto que se habían iniciado investigaciones penales <<en contra de particulares, varias entidades y funcionarios de la Alcaldía de Bogotá>>, pero precisó que a la fecha de la contestación de la demanda la justicia penal no había proferido decisiones de fondo sobre la responsabilidad.

Fundó su excepción de ausencia de causa ilícita en que la Garantía Única es independiente <<en su formación, existencia y validez>> del Contrato garantizado, cuya causa y objeto son diferentes. Añadió que el pago realizado por Segurexpo fue consecuencia <<de un incumplimiento contractual de su tomador>>, por lo que, al estar probado el siniestro, <<no se puede sustraer de sus obligaciones contractuales, manifestando simplemente que existen investigaciones sobre funcionarios y contratistas>>.

C.- Sentencia recurrida 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 10 de julio de 2013 negó las pretensiones de la demanda, en síntesis, por las siguientes razones: 6.1.- Estableció que el incumplimiento del contratista estaba probado a partir de los hallazgos realizados por la interventoría y la Contraloría de Bogotá, relacionados con los retrasos en los avances de obra, la falta de disponibilidad de recursos a cargo del contratista y las fallas en la implementación del Plan de Manejo de Tráfico. 6.2.- Que el acto administrativo con el que se impuso la multa había sido expedido con competencia desde el punto de vista temporal, porque se había impuesto por hechos ocurridos durante su ejecución. Así mismo, al analizar si la multa impuesta era para conminar al contratista, transcribió la cláusula 21 del Contrato, en cuyo numeral 2º las partes convinieron que se le podrían imponer multas al contratista para apremiarlo <<en caso de no cumplir o cumplir deficientemente por fuera del tiempo estipulado las obligaciones del contrato>>. 6.3.- Que, independientemente de la cesión del Contrato de Obra, se presentó un incumplimiento y la sanción tenía plena validez <<porque fue notificada antes de la cesión del contrato, es decir fue impuesta mediante la Resolución 682, la cual fue notificada por edicto y desfijada el 19 de abril de 2010 y el contrato fue cedido el 26 de abril de la misma anualidad, es decir quedó en firme antes de que el contrato fuese cedido>>. 6.4.- Realizó un análisis de los incumplimientos imputados en la resolución y de su prueba y concluyó que las resoluciones no estaban falsamente motivadas. 6.5.- Frente a la causa ilícita, dijo que el objeto del Contrato de Obra no era ilícito porque <<busca mantener y construir vías urbanas, cumpliendo con los fines del Estado>> y la póliza de seguro <<es el respaldo para que se cumplan los fines del Estado>>.

D. Recurso de apelación de la sociedad demandante 7.- Segurexpo pidió que se revocara la sentencia de primera instancia y solicitó <<declarar la nulidad absoluta del contrato de seguro y la ilegalidad de las resoluciones 682 y 3238 de 2010>>. Presentó los siguientes reparos al fallo de primera instancia: 7.1.- En cuanto a la legalidad de los actos administrativos que impusieron la multa y a la función conminatoria de esta última, señaló que la discusión en el proceso no era <<si el contratista estaba incumpliendo o no>>, sino si la multa cumplía con su finalidad conminatoria y agregó que, con ocasión de la cesión, se produjo <<una sustitución, cuando no novación>>.

En consecuencia, apuntó: - La confirmación de la multa no surtía ningún efecto porque ya no apremiaba al contratista inicial. - Dicha multa no tenía sujeto, puesto que no podría obligar al cesionario, quien claramente no había incumplido y no necesitaba de apremios para cumplir, máxime cuando el contratista incumplido había sido liberado por virtud de la cesión. 7.2.- Señaló que los recursos de reposición contra la Resolución 682 no habían sido resueltos para el momento en que fue cedido el Contrato de Obra (26 de abril de 2010) y, por lo tanto, reprochó que el tribunal hubiera afirmado que la Resolución 682 quedaba en firme con su notificación y no con la notificación de la Resolución 3238 del 21 de octubre de 2010, por medio de la cual se resolvieron los recursos. 7.3.- En relación con la nulidad del Contrato de Obra, reiteró las afirmaciones de la demanda relativas a la prueba de la causa ilícita del contrato de obra.

Con este propósito, señaló que el tribunal desconoció las pruebas de los delitos cometidos por directivos del IDU al recibir dádivas con la finalidad de adjudicarlo y que no hizo el análisis jurídico que estas imponían, sino que optó por hacer alusión al objeto del contrato de obra y transcribir apartes jurisprudenciales relacionados con el contrato de seguro, <<que claramente no tienen ninguna relación con la probada ilicitud de la causa>>.

E.- El trámite de segunda instancia 8.- El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 4 de octubre de 2013. 9.- El IDU presentó sus alegatos de conclusión el 12 de noviembre de 2013, dentro de la oportunidad procesal correspondiente. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. II.- Consideraciones 10.- En el proceso está probado: (i) que al celebrarse el contrato de obra, la Unión Temporal Vías de Bogotá aseguró el cumplimiento de sus obligaciones y suscribió un seguro de cumplimiento con Segurexpo, compañía que contrajo la obligación de <<garantizar el pago de los perjuicios derivados de los incumplimientos de las obligaciones>> asumidas por dicha unión temporal (fl 5, C.2);

(ii) que la Unión Temporal Vías de Bogotá incurrió en incumplimientos que no subsanó, a pesar de haber sido requerida para ello, por lo cual, agotado el procedimiento administrativo —en el cual participó Segurexpo— se le impuso una multa por valor de $2’713.152.348, que posteriormente fue reducida a la suma de $1.225.458.000; (iii) que cuando se estaba resolviendo el recurso de reposición de la multa y se había dado inicio al procedimiento administrativo para caducar el contrato, el IDU aceptó la propuesta de ceder el contrato al Consocio Vías del Distrito. 11.- En el anterior contexto, Segurexpo pretende: (i) que se anule la multa porque habría perdido su función conminatoria al cederse el contrato a un nuevo contratista y por adolecer de falsa motivación ante la inexistencia de los incumplimientos sancionados y (ii) que se anule el Contrato de Obra por objeto ilícito y que, consecuencialmente, se anule el contrato de seguro. 12.- Tales pretensiones fueron negadas por el tribunal en la sentencia de primera instancia, el cual consideró: (i) que la multa impuesta correspondía a incumplimientos probados de las contratistas y no adolecía de vicios de nulidad y (ii) que el Contrato de Obra no era inválido, ni tampoco el contrato de seguro que lo garantizaba.

En su apelación, Segurexpo insistió, únicamente, en que la multa no cumplía con su función conminatoria por la cesión contractual y que debió declararse la nulidad absoluta del Contrato por causa ilícita y, como consecuencia de lo anterior, la del contrato de seguro. 13.- La Sala confirmará la decisión del tribunal que negó las pretensiones al advertir que la multa que se le impuso a las contratistas cedentes cumplió su función conminatoria y declarará la falta de legitimación en la causa de Segurexpo para impetrar la anulación del contrato de obra.

A.- La multa sí cumplió su función conminatoria 14.- No existe discusión en el proceso sobre la facultad contractual y legal para imponer las multas a través de los actos administrativos demandados. Al respecto, el artículo 21 del Contrato establecía expresamente: << 21. Multas y Cláusula Penal. En Caso de incumplimiento parcial de cualquiera de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA de conformidad con el artículo 17 de la ley 1150 de 2007, el IDU tendrá la facultad de declarar el incumplimiento y aplicarle la cláusula penal a título indemnizatorio, o imponerle multas para apremiarlo a cumplir tal como se indica a continuación: (…) 2) Por no cumplir con cualquiera de las obligaciones contenidas en el contrato o en los documentos que lo integran, o cumplirlas deficientemente o por fuera del tiempo estipulado, se causará una multa equivalente al cero punto cinco por mil (0.5 X 1000) del valor del contrato, por cada día calendario que transcurra desde la fecha prevista para el cumplimiento de dichas obligaciones y hasta cuando estas efectivamente se cumplan, o se aplicará la cláusula penal en la misma proporción. (…)

PARÁGRAFO TERCERO: El pago o deducción de las multas o de la cláusula penal no exonerará al Contratista del cumplimiento de sus obligaciones emanadas del contrato…>> 15.- La discusión planteada por la recurrente se refiere a la pérdida de la función de apremio de las multas como consecuencia de la cesión del Contrato de Obra, que fue el mecanismo propuesto por Segurexpo para superar los <<inconvenientes presentados>>, relacionados con el incumplimiento del contratista. 16.- Segurexpo sostiene que con la cesión del Contrato de Obra se habría producido una sustitución o novación por el cambio de contratista, lo que a su vez, implicó que la multa perdiera su finalidad al no poder conminar al contratista cedente a que cumpliera sus obligaciones.

Lo anterior, porque la Unión Temporal Vías de Bogotá dejó de hacer parte del Contrato de Obra y la multa no podía servir de apremio al contratista nuevo, que nada había incumplido. 17.- La argumentación anterior no puede fundamentar la anulación del acto administrativo mediante el cual se impuso la multa, porque la legalidad de dicho acto debe examinarse teniendo en cuenta las circunstancias vigentes al momento de su expedición. 18.- En el proceso se encuentran probados los siguientes hechos en relación con la expedición de los actos administrativos demandados y la cesión del contrato: - Las obras a cargo de la Unión Temporal Vías de Bogotá iniciaron el 16 de febrero de 2009 y, luego de que el contratista fuera requerido por la interventoría en múltiples oportunidades para que subsanara los incumplimientos del Contrato, la interventoría le solicitó al IDU iniciar el procedimiento sancionatorio (fls. 15 y ss., 79 y ss., 186 y ss., C.4). - El 29 de diciembre de 2009, la Unión Temporal Vías de Bogotá rindió sus descargos y afirmó haber cumplido con sus obligaciones[1]. - El 12 de marzo de 2010, luego de considerar que los incumplimientos no habían sido subsanados, el IDU expidió la Resolución 682, con la cual declaró que la Unión Temporal Vías de Bogotá incumplió sus obligaciones y, como consecuencia de ello, le impuso una multa (fl.38, C.2). - Segurexpo propuso la cesión del Contrato para evitar la declaratoria de caducidad.

La cesión se celebró el 19 de abril de 2010 (fl. 15, C.2). Ese mismo día se desfijó el edicto con el que se notificaba la Resolución 682 (fls. 152 y 153, C.3). - A pesar de la cesión, fue la Unión Temporal Vías de Bogotá —y no el cesionario— quien impugnó la Resolución 682, con argumentos que excusaban su incumplimiento.[2] - Segurexpo también impugnó la Resolución 682 y en su recurso no se refirió a la cesión, sino que se concentró en demostrar que no se había probado la ocurrencia del siniestro y que la Unión Temporal Vías de Bogotá no era responsable (fls. 75 y ss., C.2). - En la Resolución 3238 de 2010, el IDU reiteró que la obligación de pago de la multa recaía sobre la Unión Temporal Vías de Bogotá (fl. 68, C.2). 19.- El recuento anterior muestra que el IDU ejerció la facultad de multar al contratista incumplido atendiendo las circunstancias vigentes al tiempo que expidió los actos; esto, es teniendo en cuenta que, en ese momento, se presentaban las circunstancias fácticas que justificaban la imposición de esta sanción. Y la legalidad de tales actos no se ve afectada porque luego de su expedición el contratista hubiese cedido el contrato, pues no puede considerarse que dicha cesión eliminara los supuestos fácticos que determinaron la imposición de la multa. 20.- Adicionalmente, de acuerdo con el parágrafo de la cláusula cuarta del contrato de cesión, las partes estipularon que la Garantía Única no sufría variación alguna por cuenta de la cesión, pues lo único que ésta generaba era la sustitución del cedente por el cesionario como tomador en la Garantía Única (fl 14, C.2). 21.- La cesión del Contrato de Obra no libera al contratista incumplido que cede el contrato del cumplimiento de las obligaciones que le han sido impuestas mediante un acto administrativo expedido antes de la cesión del contrato. 22.- Para la imposición de la multa se adelantó un procedimiento sancionatorio en el cual, si bien se extendió en el tiempo y la decisión adoptada quedó en firme con posterioridad al perfeccionamiento de la cesión, se resolvió sobre la situación de incumplimiento ocurrido antes de la cesión y teniendo en cuenta las circunstancias fácticas de ese momento; lo único que ocurrió con posterioridad fue el estudio de los recursos interpuestos en la vía gubernativa. 23.- No le asiste razón a la recurrente cuando asimila la desvinculación de la relación contractual del contratista cedente a una forma de extinguir sus obligaciones.

En efecto, el artículo 1625 del Código Civil establece una lista taxativa de modos de extinción de las obligaciones y en ellas no está contemplada la cesión del contrato. La sustitución de una de las partes del contrato no produce la extinción del vínculo jurídico: la cesión contractual no equivale a una novación[3]. B.- La falta de legitimación en la causa de SEGUREXPO para solicitar la nulidad absoluta del Contrato de obra 24.- En adición a la nulidad de los actos administrativos que impusieron la multa al contratista de obra, y como un asunto separado de esa discusión, la demandante pretendió que se declarara la nulidad del contrato de obra por causa ilícita (pretensión sexta) y, como consecuencia de ella, pidió la declaratoria de la nulidad del contrato de seguro instrumentado en la póliza 00013748 que garantizaba el contrato 072 de 2008.

El tribunal negó la pretensión de nulidad del Contrato de obra porque consideró que éste había cumplido su finalidad. La demandante insiste en que en el proceso está demostrado que el contrato se celebró mediante la realización de actos de corrupción, tiene causa ilícita y por ende debe ser anulado. 25.- No hay duda de que la Compañía de Seguros está legitimada para demandar los actos contractuales proferidos por la entidad Contratante que le imponen obligaciones patrimoniales en su condición de garante del Contratista, razón por la cual la Sala se pronunció sobre su petición de anulación de la multa; y tampoco habría duda de su legitimación para demandar la nulidad del propio contrato de seguro en su condición de parte en el mismo.

No ocurre lo propio frente a la posibilidad de solicitar la anulación del contrato de obra del cual dicha compañía no es parte. 26.- En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, norma vigente para la época de la presentación de la demanda, la facultad de pedir la nulidad de un contrato estatal estaba limitada a las partes, el Ministerio Público y a <<cualquier tercero que acredite un interés directo>>, punto en el cual lo primero a precisar es que ese interés debe ser pecuniario o patrimonial y no corresponde al interés que cualquier persona podría tener en que los contratos del Estado se ajusten a la legalidad. 27.- A diferencia de lo que ocurre con los actos administrativos frente a los cuales la ley consagra la acción pública de simple nulidad que le permite a cualquiera impetrarla sin demostrar un interés directo, en el caso de los contratos la ley restringe la posibilidad de solicitarla a las partes, al Ministerio Público (que obra en interés de la sociedad) y a los terceros que acrediten interés directo.

La demostración del interés directo implica acreditar que la celebración el contrato cuya anulación se impetra le generó al demandante una afectación patrimonial. 28.- La misma norma está prevista en la legislación civil (artículo 1683 del código civil chileno y 1742 del colombiano), y sobre ella la doctrina señala: << Tanto los autores como la jurisprudencia están de acuerdo en que el artículo 1683 del Código Civil se refiere a las personas que tienen un interés pecuniario o patrimonial en la declaración de nulidad, o sea la nulidad puede ser alegada por cualquier persona a quien aproveche su declaración. Luis Claro Solar dice que debe hablarse de interés pecuniario, aunque no le expresa la ley, porque no cabe en esta materia un interés puramente moral como es el que motiva la intervención del Ministerio Público: en resumen, se tiene interés en solicitar la declaración de nulidad absoluta de un contrato cuando haya de obtenerse un provecho patrimonial con la anulación del acto o contrato>> [4] 29.- Precisado lo anterior, lo primero que advierte la Sala es que Segurexpo solicitó la nulidad del contrato de obra y de manera consecuencial la nulidad del contrato de seguro: no explicó por qué razón la nulidad de un contrato conllevaba la del otro.

Pero, sobre todo, no solicitó que, como consecuencia de estas declaraciones se declarara también la nulidad de los actos administrativos proferidos en desarrollo del mismo. En la demanda Segurexpo no solicitó que como consecuencia de la anulación del contrato de obra y del contrato de seguro se declarara la nulidad del acto administrativo que le impuso la multa. 30.- Esta sola consideración sería suficiente para concluir que la compañía de seguros no cumplió con la carga de acreditar interés directo en la nulidad del contrato de obra: el único interés patrimonial de la compañía en que se declare la nulidad del contrato de obra sería obtener, como consecuencia de tal declaración, la anulación del acto contractual que impuso la multa.

Y si no pidió lo anterior, es evidente que carece de interés patrimonial para solicitar la anulación del contrato de obra. 31.- En cualquier caso, advierte también la Sala que la anulación del contrato de obra no conlleva la de los actos contractuales expedidos en su desarrollo, porque (i) no hay ninguna disposición legal que así lo señale y porque (ii) la anulación de un contrato no comporta la de todos los efectos que el mismo produjo[5], particularmente cuando se trata de un contrato de tracto sucesivo. 32.- La anulación de un contrato estatal de tracto sucesivo tiene como consecuencia la terminación del contrato, razón por la cual el artículo 45 de la ley 80 prevé que si durante la ejecución de un contrato de tracto sucesivo se presentan las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1, 2, y 4 del artículo 44, <<el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato>> y el artículo 48 de la misma ley dispone que <<La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria>> y que <<habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.>> 33.- Si la anulación de un contrato de tracto sucesivo, aun por objeto o causa ilícitas, no deja sin efectos las obligaciones causadas en el contrato a cargo de la Contratante, no hay razón —y particularmente no hay una norma legal que lo sustente— para concluir que su consecuencia es la de dejar sin efectos las obligaciones que surgieron a cargo del Contratista en desarrollo del mismo (el pago de las multas) y para concluir que la anulación el contrato lo legitima para pedir que el valor pagado por este concepto se le reembolse.

Así lo ha dicho el Consejo de Estado: <<…naturalmente es imposible para los contratos de ejecución sucesiva, por lo menos para aquellos que son verdaderos contratos de ejecución sucesiva, hacer producir a la nulidad un efecto retroactivo. En efecto, desde el día de la celebración del contrato hasta el día de su anulación declarada judicialmente, es posible que el contrato se haya ejecutado sobre la base de la apariencia de su validez, que no está conforme con la realidad.

Pero no es posible borrar para el pasado la ejecución de ciertas obligaciones creadas por un contrato de ejecución sucesiva.>>[6] 34.- El interés que legitima a un tercero para demandar la anulación de un contrato debe ser pecuniario: solo en la medida en que demuestre que tal disposición le genera un provecho económico, el tercero estará legitimado para impetrar tal petición. En el caso concreto es evidente que, en la medida en que la nulidad del contrato no determina la del acto administrativo que le impuso la multa y determinó que debía ser pagada por la compañía de seguros, Segurexpo carece de interés para demandar la nulidad del contrato. 35.- De otra parte, el interés que legitima a un tercero para demandar la nulidad de un contrato debe referirse a su celebración y no a los efectos posteriores que produjo el contrato, como consecuencia de sus obligaciones.

Implica considerar que al tercero le interesa destruir el vínculo contractual para que las cosas vuelvan al estado anterior porque la celebración del contrato le generó un perjuicio: es por esto que el acreedor del vendedor de un bien está legitimado para demandar la nulidad del contrato que ha sacado dicho bien del patrimonio de su deudor generándole un perjuicio: <<El interés para actuar resultará de la existencia de una situación de derecho antagonista a la resultante del contrato atacado con la acción e nulidad por los otros titulares, que comprenden los terceros llamados a sufrir la inoponibilidad del acto.

Así para los acreedores de una de las partes, el interés para actuar será necesariamente pecuniario, consistente en el riesgo de insolvencia que pesa sobre su deudor por el hecho de la celebración del acto cuya anulación se pide.>>[7] 36.- La compañía de seguros al pedir la nulidad del contrato de obra está tratando de <<aprovechar esta circunstancia>> para deshacerse de su obligación de pagar la multa impuesta al contratista durante la ejecución de contrato, cuando este se encontraba vigente, y eso no le otorga legitimación para hacerlo.

Si la celebración misma del contrato no le generó ningún daño a Segurexpo, ella no está legitimada a pedir su anulación. 37.- La doctrina explica sobre este punto: << Ese interés debe nacer, precisamente del perjuicio que la infracción causante de la nulidad irroga a quien alega ésta o debe tener en esta infracción “su causa jurídica y necesaria”.

En otras palabras, el interés en alegar la nulidad absoluta debe ser una consecuencia del vicio causante de la nulidad absoluta, no de un hecho posterior a la celebración del acto o contrato nulo… De esta circunstancia, o sea de la necesidad de que este interés nazca precisamente del vicio que origina la nulidad, se deriva, como consecuencia lógica, que el interés en alegarla debe existir al tiempo de producirse la nulidad, es decir, en el momento en que se comete la violación de la ley que trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto.

Por consiguiente, el que alega la nulidad absoluta debe tener interés en ello en el momento mismo en que se ejecuta el acto o se celebra el contrato en que se comete la infracción que acarrea la nulidad. Si ese interés se manifiesta posteriormente, como consecuencia de actos efectuados después de la celebración del acto o contrato nulo, debe rechazarse la petición de nulidad absoluta, porque, en realidad, el peticionario no tiene el interés que exige el artículo 1683 del Código Civil…>> [8] 38.- El proponente vencido, al que la ley le otorga legitimación para demandar la nulidad del contrato, deriva su interés de haber sido afectado con la celebración misma del contrato violando la obligación de adjudicárselo por ser la mejor propuesta y su interés es pecuniario porque puede – por lo menos formalmente – pedir que como consecuencia de la anulación se le adjudique a él el contrato.

El adjudicatario no se aprovecha de un vicio en el contrato para obtener un provecho patrimonial y dejar de cumplir una obligación a su cargo. 39.- Adicionalmente, si bien es cierto que la Compañía de Seguros debe pagar una obligación surgida del contrato y a cargo del Contratista, esa circunstancia no la legitima para demandar a nombre suyo la nulidad del Contrato de Obra, puesto que la citada compañía es la aseguradora del Contratista, no su representante. 40.- Por último, advierte la Sala que no hará ningún pronunciamiento respecto de la nulidad del contrato de garantía, porque esta pretensión se formuló como pretensión consecuencial de la pretensión de nulidad del contrato de obra.

Costas 41.- Sin condena en costas por no aparecer causadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE de oficio la falta de legitimación en la causa de la demandante en relación con la pretensión de nulidad absoluta del contrato de obra No. 072 de 2008.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia del 10 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sus demás partes.

TERCERO: ABSTÉNGASE de condenar en costas.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] De acuerdo con los antecedentes de la Resolución 682 de 2010 (fl. 23, C.2) [2] Según quedó consignado en la parte motiva de la Resolución 3238 de 2010 (fl. 68, C.2) [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de agosto de 2012, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Exp. 250002326000199603288-01 (20341). [4] Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil, Imprenta Universitaria, Santiago de Chile 1982, p. 550. [5] <<La nulidad, sanción jurídica, aniquila el contrato en tanto que está destinado a producir consecuencias jurídicas, es decir en tanto que acto jurídico.

Pero no suprime las consecuencias materiales, particularmente los hechos jurídicos nacidos con ocasión del contrato anulado y regidos por el derecho de la responsabilidad o de las restituciones>> (Catherine Thibierge, Nulidad, restituciones y responsabilidad, U. Externado de Colombia, 2010, p. 364) [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de febrero de 2006, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, Exp. 13.414. [7] Thibierge, Catherine, Nulidad, restituciones y responsabilidad, U. Externado de Colombia, 2010, p. 498 [8] Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil, Imprenta Universitaria, Santiago de Chile 1982, p. 550.