ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JUZGAMIENTO DE PERSONA AUSENTE / DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA En este caso, la parte actora no cumplió la carga probatoria de demostrar las circunstancias relativas a la privación de la libertad […], las cuales eran determinantes para efectos de descartar la existencia de una culpa exclusiva de la víctima.

Por el contrario, la parte demandante incurrió en una serie de omisiones en las afirmaciones de la demanda de reparación directa que permiten tener como probada dicha causal de ruptura del nexo causal. En efecto: La parte actora omitió señalar en la demanda que la Fiscalía, antes de dictar medida de aseguramiento contra la demandante […], la declaró como persona ausente debido a que no se pudo hacer efectiva la orden de captura que libró en su contra para que rindiera indagatoria. […] [P]ara la Sala está probado que la víctima directa fue debidamente vinculada al proceso penal y que su falta de comparecencia al proceso para rendir indagatoria y exponer su versión de los hechos obedeció a una conducta procesal voluntaria imputable a la demandante […]. […] Debido a que la víctima directa fue adecuadamente vinculada al proceso penal pero no compareció para rendir indagatoria, en concepto de la Sala dicha circunstancia necesariamente debió incidir en la imposición de la medida de aseguramiento, ya que por esta conducta procesal la demandante […] no pudo exponer su versión de los hechos con antelación a que se ordenara su detención preventiva.

Las anteriores omisiones en las que incurrió la parte demandante determinan que la Sala tenga por probada la culpa exclusiva de la víctima y, por lo tanto, se presente una causal eximente de la responsabilidad a favor de las demandadas. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CARGA PROBATORIA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ En la responsabilidad del Estado por privación de la libertad la parte demandante tiene la carga de demostrar que la víctima directa fue privada de la libertad y posteriormente absuelta en el proceso penal.

En ese sentido, le corresponde al demandante probar las circunstancias de la privación de la libertad. La Corte Constitucional señaló en la sentencia SU- 072 de 2018 que la culpa exclusiva de la víctima es un eximente de responsabilidad que debe ser estudiado de oficio en todos los casos de responsabilidad del Estado por daños causados por la privación de la libertad.

En ese sentido, indicó que <<[c]on independencia del régimen de responsabilidad estatal que utilice el juez administrativo, la conducta de la víctima es un aspecto que debe valorarse y que tiene la potencialidad de generar una decisión favorable al Estado, en otras palabras, que puede generar una declaratoria de irresponsabilidad administrativa>>.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad del juez de estudiar de oficio la culpa exclusiva de la víctima, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00855-01(47477) Actor: MÓNICA TOBÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad.

Modifica el fallo de primera instancia, para en su lugar (i) revocar la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por activa de una demandante y (ii) negar las pretensiones de la demanda debido a que se probó la existencia de culpa exclusiva de la víctima. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C de Descongestión, en la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de Yesenia Marcela Castaño Tobón y se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 19 de noviembre de 2010 por Mónica Tobón (víctima directa de la detención) y sus familiares. Se dirigió contra la Nación - Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con la privación de la libertad a la que fue sometida la demandante entre el 12 de febrero de 2007 y el 25 de septiembre de 2009[1], es decir, por un término de dos (2) años siete (7) meses y trece (13) días.

En el proceso se le imputaron los delitos de secuestro simple, acto sexual violento y lesiones personales. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << (…) PRETENSIONES PRIMERO: Se declare a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Administrativa y extracontractualmente responsable de los daños y perjuicios causados a los demandantes con motivo de la injusta privación de la libertad, de que fuera víctima la señora MÓNICA TOBÓN.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria anterior, se condene a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: - Para MÓNICA TOBÓN: LA SUMA DE DOS MIL (2.000 SMLMV) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la época en que se produzca el pago. - Para HARRISON ESTIVEN TOBÓN: LA SUMA DE DOS MIL (2.000 SMLMV) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la época en que se produzca el pago. - Para MARÍA OFIR TOBÓN: LA SUMA DE MIL (1.000 SMLMV) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la época en que se produzca el pago. - Para MARÍA OFIR SÁNCHEZ TOBÓN: LA SUMA DE QUINIENTOS (500 SMLMV) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la época en que se produzca el pago. - Para SANDRA PATRICIA SÁNCHEZ TOBÓN: LA SUMA DE QUINIENTOS (500 SMLMV) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la época en que se produzca el pago. - Para FABIAN SÁNCHEZ TOBÓN: LA SUMA DE QUINIENTOS (500 SMLMV) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la época en que se produzca el pago.

TERCERO: Como consecuencia de la declaratoria indicada en el numeral primero de este acápite, se condene a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de daños materiales, en su modalidad de lucro cesante, la suma equivalente a CIENTO SESENTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (160 SMLMV), para la época en que se produzca el pago y a favor de MÓNICA TOBÓN.

CUARTO: Como consecuencia de la declaratoria indicada en el numeral primero de este acápite, se condene a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de daños materiales, en su modalidad de daño emergente, la suma equivalente a SETENTA SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES 70 SMLMV), para la época en que se produzca el pago y a favor de MÓNICA TOBÓN.

QUINTO: Como consecuencia de la declaratoria indicada en el numeral primero de este acápite, se condene a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de daños a la vida en relación, las siguientes sumas de dinero: - Para MÓNICA TOBÓN: LA SUMA DE DOS MIL (2.000 SMLMV) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la época en que se produzca el pago. - Para HARRISON ESTIVEN TOBÓN: LA SUMA DE DOS MIL (2.000 SMLMV) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la época en que se produzca el pago. - Para MARÍA OFIR TOBÓN: LA SUMA DE MIL (1.000 SMLMV) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la época en que se produzca el pago. - Para MARÍA OFIR SÁNCHEZ TOBÓN: LA SUMA DE QUINIENTOS (500 SMLMV) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la época en que se produzca el pago. - Para SANDRA PATRICIA SÁNCHEZ TOBÓN: LA SUMA DE QUINIENTOS (500 SMLMV) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la época en que se produzca el pago. - Para FABIAN SÁNCHEZ TOBÓN: LA SUMA DE QUINIENTOS (500 SMLMV) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para la época en que se produzca el pago.

SEXTO: Se ordene a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a mis mandantes las anteriores sumas dentro de los 180 días siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia que así lo disponga, y si vencido tal plazo, no se ha dictado la resolución de cumplimiento de la misma, se ordene la liquidación de intereses moratorios, a la tasa máxima legal permitida.

SÉPTIMO: Se condene a la demandada al pago de las costas a que diere lugar el presente proceso. (…)>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El día 5 de agosto de 2004 la señora María Janeth Ángel, en su calidad de víctima, formuló una denuncia contra Alcides Rodríguez González, Yolanda Herrera Mora y contra la demandante, Mónica Tobón, por los delitos de secuestro simple, acto sexual violento y lesiones personales.

A raíz de la denuncia, ese mismo día la Fiscalía 320 delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Usaquén ordenó la apertura de investigación preliminar. 3.2.- La Fiscalía 11 Especializada de Bogotá resolvió la situación jurídica y dictó medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación contra los procesados.

En la demanda no se indicó en que fecha se dictó esta decisión. 3.3.- El 28 de abril de 2006 la Fiscalía 11 Especializada de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión profirió resolución de acusación contra José Alcides Rodríguez González, Yolanda Herrera Mora y la demandante Mónica Tobón, como coautores de los delitos de secuestro simple en concurso con acto sexual violento. 3.4.- El 24 de agosto de 2007 la Fiscalía 51 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la resolución de acusación contra la demandante Mónica Tobón. 3.5.- El 7 de mayo de 2008[2] el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia en la que condenó a la demandante Mónica Tobón a una pena privativa de la libertad de 17 años de prisión como coautora del delito de secuestro simple y la absolvió del delito de acto sexual violento.

Los demás procesados fueron condenados únicamente por el delito de secuestro simple. 3.6.- El 21 de septiembre de 2009 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión de primera instancia y profirió sentencia absolutoria a favor de Mónica Tobón y los demás procesados por la falta de certidumbre sobre la existencia de la conducta investigada.

Así mismo, ordenó su libertad inmediata[3]. 4.- De acuerdo con lo afirmado por los demandantes, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones: (i) el 5 de agosto de 2004 se formuló denuncia penal contra la demandante Mónica Tobón y otras personas; (ii) la Fiscalía resolvió la situación jurídica de la demandante Mónica Tobón y dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación;

(iii) el 28 de abril de 2006 la Fiscalía acusó a la demandante Mónica Tobón, decisión que fue confirmada el 24 de agosto de 2007; (iv) el 7 de mayo de 2008 el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia condenatoria en su contra; (v) el 21 de septiembre de 2009 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión de primera instancia y profirió sentencia absolutoria.

La anterior sentencia quedó ejecutoriada el 30 de octubre de 2009. B.- Posición de la parte demandada 5.- La Nación, Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones formuladas. Como argumentos de defensa expuso que: 5.1.- No se configuraron los supuestos esenciales que permitan estructurar una responsabilidad patrimonial en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. 5.2.- La actuación de la Fiscalía General de la Nación se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, razón por la cual no se puede predicar la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o de alguna clase de error, ni la privación injusta de la libertad de la demandante Mónica Tobón. 5.3.- En vigencia de la ley 600 de 2000, para solicitar tanto la medida de aseguramiento como para formular la acusación solo era necesario que existieran dos (2) o más indicios graves.

No era necesario que en el proceso existieran pruebas que condujeran a la certeza sobre la responsabilidad penal de la sindicada, pues este grado de convicción solo era necesario para proferir sentencia condenatoria. 5.4.- Como excepción formuló el hecho de un tercero, por cuanto todos los perjuicios alegados por la actora tienen como fundamento los señalamientos que hizo la denunciante María Janeth Ángel en su calidad de víctima directa en contra de la demandante Mónica Tobón como autora de los delitos señalados.

C.- Sentencia recurrida 6- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección C de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia el 27 de febrero de 2013, en la que: 6.1.- Declaró la falta de legitimación en la causa por activa de Yecenia Marcela Castaño Tobón porque el documento con el cual pretendió demostrar su parentesco con la víctima directa fue allegado en copia simple. 6.2.- Negó las pretensiones de la demanda porque consideró que no se demostró la existencia de un yerro en la providencia que impuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de la demandante Mónica Tobón, toda vez que existían elementos suficientes para decretarla según lo dispuesto en el artículo 356 de la ley 600 de 2000.

En ese sentido, indicó que la demandante Mónica Tobón fue absuelta por la existencia de dudas probatorias, mas no porque se hubiere concluido que no participó en la comisión de una conducta punible. D.- Recurso de apelación 7.- La parte demandante apeló el fallo de primera instancia. Solicitó que se revocara integralmente y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda.

Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 7.1.- Se demostró la existencia de un daño antijurídico, toda vez que el Tribunal Superior de Bogotá absolvió a la demandante Mónica Tobón por la existencia de una serie de contradicciones sustanciales en las distintas intervenciones de la denunciante María Janeth Ángel, lo que generó incertidumbre sobre aspectos relevantes para la demostración de la conducta punible investigada y la responsabilidad de los procesados. 7.2.- La valoración de las piezas procesales que la Fiscalía arrimó al plenario, en especial las diligencias rendidas por la denunciante, demuestra que el ente acusador no cumplió las exigencias establecidas por el Código de Procedimiento Penal para dictar la medida de aseguramiento de detención preventiva contra la demandante Mónica Tobón. II.

CONSIDERACIONES E.- Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 8.- A partir de la certificación expedida por el INPEC[4] el 13 de febrero de 2012, está probado que la demandante Mónica Tobón estuvo privada de la libertad en el Centro de Reclusión de Mujeres desde el 12 de febrero de 2007 hasta el 25 de septiembre de 2009.

Es decir, por un período de dos (2) años siete (7) meses y trece (13) días. 9.- También está demostrado que la demandante Mónica Tobón fue condenada inicialmente por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá[5] mediante sentencia del 7 de mayo de 2008, por el delito de secuestro simple, y absuelta en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2009[6], en aplicación del principio de in dubio pro reo. 10.- En esta providencia, la Sala: 10.1.- Se pronunciará de fondo, porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término legal.

En efecto, la sentencia mediante la cual se absolvió a la demandante Mónica Tobón quedó ejecutoriada el 30 de octubre de 2009, y la demanda fue presentada el 19 de septiembre de 2010. 10.2.- Revocará la decisión de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la demandante Yecenia Marcela Castaño Tobón, toda vez que dicha persona no fue incluida en la demanda como parte demandante, ni fue admitida como tal. 10.3.- Negará las pretensiones de la demanda debido a que se probó la existencia de una culpa exclusiva de la víctima.

F.- Sobre la culpa exclusiva de la víctima 11.- En la responsabilidad del Estado por privación de la libertad la parte demandante tiene la carga de demostrar que la víctima directa fue privada de la libertad y posteriormente absuelta en el proceso penal. En ese sentido, le corresponde al demandante probar las circunstancias de la privación de la libertad. 12.- La Corte Constitucional señaló en la sentencia SU-072 de 2018 que la culpa exclusiva de la víctima es un eximente de responsabilidad que debe ser estudiado de oficio en todos los casos de responsabilidad del Estado por daños causados por la privación de la libertad.

En ese sentido, indicó que <<[c]on independencia del régimen de responsabilidad estatal que utilice el juez administrativo, la conducta de la víctima es un aspecto que debe valorarse y que tiene la potencialidad de generar una decisión favorable al Estado, en otras palabras, que puede generar una declaratoria de irresponsabilidad administrativa>>[7]. 13.- En este caso, la parte actora no cumplió la carga probatoria de demostrar las circunstancias relativas a la privación de la libertad de Mónica Tobón, las cuales eran determinantes para efectos de descartar la existencia de una culpa exclusiva de la víctima.

Por el contrario, la parte demandante incurrió en una serie de omisiones en las afirmaciones de la demanda de reparación directa que permiten tener como probada dicha causal de ruptura del nexo causal. En efecto: 13.1.- La parte actora omitió señalar en la demanda que la Fiscalía, antes de dictar medida de aseguramiento contra la demandante Mónica Tobón, la declaró como persona ausente debido a que no se pudo hacer efectiva la orden de captura que libró en su contra para que rindiera indagatoria.

En efecto, la Fiscalía la declaró como persona ausente mediante auto del 6 de octubre de 2005 y le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad el 14 de febrero de 2006. Dicho hecho, que fue ocultado por la parte actora, se encuentra probado a partir de la narración de los antecedentes contenida en el fallo penal del 7 de mayo de 2008 proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en el que se destaca: << (…) mediante resolución del 18 de agosto de 2005, el despacho 17 especializado Delegado ante el Gaula, abrió formalmente investigación, ordenando vincular mediante indagatoria a JOSE ALCIDES RODRIGUEZ GONZALEZ, YOLANDA HERRERA MORA y MONICA TOBÓN, librando en su contra orden de captura.

(…) En atención a que no se logró la captura de MÓNICA TOBÓN, el 6 de octubre de 2005 la Fiscalía 11 Especializada, dispuso su vinculación a esta foliatura mediante declaratoria de persona ausente, para el 14 de febrero de 2006 resolverle su situación jurídica, profiriendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como presunta coautora responsable de los delitos de secuestro simple en concurso con acto sexual violento, reiterando las ordenes de captura impartidas en su contra (…)>> 13.2.- Como lo ha reconocido la Corte Constitucional, la declaratoria de persona ausente es una modalidad de vinculación que solamente procede cuando existe evidencia de la renuencia del sindicado a comparecer al proceso.[8] En la demanda de reparación directa, la parte actora tampoco reprochó que su vinculación al proceso penal como persona ausente hubiese sido causada por errores de la Fiscalía en la notificación de las decisiones que vincularon a la demandante Mónica Tobón a la investigación. Al no existir reproches en este aspecto, para la Sala está probado que la víctima directa fue debidamente vinculada al proceso penal y que su falta de comparecencia al proceso para rendir indagatoria y exponer su versión de los hechos obedeció a una conducta procesal voluntaria imputable a la demandante Tobón. 13.3.- La parte actora tampoco presentó ni solicitó a la demandada que allegara copia de la decisión mediante la cual la Fiscalía le impuso la medida de aseguramiento privativa de la libertad a la demandante Mónica Tobón, omisión que este caso resulta relevante debido a la forma como fue vinculada la víctima directa al procedo penal.

Debido a que la víctima directa fue adecuadamente vinculada al proceso penal pero no compareció para rendir indagatoria, en concepto de la Sala dicha circunstancia necesariamente debió incidir en la imposición de la medida de aseguramiento, ya que por esta conducta procesal la demandante Tobón no pudo exponer su versión de los hechos con antelación a que se ordenara su detención preventiva. 14.- Las anteriores omisiones en las que incurrió la parte demandante determinan que la Sala tenga por probada la culpa exclusiva de la víctima y, por lo tanto, se presente una causal eximente de la responsabilidad a favor de las demandadas. 15.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFÍQUESE la sentencia dictada el 27 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C de Descongestión, para en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda por haberse demostrado la existencia de la culpa exclusiva de la víctima.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su Tribunal de origen. |

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Presidente | | | | | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | | | | | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Magistrado | |Aclara voto | | | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00855-01(47477) Actor: MÓNICA TOBÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Aclaro mi voto de la Sentencia de 11 de septiembre de 2020, con fundamento en los siguientes argumentos: Inicialmente, considero necesario precisar que la declaratoria de persona ausente ha sido entendida, por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como de la Corte Suprema de Justicia, como el último recurso que tiene la autoridad competente para vincular a una persona al proceso penal que se sigue en su contra, ante la imposibilidad cierta de ubicarla y lograr que comparezca personalmente a la actuación. Es decir, no se trata de “la regla general” en el proceso penal[9] –solo supletoria o residual-, dado que la diligencia de indagatoria siempre será “el instrumento óptimo de vinculación”[10], con el fin de que el sindicado ejerza plenamente sus derechos de defensa y debido proceso, ante la posibilidad de discutir directamente los cargos imputados; enfrentar, en igualdad de condiciones, a la entidad encargada de la instrucción de su caso e, incluso, seleccionar el apoderado de confianza que asumirá su defensa[11].

Por tanto, si a pesar de la citación realizada por la fiscalía a la entonces investigada para que rindiera diligencia de indagatoria o de la orden de captura dictada en su contra con el mismo fin, no fue posible asegurar su comparecencia, el funcionario de conocimiento podía optar por la declaratoria de persona ausente[12]. Por esto, la Corte Constitucional ha sostenido que “la legalidad de dicha declaratoria, presupone la rebeldía o (…) la ausencia real del procesado”[13].

De lo narrado en la sentencia de la referencia, la anterior conducta debió ser relevante para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de la sindicada. Por tanto, esta situación, para los fines del proceso de reparación directa, resulta apta –por haberse presentado en el curso de la misma actuación penal y no antes de ella- para romper el nexo causal entre esa decisión y el daño alegado.

En efecto, en este caso, la privación de la libertad debió ser causada por el comportamiento procesal de quien demandó, dado que, por su falta de comparecencia al proceso, era necesaria para asegurar los fines de la justicia. Por lo anterior, el suscrito magistrado estima que, en este proceso, se encuentra probada la causal de exoneración de la responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima.

Con base en lo anterior, dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto. ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ----------------------- [1] Fol. 159 Cuaderno 2 Certificación del Inpec. [2] Fol. 34 cuaderno principal [3] De la revisión de la página de la Rama Judicial- Consulta Dinámica de procesos, se pudo verificar que los señores José Alcides Rodríguez González y Yolanda Herrera, formularon demandas de reparación directa por los mismos hechos, y sus casos ya se resolvieron mediante sentencias del 17 de mayo de 2013 donde se negaron las pretensiones y 29 de septiembre de 2015 donde se concedieron las pretensiones respectivamente. [4] Fol. 159 del Cuaderno No 2 [5] Fol. 148-202 cuaderno No 2 [6] Fol. 5-24 Cuaderno No 2 [7] Corte Constitucional.

Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. M.P.: Dr. José Fernando Reyes Cuartas. [8] Corte Constitucional. Sentencia C-248 de 16 de marzo de 2004. M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil. [9] Corte Constitucional. Sentencia C-100 de 2003. [10] Corte Constitucional. Sentencia C-248 de 2004. Además, se explicó lo siguiente: “La declaración de persona ausente no puede ser la decisión subsiguiente al primer fracaso en encontrar al procesado, pues tal como lo consagra el mismo artículo 356, acusado, sólo es posible vincular penalmente a una persona ausente ‘cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria’.

Actuar de manera distinta comporta la nulidad de las actuaciones por violación del derecho de defensa ( ) En el orden material, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha exigido la constatación de dos factores relevantes para la vinculación del acusado como persona ausente: ‘(i) Su identificación plena o suficiente (segura), dado que por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su identidad física; y (ii) la evidencia de su renuencia. Una y otra precaven el rito contra las posibilidades de adelantar el trámite respecto de alguien ajeno a los hechos (homonimia) afectando con ello a un inocente, o de construir un proceso penal a espaldas del vinculado sin ofrecerle oportunidad efectiva y material de ser oído en juicio, es decir, sin audiencia bilateral’” (Subrayas y negrillas fuera de texto). [11] Ibidem. [12] Ley 600 de 2000, Artículos 332, 336, 344, entre otros. [13] Corte Constitucional.

Sentencia C-248 de 2004. En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha explicado lo siguiente: “Por eso la doctrina de la Sala ha tenido oportunidad de hacer diferencia entre el procesado que se oculta y que, en consecuencia, se niega a afrontar el proceso penal -a pesar de ser citado al mismo o pretendido a través de orden de captura- y aquél que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del mismo (…)”.

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 18 de diciembre de 2000 citada en la Sentencia de 5 de junio de 2019, Exp. 54.151.