25000-23-26-000-2010-00471-02 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / CONTRATO DE OBRA La sentencia de primera instancia será revocada y, en su lugar: (1) se declarará la nulidad del artículo séptimo de la Resolución No. 515 de 2009 –mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra No. C-202 de 2006- y de la Resolución No. 602 de 2009 –mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior-;

(2) se declarará la responsabilidad patrimonial de la UAESP y; (3) se negarán las demás pretensiones de la demanda. Esta decisión será adoptada porque: (1) el artículo séptimo de la Resolución No. 515 de 2009 –mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra No. C-202 de 2006- y la Resolución No. 602 de 2009 –mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior- no reflejaron la realidad del contrato;

(2) no se demostró que la UAESP haya incumplido alguna obligación a su cargo emanada del contrato de obra No. C-202 de 2006; (3) se encuentra debidamente acreditado que la UAESP incurrió en responsabilidad patrimonial por haber ocasionado un daño al Consorcio El Tintal 2007, consistente en no haber podido ejecutar el contrato de obra No. C-202 de 2006 y (4) no hay lugar a condenar a la UAESP a pagar alguna suma de dinero al Consorcio El Tintal 2007, como quiera que se encuentra acreditada la operancia de la compensación como modo de extinción de las obligaciones, ya que las partes son acreedores y deudores recíprocos.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO [C]onviene precisar que el incumplimiento contractual de una entidad pública es solo una fuente de la de responsabilidad patrimonial del Estado, cuyo fundamento, en palabras de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se encuentra en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, responsabilidad que, tal y como ha sido señalado por la jurisprudencia, es una única institución jurídica, con independencia de que el daño haya tenido origen con ocasión de un contrato estatal.

Lo anterior, de acuerdo con la lectura unificada de la institución de la responsabilidad del Estado. Así las cosas, la responsabilidad patrimonial del Estado se configurará cuando una entidad pública ocasione daños por la inejecución, o ejecución tardía, incompleta, imperfecta, inadecuada o defectuosa, de la prestación a que se encuentra obligada en virtud de un contrato -incumplimiento contractual- y, en general, cuando con sus hechos y omisiones ocasione daños que le sean imputables.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros Ramiro Pazos Guerrero y Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00471-02(50439)A Actor: CONSORCIO EL TINTAL 2007 Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ UAESP Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: controversias contractuales - contrato de obra pública - nulidad de los actos administrativos de liquidación del contrato - incumplimiento contractual - responsabilidad contractual - prueba del perjuicio - compensación como modo de extinción de las obligaciones - Síntesis: La UAESP y el Consorcio El Tintal 2007 celebraron un contrato de obra para la construcción del parque de reciclaje El Tintal en la ciudad de Bogotá. Debido a medidas cautelares practicadas en procesos de acción popular y responsabilidad fiscal iniciados con ocasión de la realización del proyecto, el contrato fue suspendido en varias oportunidades.

Las partes acordaron terminar anticipadamente el contrato de obra y, además, manifestaron su intención de celebrar un contrato de transacción para, antes de realizar la liquidación bilateral del contrato de obra, efectuar reconocimientos económicos al contratista. Las partes nunca celebraron el mencionado contrato de transacción y, en vista de que no alcanzaron un acuerdo sobre la liquidación bilateral del contrato de obra, la UAESP lo liquidó unilateralmente.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 11 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se decidió negar las pretensiones de la demanda. El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en vista de que en la demanda presentada por el Consorcio El Tintal 2007 se elevan pretensiones de declaratoria de responsabilidad con ocasión de un contrato estatal y de nulidad de actos administrativos[1].

Así mismo, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[2]. Contenido: 1. Antecedentes – 2.

Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La posición del demandante - 1.2. La posición de la demandada – 1.3. La Sentencia de primera instancia – 1.4. El recurso de apelación 1.1. La posición del demandante 1. El 16 de julio de 2010, el Consorcio El Tintal 2007[3] presentó demanda, en ejercicio de la acción contractual, en contra de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá (UAESP), en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe)[4]: “1.

Declare que EL DISTRITO CAPITAL ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTA D.C. – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (UAESP) incumplió el Contrato de Obra C 202 de 2006 suscrito con el CONSORCIO EL TINTAL 2007, integrado por UNIVERSAL DE CONSTRUCCIONES S.A., VINDICO S.A., y EDIOBRAS LIMITADA cuyo objeto fue la Construcción del Parque de Reciclaje El Tintal, ubicado en la Calle 46 Sur con carrera 101, de la Localidad de Kennedy, Bogotá D.C. 2.

Declare la resolución del Acta de Terminación Anticipada del Contrato de Obra C-202 de 2006, suscrita de mutuo acuerdo entre la UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS (HOY UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS) y el CONSORCIO EL TINTAL 2007, el día 5 de Noviembre de 2008, por no haber cumplido las obligaciones pactadas la UNIDAD EJECUTIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS (HOY UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS –UAESP) 3.

Declare la Nulidad de la Resolución No. 515 de 2009, por la Cual se liquida Unilateralmente el Contrato de Obra No. C 202 de 2006, suscrito entre la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (UAESP) y el CONSORIO EL TINTAL 2007. 4. Declare la Nulidad de la Resolución No. 602 de 2009, por la Cual se decide el Recurso de Reposición Interpuesto contra la Resolución 515 de 2009 que liquida Unilateralmente el Contrato de Obra No. C 202 de 2006, suscrito entre la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (UAESP) y el CONSORCIO EL TINTAL 2007. 5.

Declare la existencia del acto administrativo por el Silencio Administrativo Positivo existente conforme a la Escritura No. 02467 de la Notaria 48 del Círculo de Bogotá, de fecha 02 de Junio de 2009. 6. Declare contractualmente Responsable al DISTRITO CAPITAL ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTA D.C. – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (UAESP), de los perjuicios Materiales (lucro cesante y daño emergente), Perdida de oportunidad, por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones causados al CONSORCIO EL TINTAL 2007, integrado por UNIVERSAL DE CONSTRUCCIONES S.A., VINDICO S.A., y EDIOBRAS LIMITADA. con motivo de la Celebración, ejecución, terminación y liquidación del Contrato de Obra Número C 202 de 2006. 7.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicito al Honorable Tribunal se hagan las siguientes condenas en contra del DISTRITO CAPITAL ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTA D.C. – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (UAESP) y a favor de CONSORCIO EL TINTAL 2007, y de sus miembros UNIVERSAL DE CONSTRUCCIONES S.A., VINDICO S.A., y EDIOBRAS LIMITADA, por las siguientes sumas de dinero: (…) 8.

Se ajuste el valor de las sumas a pagar conforme a lo establecido en los artículos 178 (la indexación conforme a los Índices de Precios al Consumidor certificados por el DANE), y 179 del Código Contencioso Administrativo. 9. Se dé aplicación a lo establecido en el Art. 1714 del C.C. teniendo en cuenta que el Consorcio recibió como anticipo la suma de SETECIENTOS TREINTA MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUATRO PESOS ($730.087.904) M/CTE 10.

Se condene en costas a la demandada”. 2. En el escrito de demanda, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 22 de diciembre de 2006, la UAESP y el Consorcio El Tintal 2007 suscribieron el contrato de obra No. C-202 de 2006. El objeto del contrato era la construcción del parque de reciclaje El Tintal, ubicado en la localidad de Kennedy de la ciudad de Bogotá. 4. 2) El 20 de abril de 2007, el Procurador Judicial Agrario y Ambiental instauró una acción popular en la que solicitó declarar que el proyecto de construcción del parque de reciclaje El Tintal vulneraba varios intereses y derechos colectivos.

Según se afirmó en la demanda, “a las voces del señor Procurador Judicial y Agrario, la entidad contratante incumplió el contrato, pues de ello se tiene que falló en los principios establecidos en el art. 209 de la Constitución Política”. El Contralor Distrital de Bogotá D.C. también interpuso una acción popular, en la que solicitó “ordenar al Distrito Capital prohibir o suspender la construcción de la planta de reciclaje El Tintal”, porque el proyecto amenazaba varios intereses y derechos colectivos. 5. 3) De otra parte, según se indicó en la demanda, la Contraloría de Bogotá D.C. “confirm[ó] hallazgo administrativo, estableciendo que la (…) UAESP (…) aperturó la licitación (…), suscrib[ió] contrato de obra para la construcción del parque el Tintal y en enero 29 de 2007 suscrib[ió] el acta de iniciación de contrato sin antes haber obtenido la licencia, autorización o permiso de construcción, como lo contempla[n] el decreto 1052 de 1998[5], [y el] art[ículo] 25, numeral 7, [de la] ley 80 de 1993[6]”. 6. 4) En el curso de los procesos de acción popular, los Juzgados 10 y 14 Administrativos de Bogotá D.C. decretaron como medida cautelar la suspensión de la construcción del parque de reciclaje El Tintal.

Así mismo, en el marco del proceso de responsabilidad fiscal iniciado “en atención a que la UAESP no tenía la licencia de construcción”, la Contraloría de Bogotá D.C. decretó “el embargo preventivo de los recursos provenientes del anticipo”, 7. 5) En cumplimiento de las órdenes impartidas por los jueces populares y en atención al embargo de los recursos correspondientes al anticipo, la UAESP y el Consorcio El Tintal 2007 suspendieron el contrato de obra No. C-202 de 2006 en varias oportunidades. 8. 6) A partir del 4 de septiembre de 2008, la UAESP y el Consorcio El Tintal 2007 sostuvieron varias reuniones con el fin de encontrar soluciones para el desarrollo del proyecto de construcción del parque de reciclaje El Tintal.

En la primera de estas reuniones, el contratista presentó una reclamación “en la que (…) solicitó [que] se estudiara un posible reajuste económico del contrato, su viabilidad o resolución (…) y el pago al contratista de los perjuicios causados que correspondían a la utilidad esperada, a los gastos realizados y a los intereses causados por los dineros aportados por los consorciados para financiar los gastos del consorcio”. 9. 7) La UAESP contestó la anterior solicitud el 3 de octubre de 2008 y manifestó que “estudiar[ía] la reclamación presentada [y] que atender[ía] de forma positiva la terminación anticipada del contrato”.

Según se afirmó en la demanda, “conforme al oficio (…) enviado por la Unidad, se estableció que el procedimiento a seguir era la terminación anticipada del contrato, previo al reconocimiento de la reclamación conforme al concepto rendido por la interventoría que era la Universidad Nacional, [que] dicho reconocimiento a favor del Consorcio se realizaría en [un contrato de] transacción y se haría constar en la liquidación bilateral del contrato”. 10. 8) El 16 de octubre de 2008, el Director Jurídico de la UAESP y el Consorcio El Tintal 2007 se reunieron con el fin de “aclarar las diferencias de [la] (…) terminación anticipada del contrato”.

En esta reunión se dejó claro que el contratista debía presentar una nueva reclamación, que el contrato de transacción a suscribirse debía contar con concepto favorable del comité de conciliación de la UAESP y que dicho contrato constaría en un documento independiente. Ese mismo día, el Consorcio presentó una reclamación por “lucro cesante y daño emergente (…) por la suma de (…) $867.787.706”.

Así mismo, el 24 de octubre de 2008, según lo acordado en reunión de 16 de octubre de 2008, el Consorcio El Tintal 2007 presentó un “escrito sobre lucro cesante” e, igualmente, el 4 de noviembre de 2008, “el Consorcio presentó documento (…) a fin de facilitar la susodicha transacción y llegar a una compensación entre los perjuicios y el anticipo no amortizado”.

Sin embargo, “la entidad guardó silencio”. 11. 9) Según se afirmó en la demanda, la UAESP nunca dio respuesta a las reclamaciones presentadas por el Consorcio El Tintal 2007 y, de conformidad con el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, “se entendió que la decisión [fue] favorable a las pretensiones solicitadas en virtud del silencio administrativo positivo”.

Este silencio administrativo positivo fue protocolizado mediante Escritura Pública No. 2467 de 2 de junio de 2009, otorgada ante la Notaría 48 del Círculo de Bogotá D.C. 12. 10) El 5 de noviembre de 2008, la UAESP y el Consorcio El Tintal 2007 suscribieron el acta de terminación anticipada del contrato de obra No. C- 202 de 2006. Según se afirmó en la demanda, en dicha acta “se pactó el reconocimiento de la reclamación presentada (…) a través de un contrato de transacción que debía constar en el acta de liquidación bilateral del contrato”. 13. 11) El 9 de marzo de 2009, la interventoría -ejercida por la Universidad Nacional de Colombia- rindió concepto sobre la reclamación presentada por el Consorcio El Tintal 2007, “aprobando (…) a favor del Consorcio la suma de (…) $752.387.659.40”.

El concepto de la interventoría fue aclarado el 27 de mayo de 2009. En la aclaración, la interventoría “realizó una deducción a los gastos sufragados por el contratista – daño emergente por la suma de $18.000.000, quedando como valor final por este concepto la suma de (…) $374.297.425,00”. 14. 12) “A pesar de las constantes insistencias por parte del consorcio a que se realizara la transacción, para poder efectuar la liquidación bilateral del contrato la entidad siempre guardó silencio y se negó a realizarla incumpliendo con ello las obligaciones pactadas en el acta de terminación anticipada del contrato”. 15. 13) Mediante Resolución No. 515 de 3 de agosto de 2009, la UAESP liquidó unilateralmente el contrato de obra No. C-202 de 2006.

El Consorcio El Tintal 2007 interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución No. 515 de 2009, el cual fue resuelto por la UAESP mediante Resolución No. 602 de 20 de octubre de 2009, en el sentido de confirmar la decisión inicial. 16. 14) Según se afirmó en la demanda, la UAESP “es responsable patrimonialmente”, entre otros motivos, porque violó los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, al “no prever con antelación aspectos, circunstancias, licencias, autorizaciones, socialización permisos o modalidades que debió resolver antes de la celebración de la convención (…) conducta que encuadra dentro del incumplimiento del contrato”. 17.

Para el Consorcio El Tintal 2007, las Resoluciones No. 515 y 602 de 2009 son nulas, por haber sido expedidas mediante falsa motivación, con “violación del debido proceso”, “defraudación de la confianza legítima”, ”violación de la teoría de los actos propios”, desviación de poder, y por “violación del artículo 60 de la Ley 80 de 1993”. En primer lugar, el Consorcio reprochó que en la parte considerativa de la Resolución No. 515 de 2009 se indicara que mediante comunicación No. 8004 de 11 de diciembre de 2008 se dio respuesta a varias solicitudes presentadas por el contratista.

Al respecto, sostuvo que esta afirmación era falsa, ya que en la comunicación aludida se indicó que “posteriormente se daría respuesta a las reclamaciones presentadas por el contratista” y, en esa medida, esta era “informativa y no [era] una respuesta de fondo”. 18. Posteriormente, manifestó que existía “discordancia entre las razones de liquidación del contrato (…) frente a las decisiones tomadas en la parte resolutiva”.

En ese sentido, señaló que “no existía] el más mínimo asomo de motivación en el acto administrativo (…) que estuviera relacionado con las decisiones tomadas”. Adicionalmente, indicó que “el proyecto de acta de liquidación bilateral del contrato fue realizado por la entidad, sin tener en cuenta las reclamaciones presentadas por el contratista”. 19.

De otra parte, el Consorcio sostuvo que, al efectuar la liquidación unilateral del contrato de obra No. C-202 de 2006, la UAESP violó el “principio fundamental” al debido proceso, defraudó la confianza legítima del contratista y desconoció sus actos propios, ya que no respetó el procedimiento de liquidación acordado entre las partes[7]. 20.

En lo que tiene que ver con el cargo de nulidad de los actos administrativos demandados, por haber sido expedidos con desviación de poder, el Consorcio El Tintal 2007 señaló que estos no se ajustaron a derecho sino al querer y el capricho de los funcionarios de la UAESP[8]. 21. Finalmente, en lo atinente a la infracción del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, el Consorcio señaló que la liquidación del contrato de obra No. C- 202 de 206 debió haberse realizado bilateralmente, que la UAESP impidió que el contratista efectuara salvedades al acta de liquidación bilateral y que “tampoco se le permitió al contratista dejar constancia de las transacciones a que llegaren las partes a pesar de su insistencia[9]”. 1.2.

La posición de la demandada 22. La UAESP contestó la demanda y propuso excepciones previas extemporáneamente[10]. 1.3. La Sentencia de primera instancia 23. El 11 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió Sentencia de primera instancia[11], en la que negó las pretensiones de la demanda.

El Tribunal rechazó que los actos administrativos de liquidación unilateral del contrato fueran nulos por violación del debido proceso. Para esto, señaló que la obligación que las partes estipularon en el acta de terminación anticipada del contrato, consistió en “procurar suscribir un contrato de transacción para zanjar las diferencias que tenían en razón a la ejecución del contrato, es decir, el pacto logrado entre los sujetos procesales equivalía a intentar solucionar sus diferencias mediante un acuerdo transaccional, pero no se plasmó ello como un imperativo categórico ineludible” y que el Consorcio El Tintal 2007 fue citado por la UAESP para intentar la liquidación bilateral del contrato de obra No. C-202 de 2006. 24.

En lo que tiene que ver con la alegada nulidad de los actos administrativos de liquidación unilateral del contrato por haber sido expedidos mediante falsa motivación, el Tribunal consideró que le asistía razón a la parte actora al afirmar que no era cierto, como se indicó en los actos demandados, que mediante comunicación No. 8004 de 11 de diciembre de 2008 la UAESP dio respuesta a varias solicitudes presentadas por el Consorcio.

Sin embargo, estimó que esta situación no viciaba los mencionados actos administrativos, en la medida en que “aunque lo anterior no fue la respuesta a dicha petición, lo cierto es que los actos administrativos demandados sí lo fueron”. 25. De otra parte, el Tribunal entró a determinar si el acta de terminación anticipada del contrato de obra No. C-202 de 2006 era nula.

En este punto, señaló que “no había] fundamento para restarle validez, es decir para predicar su nulidad o en su defecto su ineficacia, para lo cual (…) había de tener[se] en cuenta la teoría de los actos propios” y que el Consorcio El Tintal 2007 no “manifestó que la misma hubiese sido suscrita de su parte por haber existido algún vicio del consentimiento”. 26.

Más adelante, el Tribunal rechazó la afirmación de la demanda según la cual, habida cuenta de que la UAESP no contestó las reclamaciones presentadas por el Consorcio El Tintal 2007, se configuró el silencio administrativo positivo de la entidad, en los términos del numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual fue protocolizado mediante Escritura Pública No. 2467 de 2 de junio de 2009, otorgada ante la Notaría 48 del Círculo de Bogotá D.C. Al respecto, con fundamento en jurisprudencia de este Corporación, señaló que “para la materialización del silencio administrativo positivo este debe recaer sobre un derecho preexistente que le asiste al contratista, pero que tan solo requiere del reconocimiento de la entidad contratante, lo cual sustancialmente no ocurre con las solicitudes de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, pues estas versan sobre posibilidades de indemnización o compensación, respecto de las cuales previamente al contratista no se le ha otorgado el derecho”. 27.

Luego de indicar que la pretensión sexta de la demanda (“declarar contractualmente responsable a la UAESP”) sería entendida “como consecuencial de la pretensión primera” (“declarar que la UAESP incumplió el contrato”), el Tribunal se pronunció sobre la declaratoria de incumplimiento contractual solicitada en la demanda. Como premisa, consideró que el único incumplimiento contractual de la UAESP invocado en la demanda fue el no haber obtenido la licencia de construcción para el parque de reciclaje El Tintal. 28.

Al encontrar probado que el 26 de abril de 2007 la UAESP entregó al Consorcio El Tintal 2007 la licencia de construcción del proyecto, el Tribunal rechazó la declaratoria de incumplimiento del contrato, pues “con ello se desvirtúa el fundamento del incumplimiento solicitado por la parte actora, en tanto se demuestra que la licencia de construcción sí fue entregada por la entidad contratante, por lo que en estricto sentido no puede ser causa de no haber desarrollado dicha obligación”. 1.4.

El recurso de apelación 29. El 11 de febrero de 2014, el Consorcio El Tintal 2007 presentó recurso de apelación[12]. La parte demandante reprochó la forma como el Tribunal despachó las pretensiones relacionadas con la nulidad de los actos administrativos de liquidación unilateral del contrato. Al respecto, señaló que el Tribunal “realizó un análisis de la definición conceptual de falsa motivación y desviación de poder, sin hacer una apreciación de las pruebas en conjunto ni un análisis frente al caso concreto”.

Adicionalmente, sostuvo que el Tribunal “minimizó sin ningún fundamento jurídico” la falsa motivación de los actos administrativos demandados que tuvo por acreditada. 30. Así mismo, acusó al Tribunal de haber efectuado “un análisis jurídico impertinente e improcedente”, puesto que realizó un estudio sobre la validez del acta de terminación anticipada del contrato de 5 de noviembre de 2008 y no se refirió “a la solicitud de resolución de la misma, olvidando por completo que dentro del acápite de pretensiones de la demanda, se solicitó la declaración de resolución del acta de terminación del contrato de obra C 202 de 2006 por el incumplimiento de las obligaciones pactadas por parte de la aquí demandada”.

Añadió que, al omitir pronunciarse sobre esta “solicitud de resolución”, el Tribunal dejó de lado el análisis sobre el incumplimiento de las obligaciones pactadas en la referida acta de terminación. 31. Posteriormente, rechazó que el Tribunal considerara que el único incumplimiento contractual de la UAESP invocado en la demanda fue el no haber obtenido la licencia de construcción para el parque de reciclaje El Tintal, y señaló que el Tribunal “minimizó” el incumplimiento de la UAESP con relación a la obtención de licencia de construcción, “cuando bien es sabido que (…) para adelantar cualquier obra de construcción es indispensable la respectiva licencia”. 32.

Por último, indicó que el Tribunal erró al considerar que la pretensión sexta de la demanda (“declarar contractualmente responsable a la UAESP”) era consecuencial de la pretensión primera (“declarar que la UAESP incumplió el contrato”). En este punto, manifestó que la pretensión sexta de la demanda no “dependía ni se solicitó como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato por parte de la contratante”.

La equivocación del Tribunal, sostuvo, condujo a que este no se pronunciara sobre la pretensión sexta de la demanda. 2.- CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. El objeto del litigio – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Sobre la condena en costas 2.1. El objeto del litigio 33. A partir de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, deberá la Sala establecer, en primer lugar, (1) si el Tribunal erró al rechazar las pretensiones de nulidad de las Resoluciones No. 515 de 2009 –mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra No. C-202 de 2006- y 602 de 2009 –mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior-; en segundo lugar, (2) si el Tribunal acertó al haber efectuado un estudio sobre la validez del acta de terminación anticipada del contrato de obra No. C-202 de 2006; en un tercer momento, (3) si el Tribunal erró al analizar los incumplimientos contractuales alegados en la demanda; en cuarto lugar, (4) si el Tribunal interpretó equivocadamente las pretensiones de la demanda, al considerar que la pretensión sexta (“declarar contractualmente responsable a la UAESP”) era consecuencial de la pretensión primera (“declarar que la UAESP incumplió el contrato”).

De concluirse que la UAESP incumplió el contrato No. C-202 de 2006 o que el Tribunal no resolvió sobre la pretensión sexta de la demanda, (5) corresponderá a la Sala determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad[13]. 2.2. Análisis sustantivo 34. Está probado en el expediente que la UAESP y el Consorcio El Tintal 2007[14] suscribieron el contrato de obra No. C-202 de 2006[15], cuyo objeto fue la construcción del parque de reciclaje El Tintal y que, según la propuesta del Consorcio El Tintal 2007[16] y el contrato, los costos directos de la obra se estimaron en $7.201.804.687,91 y el AIU en $1.368.342.890,oo, discriminado así: $972.243.633,oo por concepto de administración, $36.009.023,oo por concepto imprevistos y $360.090.234,oo por concepto de utilidad. 35.

También está probado que: (1) las partes acordaron en la cláusula cuarta del contrato que la UAESP entregaría al Consorcio El Tintal 2007 un anticipo correspondiente al 40% del valor del contrato -menos los valores retenidos por concepto de estampillas “Universidad Distrital Francisco José de Caldas 50 años”, “Pro Cultura” y “Pro Personas Mayores”-, el cual debía ser amortizado por el contratista;

(2) el 1 de marzo de 2007 la UAESP consignó la suma de $3.359.497.851,oo -el valor del anticipo-[17] en la cuenta de ahorros del Banco de Occidente No. 265-82159-5, cuyos titulares eran la UAESP y el Consorcio El Tintal 2007[18]; (3) el Consorcio El Tintal 2007 retiró $730.087.904,oo de la cuenta de ahorros del Banco de Occidente No. 265-82159-5, así: $105.488.083,oo el 4 de abril de 2007 y $624.599.821,oo el 12 de abril de 2007[19] y;

(4) el 18 de marzo de 2009 se reintegraron $2.694.262.628,88 a la Dirección Distrital de Tesorería, correspondientes al saldo del anticipo y sus rendimientos financieros depositados en la cuenta de ahorros del Banco de Occidente No. 265-82159- 5[20]. 36. Igualmente, está acreditado que el 29 de enero de 2007 se suscribió el acta de inicio de obra[21] y que el contrato No. C-202 de 2006 fue suspendido en las siguientes oportunidades: (1) mediante acta formal de suspensión de 26 de junio de 2007, con ocasión de la medida cautelar de suspensión de la obra decretada por el Juzgado 14 Administrativo de Bogotá D.C. en el proceso de acción popular adelantado por el Contralor Distrital de Bogotá D.C[22].;

(2) mediante prórroga de la suspensión de 16 de octubre de 2007, con ocasión de un embargo preventivo de los recursos depositados en la cuenta de ahorros del Banco de Occidente No. 265-82159-5 decretado por la Contraloría de Bogotá D.C[23]. y; (3) mediante “acta de continuidad de la suspensión” de 18 de junio de 2008[24], con ocasión de la medida cautelar de suspensión de la obra decretada por el Juzgado 10 Administrativo de Bogotá D.C. en el marco de la acción popular promovida por el Procurador Judicial y Agrario[25]. 37.

De igual manera, está probado que el 5 de noviembre de 2008, la UAESP y el Consorcio El Tintal 2007 suscribieron un acta de terminación anticipada del contrato de obra No. C-202 de 2006 en la cual, además de acordar la terminación de mutuo acuerdo del contrato, incluyeron una estipulación del siguiente tenor (se trascribe)[26]: “CLÁUSULA TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos y el Consorcio El Tintal tramitarán en el menor tiempo posible la liquidación del Contrato de Obra 202 de 2006, para la cual previamente procurarán efectuar los reconocimientos a que hubiere lugar a través de un contrato de transacción, el cual se hará constar en el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo.

PARÁGRAFO: Los reconocimientos efectuados en el contrato de transacción deberán contar previamente con el concepto favorable del Comité de Conciliación de la UAESP (…)”. 38. Así mismo, está probado que: (1) el Consorcio El Tintal 2007 presentó a la UAESP las reclamaciones No. 8811 de 3 de septiembre de 2008[27], 10622 de 16 de octubre de 2008[28], 10993 de 23 de octubre de 2008[29] y 11345 de 27 de octubre de 2008[30];

(2) estas reclamaciones fueron remitidas por la UAESP a la interventoría -ejercida por la Universidad Nacional de Colombia- para que conceptuara al respecto[31] y; (3) mediante concepto de 9 de marzo de 2009[32], aclarado el 27 de mayo de 2009[33], la interventoría señaló a la UAESP que debía reconocer al Consorcio El Tintal 2007 $374.297.425,oo por concepto de gastos incurridos con ocasión del contrato de obra No. C- 202 de 2006 y $360.090.234,40 por concepto de utilidad dejada de percibir. 39.

Adicionalmente, está acreditado que el 23 de abril de 2009, el Juzgado 10 Administrativo de Bogotá D.C. profirió Sentencia en el marco de la acción popular interpuesta por el Procurador Judicial Agrario y Ambiental, en la que resolvió (se trascribe)[34]: “

RESUELVE

(…)

TERCERO: DECLARAR la existencia de amenaza de los derechos colectivos de goce de un ambiente sano, existencia del equilibrio ecológico y manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas (…) por parte del Distrito Capital y de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos.

CUARTO: ORDENAR al Distrito Capital y a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos que se abstenga de construir en el lote ubicado en la Cra. 86 No. 43-55 Sur (…) el parque de reciclaje ‘El Tintal’ u otro de similares características”. 40. Por último, está probado que mediante Resolución No. 515 de 3 de agosto de 2009[35], confirmada mediante Resolución No. 602 de 20 de octubre de 2009[36], la UAESP liquidó unilateralmente el contrato de obra No. C-202 de 2006, en los siguientes términos (se trascribe): [pic] 41.

La sentencia de primera instancia será revocada y, en su lugar: (1) se declarará la nulidad del artículo séptimo de la Resolución No. 515 de 2009 –mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra No. C-202 de 2006- y de la Resolución No. 602 de 2009 –mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior-;

(2) se declarará la responsabilidad patrimonial de la UAESP y; (3) se negarán las demás pretensiones de la demanda. 42. Esta decisión será adoptada porque: (1) el artículo séptimo de la Resolución No. 515 de 2009 –mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra No. C-202 de 2006- y la Resolución No. 602 de 2009 –mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior- no reflejaron la realidad del contrato;

La Sala se referirá primero a la validez de las Resoluciones No. 515 y 602 de 2009. Posteriormente, se pronunciará sobre la pertinencia de haber efectuado un análisis sobre la validez del acta de terminación anticipada del contrato No. C-202 de 2006 en la Sentencia de primera instancia. En tercer lugar, la Sala estudiará los incumplimientos contractuales alegados en la demanda y, enseguida, analizará la interpretación que el Tribunal hizo de las pretensiones primera y sexta de la demanda.

Hecho lo anterior, la Sala estudiará si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la UAESP. Más adelante, adicionará la Sentencia de 11 de diciembre de 2013, y efectuará un pronunciamiento sobre la pretensión de la demanda relacionada con la operancia de la compensación entre las obligaciones recíprocas existentes entre la UAESP y el Consorcio El Tintal 2007.

A.- La validez de las Resoluciones No. 515 y 602 de 2009 44. En la demanda se señaló que los actos administrativos de liquidación unilateral del contrato de obra No. C-202 de 2006 eran nulos, entre otras razones, porque no “tuvieron en cuenta las reclamaciones presentadas por el contratista” -párrafo 18-. Al respecto, la Sala considera que le asiste razón al Consorcio El Tintal 2007.

En este punto, conviene recordar que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 establece que, en la liquidación, las partes deben incluir “los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar”. 45. Como se indicó anteriormente, en la Resolución No. 515 de 3 de agosto de 2009, confirmada mediante Resolución No. 602 de 20 de octubre de 2009, la UAESP reconoció $362.461.538,oo al Consorcio por concepto de “costos directamente ejecutados por el contratista con ocasión del contrato”.

En lo que tiene que ver con el lucro cesante reclamado por el contratista, la entidad resolvió (se trascribe): “ARTÍCULO SÉPTIMO: No reconocer las reclamaciones realizadas por el Consorcio El Tintal 2007, por conceptos de Lucro Cesante (…) toda vez que su posible causa se originó a partir de una orden judicial externa a la voluntad de los contratantes, situación que implica que no sea posible para la Administración reconocer estos perjuicios, por cuanto el patrimonio público podría verse seriamente lesionado, debido a la inexistencia de una causa jurídica plausible que avale su pago”. 46.

El hecho de prosperar la pretensión de declaratoria de responsabilidad patrimonial de la UAESP en los términos que serán expuestos más adelante, demuestra que la entidad debió haber reconocido en la liquidación unilateral del contrato de obra No. C-202 de 2006 la utilidad dejada de percibir reclamada por el Consorcio El Tintal 2007. Así las cosas, visto que el artículo séptimo de la Resolución No. 515 de 3 de agosto de 2009 y la Resolución No. 602 de 20 de octubre de 2009 negaron dicho reconocimiento, la Sala concluye que estos actos administrativos se encuentran viciados de falsa motivación. 47.

Por consiguiente, se revocará la Sentencia de primera instancia en este punto y se declarará la nulidad del artículo séptimo de la Resolución No. 515 de 3 de agosto de 2009 y la Resolución No. 602 de 20 de octubre de 2009, por haber sido expedidos mediante falsa motivación. B.- La pertinencia del análisis del Tribunal sobre la validez el acta de terminación anticipada del contrato de obra No. C-202 de 2006 48.

La Sala considera que le asiste razón a la parte demandante y que el Tribunal erró al efectuar un estudio sobre la validez del acta de terminación anticipada del contrato de obra No. C-202 de 2006, suscrita el 5 de noviembre de 2008. En efecto, revisados los hechos y pretensiones de la demanda, se advierte que el Consorcio El Tintal 2007 no cuestionó la validez del negocio jurídico reflejado en esta, sino que solicitó “declarar [su] resolución”, por haber incumplido la UAESP su obligación de celebrar un contrato de transacción, según se acordó en la cláusula tercera de la misma.

Es decir, la parte demandante solicitó, en los términos de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, deshacer retroactivamente los efectos producidos por el acta de terminación anticipada de 5 de noviembre de 2008, debido a un incumplimiento de la UAESP. 49. En ese orden de ideas, el Tribunal no debió haber efectuado pronunciamiento alguno sobre la validez del acta de terminación anticipada de 5 de noviembre de 2008 y, por el contrario, debió estudiar si la UAESP incumplió su obligación de celebrar un contrato de transacción para, posteriormente, determinar la posibilidad de declarar la resolución de dicho negocio jurídico.

La Sala realizará este análisis en el acápite siguiente de esta providencia. C.- Los incumplimientos de la UAESP del contrato de obra No. C-202 de 2006 alegados en la demanda 50. Revisados los hechos y pretensiones de la demanda, la Sala advierte que el Consorcio El Tintal 2007 solicitó declarar que la UAESP incumplió el contrato de obra No. C-202 de 2006 porque: (1) “falló en los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política[37]” -párrafo 4-;

(2) violó los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, al “no prever con antelación aspectos, circunstancias, licencias, autorizaciones, socialización, permisos o modalidades que debió resolver antes de la celebración de la convención” -párrafo 16- y; (3) no celebró un contrato de transacción, según se acordó en la cláusula tercera del acta de terminación anticipada de 5 de noviembre de 2008 -párrafo 14-. 51.

En ese sentido, le asiste razón al Consorcio cuando afirmó que alegó en la demanda varios incumplimientos contractuales de la UAESP, adicionales a la no obtención de la licencia de construcción para el parque de reciclaje El Tintal. Como quiera que el Tribunal no se pronunció sobre todos los incumplimientos contractuales de la UAESP invocados en la demanda, a continuación, la Sala pasa a pronunciarse sobre cada uno de ellos. 52.

La Sala considera, sobre el primer incumplimiento contractual de la UAESP alegado, esto es, el haber “fallado en los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política”, que este no pasa más allá de ser una simple afirmación de la demanda, en la medida en que no se demostró en el proceso de qué manera la UAESP infringió los principios de la función administrativa con ocasión de la ejecución del contrato de obra No. C-202 de 2006. 53.

En lo que tiene que ver con el segundo incumplimiento contractual invocado en la demanda, la Sala observa que el mismo no correspondería realmente al incumplimiento de una obligación contraída por la UAESP en virtud del contrato de obra, sino que devendría de una situación previa al nacimiento de las obligaciones contractuales -no haber analizado la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar ni haber impartido u obtenido las autorizaciones y aprobaciones necesarias con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato-.

En ese sentido, la Sala considera, al margen de que la UAESP haya incumplido o no los deberes precontractuales a su cargo en virtud de los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que la inejecución de los mismos reprochada en la demanda no podría constituir un incumplimiento contractual. 54. En cuanto al incumplimiento de la obligación de celebrar un contrato de transacción, según se acordó en la cláusula tercera del acta de terminación anticipada de 5 de noviembre de 2008, la Sala estima que, mediante la citada estipulación[38], las partes no contrajeron una obligación de celebrar un contrato puesto que, únicamente, manifestaron su intención de alcanzar una transacción que sería incluida en la liquidación bilateral del contrato, como lo establece el inciso tercero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993[39].

Así las cosas, la Sala considera que dicha obligación es inexistente y, en esa medida, no puede declararse que la UAESP la incumplió. 55. Por lo anterior, la Sala concluye que la UAESP no incumplió el contrato de obra No. C-202 de 2006 según afirmó el Consorcio El Tintal 2007 y confirmará la decisión del Tribunal de negar las pretensiones primera y segunda de la demanda.

D.- La interpretación de las pretensiones primera y sexta de la demanda 56. Con relación a este motivo de la apelación, la Sala también estima que le asiste razón al Consorcio El Tintal 2007 y que el Tribunal erró al considerar que la pretensión sexta de la demanda (“declarar contractualmente responsable a la UAESP”) era consecuencial de la pretensión primera (“declarar que la UAESP incumplió el contrato”).

En efecto, verificadas las pretensiones de la demanda, se observa que el análisis de la pretensión sexta no se hizo depender de la prosperidad de la pretensión primera y, en esa medida, cada una de ellas debió haber sido estudiada por separado. 57. En este punto, conviene precisar que el incumplimiento contractual de una entidad pública es solo una fuente de la de responsabilidad patrimonial del Estado, cuyo fundamento, en palabras de la Corte Constitucional[40] y del Consejo de Estado[41], se encuentra en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, responsabilidad que, tal y como ha sido señalado por la jurisprudencia, es una única institución jurídica, con independencia de que el daño haya tenido origen con ocasión de un contrato estatal.

Lo anterior, de acuerdo con la lectura unificada de la institución de la responsabilidad del Estado. 58. Así las cosas, la responsabilidad patrimonial del Estado se configurará cuando una entidad pública ocasione daños por la inejecución, o ejecución tardía, incompleta, imperfecta, inadecuada o defectuosa, de la prestación a que se encuentra obligada en virtud de un contrato -incumplimiento contractual- y, en general, cuando con sus hechos y omisiones ocasione daños que le sean imputables. 59.

En ese orden de ideas, si bien el Tribunal acertó al negar las pretensiones tendientes a declarar el incumplimiento contractual de la UAESP, debió haber analizado la pretensión sexta de la demanda, a efectos de establecer si había lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la UAESP, por motivos distintos al incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

E.- La responsabilidad patrimonial de la UAESP 60. En el caso bajo estudio, el Consorcio El Tintal 2007 pretende que se declare que la UAESP incurrió en responsabilidad patrimonial con ocasión de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato de obra No. C-202 de 2006. A continuación pasa a verificarse si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la UAESP: 61.

Para la Sala está suficientemente acreditado el daño como primer elemento de la responsabilidad. En efecto, de las pruebas obrantes en el expediente, se extrae que el Consorcio El Tintal 2007 vio su derecho de crédito lesionado, al no haber podido ejecutar el contrato de obra No. C- 202 de 2006. 62. En lo que tiene que ver con los perjuicios, verificado el expediente, se advierte que, mediante concepto de 9 de marzo de 2009, aclarado el 27 de mayo del mismo año, la interventoría conceptuó que la UAESP debía reconocer a la parte demandante $374.297.425,oo por concepto de gastos incurridos con ocasión del contrato y $360.090.234,40 por concepto de utilidad dejada de percibir[42]. 63.

Con respecto a la utilidad dejada de percibir, la Sala comparte lo conceptuado por la interventoría, pues de la propuesta presentada por el Consorcio El Tintal 2007 se extrae que el contratista pretendía obtener una utilidad de $360.090.234,oo -párrafo 34-. 64. Sobre los $374.297.425,oo por concepto de gastos incurridos con ocasión del contrato que la interventoría sugirió reconocer al Consorcio El Tintal 2007, la Sala únicamente encuentra en el expediente soportes de $97.980.251,oo[43].

Sin embargo, si bien se encuentra acreditado que con ocasión del contrato de obra No. C-202 de 2006 el Consorcio El Tintal incurrió en gastos por un valor de $97.980.251,oo, la Sala considera que estos perjuicios no son resarcibles, dado que estos ya fueron reconocidos por la UAESP. En efecto, revisado el balance final incluido en la liquidación unilateral del mencionado negocio jurídico efectuada por la UAESP -párrafo 40-, se advierte que, en este, la entidad reconoció $362.461.538,oo al Consorcio por concepto de “costos directamente ejecutados por el contratista con ocasión del contrato”, es decir, un valor muy superior al aquí demostrado.

Así las cosas, se tiene debidamente probado que el Consorcio El Tintal 2007 sufrió perjuicios resarcibles en cuantía de $360.090.234,oo, por concepto de utilidad dejada de percibir. 65. De otra parte, en la Sentencia de 23 de abril de 2009, proferida por el Juzgado 10 Administrativo de Bogotá D.C. en el marco de la acción popular interpuesta por el Procurador Judicial Agrario y Ambiental, el juez popular señaló: (1) Que la UAESP no realizó ningún tipo de “concertación con la comunidad afectada [con] la construcción del parque de reciclaje El Tintal”.

(2) Que los estudios elaborados por la UAESP “no permitían establecer que no había otra alternativa para el manejo de esos residuos, o que la alternativa adoptada era la menos gravosa para el medio ambiente, el equilibrio ecológico y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes”.

Por el contrario, de los estudios “resulta[ba] probada la potencial contaminación ambiental y desmejora del equilibrio ecológico con la construcción del parque de reciclaje ‘El Tintal’”. (3) Que la UAESP celebró el contrato No. C-202 de 2006 “sin contar con la licencia urbanística”. 66. Por estos motivos, el juez popular concluyó que la UAESP adelantó el proyecto de construcción del parque de reciclaje El Tintal en amenaza de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, y le ordenó abstenerse de construir el parque de reciclaje El Tintal “u otro de similares características”. 67.

La anterior impidió que el Consorcio El Tintal 2007 ejecutara el contrato de obra No. C-202 de 2006 y fue la causa de que este último sufriera perjuicios. En ese sentido, para la Sala está acreditado que los perjuicios resarcibles reclamados en la demanda son imputables a la UAESP. 68. Así las cosas, se concluye que el Tribunal erró al rechazar la pretensión sexta de la demanda.

Por consiguiente, se revocará la Sentencia de primera instancia en este punto y se declarará la responsabilidad patrimonial de la UAESP, por el daño ocasionado al Consorcio El Tintal 2007, consistente en no haber podido ejecutar el contrato de obra No. C-202 de 2006. F.- Adición de la Sentencia de primera instancia 69. Por último, como quiera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no realizó un pronunciamiento sobre la pretensión novena de la demanda, relativa a la operancia de la compensación como modo de extinción de las obligaciones[44], corresponde a la Sala, de conformidad con el inciso segundo del artículo 311 del CPC[45], pronunciarse al respecto: 70.

El artículo 1715 del Código Civil exige, para que pueda operar la compensación, que concurran los siguientes requisitos: “1. Que sean ambas [las obligaciones] de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. 2. Que ambas deudas sean líquidas; y 3. Que ambas [las obligaciones] sean actualmente exigibles”. 71. En el caso concreto, la Sala encuentra demostrado que la UAESP y el Consorcio El Tintal 2007 son deudores y acreedores recíprocamente.

En efecto, el Consorcio El Tintal 2007 adeuda a la UAESP la suma de $367.626.366,oo por concepto de anticipo no amortizado -según se estableció en la liquidación unilateral del contrato- y la UAESP adeuda al Consorcio la suma de $360.090.234,oo, por concepto de utilidad dejada de percibir, según se impone en esta Sentencia[46]. 72. Así las cosas, la Sala encuentra acreditado que entre las partes ha operado la compensación como modo de extinción de las obligaciones y, dado que el valor de la deuda a favor de la UAESP es superior al valor de la deuda a favor del Consorcio El Tintal 2007, se abstendrá de condenar a la entidad en esta Sentencia. 2.2.

Sobre la condena en costas 73. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3. DECISIÓN 74. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la Sentencia de 11 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B y, en su lugar, resolver lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del artículo séptimo de la Resolución No. 515 de 3 de agosto de 2009 –mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra No. C-202 de 2006- y de la Resolución No. 602 de 20 de octubre de 2009 –mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior-.

SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá, por el daño ocasionado al Consorcio El Tintal 2007, consistente en no haber podido ejecutar el contrato de obra No. C-202 de 2006.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ aclaración de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00471-02(50439) Actor: CONSORCIO EL TINTAL 2007 Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ UAESP Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En la sentencia objeto de esta aclaración se condena a la entidad Contratante por los perjuicios causados al Contratista por los siguientes hechos: las partes dieron por terminado de manera anticipada un contrato como consecuencia de lo dispuesto en una acción popular y en un proceso de responsabilidad fiscal en los cuales se evidenció que la obra objeto del mismo (construcción de un parque de reciclaje) no había sido planeada adecuadamente; y, aunque la entidad contratante se comprometió a celebrar una transacción para reconocerle los perjuicios causados al Contratista, finalmente no lo hizo y expidió un acto de liquidación unilateral del contrato en el que no incluyó los causados al contratista por la no ejecución del contrato.

La Sala consideró que los perjuicios causados no son la consecuencia del incumplimiento de una obligación contractual, y fundamentó la condena Radicación: 42125 Demandante: Consorcio Nimaima Acción contractual simplemente en el hecho de que tales perjuicios sí habían tenido como causa una actuación suya para lo cual invocó la <> prevista en el artículo 90 de la C.P Se afirma en el fallo: <<<<<> No estoy de acuerdo con las anteriores consideraciones, ni estoy de acuerdo en considerar que la responsabilidad del Estado tiene como fuente única el artículo 90 de la Constitución Política para deducir de tal afirmación que la responsabilidad contractual y la extracontractual del Estado deben tratarse de manera igualitaria.

Es cierto que los presupuestos de los dos tipos de responsabilidad tienen características comunes, pero se trata de dos fuentes de las obligaciones distintas y esa consideración es esencial para determinar cuáles son los derechos que tiene el demandante y las condiciones que debe cumplir para que le sean reconocidos. Mientras la responsabilidad del Estado derivada de los daños que se causen a terceros por hechos u omisiones de los Agentes Estatales está prevista en el artículo 90 de la C.P., su responsabilidad derivada de la celebración de los contratos, surge del incumplimiento de las obligaciones contractuales y se rige Radicación: 42125 Demandante: Consorcio Nimaima Acción contractual por el estatuto de contratación pública y, en lo no previsto, por lo dispuesto en el código civil y en el código de comercio.

La responsabilidad contractual sólo se predica entre quienes fueron parte en el contrato, surge del incumplimiento de las obligaciones contractuales (las estipuladas en el contrato y las previstas en la ley) y está limitada a los daños que de manera directa surjan de tal incumplimiento y que hayan podido ser previstos por las partes cuando celebraron el contrato (art. 1616 del código civil) ¿Quién puede reclamar los daños?: el contratista, que fue parte en el contrato y no cualquier particular que haya sufrido un daño. ¿Cuál es el fundamento para reclamar daños? El incumplimiento de una obligación contractual, que en ese caso está prevista en la ley y que implica estudiar la conveniencia de la obra antes de celebrar el contrato.

¿Qué daños puede reclamar? Los que resultaban previsibles al momento de la celebración del contrato, que en este caso corresponden a las utilidades que esperaba obtener y no obtuvo. El artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispone que cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, la entidad contratante tiene el deber de: “…contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental.

Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.” La entidad contratante tiene la obligación de realizar los estudios previos de viabilidad que son los que determinan si la obra puede ejecutarse. Esos estudios, a partir de la ley 80 deben hacerse antes de publicar pliegos, pues la entidad no tiene la posibilidad de terminar un contrato por inconveniencia. Si la entidad no obra en la forma establecida en las normas citadas y ello determina la necesidad de dar por terminado el contrato es evidente que la entidad incurre en incumplimiento del contrato: pactó la ejecución de una obra por una suma de dinero y por una causa imputable a ella no da cumple lo pactado y el contratista no recibe la contraprestación que debió recibir si el contrato se Radicación: 42125 Demandante: Consorcio Nimaima Acción contractual hubiese ejecutado.

Esa es una responsabilidad contractual porque proviene del incumplimiento total de las obligaciones pactadas en el contrato; y el incumplimiento no es imputable a un tercero, sino a ella misma que no planificó adecuadamente la obra y no previó que ella no podía adelantarse. Mientras la responsabilidad contractual surge del incumplimiento de las obligaciones contractuales, incluyendo la de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato que la ley contempla como una obligación de la Contratante, la responsabilidad extracontractual del Estado, contemplada en el artículo 90 de la C.P. surge frente a cualquier particular por los daños antijurídicos causados por un agente estatal que le sean imputables al Estado.

La noción de daño antijurídico que es el pilar de este tipo de responsabilidad y que supone que el Estado sólo debe reparar los daños particulares, graves y carentes de justificación no sirve de fundamento a la responsabilidad contractual de las entidades públicas que surge simplemente cuando estas han incumplido las obligaciones a su cargo.

Fecha up supra. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO RAMIRO PAZOS GUERRERO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00471-02(50439) Actor: CONSORCIO EL TINTAL 2007 Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ UAESP Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES De manera respetuosa paso a exponer las razones que me llevaron a aclarar mi voto de la decisión adoptada el 5 de mayo de 2020, así: 1.

Vale recordar, que la presente controversia se generó alrededor de la terminación por mutuo acuerdo de un contrato de obra celebrado entre las partes. En ese marco, el contratista solicitó la declaratoria de incumplimiento de lo pactado en la terminación bilateral, como quiera que en ella se condicionó el reconocimiento de los perjuicios causados a una posterior transacción, la que no se produjo, como quiera que la demandada liquidó unilateralmente; igualmente, solicitó los perjuicios causados por la terminación del contrato de obra y la nulidad de las resoluciones que liquidaron unilateralmente. 2.

El aparte que genera mi aclaración es el siguiente: 54. En cuanto al incumplimiento de la obligación de celebrar un contrato de transacción, según se acordó en la cláusula tercera del acta de terminación anticipada de 5 de noviembre de 2008, la Sala estima que, mediante la citada estipulación, las partes no contrajeron una obligación de celebrar un contrato puesto que, únicamente, manifestaron su intención de alcanzar una transacción que sería incluida en la liquidación bilateral del contrato, como lo establece el inciso tercero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, la Sala considera que dicha obligación es inexistente y, en esa medida, no puede declararse que la UAESP la incumplió. 3. A mi juicio, la cláusula tercera, a pesar de su desafortunada redacción, debía entenderse como una condición para el pago de los perjuicios causados al contratista. Efectivamente, el reconocimiento de los perjuicios se sujetó a la liquidación bilateral, que es además un deber legal, en la que se incorporaría el acuerdo de transacción; sin embargo, las partes no lograron ese acuerdo, hasta el punto que la demandada actuó unilateralmente, actuación que también se cuestiona en esta sede.

En esa medida, la condición para que el contratista pudiera hacerse acreedor de los perjuicios no se produjo y, por consiguiente, no tenía, en principio, derecho a los mismos; sin embargo, al contratista le quedaba la vía judicial para reclamarlos, como lo hizo efectivamente en el presente asunto y como bien lo declaró la sentencia que aclaro. 4.

Entonces, no se trataba de una obligación inexistente, en tanto el efecto útil de interpretación impone el entendimiento del clausulado en el sentido en que este produzca efectos. Por consiguiente, no sólo la cláusula, sino la ley, imponían a las partes procurar un acuerdo; no obstante, ante la imposibilidad de alcanzarlo, se imponía la liquidación unilateral, que fue lo que ocurrió, con las consecuencias que se consignaron en la sentencia objeto de este escrito.

Respetuosamente, Fecha ut supra RAMIRO PAZOS GUERRERO MAGISTRADO ----------------------- [1] De acuerdo con el artículo 82 del CCA: “la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”. Así mismo, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 prevé que “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales (…) será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. [2] Artículo 129.

“El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos”. [3] Conformado por Universal de Construcciones S.A., Vindico S.A. y Ediobras Ltda. [4] Folios 1-91 del cuaderno 2. [5] Específicamente, los artículos 1 “La licencia es el acto por el cual se autoriza a solicitud del interesado la adecuación de terrenos o la realización de obras” y 5 “Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos de expansión urbana y rurales, se requiere la licencia correspondiente expedida por la persona o autoridad competente antes de la iniciación”. [6] Artículo 25: “Del principio de economía. En virtud de este principio: (…) 7.

La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso”. [7] “En el contrato primogénito se pactó como procedimiento legal para las partes que el contrato se liquidaría de mutuo acuerdo, que para dicha liquidación la interventoría proyectaría el acta de liquidación del contrato al finalizar el mismo y lo remitiría a la oficina jurídica de la entidad; igualmente en los acuerdos precontractuales contenidos en los oficios 6366 de octubre 03 de 2008, 6716 de octubre 20 de 2008, 7016 de noviembre 04 de 2008 se pactó como procedimiento la aprobación de la reclamación por parte de la interventoría, la celebración de un acuerdo de transacción y la liquidación del contrato por mutuo acuerdo; en el acta de terminación anticipada del contrato en la cláusula tercera se pactó liquidar el contrato en el menor posible previo a efectuar los reconocimientos a través de un contrato de transacción el cual se haría constar en el acta de liquidación de mutuo acuerdo.

Lo anterior obedece a un procedimiento legalmente establecido por las partes y que a la luz del Art. 29 de la Constitución Política se constituye en un debido proceso que debió ser respetado y acatado por la entidad en los términos acordados y como lo exige la norma superior, sin embargo, la entidad optó por violar dicho principio fundamental y actuar a su manera estableciendo sus propias reglas, situación que encausa como violación de dicho principio y que hace responsable a la entidad de los perjuicios causados”. [8] “Grosso modo, tenemos que, ab initio, la entidad contratante en lato sensu se apartó de las normas administrativas contractuales, constitucionales y legales, por lo que todas las convenciones (contrato de obra, acta de suspensión, acta de terminación anticipada y ‘acto administrativo de liquidación unilateral del contrato’) no se ajustaron a derecho sino al querer y el capricho de los funcionarios de la Entidad, ab initio, la Entidad dio origen a una licitación sin el contenido legal propio para estos menesteres, se apartó de su legalidad y posterior a ella se apartó de las obligaciones contractuales establecidas en cada una de las convenciones; como ya se demostró en los hechos en numerales precedentes de este acápite, la entidad optó por desconocer lo que en la convención se dio como ley para las partes, no aceptó lo que se había pactado y actuó de forma indebida e ilegal en todos sus actos”. [9] “La liquidación unilateral del contrato solo es procedente en forma residual, pues la regla general es la liquidación bilateral, y en el caso presente el contratista se presentó a la liquidación del contrato de forma oportuna, allegó los escritos que consideraba dejar como salvedades y solicitó dejar las salvedades como la misma norma se lo establece, sin embargo la entidad en su ánimo de causar perjuicio al contratista optó por desconocer los presupuestos establecidos legalmente para la liquidación del contrato, allí mismo, la norma establece que los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, salvedades que le fueron negadas al consorcio a pesar de la reiterada insistencia, igualmente, la misma norma permite dejar constancia de las transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poderse declarar a paz y salvo, derecho que tampoco se le permitió al contratista a pesar de su insistencia”. [10] Folios 98-123 del cuaderno 2. [11] Folios 245-266 del cuaderno principal. [12] Folios 268-283 del cuaderno principal. [13] La Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la decisión de rechazar la pretensión quinta de la demanda, relacionada con la declaratoria de configuración de un silencio administrativo positivo, como quiera que el Consorcio El Tintal 2007 no censuró esta determinación en su recurso de apelación. Lo anterior, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (CPC) y la jurisprudencia de esta Sección. Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 21.060. [14] Constituido mediante documento privado de 1 de diciembre de 2006.

Folios 1-2 y 34 del cuaderno 3 y páginas 201-202 del documento PDF titulado “CAJA No 04”. [15] Folios 3-8 del cuaderno 3 y páginas 3-13 del documento PDF titulado “CAJA No 03”. [16] Páginas 1-344 del documento PDF titulado “CAJA No 02”. [17] Página 352 del documento PDF titulado “CAJA No 04”. [18] Página 97 del documento PDF titulado “CAJA No 03”. [19] Páginas 107-154 del documento PDF titulado “CAJA No 04”. [20] Páginas 351-352 del documento PDF titulado “CAJA No 04”. [21] Páginas 82-83 del documento PDF titulado “CAJA No 03”. [22] Folios 9-11 del cuaderno 3 y páginas 226-228 del documento PDF titulado “CAJA No 03”. [23] Folio 12 del cuaderno 3 y páginas 272-273 del documento PDF titulado “CAJA No 03”. [24] Folios 13-14 del cuaderno 3 y páginas 357-360 del documento PDF titulado “CAJA No 03”. [25] Conviene precisar que esta medida cautelar fue decretada y practicada porque en el proceso de acción popular promovido por el Contralor Distrital de Bogotá D.C. ante el Juzgado 14 Administrativo de Bogotá D.C. se declaró la nulidad de todo lo actuado, incluidos el decreto y la práctica de la medida cautelar de suspensión de la construcción del parque de reciclaje El Tintal (folio 113 del cuaderno 3). [26] Folios 71-74 del cuaderno 3 y páginas 53-56 del documento PDF titulado “CAJA No 04”. [27] Folios 23-29 del cuaderno 3 y páginas 394-444 del documento PDF titulado “CAJA No 03” [28] Folios 35-37 del cuaderno 3 y página 17-32 y 203-207 del documento PDF titulado “CAJA No 04”. [29] Folios 47-51 del cuaderno 3 y páginas 38-42 del documento PDF titulado “CAJA No 04”. [30] Folios 52-54 del cuaderno 3 y páginas 49-52 del documento PDF titulado “CAJA No 04”. [31] Página 37 del documento PDF titulado “CAJA No 04”. [32] Folios 88-99 del cuaderno 3. [33] Folios 163-182 del cuaderno 3. [34] Folios 101-155 del cuaderno 3. [35] Folios 212-218 del cuaderno 3 y páginas 97-105 y 259-268 del documento PDF titulado “CAJA No 04”. [36] Folios 227-234 del cuaderno 3 y páginas 286-300 del documento PDF titulado “CAJA No 04”. [37] Artículo 209: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (…)”. [38] CLÁUSULA TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos y el Consorcio El Tintal tramitarán en el menor tiempo posible la liquidación del Contrato de Obra 202 de 2006, para la cual previamente procurarán efectuar los reconocimientos a que hubiere lugar a través de un contrato de transacción, el cual se hará constar en el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo.

PARÁGRAFO: Los reconocimientos efectuados en el contrato de transacción deberán contar previamente con el concepto favorable del Comité de Conciliación de la UAESP (…)”. [39] Artículo 60: “(…) En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo (…)”. [40] Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de julio de 1993, exp. 8.163. [42] El Consorcio El Tintal 2007 no solicitó la práctica de un dictamen pericial tendiente a acreditar los perjuicios sufridos. [43] (1) 2.987.800,oo, por concepto de gastos de publicación del contrato (páginas 29-33 del documento PDF titulado “CAJA No 03”);

(2) $63.843.999,oo, por concepto de impuesto de timbre (página 35 del documento PDF titulado “CAJA No 03”); (3) $26.391.867,oo, por concepto de prima de la póliza única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales, No. A-0063931, expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A., certificado No. A0124461 de 29 de diciembre de 2006 (páginas 15-16 del documento PDF titulado “CAJA No 03”);

(4) $2.073.389,oo, por concepto de prima de la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, No. A-0063932, expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A., certificado No. A0124462 de 29 de diciembre de 2006 (páginas 21-22 del documento PDF titulado “CAJA No 03”) y; (5) $2.683.196,oo, por concepto de prima por la expedición del anexo No. 3 a la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidades No. A0063931 expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A., certificado No. 6079157 de 21 de diciembre de 2007 (páginas 335-337 del documento PDF titulado “CAJA No 03”). [44] “9.

Se dé aplicación a lo establecido en el Art. 1714 del C.C. teniendo en cuenta que el Consorcio recibió como anticipo la suma de SETECIENTOS TREINTA MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUATRO PESOS ($730.087.904) M/CTE”. [45] Artículo 311: “(…) El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación (…)”. [46] La UAESP no adeuda al Consorcio El Tintal 2007 la suma de $362.461.538,oo que le reconoció por concepto de “costos directamente ejecutados por el contratista con ocasión del contrato”, ya que, en la liquidación unilateral del contrato, esta suma se compensó con los $730.087.904,oo adeudos por el Consorcio a la entidad por concepto de anticipo no amortizado.

De esta diferencia se obtiene el saldo de $367.626.366,oo a favor de la UAESP.