25000-23-26-000-2010-00103-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2010-00103-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CSentencia2020-05-27

Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Gaming Camelot S.A.·Demandado: Bogotá Distrito Capital – Curaduría Urbana No. 5 Y Empresa Territorial Para La Salud – Etesa

De qué trata

Síntesis: [L]a sociedad Gaming Camelot S.A. estaba en la obligación de acudir a la jurisdicción contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA, con el propósito de cuestionar la legalidad de los actos administrativos antes señalados y buscar consecuencialmente la reparación de los perjuicios alegados, en el entendido que el concepto previo favorable que debía rendir la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. para la operación localizada de juegos de suerte y azar, era un elemento constitutivo de un acto administrativo complejo que para su formación requería la reunión de varias voluntades que se integraron con una unidad de objeto y fin, tal como ocurrió en este asunto con la expedición de la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008 la Alcaldía Local de Chapinero de Bogotá D.C., que ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio de propiedad de la sociedad demandante, con fundamento en el aludido concepto previo no favorable No. 200 de 2008. […] No obstante, teniendo en consideración que el Juez, con el propósito de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia y evitar fallos inhibitorios derivados de la indebida escogencia de la acción, tiene la potestad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda cuando la parte haya señalado la vía procesal inadecuada con el propósito de que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real , se procederá a estudiar el asunto bajo el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del CCA, teniendo en consideración que la demanda fue presentada dentro del plazo previsto en el artículo 136.2 ejusdem, que establece que el término de caducidad “es de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto”. En este punto de análisis, conviene recordar que el hecho generador del daño cuya indemnización se pretende, no fue la expedición del Concepto Previo No Favorable No. 200 de del 15 de agosto de 2008 de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., sino el cierre definitivo del establecimiento de comercio denominado “Taj Mahal Casino” dispuesto a través de la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008, expedida por la Alcaldía Local de Chapinero de Bogotá D.C., decisión que fue confirmada por la Resolución No. 693 del 23 de octubre de 2008 proferida por la Alcaldía Local de Chapinero que negó la reposición de la anterior medida, así como por el acto administrativo No. 1223 del 24 de junio de 2009 de la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., que desató el recurso de apelación y confirmó la decisión impugnada, decisiones contra las cuales la parte actora no formuló pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, como tampoco indicó las presuntas normas violadas y el concepto de su violación. Tales actos, en tales condiciones, siguen gozando de una legalidad presunta, y la pretendida reparación, en consecuencia, carece de causa. Lo anterior resulta relevante, teniendo en cuenta el carácter eminentemente rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa que le impide al juez examinar pretensiones a la luz de disposiciones diferentes de las invocadas en la demanda, es decir, que sus providencias se circunscriben sólo a lo que allí se ha planteado, por ser el libelo demandatorio un marco de referencia necesario para que el operador jurídico emita su pronunciamiento judicial según lo prevé el numeral 4º del artículo 137 del CCA. Con fundamento en lo anterior, esta colegiatura revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo, para declarar, en su lugar, la denegación de las pretensiones formuladas.CURADURÍA URBANA / CURADOR URBANO / NATURALEZA JURÍDICA DEL CURADOR URBANOFrente a la comparecencia al proceso de la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá, la Sala reitera la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación que ha sostenido que, teniendo en consideración que estos entes no son personas jurídicas de derecho público, no cuentan, por tanto, con capacidad para ejercer derechos, contraer obligaciones y ser representadas en un proceso judicial , además que, la eventual responsabilidad que surja del ejercicio de sus actuaciones recaerá en la persona del curador urbano -al tratarse de un particular que ejerce funciones públicas-, quien deberá ser debidamente convocado al proceso, circunstancia que no ocurrió en el asunto sub lite. En efecto, la Ley 388 de 1997, modificada por la Ley 810 de 2003, definió en su artículo 101 la figura del curador urbano como un particular encargado de tramitar y expedir licencias de urbanismo o construcción. Por su lado, el Decreto 1469 de 2010, “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones”, en sus artículos 74 y 75 reiteró las funciones del curador urbano y estableció su responsabilidad […]. […]Así, con fundamento en el contenido de las disposiciones citadas se puede concluir que el curador urbano es un particular encargado de tramitar, estudiar y expedir licencias de construcción o de urbanismo, y que el ejercicio de sus actividades implica el desarrollo de una función pública que el Estado, por mandato constitucional, ha conferido a los particulares de conformidad con los artículos 123[ ] y 210[ ] de la Constitución Política. Como consecuencia de lo anterior, dichas actuaciones se encuentran sujetas a los controles y responsabilidades que se derivan de la naturaleza de su función. En ese sentido, el artículo 75 del Decreto 1469 de 2010 indica la autonomía de los curadores urbanos en el ejercicio de sus funciones y la responsabilidad en cabeza de estos por los daños o perjuicios que causen a los usuarios, terceros o a la administración pública. Así, teniendo en cuenta que las curadurías urbanas carecen de personería jurídica, recae en el curador urbano la responsabilidad que surja de dichas actuaciones.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO DERIVADO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / CURADURÍA URBANA / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [L]a sociedad Gaming Camelot S.A. estaba en la obligación de acudir a la jurisdicción contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA, con el propósito de cuestionar la legalidad de los actos administrativos antes señalados y buscar consecuencialmente la reparación de los perjuicios alegados, en el entendido que el concepto previo favorable que debía rendir la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. para la operación localizada de juegos de suerte y azar, era un elemento constitutivo de un acto administrativo complejo que para su formación requería la reunión de varias voluntades que se integraron con una unidad de objeto y fin, tal como ocurrió en este asunto con la expedición de la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008 la Alcaldía Local de Chapinero de Bogotá D.C., que ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio de propiedad de la sociedad demandante, con fundamento en el aludido concepto previo no favorable No. 200 de 2008. […] No obstante, teniendo en consideración que el Juez, con el propósito de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia y evitar fallos inhibitorios derivados de la indebida escogencia de la acción, tiene la potestad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda cuando la parte haya señalado la vía procesal inadecuada con el propósito de que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real, se procederá a estudiar el asunto bajo el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del CCA, teniendo en consideración que la demanda fue presentada dentro del plazo previsto en el artículo 136.2 ejusdem, que establece que el término de caducidad “es de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto”.

En este punto de análisis, conviene recordar que el hecho generador del daño cuya indemnización se pretende, no fue la expedición del Concepto Previo No Favorable No. 200 de del 15 de agosto de 2008 de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., sino el cierre definitivo del establecimiento de comercio denominado “Taj Mahal Casino” dispuesto a través de la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008, expedida por la Alcaldía Local de Chapinero de Bogotá D.C., decisión que fue confirmada por la Resolución No. 693 del 23 de octubre de 2008 proferida por la Alcaldía Local de Chapinero que negó la reposición de la anterior medida, así como por el acto administrativo No. 1223 del 24 de junio de 2009 de la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., que desató el recurso de apelación y confirmó la decisión impugnada, decisiones contra las cuales la parte actora no formuló pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, como tampoco indicó las presuntas normas violadas y el concepto de su violación. Tales actos, en tales condiciones, siguen gozando de una legalidad presunta, y la pretendida reparación, en consecuencia, carece de causa.

Lo anterior resulta relevante, teniendo en cuenta el carácter eminentemente rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa que le impide al juez examinar pretensiones a la luz de disposiciones diferentes de las invocadas en la demanda, es decir, que sus providencias se circunscriben sólo a lo que allí se ha planteado, por ser el libelo demandatorio un marco de referencia necesario para que el operador jurídico emita su pronunciamiento judicial según lo prevé el numeral 4º del artículo 137 del CCA.

Con fundamento en lo anterior, esta colegiatura revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo, para declarar, en su lugar, la denegación de las pretensiones formuladas. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 2 CURADURÍA URBANA / CURADOR URBANO / NATURALEZA JURÍDICA DEL CURADOR URBANO Frente a la comparecencia al proceso de la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá, la Sala reitera la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación que ha sostenido que, teniendo en consideración que estos entes no son personas jurídicas de derecho público, no cuentan, por tanto, con capacidad para ejercer derechos, contraer obligaciones y ser representadas en un proceso judicial, además que, la eventual responsabilidad que surja del ejercicio de sus actuaciones recaerá en la persona del curador urbano -al tratarse de un particular que ejerce funciones públicas-, quien deberá ser debidamente convocado al proceso, circunstancia que no ocurrió en el asunto sub lite.

En efecto, la Ley 388 de 1997, modificada por la Ley 810 de 2003, definió en su artículo 101 la figura del curador urbano como un particular encargado de tramitar y expedir licencias de urbanismo o construcción. Por su lado, el Decreto 1469 de 2010, “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones”, en sus artículos 74 y 75 reiteró las funciones del curador urbano y estableció su responsabilidad […]. […]Así, con fundamento en el contenido de las disposiciones citadas se puede concluir que el curador urbano es un particular encargado de tramitar, estudiar y expedir licencias de construcción o de urbanismo, y que el ejercicio de sus actividades implica el desarrollo de una función pública que el Estado, por mandato constitucional, ha conferido a los particulares de conformidad con los artículos 123[ ] y 210[ ] de la Constitución Política.

Como consecuencia de lo anterior, dichas actuaciones se encuentran sujetas a los controles y responsabilidades que se derivan de la naturaleza de su función. En ese sentido, el artículo 75 del Decreto 1469 de 2010 indica la autonomía de los curadores urbanos en el ejercicio de sus funciones y la responsabilidad en cabeza de estos por los daños o perjuicios que causen a los usuarios, terceros o a la administración pública.

Así, teniendo en cuenta que las curadurías urbanas carecen de personería jurídica, recae en el curador urbano la responsabilidad que surja de dichas actuaciones. FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 / LEY 810 DE 2003 – ARTÍCULO 101 / DECRETO 1469 DE 2010 – ARTÍCULO 74 / DECRETO 1469 DE 2010 – ARTÍCULO 75 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00103-01(48679) Actor: GAMING CAMELOT S.A. Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL – CURADURÍA URBANA NO. 5 Y EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Restrictor: Revocatoria de acto administrativo contentivo de un concepto previo favorable que otorgaba viabilidad para la operación de juegos de suerte y azar en un establecimiento de comercio.

Restrictor: Sustitución procesal de la extinta Empresa Territorial para la Salud -ETESA- a favor de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – configurada. Restrictor: Falta de legitimación en la causa por pasiva de la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá – configurada - Las curadurías urbanas no son personas jurídicas por lo que no tienen capacidad para ser representadas en un proceso judicial – En el presente proceso no se convocó al curador urbano -como particular que cumple funciones públicas- cuyas actuaciones fueron objeto de censura.

Restrictor: Adecuación del medio de control a las pretensiones formuladas con el fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia – acreditado. Restrictor: se acepta el impedimento del magistrado Nicolás Yepes Corrales conforme a la causal prevista en el numeral 12 del artículo 150 del CPC. A la Sala corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión, por la que declaró la prosperidad de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Gaming Camelot S.A. formuló acción de reparación directa contra el Distrito Capital de Bogotá, la Curaduría Urbana No. 5 y la Empresa Territorial para la Salud –ETESA-, con la finalidad de que se les declare administrativamente responsables del daño antijurídico causado con ocasión de la expedición del Concepto Previo Favorable No. 200 de 2008, que revocó unilateralmente el acto administrativo contenido en el Concepto Previo Favorable No. 060 de 2008, que le otorgaba viabilidad técnica y jurídica para la operación de juegos de suerte y azar en un establecimiento de comercio denominado “Taj Mahal Casino”, decisiones que fueron proferidas por la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. II.

LA DEMANDA 2.1.- La sociedad Gaming Camelot S.A., por medio de apoderado judicial, presentó demanda el 2 de marzo de 2010, en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Distrito Capital de Bogotá, la Curaduría Urbana No. 5 y la Empresa Territorial para la Salud –ETESA-, en adelante ETESA. 2.1.1.- Como pretensiones de la demanda, la parte actora solicitó lo siguiente: “1.

Que previo los trámites correspondientes se declare la responsabilidad patrimonial del ESTADO COLOMBIANO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA Y CURADURÍA URBANA No. 5, por los daños y perjuicios sufridos por la sociedad GAMING CAMELOT S.A., como consecuencia de la expedición del acto administrativo Concepto Previo Favorable No. 060 de 2008, para la operación de juegos de suerte y azar en el establecimiento de comercio TAJ MAHAL CASINO, por parte de la SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. y su revocatoria irregular mediante el Concepto Previo No Favorable No. 200 de 2008, que dio origen al cierre definitivo del establecimiento de comercio, por ser imposible su operación de conformidad con la normativa del POT. 2.

Que se condene al ESTADO COLOMBIANO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA Y CURADURÍA URBANA No. 5, a pagar a mi representada y por mi conducto, por concepto de daño emergente la suma de la suma (sic) de SEIS MIL TRESCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL TREINTA Y UN PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($6.315.472.031,39) más los intereses, rectificación monetaria, corrección y demás cantidades que se prueben. 3.

Que se condene al ESTADO COLOMBIANO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA Y CURADURÍA URBANA No. 5, a pagar a mi representada y por mi conducto, por concepto de lucro cesante la suma de TREINTA Y SIETE MIL NCIENTO TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTICUATRO PESOS ($37.131.293.124) más los intereses, rectificación monetaria, corrección y demás cantidades que se prueben. 4.

Que se condene al ESTADO COLOMBIANO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA Y CURADURÍA URBANA No. 5, a pagar a mi representada y por mi conducto, por concepto de daño al buen nombre la suma de DIEZ MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETENTA Y CINCO DE (sic) PESOS ($10.396.762.075).” 2.2.- Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció los hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 2.2.1.- La sociedad Gaming Camelot S.A. es una sociedad comercial cuyo objeto principal es la explotación de juegos de suerte y azar.

En desarrollo de ese objeto ejerce dominio sobre un establecimiento de comercio ubicado en la calle 94 # 13-28 de Bogotá D.C. denominado “Taj Mahal Casino”, cuya actividad comercial es la explotación de juegos localizados, en la modalidad de máquinas tragamonedas. 2.2.2.- Por medio de escrito radicado el día 22 de febrero de 2008, con destino a la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, la sociedad Gaming Camelot S.A. aportó todos los documentos que acreditaban el cumplimiento de los supuestos de un concepto previo favorable necesario para que ETESA le autorizara la operación de 250 máquinas tragamonedas en el citado establecimiento de comercio. 2.2.3.- Como consecuencia, la Directora Administrativa de la Secretaría Distrital de Gobierno, al encontrar viabilidad técnica y jurídica para la operación de estas máquinas de suerte y azar en el aludido establecimiento de comercio, expidió el Concepto Previo Favorable No. 60 del 26 de febrero de 2008. 2.2.4.- A través de la Resolución No. 81208 del 30 de mayo de 2008, la Vicepresidenta Comercial de ETESA otorgó autorización a la firma Gaming Camelot S.A. para la operación de 250 máquinas electrónicas tragamonedas y, el 10 de julio de 2008, celebró con esa sociedad el Contrato de Concesión No. C0636 para la operación de juegos localizados de suerte y azar, con vigencia de 5 años y por un valor de $2.105.907.570,oo. 2.2.5.- De manera oficiosa, la Directora Administrativa de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. profirió, el 15 de agosto de 2008, el Concepto Previo No. 200 de esa fecha, por el cual revocó el Concepto Previo Favorable No. 60 del 26 de febrero de 2008 con el siguiente fundamento: “EL CONCEPTO PREVIO FAVORABLE No. 06 del 26 de febrero de 2008, actualmente carece de fundamento técnico y jurídico, razón por la cual es pertinente reconsiderarlo y en su lugar, emitir CONCEPTO PREVIO NO FAVORABLE, al establecimiento de comercio denominado TAJ MAHAL CASINO, ubicado en la Calle 94 No. 13-28, antigua Calle 94 No. 15-28, Localidad de Chapinero, para la operación de DOSCIENTAS CINCUENTA (250) MÁQUINAS DE SUERTE Y AZAR, de conformidad con el pronunciamiento realizado por la Secretaría Distrital de Planeación mediante Oficio No. 2008-624-014640-2 del 4 de julio de 2008”. 2.2.6.- Expedido el Concepto Previo No Favorable No. 200 del 15 de agosto de 2008, la Alcaldía Local de Chapinero inició la actuación administrativa contenida en el expediente No. 230-08 con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 232 de 1995, por parte del establecimiento de comercio “Taj Mahal Casino”, actuación que culminó con la expedición de la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008 que ordenó su cierre definitivo según lo previsto en el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 232 de 1995, por cuanto la actividad que desarrollaba no estaba permitida en el lugar donde operaba, según las normas sobre uso del suelo, destinación y ubicación. 2.2.7.- Contra esta decisión la sociedad Gaming Camelot S.A. interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación. La reposición fue resuelta por medio de la Resolución No. 693 del 23 de octubre de 2008 de la Alcaldía Local de Chapinero, que confirmó la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008 y concedió el recurso de apelación ante el Consejo Distrital de Justicia. La segunda instancia, por medio de la decisión No. 1223 del 24 de junio de 2009, confirmó el acto impugnado. 2.2.8.- El día 29 de mayo de 2008 fue radicada ante la Alcaldía Local de Chapinero, bajo el No. 141-08, una querella contra la sociedad Gaming Camelot S.A. en la que se informaba a esa autoridad que aquella se encontraba adelantando obras de construcción sin amparo en licencia previa.

Por tal razón, la citada dependencia distrital ordenó la suspensión preventiva de estas actividades el día 6 de junio de 2008. Luego, según Resolución No. 835 del 29 de diciembre de 2008, declaró a esta sociedad contraventora del régimen de obras y le impuso como sanción la demolición de las obras y una multa por la suma de $79.501.049,44. 2.2.9.- El día 4 de febrero de 2009, la sociedad Gaming Camelot S.A. impugnó esta última decisión a través de los recursos de reposición y en subsidio el de apelación. La reposición fue resuelta por medio de la Resolución No. 412 del 21 de mayo de 2009 de la Alcaldía Local de Chapinero, que confirmó la decisión impugnada y concedió el recurso de apelación ante el Consejo Distrital de Justicia. Esta segunda instancia revocó la sanción impuesta por medio de la decisión No. 2138 del 27 de octubre de 2009. 2.2.10.- La demandante adujo que ante el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bogotá fue instaurada una acción popular contra la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., ETESA y la sociedad Gaming Camelot S.A., por cuanto los actos administrativos que permitían la operación del establecimiento de comercio “Taj Mahal Casino” violaban el derecho colectivo a la moralidad administrativa al no consultar el Plan de Ordenamiento Territorial.

Sostuvo, además, que en el trámite de esta acción popular el despacho de conocimiento decretó, el día 28 de octubre de 2008, medidas cautelares y ordenó a ETESA suspender los efectos de la Resolución No. 81208 del 30 de mayo de 2008, por la cual autorizó la suscripción del contrato de concesión No. C0636 del 10 de julio de 2008 con la sociedad Gaming Camelot S.A., así como las actividades tendientes a la ejecución del contrato de concesión autorizado por ETESA, junto con la construcción y funcionamiento del citado establecimiento de comercio. 2.2.11.- Por último, refirió que ETESA dio cumplimiento a la orden proferida por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bogotá a través de la expedición de la Resolución No. 82570 del 26 de noviembre de 2008, que suspendió los efectos de la Resolución No. 81208 del 30 de mayo de 2008; además, indicó, que a la fecha de presentación de la demanda de reparación directa no se había proferido sentencia en el marco de esta acción popular. 2.3.

Trámite procesal relevante 2.3.1.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, según providencia del 21 de mayo de 2010, dispuso oficiar al Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bogotá para que, antes de la admisión de la demanda de reparación directa, certificara el estado actual de la acción popular No. 2008-0349[[1]].

Para tal efecto, la secretaria de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por escrito del 15 de septiembre de 2010, certificó que ante dicha Sección se tramitaba la apelación formulada contra la sentencia de primera instancia proferida el 1 de marzo de 2010[[2]]. 2.3.2.- El Tribunal por medio de providencia del 28 de enero de 2011 admitió la demanda y ordenó su notificación al Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Gobierno Distrital; la Empresa Territorial para la Salud -ETESA- en liquidación y la Curaduría Urbana No. 5; así mismo, fijó el asunto en lista según lo previsto en el numeral 5 del artículo 207 del C.C.A.[3] 2.3.3.- La Curadora Urbana No. 5 de Bogotá, en su escrito de contestación de la demanda allegado el día 22 de marzo de 2001[[4]], se opuso a las pretensiones de la parte actora, ya que, en su criterio, al haber sido designada en este cargo por medio del Decreto Distrital 004 del 4 de enero de 2011 y posesionada el día 11 de febrero de ese año, solamente puede responder por las actuaciones que haya desarrollado en ejercicio de sus funciones a partir de su posesión. Propuso como excepciones las siguientes: (i) no haberse presentado prueba de la calidad en que se cita como demandada a la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá, con fundamento en que, la curaduría urbana no es una entidad pública por lo que no goza de personería jurídica propia, sino que, por el contrario, se trata del ejercicio de una función pública por parte de un particular, cuya responsabilidad es de carácter personal y temporal;

(ii) indebida integración del contradictorio, por cuanto, la curaduría urbana no es una entidad púbica y lo que se persigue por medio de la acción de reparación directa es la declaración de responsabilidad por los daños y perjuicios causados por un concepto favorable para operar juegos de suerte y azar, tema frente al cual la Curadora Urbana No. 5 de Bogotá no tiene injerencia alguna, ya que inició sus funciones el día 11 de febrero de 2011, por lo que solicitó su desvinculación de la acción al no ser esta la llamada a integrar la causa por pasiva. 2.3.4.- La Empresa Territorial para la Salud -ETESA-, en escrito del 22 de marzo de 2011, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de esta con fundamento en que no existe nexo de causalidad entre la entidad y el presunto daño alegado; sostuvo, además, que si llegare a probarse dentro de la actuación algún perjuicio material o inmaterial, este solo podría tener como causa el hecho de un tercero pues la expedición del Concepto Previo Favorable No. 60 del 26 de febrero de 2008 y su posterior revocatoria, mediante el Concepto Previo No Favorable No. 200 del 15 de agosto de 2008 resultan completamente ajenos a la actuación administrativa surtida ante la entidad.

Propuso, en consecuencia, las siguientes excepciones: (i) hecho de un tercero y, (ii) la genérica[5]. 2.3.5.- El Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Gobierno, en su contestación de la demanda, manifestó que se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, señaló que algunos son ciertos, otros parcialmente ciertos y otros no le constan y debían ser objeto de prueba.

Sostuvo que para el funcionamiento de un establecimiento de comercio es necesario que el lugar en el que se pretenda desarrollar la actividad sea compatible con el uso específico del suelo, lo que se logra con la obtención de una licencia de construcción. Además, formuló las siguientes excepciones: (i) ineptitud sustantiva de la demanda por inadecuada escogencia de la acción, pues la acción que debió adelantarse fue la de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la cual se buscara la nulidad del concepto previo desfavorable No. 200 de 2008, emitido por la Dirección Administrativa de la Secretaría Distrital de Gobierno y, (ii) la caducidad de la acción. 2.3.6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído de fecha 25 de noviembre de 2011, decretó la práctica de pruebas pedidas por las partes[6].

Una vez surtido el periodo probatorio, a través de auto del 22 de agosto de 2012, la Sección Tercera, Subsección C de Descongestión de este Tribunal, avocó conocimiento de este asunto para continuar su trámite y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este emitiera concepto[7]. 2.3.7.- La apoderada de Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Gobierno reiteró en su escrito de alegatos de conclusión, los argumentos formulados en la contestación de la demanda en el sentido que el concepto previo favorable No. 060 de 2008 carecía de fundamentos jurídicos que lo respaldaran, teniendo en cuenta que el casino Taj Mahal no podía funcionar en el predio ubicado en la Calle 94 # 13-28 por expresa prohibición del Plan de Ordenamiento Territorial[8]. 2.3.8.- Por su lado, la apoderada de la parte actora hizo lo propio con el fin que se accediera a las pretensiones de la demanda, al estimar que la autoridad demandada con la expedición del concepto previo favorable No. 60 de 2008, generó una convicción de legalidad que le permitió a ETESA expedir el acto administrativo que autorizó la suscripción del contrato CO636, además que la lesión de sus intereses nació del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas[9]. 2.3.9.- A su turno, el apoderado de la Empresa Territorial para la Salud -ETESA- en liquidación, señaló que el actuar de su representada estuvo ajustado a la ley y que no existía nexo de causalidad que uniera a la entidad con el presunto daño alegado[10]. 2.3.10.- El representante del Ministerio Público emitió concepto en el que solicitó negar las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que, por un lado, no evidenció legitimación en la causa por pasiva de la Curaduría Urbana No. 5 al no tener ninguna relación funcional con la Secretaría Distrital de Gobierno ni injerencia en la expedición de los actos administrativos y, por el otro, porque no hay relación directa entre la pérdida económica que representó el cierre del casino y la actuación de las entidades demandadas, pues este cierre fue causado con ocasión de la misma actuación de la sociedad demandante, quien conocía de la imposibilidad de operar la actividad de juegos suerte y azar en el inmueble de su propiedad[11]. 2.3.11.- El apoderado de la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá guardó silencio en esta oportunidad procesal. 2.4.- La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia el día treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012)[12], en la que decidió lo siguiente: “(…)

PRIMERO. Declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría liquídense los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes al interesado. Pasados 2 años sin que hubieran sido reclamados dichos remanentes, se considerarán prescritos a favor de la Rama Judicial. (…)”. Para tomar esta decisión, el a quo consideró que, a diferencia de lo señalado en el relato fáctico y en las pretensiones de la demanda, el hecho generador del daño, cuya indemnización pretende la accionante, no tuvo origen en la expedición del concepto previo no favorable No. 200 del 15 de agosto de 2008, sino en la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008 proferida por la Alcaldía Local de Chapinero, que ordenó el cierre del establecimiento de comercio denominado “Taj Mahal Casino” con fundamento en el referido concepto no favorable; así mismo, en la Resolución No. 693 del 23 de octubre de 2008, proferida por esta misma dependencia, que negó la reposición del acto administrativo anterior y, en el Acto Administrativo No. 1223 del 24 de junio de 2009 de la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá Distrito Capital, que resolvió el recurso de apelación y confirmó la decisión impugnada.

Sostuvo, además, que la sociedad demandante estaba en la obligación de agotar la vía gubernativa y de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA -y no a través de la de reparación directa-, con el fin de atacar la presunción de legalidad de dichos actos administrativos como punto de partida para el posterior reconocimiento de la indemnización reclamada, por lo que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción que propuso el Distrito Capital de Bogotá. La sentencia de primera instancia fue notificada mediante edicto fijado en la Secretaría del Tribunal el veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) y desfijado el veintinueve (29) del mismo mes y año[13]. 2.5.- El recurso de apelación contra la sentencia La parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación por escrito presentado el trece (13) de agosto de dos mil trece (2013)[14], en el que manifestó, en síntesis, su inconformidad con lo decidido en el fallo de primera instancia que declaró la prosperidad de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. Adujo que existe abundante jurisprudencia del Consejo de Estado que indica que, cuando un acto administrativo -a pesar de gozar de legalidad- causa un daño antijurídico a una persona, no procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino la de reparación directa tal como ocurre en el presente caso, por lo que trajo a colación algunas decisiones proferidas por la Sección Tercera de esta Corporación. Por último, indicó que la sociedad actora solicitó concepto previo para la operación de 250 máquinas electrónicas tragamonedas en el predio objeto de la solicitud y la Secretaría de Gobierno dispuso emitirlo de manera favorable; no obstante, con posterioridad, este despacho emitió el concepto previo no favorable No. 060 de 2008 y ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio, de manera tal que, en su criterio, la acción procedente es la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.6.- Trámite en segunda instancia 2.6.1.- El recurso así interpuesto se admitió por esta Corporación por auto del nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013)[15].

Luego, por auto del treinta (30) de octubre de esa anualidad, el despacho corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este emitiera concepto[16]. 2.6.2.- La apoderada de Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Gobierno presentó, el día 7 de noviembre de 2013, escrito de alegatos de conclusión[17], en el que reiteró las razones por las cuales considera que el fallo de primera instancia debe ser confirmado al estar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

Para fundamentar sus conclusiones, señaló que la acción que debió adelantarse fue la de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la cual se buscara la nulidad del concepto previo no favorable No. 200 del 2008 emitido por la Secretaría Distrital de Gobierno y no la de reparación directa como ocurrió en este asunto. Así mismo, hizo un recuento de las actuaciones adelantadas por la administración distrital como en el curso de la Acción Popular No. 2008- 349.

En relación con este último asunto, precisó que el 1 de marzo de 2010 el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia en la que concluyó la existencia de una vulneración del derecho colectivo a la realización de desarrollos urbanísticos con arreglo a las disposiciones jurídicas de manera armónica y ordenada por parte de la Sociedad Gamin Camelot S.A., afectación que, no obstante, cesó el 27 de agosto de 2008 con la expedición de la Resolución No. 550 por la Secretaría de Gobierno de Bogotá. Señaló, finalmente, que esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de segunda instancia proferida el 26 de enero de 2012, entre otras consideraciones. 2.6.3.- La parte actora, en escrito del 19 de noviembre de 2013[[18]], reiteró de manera general los argumentos con los que sustentó la impugnación del fallo de primera instancia, en el sentido de precisar que la empresa demandante solicitó concepto previo para la operación de máquinas electrónicas tragamonedas en el predio objeto de la solicitud y la Secretaría de Gobierno lo emitió de manera favorable; sin embargo, con posterioridad emitió el concepto previo no favorable No. 060 de 2008 y, ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio; por lo anterior, en su criterio, la acción procedente era la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que estima que el fallo de primera instancia deberá ser revocado y accederse a las pretensiones de la demanda. 2.6.4.- El apoderado de ETESA en liquidación, por escrito del 19 de noviembre de 2013[[19]], insistió en los argumentos formulados en su contestación de la demanda; por su lado, tanto el apoderado de la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá como el representante del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

En este estado del proceso, no advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado y se procede a desatar la alzada, a partir de las siguientes: III. CONSIDERACIONES 3.1.- Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito 3.1.1.- Competencia La Sala es competente para conocer del asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado de acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998[[20]], que establece que la Sala Contenciosa Administrativa conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales. 3.1.2.- Legitimación en la causa 3.1.2.1.- La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener una decisión de fondo y sobre ella se ha dicho que: “La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”[21].

Al respecto, se tiene que la sociedad Gaming Camelot S.A. funda sus pretensiones con el propósito de obtener la indemnización de los perjuicios causados como consecuencia de la expedición por parte de la Secretaría Distrital de Gobierno del concepto previo favorable No. 060 de 2008, para la operación de juegos de suerte y azar en el establecimiento de comercio “Taj Mahal” en la ciudad de Bogotá, y su posterior revocatoria por medio del concepto previo no favorable No. 200 de 2008, por lo que se encuentra legitimada en la causa por activa. 3.1.2.2.- En lo que concierne a las entidades demandadas, la Sala observa que las pretensiones se dirigen en contra del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Gobierno; la Empresa Territorial para la Salud -ETESA- y la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá. Así, el Distrito Capital de Bogotá se encuentra legitimado en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que, por conducto de la Secretaría Distrital de Gobierno, profirió el concepto previo favorable No. 060 de 2008 y su posterior revocatoria a través del concepto previo no favorable No. 200 de 2008, actuaciones sobre las cuales la parte actora alega la causación de un daño antijuridico y en consecuencia demanda su reparación. 3.1.2.3.- En cuanto a la Empresa Territorial para la Salud -ETESA-, la Sala observa que respecto de ella se efectuó una imputación fáctica y jurídica concreta en el líbelo de la demanda, de manera tal que, en principio, por razones de su deber misional, resulta necesaria su comparecencia al proceso; no obstante, es preciso recordar que esta entidad fue creada por medio de la Ley 643 de 2001 como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al entonces Ministerio de Salud -hoy Ministerio de Salud y Protección Social-, cuyo objeto consistía en la explotación como arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar.

Posteriormente, la Ley 175 de 2010 ordenó su supresión y dio inició a su proceso de liquidación. Para tal propósito, el artículo 1 ejusdem dispuso que este proceso debería concluir en un plazo no superior a un (1) año, contado a partir de la vigencia de esta disposición; sin embargo, este plazo fue prorrogado inicialmente hasta el 31 de diciembre de 2011 por el artículo 1 del Decreto 4816 de 2010; luego, fue adicionado hasta el día 30 de abril de 2012 por medio del Decreto 4961 de 2011 y, finalmente, hasta el día treinta y uno (31) de agosto de 2012, por el artículo 1 del Decreto 873 de 2012.

Además de lo anterior, el parágrafo 2 del artículo 19 de la Ley 175 de 2010 dispuso que, con el “propósito de garantizar la adecuada defensa del Estado, el liquidador de la entidad, como representante legal de la misma, continuará atendiendo, dentro del proceso de liquidación y hasta tanto se efectúe la entrega de los inventarios, conforme a lo previsto en el Decreto 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006, los procesos judiciales y demás reclamaciones en curso o los que llegaren a iniciarse dentro de dicho término”.

Por último, el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, -Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional-, modificado por el Art. 19 de la Ley 1105 de 2006, estableció que “si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto.

Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley.” (Subraya fuera del texto original). Pues bien, con fundamento en estas disposiciones, el Ministerio de Salud y Protección Social concurrió al presente proceso en defensa de los intereses de la extinta Empresa Territorial para la Salud -ETESA-, para lo cual, por conducto de la Directora Jurídica de la entidad constituyó apoderado judicial que fue reconocido por el despacho del magistrado sustanciador por medio de auto del 8 de julio de 2019[[22]].

Teniendo en cuenta que con ocasión de la liquidación de ETESA, la defensa judicial de sus intereses recae en la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social –de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el art. 19 de la Ley 1105 de 2006-, en el presente caso se debe dar aplicación al artículo 60, inciso 2 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto establece: “(…) Si en el curso del proceso sobreviene la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores del derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter.

En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran (…)” Por consiguiente, la Sala reconocerá a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social su condición de sucesora procesal de la extinta Empresa Territorial para la Salud -ETESA-, razón por la cual así será declarado en la presente sentencia, según lo dispuesto en el artículo 60, inciso 2 del C.P.C. y, por tanto, en estas condiciones, se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 3.1.2.4.- Frente a la comparecencia al proceso de la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá, la Sala reitera la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación que ha sostenido que, teniendo en consideración que estos entes no son personas jurídicas de derecho público, no cuentan, por tanto, con capacidad para ejercer derechos, contraer obligaciones y ser representadas en un proceso judicial[23], además que, la eventual responsabilidad que surja del ejercicio de sus actuaciones recaerá en la persona del curador urbano -al tratarse de un particular que ejerce funciones públicas-, quien deberá ser debidamente convocado al proceso, circunstancia que no ocurrió en el asunto sub lite.

Naturaleza de la función del curador urbano. El curador urbano ejerce una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes, a través del otorgamiento de licencias de parcelación, urbanización, subdivisión y de construcción”. Artículo 75. Autonomía y responsabilidad del curador urbano. El curador urbano es autónomo en el ejercicio de sus funciones y responsable disciplinaria, fiscal, civil y penalmente por los daños y perjuicios que causen a los usuarios, a terceros o a la administración pública en el ejercicio de su función pública”.

Así, con fundamento en el contenido de las disposiciones citadas se puede concluir que el curador urbano es un particular encargado de tramitar, estudiar y expedir licencias de construcción o de urbanismo, y que el ejercicio de sus actividades implica el desarrollo de una función pública que el Estado, por mandato constitucional, ha conferido a los particulares de conformidad con los artículos 123[[25]] y 210[[26]] de la Constitución Política.

Así, teniendo en cuenta que las curadurías urbanas carecen de personería jurídica, recae en el curador urbano la responsabilidad que surja de dichas actuaciones. En cuanto a la representación de las entidades públicas o los particulares que ejercen funciones públicas –como los curadores urbanos-, el artículo 149 del CCA establece lo siguiente: “(…) Artículo 149.

Representación de las personas de derecho público. Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados (…)” Siendo de esta manera las cosas, encuentra la Sala que si bien la parte demandante formuló demanda en contra de la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá, esta no era la llamada para integrar el contradictorio, pues, como se explicó, las curadurías urbanas no son personas jurídicas y, por lo tanto, no tienen capacidad para ser representadas en un proceso judicial, además que al presente proceso no fue convocado el curador urbano cuyas actuaciones fueron objeto de censura por la parte actora -como particular que cumple funciones públicas-, razón por la cual se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá. 3.1.3.- Asuntos por resolver por parte de la Sala Conforme a los argumentos planteados en el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si la acción de reparación directa es procedente para solicitar la reparación del presunto daño causado a la parte actora, como consecuencia de la expedición por parte de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá del concepto previo favorable No. 060 de 2008, para la operación de juegos de suerte y azar en el establecimiento de comercio denominado “Taj Mahal” en esta ciudad, y su posterior revocatoria por medio del concepto previo no favorable No. 200 de 2008.

Una vez superado este análisis, si a ello hay lugar, la Sala deberá decidir si se confirma la decisión del a quo que declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. En el evento de que la Sala encuentre procedente la revocación de la sentencia recurrida, deberá acometer el estudio de fondo para determinar si las demandadas causaron a la actora un daño antijurídico por quebrantamiento de derechos derivados de una situación jurídica consolidada, y si tal daño debe ser reparado por aquellas. 3.2.- Hechos probados De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, que son de naturaleza documental[27], la Sala tiene por probados los siguientes hechos relevantes: 1.

La sociedad Gaming Camelot S.A., es una sociedad comercial cuyo objeto principal es la explotación de juegos de suerte y azar, la cual fue constituida por escritura pública No. 1206 de la Notaría 30 de Bogotá, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal del 24 de febrero de 2010. 2. El 26 de febrero de 2008, la Directora Administrativa de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., emitió el Concepto Previo Favorable No. 060 a favor del establecimiento de comercio denominado “Taj Mahal Casino”, ubicado en la Calle 94 # 13-28 – antigua Calle 94 No. 15-28 de Bogotá D.C., con fundamento en el concepto de uso número CU08-5-0312 del 21 de febrero de 2008, expedido por la Curaduría Urbana No. 5, “para la operación de DOSCIENTAS CINCUENTA (250) MÁQUINAS DE SUERTE Y AZAR, informadas en la solicitud materia de estudio”, por cumplir los requisitos exigidos por el artículo 11 del Decreto 350 de 2003”. 3.

El 30 de mayo de 2008, la Vicepresidencia Comercial de la Empresa Territorial para la Salud -ETESA-, profirió la Resolución No. 81208 en la que otorgó autorización a la sociedad Gaming Camelot S.A., para la operación de 250 máquinas electrónicas tragamonedas en el establecimiento de comercio denominado “Taj Mahal Casino”. 4. El 10 de julio de 2008, la Empresa Territorial para la Salud -ETESA- y la sociedad Gaming Camelot S.A. celebraron el Contrato de Concesión No. C0636 para la operación de juegos localizados de suerte y azar, con vigencia de cinco (5) años y por un valor de $2.105.907.570.oo. 5.

El 15 de agosto de 2008, la Directora Administrativa de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. emitió el Concepto Previo No Favorable No. 200 que revocó el Concepto Previo Favorable No. 060 del 26 de febrero de 2008, con fundamento en que este último “actualmente carece de fundamento técnico y jurídico, razón por la cual es pertinente reconsiderarlo y en su lugar emitir CONCEPTO PREVIO NO FAVORABLE, al establecimiento de comercio denominado TAJ MAHAL CASINO, ubicado en la Calle 94 No. 13-28, antigua Calle 94 No. 15-28, Localidad de Chapinero, para la operación de DOSCIENTAS CINCUENTA (250) MÁQUINAS DE SUERTE Y AZAR, de conformidad con el pronunciamiento realizado por la Secretaría Distrital de Planeación mediante Oficio No. 2008-624-014640-2 del 4 de julio de 2008”. 6.

El 27 de agosto de 2008, la Alcaldía Local de Chapinero profirió la Resolución No. 550 en la que ordenó a la sociedad Gaming Camelot S.A., “en su calidad de propietario y/o responsable del establecimiento de comercio con actividad comercial “CASINO-JUEGO DE SUERTE Y AZAR”, y/o quien en la actualidad haga sus veces, ubicado en la CALLE 94 No. 13- 28 de esta ciudad, Y/O A QUIEN EN LA ACTUALIDAD HAGA SUS VECES, proceder al CIERRE DEFINITIVO e inmediato a partir de la ejecutoria de la presente resolución, de conformidad con la parte motiva de este proveído”.

(La subraya es del texto original). 7. El 23 de octubre de 2008, la Alcaldía Local de Chapinero expidió la Resolución No. 693 en la que dispuso confirmar en su integridad la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008, proferida por ese despacho, por la cual ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio denominado “Taj Mahal Casino”. 8.

El 28 de octubre de 2018, en el trámite de la acción popular No. 2008- 349 formulada contra la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., la Empresa Territorial para la Salud -ETESA- y la sociedad Gaming Camelot S.A., el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bogotá decretó medidas cautelares y ordenó a la Empresa Territorial para la Salud -ETESA-, suspender provisionalmente los efectos de la Resolución No. 81208 del 30 de mayo de 2008 y del contrato de concesión No. C0636 del 10 de julio de 2008 celebrado con la sociedad Gaming Camelot S.A. 9.

El 26 de noviembre de 2008, la Vicepresidencia Comercial de la Empresa Territorial para la Salud -ETESA-, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bogotá en decisión del 28 de octubre de 2018, profirió la Resolución No. 82570 que suspendió los efectos de la Resolución No. 81208 del 30 de mayo de 2008 y del Contrato de Concesión No. CO636 del 10 de julio de esa anualidad suscrito con la sociedad demandante. 10.

El 24 de junio de 2009, la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., desató el recurso de apelación formulado por la sociedad Gaming Camelot S.A. contra la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008, expedida por la Alcaldía Local de Chapinero, en el sentido de confirmar en su integridad esta decisión que ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio denominado “Taj Mahal Casino”. 11.

El 1 de marzo de 2010, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá, en el trámite de la acción popular No. 2008- 349, profirió fallo de primera instancia en el que constató que la empresa Gaming Camelot S.A., vulneró de manera efectiva al derecho colectivo “a la realización de desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera armónica y ordenada dando prevalecia (sic) al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, el cual cesó desde el 27 de agosto de 2008 mediante la Resolución No. 550 expedida por la Secretaría de Gobierno, Alcaldía Local de Chapinero, fecha en que se cerro (sic) de manera definitiva el casino”. 12.

El 26 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión proferida el 1 de marzo de 2010 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá en el curso de la acción popular No. 2008-349; no obstante, modificó los numerales cuarto y quinto de la sentencia al disponer, por una parte, la cancelación de la medida cautelar proferida mediante auto del 28 de octubre de 2008 por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito de Bogotá y, por otra, señaló que, como consecuencia de la declaración de violación de los derechos colectivos imputables a la empresa Gaming Camelot S.A., esta no podrá derivar derecho alguno de los actos expedidos por el Curador Urbano No. 5 contenidos en el concepto 060 de 2008, ni en los demás actos administrativos que se hubiesen expedido o celebrado con base en dicho concepto. 3.

De la debida escogencia de la acción En el sub lite, la definición acerca de la procedibilidad de la acción ejercida debe ir aparejada del estudio de las circunstancias fácticas que rodearon la controversia, con el fin de establecer, precisamente, la fuente del daño cuya reparación pretende la parte actora, fuente que a juicio de la sociedad demandante, reside en la expedición por parte de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá del Concepto Previo Favorable No. 060 de 2008, para la operación de juegos de suerte y azar en el establecimiento de comercio denominado “Taj Mahal” en esta ciudad, y su posterior revocatoria por medio del Concepto Previo No Favorable No. 200 de 2008.

Así las cosas, la actora pretende la declaración de responsabilidad de las entidades demandadas con ocasión de la expedición del citado Concepto Previo No Favorable No. 200 de 2008, decisión que a su juicio determinó la causación de los perjuicios cuya reparación pretende mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, en la medida que, considera que su pretensión indemnizatoria no se encuentra atada o subordinada a la declaración de nulidad de esta decisión. No obstante, en criterio de esta Sala de Subsección, el medio procesal escogido por la parte actora no es el pertinente para la solución de la controversia, tal como pasa a explicarse a continuación: Para resolver la controversia así planteada, esta colegiatura tomará en consideración que la jurisprudencia de la Corporación ha sido pacífica en señalar que “(…) la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional”[28].

En este sentido, las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están al arbitrio de la escogencia del interesado, pues se trata de normas de orden público y de imperativo cumplimiento. Este aspecto ha merecido pronunciamientos de la Corporación del siguiente tenor[29]: “(…) La Sala relieva cómo a cada acción le corresponde una pretensión, según los hechos que conforman o constituyan el conflicto.

El sistema procesal para endilgarle al Estado responsabilidad por daños está, en consecuencia, configurado por los arts. 85, 86 y 87 C.C.A. No se trata de un aspecto o tema librado o la voluntad de la parte actora, o de quien va a accionar. Si de los hechos se desprende una relación laboral, de carácter estatutario, el conflicto surgido deberá ser tramitado procesalmente por la acción prevista en el art. 85 del C.C.A. Si de esos hechos en cambio, se desprende la existencia de una relación contractual, el conflicto se deberá examinar por la acción del art. 87.

Y si el conflicto de intereses no surge de ninguna relación jurídica en particular, sino que se fundamenta en el neminem laedere, la acción para enjuiciarlo será el art. 86 del C.C.A. Las pretensiones deben corresponder y armonizar con los hechos y con la acción que éstos determinen. Es en la demanda donde deben quedar debidamente fijados los hechos, planteada la acción y exigida la pretensión.” De esta manera, la acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, persigue la indemnización de perjuicios originados en un hecho, omisión, operación administrativa y la ocupación temporal o permanente de un inmueble.

Ahora bien, es posible que, de forma excepcional, se demande por la vía de la reparación directa la indemnización de perjuicios irrogados o producidos por un acto administrativo legal, es decir, frente al cual no se realiza un juicio o reproche de legalidad, caso en el cual, la exposición de la causa petendi debe revelar la quiebra que en el principio de igualdad, que debe presidir la distribución de las cargas públicas, produjo dicho acto.

Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 ibidem, procura la nulidad de un acto administrativo cuando se considera que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho, así como la indemnización de los perjuicios causados con el acto.

Esta ha sido establecida para dar cauce a las pretensiones de restablecimiento de derechos subjetivos lesionados por causa de la expedición de actos administrativos ilegales, y su ratio reside, justamente, en el atributo característico de obligatoriedad, del acto administrativo en cuanto producto de un poder normativo heterónomo, cuyo presupuesto metodológico radica en la presunción de legalidad que cobija al acto producto de su actuación. A consecuencia de esta, mientras el acto no sea anulado o a lo menos suspendido, él gozará de ejecutividad, y será obligatorio para la administración el hacerlo cumplir en ejercicio de sus poderes ejecutorios.

A su vez, por causa de su obligatoriedad, mal podría el juez conceder restablecimiento alguno de derechos subjetivos si su estado tiene causa en un acto que goza de presunción de legalidad. Como puede apreciarse sin dificultad, las dos acciones comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente o causa del daño, lo que genera que exista una distinta formulación de las pretensiones y un término o plazo distinto de caducidad para ejercerlas.

Entonces, si el daño tuvo origen en un acto administrativo, por regla general[30], la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño consistió en un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la Administración deberá formularse a través de la acción de reparación directa[31].

La importancia de la distinción entre estas acciones radica en la posibilidad del juez para decidir el fondo de la controversia, pues la elección indebida de la acción genera una ineptitud sustantiva de la demanda que deriva en un fallo inhibitorio. Con esta claridad conceptual, la Sala advierte que en la demanda presentada la sociedad Gaming Camelot S.A. solicitó, en ejercicio de la acción de reparación directa, que se declare la responsabilidad civil y administrativa de los entes demandados por los daños y perjuicios sufridos “como consecuencia de la expedición del acto administrativo Concepto Previo Favorable No. 060 de 2008, para la operación de juegos de suerte y azar en el establecimiento de comercio TAJ MAHAL CASINO, por parte de la SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. y su revocatoria irregular mediante el Concepto Previo No Favorable No. 200 de 2008, que dio origen al cierre definitivo del establecimiento de comercio, por ser imposible su operación de conformidad con la normativa del POT.” Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condene a las demandadas a pagar los perjuicios que estimó en la suma de $6.315.472.031,39 a título de indemnización del daño material en la modalidad de daño emergente, así como la suma de $37.131.293.124 por concepto de lucro cesante consolidado y, además, la suma de $10.396.762.075 por daño al buen nombre de la empresa demandante, condenas que pretende obtener sin haber deprecado previamente la nulidad de los actos que considera fuente de los perjuicios reclamados, el Concepto Previo No Favorable No. 200 de 2008 que revocó el Concepto Previo Favorable No. 060 de 2008, proferidos por la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá, relacionados con la operación de juegos de suerte y azar en el establecimiento de comercio denominado “Taj Mahal Casino”.

Ahora bien, en este punto la Sala coincide con el análisis efectuado por el a quo en el sentido que, a diferencia de lo alegado por la sociedad demandante, el hecho generador del daño, cuya indemnización se pretende, no fue la expedición del Concepto Previo No Favorable No. 200 de del 15 de agosto de 2008 de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., sino el cierre definitivo del establecimiento de comercio denominado “Taj Mahal Casino” de propiedad de la sociedad Gaming Camelot S.A., ordenado a través de la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008, expedida por la Alcaldía Local de Chapinero de Bogotá D.C., con fundamento, precisamente, en el citado concepto previo no favorable.

Consta, además, que esta decisión fue confirmada por la Resolución No. 693 del 23 de octubre de 2008 proferida por la Alcaldía Local de Chapinero que negó la reposición de la anterior medida, así como por el acto administrativo No. 1223 del 24 de junio de 2009 de la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., que desató el recurso de apelación y confirmó la decisión impugnada.

Es así como el inciso final del artículo 32 de la Ley 643 de 2001 -Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar-[32], establecía que los juegos localizados de suerte y azar que operaran con equipos o elementos de juego en establecimientos de comercio, debían contar con el concepto previo favorable del alcalde en donde ejecutaran su actividad como requisito necesario para la autorización que expedía la extinta Empresa Territorial para la Salud -ETESA-, además que, si bien el artículo 1 de la Ley 232 de 1995 -Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales-, establecía que a estos establecimientos de comercio no les era exigible licencia de funcionamiento, el artículo 2 ejusdem indicaba que, en todo caso, estaban obligados a cumplir con las normas referentes al uso del suelo y las autoridades podrían verificarlos en cualquier momento, entre otras facultades[33].

Estas circunstancias indican que la sociedad Gaming Camelot S.A. estaba en la obligación de acudir a la jurisdicción contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA, con el propósito de cuestionar la legalidad de los actos administrativos antes señalados y buscar consecuencialmente la reparación de los perjuicios alegados, en el entendido que el concepto previo favorable que debía rendir la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. para la operación localizada de juegos de suerte y azar, era un elemento constitutivo de un acto administrativo complejo que para su formación requería la reunión de varias voluntades que se integraron con una unidad de objeto y fin, tal como ocurrió en este asunto con la expedición de la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008 la Alcaldía Local de Chapinero de Bogotá D.C., que ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio de propiedad de la sociedad demandante, con fundamento en el aludido concepto previo no favorable No. 200 de 2008[[34]].

Además, no resulta explicable para esta judicatura, la decisión de la sociedad demandante de no controvertir la legalidad del acto que consideraba como fuente de los perjuicios reclamados, puesto que, el análisis integral de la demanda permite apreciar, sin dificultad, que la sociedad Gaming Camelot S.A. sí formuló cargos en contra de la validez del Concepto Previo No Favorable No. 200 de 2008.

Al punto, en el numeral 2 de las “Consideraciones Jurídicas”, se afirmó lo siguiente[35]: “(…) La revocación del Concepto Previo Favorable No. 060 de 2008, se realizó sin observancia del procedimiento establecido para el efecto y por ende, violando el derecho fundamental al debido proceso que consagra el artículo 29 de la Carta Política, además del artículo 73 inciso 1º del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 149 ibidem.

(…) Al respecto, existe una extensa línea jurisprudencial tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, en la que se ha desarrollado el tema y que se resume en señalar que los actos administrativos expresos expedidos por la administración que reconocen un derecho subjetivo no son revocables por ésta sino en los términos ya indicados del artículo 73, inciso 1 del CCA.

En tal virtud, cuando la administración observe que un acto de esta naturaleza es contrario a la Constitución o la ley debe proceder a demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 149 inciso 1 del C.C.A.), pero no podrá revocarlo directamente, pues la decisión unilateral del ente público toma de sorpresa al afectado, introduce un pernicioso factor de inseguridad y desconfianza en la actividad de la administrativa, quebranta el principio de la buena fe (artículo 83 C.P.) y delata indebido aprovechamiento del poder que ejerce, sobre la base de la debilidad del administrado (…)”.

Líneas más adelante, la parte actora protestó que la Directora Administrativa de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C., para tomar la decisión de revocar el Concepto Previo Favorable No. 060 del 26 de febrero de 2008, omitió el trámite previsto en el artículo 73 del C.C.A. Sobre el particular se dijo en la demanda[36]: “(…) El Concepto Previo Favorable No. 060 de 2008 que emitió la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá, era un acto administrativo que creó una situación jurídica de carácter particular y concreta y fue revocado por la misma entidad mediante el Concepto Previo No Favorable No. 200 de 2008, sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

Dicho Concepto Previo Favorable No. 060 de 2008 no resultó de la aplicación de las causales previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, el Concepto Previo Favorable no ocurrió por medios ilegales, razón por la que también era necesario el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Y finalmente, la revocación proveniente del Concepto Previo No Favorable No. 200 de 2008, no se realizó para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidieran en el sentido de la decisión. Desde la perspectiva anotada, es clara la violación el (sic) debido proceso establecido en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo para la revocación de los actos particulares y concretos, pues cuando la administración observó que su acto (Concepto Previo Favorable No. 60) era contrario a la ley y en particular, contrario al Plan de Ordenamiento Territorial, debió proceder a solicitar el consentimiento expreso y escrito de nuestra representada para proceder a su revocación o a demandar su propio acto ante la jurisdicción de los contencioso administrativo, pero no podía revocarlo directamente, toda vez que el acto unilateral de la administración no se produjo en virtud del silencio administrativo positivo, ni de una abierta actuación ilícita o fraudulenta, debidamente probada”.

Finalmente, frente al entendimiento que la parte actora tiene sobre la naturaleza y los efectos jurídicos del concepto previo para operar juegos localizados en establecimientos de comercio de cara a la actuación adelantada por la Secretaría Distrital de Gobierno, la demanda indicó[37]: “(…) debe reiterarse que el Concepto Previo Favorable No. 060 de 2008, SÍ se constituyó en un permiso de funcionamiento de la actividad de suerte y azar en el predio correspondiente por parte del Alcalde Mayor de Bogotá, precisamente porque, como ya se indicó, aun cuando ETESA sea el órgano dotado de la facultad para adoptar la resolución, ese poder no puede ejercerse válidamente sin el concurso de la Alcaldía Mayor – Secretaría de Gobierno, dado que el Concepto Previo Favorable es un requisito indispensable para la formación de la resolución mediante la cual se autoriza la concesión. Evidentemente, el deber de oír previamente la opinión del alcalde del municipio donde va a operar el juego no es facultativo, ni faculta tampoco la decisión de autorizar la operación cuando quiera que el concepto sea desfavorable, pues en cualquier caso, la opinión del alcalde es de obligatorio cumplimiento para ETESA: si no hay Concepto Previo Favorable no habrá autorización de operación y en el presente caso lo hubo y por eso se suscribió un contrato de concesión. La Secretaría de Gobierno no ha tenido en cuenta que cualquier decisión que la Administración adopte debe ser adecuada a los fines de la norma que otora la facultad respectiva y que debe existir una proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia la administración y la consecuencia jurídica que genera (…)”.

Pues bien, a partir del análisis integral de la demanda y, teniendo en cuenta los apartes de ese texto, antes transcritos, la Sala concluye: Que el hecho generador del daño cuya indemnización se pretende no residió en la expedición del Concepto Previo No Favorable No. 200 del 15 de agosto de 2008, sino el cierre definitivo del establecimiento de comercio dispuesto en la Resolución No. 550 del 27 de agosto de 2008 de la Alcaldía Local de Chapinero de Bogotá D.C. -que acogió el concepto previo no favorable aludido al tratarse de un acto administrativo complejo-, decisión que fue confirmada por la Resolución No. 693 del 23 de octubre de 2008 -que negó la reposición de la anterior medida-, así como por el acto administrativo No. 1223 del 24 de junio de 2009 de la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., que resolvió el recurso de apelación y confirmó la decisión cuestionada.

Que la demandante, en consecuencia, estaba en la obligación de acudir a la jurisdicción contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA., con el fin de controvertir la legalidad de los actos administrativos antes señalados y buscar la reparación de los perjuicios alegados.

Que además la parte demandante no incluyó pretensión alguna en procura de la declaración de nulidad del acto administrativo que consideraba como fuente de los perjuicios reclamados y que, en su lugar, pidió que se le reconocieran directamente los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, daño emergente y daño al buen nombre de la sociedad demandante, causados desde la revocatoria directa del Concepto Previo Favorable No. 060 de 2008, a través del Concepto Previo No Favorable No. 200 de esa anualidad.

Que la parte actora, dentro de los hechos de la demanda, así como en algunos de los fundamentos de derecho, lejos de dar cuenta de la quiebra que en el principio de igualdad que debe presidir la distribución de las cargas públicas produjo del Concepto Previo No Favorable No. 200 de 2008, controvirtió con abundantes razones su legalidad y validez, lo que permite inferir que dentro de una misma demanda se introdujeron, de manera simultánea, razones de hecho y de derecho correspondientes a dos acciones contenciosas diferentes, es decir, fundamentos concernientes a la acción de reparación directa y a la de nulidad y restablecimiento del derecho, aspecto que resulta improcedente de conformidad con la estructura normativa del Código Contencioso Administrativo.

Desconoció la accionante, entonces, con su proceder procesal, que cada acción responde a supuestos diferentes en la medida que, si el daño tuvo origen en un acto administrativo la acción a incoar es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño consistió en un hecho, omisión u operación administrativa, la acción procedente corresponde a la de reparación directa.

No obstante, teniendo en consideración que el Juez, con el propósito de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia y evitar fallos inhibitorios derivados de la indebida escogencia de la acción, tiene la potestad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demanda cuando la parte haya señalado la vía procesal inadecuada con el propósito de que las sentencias se basen en una verdad judicial que se acerque lo más posible a la verdad real[38], se procederá a estudiar el asunto bajo el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del CCA, teniendo en consideración que la demanda fue presentada dentro del plazo previsto en el artículo 136.2 ejusdem, que establece que el término de caducidad “es de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto”[39].

Al punto, el numeral 12 del artículo 150 del CPC dispone que el juez deberá apartarse del conocimiento del proceso por haber dado consejo o concepto fuera de la actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. Como los hechos en los cuales se funda el impedimento manifestado se subsumen en la causal invocada, porque en el asunto actuó como Procurador 11 Judicial Administrativo II ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y emitió concepto, se aceptará el impedimento. 3.5.

Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma no se efectuará condena en costas alguna. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión y, en consecuencia, PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: TENER como sucesora procesal de la Empresa Territorial para la Salud -ETESA- a la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Curaduría Urbana No. 5 de Bogotá D.C., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: ACEPTAR el impedimento del magistrado Nicolás Yepes Corrales.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: En firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado ----------------------- [1] Folio 48 del cuaderno 1. [2] Folio 62 del cuaderno 1. [3] Folio 64 del cuaderno 1. [4] Folio 69 al 93 del cuaderno 1. [5] Folio 94 al 110 del cuaderno 1. [6] Folio 159 del cuaderno 1. [7] Folio 178 del cuaderno 1. [8] Folio 179 al 211 del cuaderno 1. [9] Folio 212 al 215 del cuaderno 1 [10] Folio 216 al 220 del cuaderno 1 [11] Folio 222 al 236 del cuaderno 1 [12] Folio 245 al 252 del cuaderno principal [13] Folio 253 del cuaderno principal. [14] Folios 254 al 262 del cuaderno principal. [15] Folio 268 del cuaderno principal. [16] Folio 270 del cuaderno principal. [17] Folio 271 al 306 del cuaderno principal. [18] Folio 309 al 311 del cuaderno principal. [19] Folio 307 al 308 del cuaderno principal. [20] Es preciso advertir que el artículo 308 de la ley 1437 de 2011, establece que el nuevo Código “(…) sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, Rad. 10973. [22] Folio 345 del cuaderno principal. [23] Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del doce (12) de junio de dos mil diecisiete (2017), Rad.

No. 05001-23-33-000-2016-00151-01 (57787). [24] “Artículo 101- Modificado por el art. 9 de la Ley 810 de 2003. Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de urbanismo o de construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos de urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de la ciudad que la administración municipal le haya determinado como de su jurisdicción. La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigente en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y construcción.” [25] “Artículo 123.

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” [26] “Artículo 210.

Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes.” [27] Prueba documental obrante en los cuadernos de pruebas No. 1 y 2 [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 26.758.

Así mismo, ver, entre otras, las sentencias de 7 de junio de 2007, Exp. 16.474; del 19 de julio de 2007, Exp. 30.905; del 31 de agosto de 2005, Exp. 29.511. [29] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de enero de 1997, Exp. 12432. [30] La jurisprudencia de la Corporación ha admitido la procedencia de la acción de reparación directa por daños causados por actos administrativos, cuya legalidad no se cuestiona, es decir, cuando el acto administrativo legal ha sido la fuente de los perjuicios reclamados: “Así como puede haber responsabilidad por la conducta irregular de la administración, traducida en hechos materiales cuando el daño sea antijurídico, así podrá darse la responsabilidad de la administración, por el acto administrativo regular o legal, cuando la lesión no nace del desajuste con el ordenamiento sino del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, faceta del principio de la igualdad ante las cargas públicas, que contempla el artículo 13 de la Carta”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, expediente 7.303. [31] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 1994, Exp. 9.589 y sentencia del 27 de abril de 2007, expediente 19.846. [32] “Artículo 32. Juegos localizados. Son modalidades de juegos de suerte y azar que operan con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los cuales asisten los jugadores como condición necesaria para poder apostar, tales como los bingos, videobingos, esferódromos, máquinas tragamonedas, y los operados en casinos y similares.

Son locales de juegos aquellos establecimientos en donde se combinan la operación de distintos tipos de juegos de los considerados por esta ley como localizados o aquellos establecimientos en donde se combina la operación de juegos localizados con otras actividades comerciales o de servicios. (…) Los juegos localizados que a partir de la sanción de la presente ley pretendan autorización de la Empresa Territorial para la Salud -ETESA-, deberán contar con concepto previo del alcalde donde operará el juego”.

(Inciso modificado por el artículo 21 del Decreto 130 de 2010, y aclarado por el Artículo 101 de la Ley 788 de 2002, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”. [33]Ley derogada por el artículo 242 de la Ley 1801 de 2016 [34] Sobre la naturaleza del acto administrativo complejo ver, entre otras decisiones, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 14 de febrero de 2012, Rad.: 11001-03-26-000-2010-00036-01. [35] Folio 23 del cuaderno 1 [36] Folio 26 del cuaderno 1 [37] Folio 31 del cuaderno 1 [38] Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y Sentencia SU- 238-19, M.P. Diana Fajardo Rivera. [39] Folio 1 al 47 del cuaderno 1 [40] Artículo 137.

Contenido de la Demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: (…) 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. (Aparte declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 197/99, “(…) bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución.”. [41] Folio 222 al 236 del cuaderno 1