ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ASUNTOS PRECONTRACTUALES / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / PLIEGO DE CONDICIONES / OFERTA ARTIFICIALMENTE BAJA / FALSA MOTIVACIÓN / LUCRO CESANTE A partir de los elementos de convicción aportados al expediente, la Sala encuentra que las reglas del pliego de condiciones, establecieron un presupuesto oficial distinguido por subitems, la presentación de ofertas y su adjudicación por subitem y la evaluación económica teniendo en cuenta el valor unitario total por subitem, y no se contempló una calificación por valor unitario de los elementos requeridos. […] La motivación expuesta por la entidad en el acto de adjudicación no permite descartar el precio artificialmente bajo en la propuesta […], toda vez que no requirió al proponente para que justificara las razones por las cuales ofrecía el elemento unitario a un costo diametralmente inferior que el de sus demás contrincantes y tampoco se verificó que el mismo fuera coincidente con el precio usual de mercado. […] Bajo el análisis precedente, la motivación expuesta por la entidad en el acto de adjudicación respecto al ítem n.º 2 del subitem 1 resulta ser falsa, porque no descartó a través de una conducta diligente la ausencia de un precio artificialmente bajo en uno de los elementos de la propuesta presentada por Coimfa Ltda., y en consecuencia no respondió en debida forma la observación presentada por el oferente Autocar´s & Cía. Ltda., que reclamaba el rechazo de la propuesta aludida. […] En los términos precitados, la Sala considera que el acto administrativo adolece de falsa motivación, cargo suficiente para enervar la presunción de legalidad que le cobijaba. […] En tal sentido, procede el reconocimiento de indemnización de perjuicios por concepto de lucro cesante que corresponde a la utilidad esperada.

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / RECHAZO DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA [E]l rechazo de las ofertas presentadas en un proceso de selección debe provenir de su cotejo con causales de eliminación previamente establecidas en la ley, o de la inobservancia de los requisitos determinados en los pliegos de condiciones en los que se haya establecido que tal circunstancia de lugar al rechazo de la propuesta y que resulte determinante en la comparación de las ofertas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la objetividad que debe caracterizar el proceso de selección del contratista, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, rad. 17783, C. P. Myriam Guerrero de Escobar. OFERTA ARTIFICIALMENTE BAJA / PRECIO ARTIFICIALMENTE BAJO / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / RECHAZO DE LA OFERTA [E]l numeral 6º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 edifica la responsabilidad de los contratistas que “formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato”.

En principio, del contenido normativo citado se extrae que la responsabilidad surge a partir de que el oferente adquiere la condición de contratista del Estado, por un evento ocurrido en la etapa precontractual, que consiste en haber presentado una propuesta engañosa o artificiosa, con el único objetivo de ser escogido como adjudicatario del contrato. […] Por vía jurisprudencial se ha considerado que aunque la Ley 80 de 1993 no contenga una disposición que expresamente establezca el rechazo de la oferta por contener precios artificialmente bajos, en el deber de la Administración de comparar las ofertas consultando los precios del mercado, debido a la responsabilidad futura de los contratistas cuando han fijado condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas, se encuentra cimentada su facultad para descalificar a los oferentes i. cuando las propuestas no cumplan los requisitos que permitan compararlas entre sí para obtener una selección objetiva, ii. cuando los ofrecimientos efectuados contrastados con los precios del mercado resulten artificialmente bajos, lo cual puede acarrear para la Administración la inejecución del contrato o futuras reclamaciones del contratista, o iii) en eventos consagrados en el pliego de condiciones, siempre y cuando no sean contrarios a la ley. […] En tal sentido, una propuesta con condiciones económicas artificialmente bajas es aquella que contiene “un precio irrisorio o falso como valor de los bienes y servicios que se pretenden contratar, frente a lo que realmente arroja la realidad económica y financiera del mercado y las condiciones del proponente”, en contravía con las prácticas de la libre competencia para poner en peligro la ejecución del contrato futuro.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 NUMERAL 6 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el rechazo de la oferta por contener precios artificialmente bajos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, rad. 17783, C. P. Myriam Guerrero de Escobar. EVALUACIÓN DE LA OFERTA / PRECIO DE MERCADO / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / OFERTA ARTIFICIALMENTE BAJA [C]on independencia de la forma en que la entidad decida realizar la evaluación económica de los precios ofertados por cada proponente, el proponente debe asegurar que el precio de cada uno de los elementos ofertados se encuentre justificado.

Por su parte, como se advirtió en precedencia, la entidad está obligada, al momento de efectuar la comparación de las propuestas, a consultar los precios del mercado y a requerir al proponente que presente una oferta con precios dudosos frente a su correspondencia con la realidad comercial, para que justifique la razón de su oferta en las condiciones así planteadas.

La exigencia anterior, no tiene otro propósito distinto al de asegurar la ejecución del futuro contrato, y evitar modificaciones que pretendan conjurar los efectos de la presentación de una oferta bajo condiciones económicas artificialmente bajas. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del consejero Alberto Montaña Plata. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00449-01(43738) Actor: RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCARS CIA. LTDA. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Acción procedente para demandar la legalidad de los actos administrativos de adjudicación; presentación de propuesta con condiciones económicas artificialmente bajas como causal de rechazo en licitación pública.

Nulidad del acto de adjudicación. Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 11 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión (fls. 147 a 151, c. ppal., segunda instancia), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fl. 151 vto., c. ppal., segunda instancia).

SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Rectificadora de Motores Autocar´s & Cía. Ltda. demandó la nulidad de la resolución n.° 113 fechada el 5 de julio de 2007, mediante la cual el Ejército Nacional adjudicó parcialmente la licitación pública 215 CEITE –DITRA-2007, en los subitems 1, 2 y 4 del ítem 2 y el subitem 1 del ítem 3 al proponente Coimfa Ltda., licitación que tenía como propósito la adquisición de repuestos de vehículo tipo Kodiak, NPR y C70.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 6 de agosto de 2007 (fl. 27 vto., c. ppal.), la sociedad Rectificadora de Motores Autocar´s & Cía. Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contenida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional (fls. 3 a 27, c. ppal.)[1]. 1.

Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 3 a 8, c. ppal): 1. El 15 de mayo de 2007, mediante la Resolución n.º 068, el Intendente General del Ejército Nacional abrió la licitación pública n.º 215 CEITE-DITRA-2007 para la adquisición de repuestos de vehículo tipo Kodiak, NPR y C70, hasta por un valor de $ 2.199´945.091. 1.1.2.

El cierre de la licitación se produjo el 5 de junio de 2007 y se presentaron las firmas Internacional de Vehículos Ltda., Coimfa Ltda., Autoniza Ltda., Diesel Power Ltda, Mundial Caterpilar y Rectificadora de Motores Autocar´s & Cía. 1.1.3. El pliego de condiciones definitivo de la licitación estableció un ítem amplio denominado “2” dirigido a adquirir repuestos para camión NPR y advirtió que constituía un factor excluyente el no ofrecimiento de cualquiera de los elementos que conformaban el subítem y ello daba lugar a la no evaluación técnica.

Bajo la denominación “Sub ítem 1” del ítem 2 se enlistaron 35 repuestos para el sistema de motor del mencionado vehículo. Entre tales repuestos, el pliego de condiciones indica que se debía ofertar “bloque para motor 4BD2TC” siendo el número de parte 97025444. 1.1.4. Cuatro propuestas ofertaron el repuesto aludido con el siguiente precio unitario: • Rectificadora de Motores Autocar´s & Cía. Ltda. $4.052.951, 84 • Internacional de Vehículos $ 4.054.028.32 • Coimfa Ltda. $556.800 • Autoniza Ltda. $ 4.103.526.68 La entidad requirió catorce (14) unidades del referido elemento, cuyo valor total relacionado en cada propuesta correspondió a: Rectificadora de Motores Autocar´s & Cía. Ltda. $56.741.325,76, Autoniza Ltda. $57.449.373,52, Internacional de Vehículos $56.756.396,48 y en la de Coimfa Ltda. $7.795.200. 1.1.5.

Ante el desproporcionado precio ofertado por la firma Coimfa Ltda., las sociedades Rectificadora de Motores Autocar´s & Cía. Ltda. e Internacional de Vehículos Ltda., formularon observaciones en forma oportuna, en donde indicaron que se estaba ante un precio “artificialmente bajo” y solicitaron la descalificación de la firma como sanción por presentar un precio completamente desfasado frente a los costos del mercado.

La entidad contratante desechó las observaciones bajo el argumento de que lo calificable era el precio correspondiente al subítem y no el valor de cada repuesto ofertado. 1.1.6. A su vez, mientras fueron descalificados algunos oferentes por presentar referencias incorrectas, la firma Coimfa Ltda. no fue descalificada por la misma circunstancia. Pese a que ninguno de los proponentes ofertó el alternador Renco para el sub ítem 1 del ítem 3, repuestos propios del camión C-70, lo cual daba lugar a declarar desierto el proceso de selección debido a que ninguno de los proponentes cumplía con los requisitos técnicos de carácter excluyente referido al alternador (página 82 del pliego de condiciones), le fue otorgado el derecho a contratar a la sociedad Coimfa Ltda. 1.1.7.

Mediante comunicación remitida vía fax el 30 de mayo de 2007, la entidad informó a la sociedad Rectificadora de Motores Autocar´s & Cía Ltda. que la audiencia de adjudicación se llevaría a cabo el 4 de julio de 2007, a las 9:00 am; sin embargo, en la fecha y hora señalada no fue permitido el ingreso de los representantes de esta firma, tampoco del representante de Internacional de Vehículos.

Por su parte, si fue permitido el ingreso del representante legal de la firma Coimfa Ltda. 1.1.8. El 18 de julio de 2007 se publicó en la página web institucional de la entidad, la resolución nº. 113 fechada el 5 de julio de 2007, mediante la cual se adjudicó parcialmente la licitación pública 215 CEITE –DITRA- 2007 y se otorgó el ítem 2 sub ítem 1 a la firma Coimfa Ltda., que respecto al repuesto bloque motor 4BD2TC ofreció un precio 86% por debajo del precio del mercado. 1.1.9.

Aunque la resolución 113 fue expedida presuntamente el 5 de julio de 2007, sólo fue publicada en la página web de la entidad el 18 del mismo mes. Empero, los oferentes fueron citados el 17 de julio de 2007, para que aceptaran la notificación de la aludida resolución como si se hubiera producido el 6 de julio, petición a la que no accedió el representante legal de Rectificadora de Motores Autocars & Cía Ltda., y por lo tanto plasmó como fecha de notificación el día 17 de julio de 2007. 1.1.10.

Para la época en que la Rectificadora de Motores Autocar´s & Cía. Ltda. presentó la propuesta aspiraba a obtener una utilidad del 38% sobre el valor de los bienes a vender. La firma importadora de repuestos Autopartes Ercar S.A. estaba en condiciones de suministrar a Rectificadora de Motores los bienes correspondientes al sub ítem 1 ítem 2 de la licitación, a los precios presentados en la propuesta. 1.1.11.

El precio más favorable del sub ítem 1 del ítem 2 de la licitación, ajustándose a precios del mercado, lo ofertó la sociedad Rectificadora de Motores Autocar´s & Cía. Ltda. 1. 1. 2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fl. 8, c. ppal): Solicito en nombre y representación de la sociedad RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCAR'S & CIA LTDA., se hagan las siguientes o similares declaraciones y condenas: PRIMERA: Se declare que son nulos el acto administrativo contenido en la resolución n.º 113 del 5 de julio de 2007 expedido por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, mediante la cual se adjudica la licitación pública n.º 215 CEITE DITRA- 2007, en lo referente a lo adjudicado a la firma COIMFA LTDA del ítem 2 subítem 1, contenido en el artículo 2 y el oficio n.º 208387 MD-CEJELOG-OFICN-ASECO de fecha 29 de junio de 2007, mediante el cual el comité económico evaluador se pronunció respecto de observaciones hechas por los proponentes.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad aquí rogada, se condene a LA NACION -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- al consecuente restablecimiento del derecho, ordenando al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJÉRCITO NACIONAL pagar a RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCAR'S & CIA LTDA., los honorarios, utilidad o ganancia que le hubiera correspondido recibir a esta empresa, de haber ejecutado el contrato de compraventa según las especificaciones contenidas en el pliego de condiciones de la licitación pública n.º 215 CEITE - DITRA - 2007 y de la propuesta presentada por la sociedad que represento y demás perjuicios ocasionados por la no adjudicación del ítem 2 subitem 1 de la mencionada licitación pública a RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCAR'S & CIA LTDA.

TERCERO: Que la indemnización que se ordene pagar a favor de RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCAR'S & CIA LTDA. incluya los daños y perjuicios que han enseñado las sentencias 10878 del 26 de Septiembre de 1996 MP DR. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ y la dictada en el expediente 14576 del 1 de Marzo de 2006, con ponencia del DR. MP. ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ.

CUARTO: Que las sumas de dinero a cuyo pago sea condenada la entidad demandada, sean reajustadas aplicándoles actualización monetaria (indexación).

QUINTO: Que sea condenada LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL al pago de costas y agencias procesales que genere el presente proceso. 3. Concepto de la violación La parte actora (fls. 10 a 20 c. ppal.) estimó desconocidos con el acto de adjudicación los artículos 2, 29, 83, 90, 209, 273 superiores y los artículos 23, numeral 6 del artículo 24, numerales 1 y 2 del artículo 25, numeral 6 del artículo 26, numeral 11 del artículo 30 y 44 de la Ley 80 de 1993.

A su vez los artículos 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo y las reglas previstas en el pliego de condiciones. Así mismo acusó de falsa motivación el acto demandado por los fundamentos que se consignan in extenso en la parte considerativa de la presente providencia. 2 LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. El Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda mediante escrito radicado el 28 de enero de 2008 (fl. 49 a 61, c. ppal.). 2.1.1.

Frente a los hechos invocados por el demandante precisó que los elementos ofertados por la firma Coimfa Ltda., dentro de la Licitación Pública n.º 217 CEITE-DITRA-2007, guardan correspondencia con lo solicitado, una vez corroborados y verificados con las demás variables con que contó el comité técnico para su evaluación, como son la descripción del repuesto, tipo de motor y modelo del vehículo. 2.1.2.

Resaltó que el comité económico evaluador nunca puso en duda la capacidad de la firma Autocar´s & Cía. Ltda., para suministrar los bienes correspondientes al subitem 1 del ítem 2, de la Licitación Pública 215- CEITE-DITRA-2007. Desafortunadamente para el demandante, la empresa Coimfa Ltda., realizó una oferta económicamente más favorable para la administración, obteniendo el mayor puntaje en la calificación del precio, de conformidad con lo establecido en los pliegos de condiciones en el numeral “2.2.3.1.

Aspectos de calificación económica”. 2.1.3. Para la entidad, la oferta más favorable, de acuerdo con las evaluaciones realizadas por el comité jurídico, técnico y económico conforme a los parámetros señalados en el pliego, fue la de la sociedad Coimfa Ltda. 2.1.4. En relación con las pretensiones estimó que el acto cuya nulidad se pretende se expidió conforme a los preceptos normativos y fácticos.

El demandante se contradice al señalar que solo tres firmas oferentes cumplían con los requisitos y al mismo tiempo acepta que la sociedad Coimfa cumplía con todos los requisitos del sub ítem 1 del ítem 2, en consecuencia no resulta procedente la pretensión de nulidad contra el acto de adjudicación. 2.1.5. Invocó como excepción previa la ineptitud de la demanda al estimar que el actor omitió fundamentar en que consiste la presunta violación de las normas citadas.

3. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, la parte actora guardó silencio. Por su parte, la demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que correspondía al demandante demostrar que su propuesta era la mejor, sin embargo tal situación no fue acreditada (fls. 133 a 142, c. ppal.). El Representante del Ministerio Público no rindió concepto (fl. 144 c. ppal.).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 11 de noviembre de 2011, el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo (fls. 147 a 151, c. ppal., segunda instancia): 5.2.- CARGO. El apoderado de la parte actora solicita que se declare la nulidad de la Resolución No 113 del 5 de julio de 2007 expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 215 CEITEDITRA-2007, por cuanto considera que la misma violó algunas normas constitucionales y legales; así como ciertas disposiciones del pliego de condiciones de la licitación pública, a saber:  1.

Artículos 2, 29, 83, 90, 209, 273 y demás normas concordantes y complementarias de la Constitución Política.  2. Artículos 23, 24 numeral 6, artículo 25 numeral 1 0 y 20, artículo 26 num.6, artículo 28, artículo 30 num. 1 1, artículo 44 y demás normas concordantes y complementarias de la ley 80 de 1993.  3. Artículo 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo.  4.

Pliego de condiciones, página 4 numeral 50, página 7 punto 1.3; punto 1.20.3 folio 19; punto 1.21 folio 20; punto 1.25 liberal b); punto 1.25 literal f), folio 23; punto 2.2 folio 37; punto 2.2.3 del folio 43; acápite de precios de la página 44, particularmente el párrafo segundo; punto 2.4 folio 48; FORMULARIO No.5, folio 98. Así, las cosas es procedente tener en cuenta que la metodología a aplicar para resolver el problema debatido, será en primer lugar, el estudio del contenido del pliego de condiciones y en segundo el alcance de la interpretación dada por la entidad contratante, para determinar si la misma fue errónea o indebida conforme a las actuaciones expresadas en el cargo y la determinación de perjuicios si de la presunta vulneración se infieren.

Ahora bien, entre los aspectos relevantes de este texto, se observan los factores de evaluación, los cuales de acuerdo al pliego eran excluyentes, entre estos se encontraban la capacidad jurídica y la capacidad financiera; factores que estaban sometidos a verificación. De modo que, el proponente que cumpliera con la totalidad de los requisitos mínimos, entraría a formar parte del grupo de oferentes sujetos a ser calificados y de allí se escogiera a quien fuera calificado como mejor.

Igualmente, el pliego de condiciones, contiene disposiciones encaminadas a establecer las reglas con las cuales los participantes se allegaban al proceso de selección, para lo cual se dispuso la siguiente regla: “1.9. DILIGENCIA DEBIDA E INFORMACIÓN SOBRE EL CONTRATO, RESPONSABILIDAD DEL PROPONENTE Y EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN…”(folio 9 cuaderno No. 7).

Planteada la anterior situación, es menester citar que el punto central del cargo se concentra en que en el pliego de condiciones se debe ofertar “un bloque para motor 4BDTC”, ítem 2 Sub ítem 1 (folio 79 cuaderno n.º 7). De la anterior referencia se impone determinar si la aplicación de la causal de rechazo de las oferentes, resultaba objetiva; así las cosas se tiene en primer término a folio 87-98 cuaderno n.º acta n.º 80 cierre liquidación del 5 de junio de 2007 con la participación de las firmas: “…INTERNACIONAL DE VEHÍCULOS LTDA, COIMFA LTDA, AUTONIZA LTDA, DIESEL POWER LTDA, MUNDIAL CATERPILAR, MUNDIAL CATERPILAR Y RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCARS Y CIA LTDA…”, en segunda medida, se encuentra el oficio 208369/MD-CE- JELOG- OFICN- ASECO del 14 de junio de 2007, suscrito por el Comité Económico Evaluador del Ministerio de Defensa, que indica que la firma COIMFA LTDA. “Cumple con las cantidades mínimas requeridas y con el presupuesto asignado para los ítems n.º 2 y 3 (ver cuadro 4 y 11)…”, visible a folio 8 del cuaderno n.º 2; y en tercer lugar el acta n.º 145 del 4 de julio de 2007, en donde se señala que el proponente COIMFA LTDA, cumple con todos los requisitos objeto de verificación jurídica (ver folio 102/reverso cuaderno n.º 4).

Atendiendo las anteriores recomendaciones se expide la Resolución n.º 113, objeto de la Litis. Aunque el informe final del peritaje a folio 5 del cuaderno 9 concluye: “…1. El precio para los bloques de motor 4BD2TC, número de serie 97025444 con los que COIMFA Ltda., licitó, no era posible ofrecerlo en el mercado colombiano para la época de la Licitación Pública n.º 215 CITE-DISTRA-2007 y más aún en tratándose de repuestos nuevos, como así lo exigía claramente dicha licitación …”, no prueba el mismo lo aquí estipulado, simplemente se hacen manifestaciones respecto de los precios del motor 4BD2TC existentes en el mercado, para la época de la licitación. De modo que, no puede censurarse a la Administración por hacer una interpretación sistemática de las condiciones en función de la mejor oferta económica, que incluso basta ver en el cuadro de los excluyentes, que la mejor propuesta era la presentada por la firma COIMFA LTDA. La parte demandada Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, estaba autorizada para dar tal interpretación y la causal de rechazo o exclusión de la propuesta no podía ser desconocida, pues lo contrario no garantizaría el cumplimiento del contrato, y resultaría desproporcionada frente a los demás proponentes.

Para la Sala resulta claro, que de acuerdo al pliego de condiciones, la administración estaba facultada para interpretar las reglas o estipulaciones del pliego, en uso de la autonomía que igualmente le permitió realizarlos, en ellos se expuso un mínimo de respaldo económico que debían demostrar los proponentes para continuar en el proceso de adjudicación, enmarcados dentro de los límites de los principios y normas de la Ley 80 de 1993-planeación, transparencia, igualdad, publicidad, responsabilidad y el deber de selección objetiva.

Es necesario entonces destacar, que la parte demandante presentó observaciones a la calificación de precios y las cuales mediante oficio 208387 MD-CE-JELOG-OFICN-ASECO del 29 de junio de 2009, fueron ratificadas en Comité (ver folio 7 del cuaderno n.º 3). En suma, concluye la Sala que no hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución n.º 113 del 5 de julio de 2007 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional mediante la cual adjudica la Licitación Pública n.º 215 CEITE-DITRA-2007, pues no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que le es propia; así las cosas, resulta improcedente la declaratoria de nulidad del contrato, pues el único fundamento para ello, era la declaratoria de nulidad de la Resolución en comento (folio 150-151 cuaderno No.7).

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACION 1 Inconforme con la decisión de primera instancia, el 23 de enero de 2012, la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación (fls. 154 a 155, c. ppal, segunda instancia). 1.1.1. Como fundamento de apelación sostuvo que contrario a lo manifestado por el a quo si existe prueba de haberse ofertado por el proponente Coimfa Ltda., un elemento requerido por la entidad con un precio artificialmente bajo, en consecuencia, lo procedente era acceder a la nulidad contra el acto de adjudicación. 1.1.2.

Resaltó que en el expediente, además de la abundante prueba documental recaudada, también hay lugar a una obligatoria inferencia lógica para concluir que el elemento bloque para motor 4BD2TC se ofertó con un precio artificialmente bajo. 2. ALEGATOS 2.1. En esta oportunidad, la parte demandante reiteró los argumentos de su intervención en el proceso (fl. 164 a 165, c. ppal., segunda instancia).

La parte demandada y el representante del Ministerio Público no intervinieron en esta oportunidad. IV. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente Como en el presente asunto funge como parte el Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos[2].

De otro lado, en cuanto a la procedencia de la acción instaurada, debe señalarse que para la fecha de presentación de la demanda se encontraba vigente el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo con la reforma introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que establecía la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se demandaran los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, que fue la ejercitada en este evento. 1.2.

La legitimación en la causa Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que la demandada expidió el acto administrativo cuestionado y su contraparte fue proponente dentro del proceso de selección donde se originó ese acto jurídico. 1.3. La caducidad Frente a la caducidad de la acción se tiene que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, disponía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos administrativos, como el que en esta oportunidad se demanda, era de treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación[3].

En ese orden, la constancia que reporta como fecha de ultima notificación de la Resolución 113 del 5 de julio de 2007, es el 30 de julio de 2007 (fl. 43 c3), es claro que cuando se presentó la demanda el 6 de agosto de 2007 (fl. 27 vto. c. ppal.), el término de los treinta días no había expirado y, por lo tanto, la acción fue presentada en tiempo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO El estudio de fondo de la Sala se concretará en determinar si el acto de adjudicación adolece de falsa motivación, por haberse adjudicado al proponente Coimfa Ltda., los subitems 1, 2 y 4 del ítem 2 y el subitem 1 del ítem 3 de la licitación pública n.º 215 CEITE DITRA-2007 pese a ofertar uno de los elementos requeridos con un precio “artificialmente bajo”, según lo afirma el demandante.

En su orden, a la Sala le corresponde verificar i) si la oferta presentada por Coimfa Ltda., resultaba artificialmente baja, de conformidad con el pliego de condiciones de la licitación pública n.º 215 CEITE DITRA-2007, a su vez, ii) si esta circunstancia constituía una causal de rechazo de la propuesta presentada por Coimfa Ltda., y iii) como consecuencia viciaba la validez de la Resolución n.º 113 del 5 de julio de 2007, por la cual se adjudicó el contrato a Coimfa Ltda., en los subitems aludidos.

Finalmente, se establecerá, en caso de nulidad del acto de adjudicación, si la propuesta presentada por la parte demandante habría sido la más favorable para la entidad, dentro de los parámetros del mercado, y de ser el caso, reconocer los perjuicios correspondientes.

3. LA CUESTIÓN DE FONDO: LA LEGALIDAD DE LA ADJUDICACIÓN 3.1. Del régimen jurídico del proceso de selección De entrada, precisa advertir que para el 15 de mayo de 2007 (fl. 99, c. 4, texto de la resolución n.° 068 del 15 de mayo de 2007), cuando el Intendente General del Ejército Nacional abrió la licitación pública n.º 215-CEITE-DITRA-2007, a través de la resolución 068, estaba vigente la Ley 80 de 1993[4], contentiva del régimen jurídico contractual de las entidades estatales, como lo es la demandada, por lo que este es el régimen jurídico aplicable al presente asunto[5]. 3.2.

Del trámite de la Licitación Pública n.º 215-CEITE-DITRA-2007 Conviene precisar que las pruebas que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Además, las documentales se allegaron en copias auténticas y simples, siendo posible valorar estas últimas de acuerdo a la postura actual de la jurisprudencia de la Sección[6].

De las pruebas aportadas se tiene: 3.2.1. El 15 de mayo de 2007, mediante la resolución n.° 068, el Intendente General del Ejército abrió la licitación pública n.º 215-CEITE-DITRA-2007 para la adquisición de repuestos para vehículos Kodiak, repuestos para NPR y repuestos para C-70 (fl. 99, c. 4). 3.2.2. El pliego de condiciones del mencionado proceso de selección reguló (fls. 127 a 233, c. 4): CONDICIONES GENERALES, DOCUMENTOS, ANEXOS Y FORMULARIOS EL PLIEGO DE CONDICIONES ha sido estructurado de manera que los capítulos 1, 2 y 3 contienen disposiciones de tipo general aplicables a los diferentes procesos que efectúa el M.D.N.- EJÉRCITO NACIONAL y con once (11) formularios, los cuales deben ser diligenciados en su integridad por el proponente.

(…) II.- FORMULARIOS DE VERIFICACIÓN Y EVALUACIÓN (…) Formulario n.º 5 “Valoración de la propuesta económica- material vendido en plaza”. A través del diligenciamiento de este formulario se determinará autónomamente por cada proponente, el costo total de los bienes a proveer, este formulario debe ser firmado por el representante legal o apoderado.

CAPÍTULO 1 INFORMACIÓN GENERAL PARA LOS PROPONENTES 1.21. EVALUACIÓN ECONÓMICA. (ASPECTOS DE CALIFICACIÒN ECONÓMICA) Se efectuará sobre la propuesta económica presentada por cada uno de los proponentes, en los formularios n.º 4 “Acreditación del cumplimiento de contratos anteriores” y 5 “Valoración de la propuesta económica”. Adicionalmente los evaluadores económicos deberán tener en cuenta lo siguiente: Revisión y corrección aritmética.- se revisaran las operaciones elaboradas por el proponente en el formulario n.º 5 “Valoración de la propuesta económica”.

Esta verificación se realizará teniendo en cuenta dos (2) decimales. Las ofertas serán analizadas para determinar si en los cálculos se han cometido errores en las operaciones aritméticas, en cuyo caso y para efectos de evaluación y selección el M.D.N. Ejército Nacional realizará las correcciones necesarias. En caso de presentarse cualquier discrepancia entre los diferentes valores presentados, el M.D.N.- Ejército Nacional podrá hacer correcciones y para ello tomará como valores inmodificables el valor unitario base incluido en el formulario n.º 5 de la propuesta.

Lo anterior sin perjuicio de los efectos contemplados para la oferta que sobrepase el presupuesto oficial asignado y será habilitada siempre y cuando se cumpla con las cantidades mínimas requeridas. (…) 2.2. DOCUMENTOS Y CRITERIOS DE VERIFICACIÓN Y EVALUACIÓN ECONÓMICA Se efectuará una evaluación y verificación económica tanto al proponente como a la oferta presentada, de conformidad con los documentos y criterios establecidos en el presente capítulo.

(…)

2.2.3. DOCUMENTOS ECONÓMICOS OBJETO DE CALIFICACIÓN La calificación económica se realizará con base en la información consignada en los formularios n.º 4 “CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ANTERIORES” y 5 “VALORACIÓN DE LA PROPUESTA ECONÓMICA”.

2.2.3.1. ASPECTOS DE CALIFICACIÓN ECONÓMICA Únicamente se calificarán las propuestas hábiles es decir aquellas que cumplan la totalidad de los requisitos de orden jurídico, técnico y financiero. 2.2.3.1.1. CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ANTERIORES (…) PRECIOS La calificación de precios se efectuará, únicamente, respecto de aquellas ofertas que se determinen como hábiles, en consideración a lo previsto en los presentes PLIEGOS DE CONDICIONES.

Para el efecto se tomará la información consignada en el formulario n.º 5 “Valoración de la propuesta económica”. A la oferta elegible que presente el menor valor unitario total se le asignará el mayor puntaje, es decir, trescientos puntos, para la valoración de las demás ofertas se aplicará la siguiente fórmula. Puntaje Precio= (OMVUT * 300/VUTOE) Donde: |OMVUT= |Oferta Menor Valor Unitario total con dos decimales | |VUTOE= |Valor Unitario total ofrecido a evaluar, con dos | | |decimales | El puntaje máximo que es posible obtener en la calificación de precios es de 300 puntos.

Por incumplimiento de contratos anteriores podrá perder 50 puntos, sin requerirse de un puntaje mínimo para la elegibilidad de la propuesta. El impuesto del IVA deberá incluirse dentro del valor de la oferta, debidamente discriminado. (…)

2.4. ORDEN DE ELEGIBILIDAD Se realizará de acuerdo al siguiente cuadro y puntajes estipulados: |CALIFICACIÓN DE PRECIO |300 PUNTOS | |VERIFICACIÓN FINANCIERA |CUMPLE O NO CUMPLE | |VERIFICACIÒN JURÍDICA |CUMPLE O NO CUMPLE | |VERIFICACIÓN TÉCNICA |CUMPLE O NO CUMPLE | |IMPOSICIÓN DE MULTAS |-50 puntos | |(Verificado por el Comité | | |Evaluador) | | |PROTECCIÓN A LA INDUSTRIA | | |NACIONAL O COMPONENTE | | |NACIONAL LEY 816 DE 2003, | | |EL 20% PARA BIENES Y |60 PUNTOS O 15 PUNTOS | |SERVICIOS DE ORIGEN | | |NACIONAL Y 5% PARA BIENES O| | |SERVICIOS QUE ACREDITEN | | |COMPONENTE NACIONAL. | | |(Verificado por el Comité | | |Técnico Evaluador) | | |PUNTAJE TOTAL |360 PUNTOS | La oferta obtendrá como puntaje total, la sumatoria de los puntajes de la calificación económica (al cual se le restará el incumplimiento de contratos anteriores, en caso de que exista) más 60 o 15 puntos por la Ley 816/03.

La evaluación se efectuará de acuerdo con lo establecido en el anexo # 1 (Datos del Proceso). Se establecerá el orden de elegibilidad de los proponentes, ordenando las propuestas según el puntaje total obtenido por las mismas, de mayor a menor y se asignará el primer puesto en el orden de elegibilidad al mayor puntaje, el segundo al siguiente, y así sucesivamente.

La valoración de las propuestas surtida conforme a lo previsto en los numerales anteriores será objeto del informe de evaluación, del cual se dará traslado a los diferentes proponentes, conforme a lo previsto en el presente pliego de condiciones. Se adjudicará el proceso de contratación al oferente que habiendo presentado una propuesta elegible, obtenga el primer orden de elegibilidad. 3.2.3.

El 5 de junio de 2007, la oficina de contratación del Ejército Nacional dispuso el cierre de la licitación pública n.º 215-CEITE-DITRA- 2007, a la cual concurrieron como oferentes las firmas Internacional de Vehículos Ltda., Coimfa Ltda., Mundial Caterpillar, Rectificadora de Motores Autocars y Cía. Ltda., Autoniza Ltda. y Diesel Power Ltda. (fl. 124 a 125 c4). 3.2.4.

Mediante oficio n.º 208369/MD-CE-JELOG-OFICN-ASECO del 15 de junio de 2007, dirigido al director de transportes del Ejército Nacional, el comité económico evaluador entregó el concepto económico de la licitación pública n.º 215-CEITE-DITRA-2007, en el cual concluyó: (…) VERIFICACIÓN FINANCIERA De acuerdo al numeral

2.2.2. ASPECTOS DE VERIFICACIÓN FINANCIERA de los pliegos de condiciones, esta Asesoría conceptúa que las ofertas presentadas por las firmas INTERNACIONAL DE VEHÍCULOS LTDA, COIMFA LTDA, MUNDIAL CATERPILLAR, RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCAR´S Y CIA LTDA, AUTONIZA LTDA Y DIESEL POWER LTDA, cumplen con todos los requisitos de orden financiero solicitados en los términos de referencia, por lo que se encuentran habilitadas financieramente.

El CONCEPTO JURÍDICO fue emitido según oficio n.º 2135520 del 14 de junio de 2000, donde son habilitados todas las firmas excepto DIESEL POWER. Igualmente el CONCEPTO TÉCNICO fue allegado mediante oficio n.º 165190 de 14 de junio de 2007 habilitando en totalmente las ofertas presentadas por INTERNACIONAL DE VEHÍCULOS (ÍTEM n.º 2), AUTOCAR´S Y CIA LTDA (ítems n.º 2 y 3) y COIMFA LTDA (ítems n.º 2 y 3).

La oferta presentada para el ítem n.º 1 subítem n.º 2 por la firma MUNDIAL CATERPILLAR fue declarada INHABILITADA técnicamente y la oferta de DIESEL POWER LTDA para la totalidad del ítem n.º igualmente INHABILITADA. De conformidad con los pliegos de condiciones sólo se procederá a la calificación económica de aquellas ofertas que hayan sido habilitadas jurídico, técnica y financieramente, por tanto, la calificación económica se efectuará a las siguientes firmas: INTERNACIONAL DE VEHÍCULOS LTDA, COIMFA LTDA, MUNDIAL CATERPILLAR, RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCAR´S Y CIA LTDA, y AUTONIZA LTDA. EVALUACIÓN ECONÓMICA EL COMITÉ EVALUADOR procede a verificar los documentos económicos objeto de calificación de las propuestas presentadas, con base en la información consignada en los formularios n.º 4, n.º 5 tal y como se establece en el numeral 2.2.3.de los términos de referencia. Formulario n.º 4 De acuerdo con el numeral 2.2.3.1.1.

CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS ANTERIORES. En el formulario n.º 4 ninguna de las firmas que se presentaron en el desarrollo del proceso “INTERNACIONAL DE VEHÍCULOS LTDA, COIMFA LTDA, MUNDIAL CATERPILLAR, RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCAR´S Y CIA LTDA, AUTONIZA LTDA Y DIESEL POWER LTDA”, presenta multas o sanciones dentro de los dos años anteriores, por lo que no hay lugar a descuentos de puntaje.

Formulario n.º 5 De acuerdo con el numeral 2.2.3.1.2 PRECIOS. El Comité Económico Evaluador verificó el formulario n.º 5 de cada una de las firmas que participan en el proceso.

1. INTERNACIONAL DE VEHÍCULOS LTDA Presentó oferta para la totalidad del ítem n.º 2 Una vez verificadas las operaciones aritméticas del formulario n.º 5, se encontró que la firma en mención CUMPLE con las cantidades y el presupuesto asignado para los subitems 1, 2 3 y 4 mientras que para el subítem n.º 5 NO CUMPLE con las cantidades mínimas requeridas, quedando INHABILITADO para este subítem (ver cuadros 3 y 10).

2. COIMFA LTDA Una vez verificadas las operaciones aritméticas del formulario n.º 5, se encontró que la firma en mención cumple con las cantidades mínimas requeridas y con el presupuesto asignado para los ítems n.º 2 y 3 (ver cuadros 4 y 11).

3. MUNDIAL CATERPILLAR Una vez verificadas las operaciones aritméticas del formulario n.º 5, se encontró que la firma en mención cumple con las cantidades mínimas requeridas y con el presupuesto asignado para los subítems 1.2.-1.3- 1.4-1.5; 2.2.-2.3 -2.4- 2.5 y 3.1-3.27 (ver cuadros 5,9,10 y 11). 4. AUTOCAR´S LTDA Una vez verificadas las operaciones aritméticas del formulario n.º 5, se encontró que la firma en mención ofertó el ítem n.º 2 y 3 y cumple con las cantidades mínimas requeridas y con el presupuesto asignado (ver cuadros 6, 10 y 11).

5. AUTONIZA LTDA Una vez verificadas las operaciones aritméticas del formulario n.º 5, se encontró que la firma en mención ofertó el ítem n.º 2 CUMPLE con las cantidades mínimas requeridas y con el presupuesto asignado (Ver cuadro 7 y 10). CALIFICACIÓN ECONÓMICA Teniendo en consideración la información establecida en los términos de referencia, se efectuará calificación de precios por subítem únicamente a las ofertas que se determinen como hábiles.

ITEM 1: Sólo los subitems 2, 3, 4 y 5 fueron ofertados por la empresa MUNDIAL CATERPILLAR, rechazándose técnicamente la oferta para el subitem No. 2. Los demás subitems ofrecidos fueron habilitados jurídica, técnica, financiera y económicamente, procediéndose a la calificación del factor precio. (ver cuadro 12) ITEM 2: Se presentaron ofertas para el total del ítem por parte de las firmas INTERNACIONAL DE VEHICULOS, COIMFA LTDA, AUTOCAR'S LTDA Y AUTONIZA LTDA; la empresa MUNDIAL CATERPILLAR ofertó los subitems No. 2, 3, 4 y 5., quedando la propuesta de AUTONIZA LTDA para el subitem n.º 1 inhabilitada técnicamente, por esta razón sólo a esta no se le asigna puntaje (ver cuadro 13).

ITEM 3: Fue ofertado por las firmas COIMFA LTDA, AUTOCAR´S LTDA., MUNDIAL CATERPILLAR Y DIESEL POWER, esta última fue inhabilitada jurídica y técnicamente, por tanto no se tendrá en cuenta para la calificación de precios (ver cuadro 14) CUADRO 16 COMPARATIVO |ÍTEM |SUBÍTEM |PRECIO TOTAL |PRECIO TOTAL |DIFERENCIA |DIFERENCI| | | |TÉRMINOS DE |OFERTADO |PRECIO |A PRECIO | | | |REFERENCIA | |OFICIAL Vs. |OFICIAL | | | | | |MENOR PRECIO |Vs. MENOR| | | | | |OFERTADO ($) |PRECIO | | | | | | |OFERTADO | | | | | | |(%) | | |3 |$ |$ 20.048.280,00|$ |5,71% | |1 | |21.262.800,00| |1.214.520,00 | | | |4 |$ |$ 44.411.528,00|$ |12,12% | | | |50.538.880,00| |6.127.352,00 | | | |5 |$ |$75.386.080,00 |$ |10,35% | | | |84.090.720,00| |8.704.640,00 | | | |1 |$ |$737.458.400,00|$ |2,38% | | | |755.457.179,0| |17.998.779,00| | |2 | |0 | | | | | |2 |$ |$ 51.330.000,00|$ |32,03% | | | |75.516.000,00| |24.186.000,00| | | |3 |$ |$ 7.818.361,72 |$ |21,80% | | | |9.998.040,00 | |2.179.678,28 | | | |4 |$ |$ 10.359.960,00|$ |17,82% | | | |12.606.880,00| |2.246.920,00 | | | |5 |$ |$ 803.246,64 |$ 947.425,36 |54,12% | | | |1.750.672,00 | | | | | |1 |$ |$ |$ |3,45% | |3 | |168.200.000,0|162.400.000,00 |5.800.000,00 | | | | |0 | | | | | |2 |$ |$ 24.650.000,00|$ |19,05% | | | |30.450.000,00| |5.800.000,00 | | |TOTAL | |$1.209.871.17|$1.134.665.856,|$75.205.314,6|6,22 | | | |1,00 |36 |4 | | El cuadro n.º 16 refleja el comportamiento del precio total por subitem de la posible adjudicación con el presupuesto oficial asignado para estos subitems, el cual muestra un comportamiento general favorable para la administración de $75'205.314,64 que representa un 6.20% FIRMAS HABILITADAS PARA CONTRATAR CON EL EJÉRCITO NACIONAL El cuadro n.º 15 contiene las firmas que luego de evaluadas jurídica, técnica, financiera y económicamente presentaron los precios más provechosos para el Ejército Nacional y fueron calificadas con el mayor puntaje.

(fl. 5 a 10 c.4) 3.2.5. De acuerdo con el “cuadro n.º 15 cuadro de firmas habilitadas” (fl. 24 A c4) realizado por el comité económico evaluador, la firma Coimfa Ltda., resultó habilitada para la entrega de los siguientes elementos, correspondientes a los subitems de la licitación pública que se citan a continuación: | | | | | |Empresa |Ítem|Subitem |Descripció| |a | | |n | |adjudica| | | | |r | | | | | | | |Alternador| | | |2 |de 12 | | | | |voltios | | | | |motor | | | | |4BD2TC | | | | |Juego de | | | |4 |splinders | | | | |Motor | | |3 |1 |Cummis 6 | | | | |bt 5.9 | | | | |Litros de | | | | |175 HP | | |TOTAL COIMFA |967.638.36| | | |0,00 | 3.2.6.

El 25 de junio de 2007, el Representante Legal de la sociedad Autocar´s & Cía. Ltda., formuló observaciones a la evaluación del proceso de selección, en los siguientes términos: (…) Me permito hacer las siguientes observaciones a las evaluaciones del proceso teniendo en cuenta que para que exista una selección objetiva de los oferentes, la consulta y análisis de los precios debe estar ajustada a las condiciones del mercado: En el ÍTEM 2 REPUESTOS DE CAMIÓN NPR, SUB ÍTEM 1 REPUESTOS DE MOTOR, ELEMENTO BLOQUE DE MOTOR 4BD2TC REF 97025444, la firma COIMFA LTDA oferta dicho elemento con un precio totalmente fuera del mercado como se puede apreciar en el siguiente cuadro comparativo de los oferentes que nos encontramos habilitados según las respectivas evaluaciones emitidas por los comités: COIMFA LTDA |Bloque de |14 |480.000,00 |16% |76.800,00 | |motor 4BD2TC | | | | | |VR SUBITEM |754.564.219,|737.458.400|750.081.443|755.457.179,| | |36 |,00 |,44 |00 | |CALIFICACIÓN |293,20 |300,00 |294,95 | | |DIFERENCIA % |2,32% | |2.32% |2,38% | |CON RESPECTO | | | | | |A LA MENOR | | | | | |OFERTA | | | | | Como se puede apreciar, las diferencias porcentuales existentes entre la oferta de COIMFA LTDA. y las de INTERNACIONAL DE VEHÍCULOS Y AUTOCAR´S & CIA LTDA no son significativas, demostrando que no existe precio artificialmente bajo para el subitem, por ende no incurre en causal de rechazo.

(fl. 2 a 4 c. 4) 3.2.8. Mediante Resolución n. º 113 del 5 de julio de 2007, el Intendente General del Ejército Nacional, adjudicó el proceso de licitación pública n.º 215 CEITE DITRA-2007, “cuyo objeto es la Adquisición de Repuestos para vehículos tipo Kodiak, NPR y C70” y en el artículo segundo de la referida resolución dispuso adjudicar a la firma COIMFA LTDA, del Ítem 2, los subítems 1, Motor, Subítem 2 Eléctrico y 4.

Dirección y del ítem 3, Subítem 1 Motor, de acuerdo con las características técnicas consagradas en los términos de referencia y las presentadas con la oferta, documentos que hacen parte integral de la adjudicación (fl. 8 a 43 c3). 3.2.9. La parte actora solicitó la práctica de dictamen pericial para determinar con base en un estudio de mercado que incluyera varios proveedores de bloque para motor 4BD2TC, número de parte 97717375, (i) el precio promedio del referido elemento en el mercado en Colombia, ii) si el precio incluye o no el IVA, iii) promedio de utilidad para el año 2007, iv) el monto que totalizaría los precios del mercado de 14 bloques para motor 4BD2TC para camión NPR, v) a cuánto ascendería la propuesta presentada por la firma Coimfa Ltda., para el subitem 1 del ítem 2, de la licitación pública n.º 215-CEITE-DITRA-2007 si en lugar del precio ofertado para el repuesto bloque para motor 4BD2TC, Ref. 97025444 se tuviera en cuenta el precio de mercado de dicho elemento para la época en que se presentó la propuesta, vi) promedio de utilidad que por el año 2007, obtenían los proveedores de mercancías a entidades como el Ministerio de Defensa Nacional, cuando se someten a proceso de licitación pública (fl.24, c. ppal.). 3.2.9.1.

Mediante providencia del 3 de septiembre de 2008, el Tribunal a quo decretó la prueba pericial (fl. 91 a 92 c. ppal.). No obstante, en providencia del 23 de julio de 2009, se declaró desistida la prueba pericial al no haberse acreditado por la parte interesada en la práctica de la prueba, el pago de los gastos periciales (fl. 110 c. ppal.).

Por lo anterior, no se valorará el documento obrante en el cuaderno n.º 9 del expediente que contiene dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia Giovanni Londoño Espinosa. 3.3. El caso concreto 3.3.1. Los cargos de nulidad. Conforme se advirtió al formular el problema jurídico, corresponde a la Sala determinar si adolece de falsa motivación o si atenta contra las normas en que debería fundarse la Resolución n.º 113 del 5 de julio de 2007 proferida por el Intendente General del Ejército Nacional, en lo que concierne a la adjudicación de los subitems 1, 2 y 4 del ítem 2 y el subitem 1 del ítem 3 de la licitación pública n.º 215 CEITE DITRA-2007, al proponente Coimfa Ltda. 1.

La parte demandante refiere que la decisión adoptada por la entidad demandada en el acto administrativo acusado desconoce en términos generales lo dispuesto por la Carta Política frente a los fines esenciales del Estado (Art. 2), el debido proceso (Art. 29), el principio de buena fe (Art. 83), la responsabilidad patrimonial del Estado (Art. 90), los principios de la función administrativa (Art. 209), la realización de audiencia pública para emitir el acto de adjudicación en una licitación, cuando medie solicitud de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal (Art. 273). 2.

A su vez, indica que desatendió la Ley 80 de 1993, en particular, los principios que rigen la actuación contractual (Art. 23), la obligación de fijar las reglas del proceso de selección en el aviso de publicación de apertura y en los pliegos de condiciones, de asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable a la entidad y una adecuada interpretación de las normas de los procedimientos contractuales (Art. 25 núm. 1 y 2), la responsabilidad de los contratistas cuando formulen propuestas con condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato (Art. 26 núm. 6), la naturaleza del acto de adjudicación (Art. 30 núm. 11) y las causales de nulidad absoluta del contrato (Art. 44), así como las reglas previstas por la entidad en el pliego de condiciones de la licitación pública n.º 215 CEITE-DITRA-2007. 3.

Para el demandante, el acto de adjudicación adolece de falsa motivación, en tanto la entidad bajo el conocimiento de haberse ofertado unos de los elementos requeridos con un precio “artificialmente bajo”, adjudicó el contrato al proponente Coimfa Ltda., en los subitems 1, 2 y 4 del ítem 2 y el subitem 1 del ítem 3 de la licitación con el argumento de constituir la oferta más económica; sin embargo, de haberse ofertado el bloque de motor 4BD2TC con el precio del mercado, no habría sido la propuesta más favorable para la entidad. 4.

Concluye que en consideración a los precios del mercado, el mejor precio fue el ofertado por la Rectificadora de Motores Autocar´s & Cía. Ltda., y por tanto se le privó del derecho a celebrar el contrato respectivo. 5. Al respecto, es del caso precisar que la resolución demandada, dispuso en el artículo segundo adjudicar a la firma COIMFA LTDA, del Ítem 2, los subítems 1, Motor, Subítem 2 Eléctrico y 4.

Dirección y del ítem 3, Subítem 1 Motor, de acuerdo con las características técnicas consagradas en los términos de referencia y las presentadas con la oferta (fl. 8 a 43 c3). Para adoptar la referida decisión la entidad demandada consideró, soportada en las reglas dispuestas en el pliego de condiciones de la licitación, que la calificación económica se efectuó con aquellas ofertas habilitadas jurídica, técnica y financieramente, en este evento, las propuestas presentadas por Internacional de Vehículos Ltda., Coimfa Ltda., Mundial Caterpillar, Rectificadora de Motores Autocar´s y Cía. Ltda., y Autoniza Ltda. (fl. 61 c3). 6.

La entidad resaltó que la evaluación económica se realizó por el comité económico evaluador del Ejército Nacional a partir de la verificación de los documentos económicos aportados en cada oferta, con base en los formularios n.º 4 y 5 dispuestos por el pliego de condiciones. De esta verificación, el comité concluyó en relación con la sociedad Coimfa Ltda.: “2.

COIMFA LTDA. Una vez verificadas las operaciones aritméticas del formulario n.º 5, se encontró que la firma en mención cumple con las cantidades mínimas requeridas y con el presupuesto asignado para los ítems n.º 2 y 3” (fl. 64 c. 3). 7. Por su parte, el acto administrativo acusado consideró que la calificación de precios se efectuaría por subitem, y sobre las ofertas hábiles.

Bajo este contexto, el resultado de la evaluación distinguió las sociedades habilitadas por el factor económico, donde la sociedad Coimfa ofreció, según el concepto del comité económico evaluador, los precios más provechosos para el Ejército Nacional en los subitems 1,3 y 4 del ítem 2 y el subitem 1 del ítem 3 (fl. 73 c3). 8. Resaltó que contra la evaluación económica se formularon observaciones por parte de la Firma Autocar´s y Cía. Ltda., específicamente, frente al precio evaluado para el elemento Bloque de motor 4BD2TC Ref. 97025444, toda vez que no se tuvo en cuenta que este elemento fue ofertado por la sociedad Coimfa Ltda., con un precio totalmente fuera del mercado (fl. 77 c. 3). 9.

La entidad ratificó la calificación de precios realizada en el ítem n.º 2, por las siguientes razones: Atendiendo las observaciones anteriores, este comité ratifica la calificación de precios realizada en el ítem n.º 2 REPUESTOS NPR subitem n.º 1 MOTOR, ya que la calificación de precios se efectuó únicamente, respecto de aquellas ofertas que se determinaron como hábiles jurídica, técnica, financiera y económicamente por los correspondientes comités evaluadores y la oferta elegible que presente el MENOR VALOR UNITARIO TOTAL se le asignará el mayor puntaje, es decir trescientos puntos, tal como se expresa en el numeral

2.2.3.1. ASPECTOS DE CALIFICACIÓN ECONÓMICA-PRECIOS de los pliegos de condiciones de la presente licitación. Igualmente como se puede comprobar en el anexo n.º 1 de los pliegos de condiciones, la asignación de presupuesto se realizó por SUBITEM, más no por elemento y se plantea claramente que “se aceptarán ofertas por subitem y la administración podrá realizar adjudicaciones por subítem”.

Por tanto, la calificación de precios se realizó sobre el valor del subitem (los valores por elemento no son objeto de calificación). En consecuencia, se calificó a la empresa COIMFA LTDA con el mayor puntaje, por presentar la oferta más económica para el SUBÍTEM 2.1.: |FIRMA |INTERNACIONA|COIMFA |AUTOCAR´S |PRESUPUESTO | | |L | | |OFICIAL | | | | | |SUBITEM | |VR SUBITEM |754.564.219,|737.458.400|750.081.443|755.457.179,| | |36 |,00 |,44 |00 | |CALIFICACIÓN |293,20 |300,00 |294,95 | | |DIFERENCIA % |2,32% | |2.32% |2,38% | |CON RESPECTO | | | | | |A LA MENOR | | | | | |OFERTA | | | | | Como se puede apreciar, las diferencias porcentuales existentes entre la oferta de COIMFA LTDA. y las de INTERNACIONAL DE VEHÍCULOS Y AUTOCAR´S & CIA LTDA no son significativas, demostrando que no existe precio artificialmente bajo para el subitem, por ende no incurre en causal de rechazo.

(fl. 2 a 4 c. 4) 10. En consecuencia, la entidad demandada procedió a adjudicar por subitems, disponiendo en el artículo segundo, la adjudicación de los subitems 1, 2 y 4 del ítem 2 y el subitem 1 del ítem 3 de la licitación al proponente Coimfa Ltda. 11. Para el demandante la motivación expuesta por el intendente general del Ejército Nacional es errada, en la medida en que el precio ofertado por la firma Coimfa Ltda., resultaba artificialmente bajo, lo cual daba lugar al rechazo de la propuesta y no a la adjudicación del contrato como en efecto fue dispuesto. 12.

Con el propósito de resolver el cargo de nulidad propuesto, la Sala ha de indicar, como lo ha sostenido la Sección Tercera de la Corporación, que el rechazo de las ofertas presentadas en un proceso de selección debe provenir de su cotejo con causales de eliminación previamente establecidas en la ley, o de la inobservancia de los requisitos determinados en los pliegos de condiciones en los que se haya establecido que tal circunstancia de lugar al rechazo de la propuesta y que resulte determinante en la comparación de las ofertas[7]. 13.

Ahora bien, en el presente caso se observa que el pliego de condiciones contempló en el numeral 1.25., las causales que daban lugar al rechazo de las propuestas, dentro de las cuales no se incluyó una causal de rechazo relacionada con la presentación de oferta con un precio artificialmente bajo[8] (fl. 148 a 150 c. 4); no obstante, dentro de las causales contempladas para declarar desierto el proceso se incluye la posibilidad de descalificar a los oferentes o declarar desierto el proceso de selección cuando: a) de la consulta y análisis de precios o condiciones del mercado incluido el Registro Único de Precios de Referencia (RUP- SICE), se desprenda que no existen razones que justifiquen la diferencia de precios entre los de referencia y los presentados por los oferentes en el proceso, b) cuando el bien no esté inscrito en el RUPR-SICE, pero se presente una diferencia entre lo ofertado y los estudios de mercado y c) cuando por cualquier otra causa impida a la Administración la selección objetiva[9]. 14.

La razón que señala el demandante daba lugar al rechazo de la propuesta es que la sociedad Coimfa Ltda., ofreció un precio artificialmente bajo respecto al elemento bloque de motor 4BD2TC Ref. 97025444 ubicado en el “Ítem 2. Repuestos NPR” del “subitem 1”, “sistema motor” de la licitación pública. 15. Conviene precisar que el numeral 6º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 edifica la responsabilidad de los contratistas que “formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato”. 16.

En principio, del contenido normativo citado se extrae que la responsabilidad surge a partir de que el oferente adquiere la condición de contratista del Estado, por un evento ocurrido en la etapa precontractual, que consiste en haber presentado una propuesta engañosa o artificiosa, con el único objetivo de ser escogido como adjudicatario del contrato. 17.

La cuestión es si durante el proceso de selección del contratista, este mismo hecho constituye causal de rechazo de su propuesta y si en el sub lite se hallaba configurado, para dar lugar a la exclusión del proponente Coimfa Ltda., que resultó adjudicatario, a su vez, si tal situación dio lugar a desplazar de la adjudicación del contrato al proponente, ahora demandante, quien según su afirmación contaba con la mejor propuesta para la entidad. 18.

Por vía jurisprudencial[10] se ha considerado que aunque la Ley 80 de 1993 no contenga una disposición que expresamente establezca el rechazo de la oferta por contener precios artificialmente bajos, en el deber de la Administración de comparar las ofertas consultando los precios del mercado, debido a la responsabilidad futura de los contratistas cuando han fijado condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas, se encuentra cimentada su facultad para descalificar a los oferentes i. cuando las propuestas no cumplan los requisitos que permitan compararlas entre sí para obtener una selección objetiva, ii. cuando los ofrecimientos efectuados contrastados con los precios del mercado resulten artificialmente bajos, lo cual puede acarrear para la Administración la inejecución del contrato o futuras reclamaciones del contratista, o iii) en eventos consagrados en el pliego de condiciones, siempre y cuando no sean contrarios a la ley. 19.

Ahora bien, corresponde al demandante acreditar que la propuesta presentada por la sociedad Coimfa Ltda., fue artificialmente baja, bien por establecer condiciones de contratación o condiciones económicas desfasadas de los parámetros definidos por la Administración en los pliegos de condiciones, en forma engañosa para obtener la adjudicación del contrato.

En el evento de la oferta con “precio artificialmente bajo” le corresponde demostrar que el precio de la oferta es falso, en relación con los precios del mercado o con los estudios de precios realizados por la entidad al inicio del proceso de selección que concluyen con el presupuesto oficial de contratación. 20. En tal sentido, una propuesta con condiciones económicas artificialmente bajas es aquella que contiene “un precio irrisorio o falso como valor de los bienes y servicios que se pretenden contratar, frente a lo que realmente arroja la realidad económica y financiera del mercado y las condiciones del proponente”, en contravía con las prácticas de la libre competencia para poner en peligro la ejecución del contrato futuro[11]. 21.

En el caso particular, se atribuye a la propuesta presentada por Coimfa Ltda., dentro de la licitación pública n.º 215- CEITE- DITRA-2007, haber ofrecido un precio artificialmente bajo del bloque de motor 4BD2TC Ref. 97025444. 22. Se acredita en la actuación procesal que el presupuesto oficial dispuesto por el Ejército Nacional, para la futura contratación resultante del proceso de selección se limitó a la suma de $2.199.945.091[12], discriminado en ítems así: |SUBITEM |SISTEMA |PRESUPUESTO | | | |PROYECTADO | |ITEM 1 KODIAK | |1 |MOTOR |895.603.520,00 | |2 |ELÉCTRICO | 94.470.400,00 | |3 |FRENOS | 21.262.800,00 | |4 |SUSPENSIÓN | 50.538.880,00 | |5 |DIRECCIÒN | 84.090.720,00 | | | |1.145.966.320,00| |ÍTEM 2 NPR | |1 |MOTOR |755.457.179,00 | |2 |ELÉCTRICO | 75.516.000,00 | |3 |SUSPENSIÓN | 9.998.040,00| |4 |DIRECCIÓN | 12.606.880,00 | |5 |TRANSMISIÓN | 1.750.672,00| | | |855.328.771,00 | |ÍTEM 3 C70 | |1 |MOTOR |168.200.000,00 | |2 |TRANSMISIÓN | 30.450.000,00 | | | |198.650.000,00 | |VALOR TOTAL LICITACIÓN |2.199.945.091,00| 23.

De la evaluación económica realizada a las ofertas habilitadas al interior de la licitación pública se advierte que se calificaron los precios por subitems, no por el precio unitario de cada elemento, de la cual se obtuvo el siguiente cuadro comparativo: CUADRO 16 COMPARATIVO |ÍTEM |SUBÍTEM |PRECIO TOTAL |PRECIO TOTAL |DIFERENCIA |DIFERENCI| | | |TÉRMINOS DE |OFERTADO |PRECIO |A PRECIO | | | |REFERENCIA | |OFICIAL Vs. |OFICIAL | | | | | |MENOR PRECIO |Vs. MENOR| | | | | |OFERTADO ($) |PRECIO | | | | | | |OFERTADO | | | | | | |(%) | | |3 |$ |$ 20.048.280,00|$ |5,71% | |1 | |21.262.800,00| |1.214.520,00 | | | |4 |$ |$ 44.411.528,00|$ |12,12% | | | |50.538.880,00| |6.127.352,00 | | | |5 |$ |$75.386.080,00 |$ |10,35% | | | |84.090.720,00| |8.704.640,00 | | | |1 |$ |$737.458.400,00|$ |2,38% | | | |755.457.179,0| |17.998.779,00| | |2 | |0 | | | | | |2 |$ |$ 51.330.000,00|$ |32,03% | | | |75.516.000,00| |24.186.000,00| | | |3 |$ |$ 7.818.361,72 |$ |21,80% | | | |9.998.040,00 | |2.179.678,28 | | | |4 |$ |$ 10.359.960,00|$ |17,82% | | | |12.606.880,00| |2.246.920,00 | | | |5 |$ |$ 803.246,64 |$ 947.425,36 |54,12% | | | |1.750.672,00 | | | | | |1 |$ |$ |$ |3,45% | |3 | |168.200.000,0|162.400.000,00 |5.800.000,00 | | | | |0 | | | | | |2 |$ |$ 24.650.000,00|$ |19,05% | | | |30.450.000,00| |5.800.000,00 | | |TOTAL | |$1.209.871.17|$1.134.665.856,|$75.205.314,6|6,22 | | | |1,00 |36 |4 | | 24.

De acuerdo con este análisis, el comportamiento del precio total por subitem ofertado favoreció a la entidad en un porcentaje de 6.22%, equivalente a la suma de $75´205.314,64. 25. En lo concerniente a la propuesta presentada por Coimfa Ltda., específicamente, al punto materia de discusión, la sociedad ofreció un precio total de $737.458.400,00 por los elementos requeridos dentro del subitem 1 del ítem 2, que le hizo merecer la adjudicación del contrato para su adquisición, por constituir la oferta más favorable para la entidad en este subitem. 26.

En oposición a esta calificación realizada por el Ejército Nacional, el representante legal de la sociedad Autocar´s & Cía. Ltda., formuló observaciones a la evaluación económica señalando que la oferta del elemento “BLOQUE DE MOTOR 4BD2TC REF 97025444” con un precio apartado del valor del mercado presentada por Coimfa Ltda., (valor unitario de $556.800,00, por catorce unidades, para un valor total de $7.795.200,00, fl. 24 A c4), al estimar que se trata de una oferta con precio artificialmente bajo, en tanto muestra una diferencia del 86% en relación con el precio ofertado por cada proponente respecto del mismo elemento[13]. 27.

Para el demandante, que el proponente Coimfa Ltda. hubiera ofrecido este precio por el bloque de motor, lo ubicó en una situación de ventaja frente a los demás proponentes, lo cual representó para esta sociedad la adjudicación del contrato en el ya mencionado subitem. 28. Igualmente se encuentra acreditado, que el acto de adjudicación se soportó, como se advierte en su parte motiva, en la respuesta que el comité económico evaluador brindó a las observaciones planteadas por las firmas Internacional de Vehículos y Autocar´s & Cía. Ltda., del 22 de junio y 25 de junio de 2007 respectivamente.

De allí se colige, que la evaluación económica tuvo en cuenta las reglas contenidas en el pliego de condiciones, según las cuales, serían objeto de evaluación las ofertas hábiles en lo jurídico, en el aspecto técnico y financiero, y elegible la oferta que presentara el menor valor unitario total por subitem, a la cual se le asignaría el mayor puntaje de 300 puntos (numeral 2.2.3.1.

Aspectos de Calificación Económica-Precios, del pliego de condiciones), a su vez, teniendo en cuenta que la asignación de presupuesto se realizó por subitem y se dispuso la aceptación de ofertas y la adjudicación por subitem, la calificación de precios se realizó por el valor del subitem, sin que fueran objeto de calificación los valores por elemento (fl. 2 a 4 c. 4). 29.

En consecuencia, el comité ratificó su evaluación, por la cual se calificó a la empresa Coimfa Ltda., con el mayor puntaje por presentar la oferta más económica para el subitem 2.1. 30. La entidad consideró igualmente en el acto acusado, que la diferencia porcentual existente entre la oferta de Coimfa Ltda., y las de Internacional de Vehículos y Autocar´s & Cía. Ltda., no resultaba significativa para concluir la existencia de un precio artificialmente bajo para el subitem, que conllevara al rechazo de la propuesta de Coimfa, lo cual mostró a través del siguiente esquema (fl. 2 a 4 c. 4): |FIRMA |INTERNACIONA|COIMFA |AUTOCAR´S |PRESUPUESTO | | |L | | |OFICIAL | | | | | |SUBITEM | |VR SUBITEM |754.564.219,|737.458.400|750.081.443|755.457.179,| | |36 |,00 |,44 |00 | |CALIFICACIÓN |293,20 |300,00 |294,95 | | |DIFERENCIA % |2,32% | |2.32% |2,38% | |CON RESPECTO | | | | | |A LA MENOR | | | | | |OFERTA | | | | | 31.

A partir de los elementos de convicción aportados al expediente, la Sala encuentra que las reglas del pliego de condiciones, establecieron un presupuesto oficial distinguido por subitems, la presentación de ofertas y su adjudicación por subitem y la evaluación económica teniendo en cuenta el valor unitario total por subitem, y no se contempló una calificación por valor unitario de los elementos requeridos. 32.

Ahora bien, la motivación expuesta por la entidad no brinda certeza frente a la inexistencia de precio artificialmente bajo del elemento unitario bloque de motor 4BD2TC Ref. 97025444 ubicado en el “Ítem 2. Repuestos NPR” del “subitem 1”, “sistema motor” de la licitación pública, ofrecido por Coimfa Ltda., en su propuesta. En oposición, la razón expuesta por la entidad para desechar la observación de la proponente Autocar´s & Cía. Ltda., concentra sus esfuerzos argumentativos en advertir que no existe una diferencia porcentual significativa entre la oferta de Coimfa Ltda., y las presentadas por Internacional de Vehículos y Autocar´s & Cía. Ltda., que indique un precio artificialmente bajo para el subitem en el que se encuentra este elemento. 33.

La motivación de la entidad eludió la respuesta a la observación presentada por el proponente, que reprochaba específicamente el precio artificioso del elemento ya señalado y la incidencia directa de este valor en la escogencia de la oferta de Coimfa Ltda., como la propuesta merecedora de adjudicación. 34. En este punto, la Sala debe precisar que con independencia de la forma en que la entidad decida realizar la evaluación económica de los precios ofertados por cada proponente, el proponente debe asegurar que el precio de cada uno de los elementos ofertados se encuentre justificado.

Por su parte, como se advirtió en precedencia, la entidad está obligada, al momento de efectuar la comparación de las propuestas, a consultar los precios del mercado y a requerir al proponente que presente una oferta con precios dudosos frente a su correspondencia con la realidad comercial, para que justifique la razón de su oferta en las condiciones así planteadas. 35.

La exigencia anterior, no tiene otro propósito distinto al de asegurar la ejecución del futuro contrato, y evitar modificaciones que pretendan conjurar los efectos de la presentación de una oferta bajo condiciones económicas artificialmente bajas. 36. A partir del cuadro n.º 13 de calificación de precios del ítem 2 “Repuestos NPR” contenido en el acto de adjudicación, que corresponde a la evaluación económica realizado por el comité designado por la entidad (fl. 70 vto. a 71 vto. c3) puede advertirse que las proponentes Internacional de Vehículos, Coimfa Ltda., y Autocar´s Ltda., fueron las firmas habilitadas que ofertaron los elementos requeridos en el ítem no.2 del subitem 1. 37.

Del cuadro señalado y tomando únicamente las propuestas habilitadas que ofertaron los elementos relacionados en el ítem n.º 2 del subitem 1, se obtiene el siguiente comparativo de precios ofertados por elemento, del cual se resalta el elemento “Bloque de motor 4BD2TC”, por ser el punto central de la controversia sometida a consideración de la Sala: |CUADRO n.º 13 CALIFICACIÓN DE PRECIOS ITEM n.º 2 REPUESTOS NPR | | | | |OFERENTE | | INTERNACIONALCOIMFAAUTOCAR´SSUBITEM ELEMENTO CANT MIN REQUERIDACANT OFER VR TOTAL OFERTA PTJE CANT OFERVR TOTAL OFERTAPTJE CANT OFERVR TOTAL OFERTAPTJE PRESUPUESTO OFICIAL SUBITEM n.º 1 MOTOR Kit de camisas, pistones, anillos, pasadores, Bujes de Biela: Motor 4HGITx4 14 14 47.135.560,64 293,20 14 34.104.000,00 300 14 34.694.112,88 294,95Kit de camisas, pistones, anillos, pasadores, Bujes de Biela: Motor 4BD2TCx4  14 14 43.957.343,92 14 32.480.000,00 14 43.945.683,60Culata para motor 4BD2TC  14 14 56.351.387,12 14 48.395.200,00 14 58.446.330,88Culata para motor 4HGIT 14 14 74.118.531,76 14 80.550.400,00 14 65.189.763,52Turbo alimentador motor 4BD2TC 14 14 32.587.654,96 14 40.437.600,00 14 34.536.390,00Turbo alimentador motor 4HGIT 14 14 41.181.050,96 14 59.925.600,00 14 48.378.586,48Juego de casquetes de bancada en STD 0.25 mm y 0.50 mm para motor 4BD2TC  14  14 6.995.558,64 14 1.591.520,00 14 3.865.639,68Juego de casquetes de bancada en STD 0.25 mm y 0.50 mm para motor 4HGIT 14 14 3.826.744,88 14 1.948.800,00 14 3.825.380,72Juego de casquetes de Biela en STD 0.25 mm y 0.50 mm para motor 4BD2TC 14 14 5.211.708,32 14 1.380.400,00 14 1.046.944,08Juego de casquetes de Biela en STD 0.25 mm y 0.50 mm para motor 4HGIT 14 14 506.395,68 14 1.380.400,00 14 966.409,92Cigüeñal motor 4BD2TC  14 14 48.815.832,24 14 47.096.000,00 14 50.630.636,00Cigüeñal motor 4HGIT 14 14 65.830.788,80 14 95.004.000,00 14 73.125.894,24Eje de levas motor 4BD2TC  14 14 20.021.630,16 14 20.300.000,00 14 20.016.319,68Eje de levas motor 4HGIT  14 14 14.030.288,16 14 15.428.000,00 14 15.585.073,28Empaquetadura motor 4BD2TC 14 14 10.087.735,84 14 6.333.600,00 14 10.885.444,64Empaquetadura motor 4HGIT  14 14 10.779.559,84 14 6.658.400,00 14 8.214.484,32Juego de impulsadores motor 4BD2TC x 8 unidades  14 14 3.076.505,60 14 3.329.200,00 14 3.075.758,56Juego de válvulas de admisión motor 4BD2TC x 4 unidades  14 14 4.637.153,36 14 3.085.600,00 14 2.327.045,84Juego de válvulas de escape motor 4BD2TCx 4 unidades  14 14 3.503.585,12 14 3.085.600,00 14 2.591.140,72Juego de válvulas de admisión motor 4HGIT x 4  14 14 1.991.527,44 14 2.111.200,00 14 2.212.245,28Juego de válvulas de escape motor 4HGIT  14 14 2.118.166,96 14 2.111.200,00 14 2.352.883,68Bomba de aceite motor 4BD2TC  14 14 8.581.963,04 14 7.470.400,00 14 3.865.639,68Bomba de aceite motor 4HGIT 14 14 5.350.073,12 14 6.171.200,00 14 2.738.161,44Biela motor 4BD2TCx4 14 14 36.763.949,60 14 38.976.000,00 14 36.754.173,12Biela motor 4HGIT x4 14 14 19.476.031,12 14 30.044.000,00 14 21.634.245,92Embrague ventilador motor 4BD2TC  14 14 7.773.828,16 14 8.120.000,00 14 7.516.635,28Embrague ventilador motor 4HGIT 14 14 8.777.346,48 14 6.171.200,00 14 8.315.383,44Bloque de motor 4BD2TC  14 14 56.756.396,48 14 7.795.200,00 14 56.741.325,76Bloque de motor 4HGIT  14 14 87.620.776,32 14 86.072.000,00 14 90.375.729,92Prensa embrague  14 14  4.689.300,00 14  8.444.800,00 14  6.120.596,16Disco de embrague  14 14 3.684.450,00 14 6.983.200,00 14 3.865.639,68Punta inyector 1414871.535,84141.169.280,0014950.299,84Bomba de transferencia de combustible  14 14 6.144.322,80 14 8.282.400,00 14 7.386.585,36Elementos bomba inyección  14 14 1.889.702,64 14 2.192.400,00 14 950.299,84Radiador 14149.419.833,361412.829.600,001416.954.560,00TOTAL 754.564.219,36737.458.400,00750.081.443,44755.457.179,00 Del cotejo de las propuestas presentadas se extrae que el elemento “Bloque de motor 4BD2TC” se ofertó por parte de Internacional de Vehículos en la suma de $56´756.396,48, catorce unidades, la firma Coimfa Ltda., catorce unidades en la suma de $7´795.200,00 y la sociedad Autocar´s & Cía. Ltda., ofreció las catorce unidades en la suma de $56´741.325,76.

No existe elemento de convicción del cual se pueda establecer el precio del mercado que regía para el bloque de motor referenciado, tampoco un estudio de precios de la entidad demandante en la etapa previa a la confección del pliego de condiciones del cual se pueda deducir que el precio ofertado por la firma Coimfa Ltda.,. diametralmente distinto al propuesto por las otras dos firmas participantes, fuera artificialmente bajo, es decir, no resultara coincidente con el precio usual de mercado para el elemento referenciado.

Sin embargo, el precio ofertado por la sociedad Coimfa Ltda., entraña duda al compararlo con las otras dos ofertas presentadas. Aunado a ello, ante una observación, como en este caso ocurrió, donde se pone en entredicho la veracidad del precio ofertado en uno de los elementos, la carga de diligencia de la Administración debe ser rigurosa y la evaluación económica estricta para descartar la existencia de propuestas presentadas bajo condiciones engañosas.

La entidad demandada descartó la observación formulada al considerar irrelevante el precio ofertado por el bloque de motor 4BD2TC por Coimfa Ltda., toda vez que, dada la calificación de precios por subítem no resultaba significativa la variación porcentual existente entre la oferta de Coimfa Ltda., y las demás habilitadas (Internacional de Vehículos y Autocar´s & Cía. Ltda.), de la cual se pudiera advertir que la primera contenía un precio artificialmente bajo para el subítem.

La motivación expuesta por la entidad en el acto de adjudicación no permite descartar el precio artificialmente bajo en la propuesta de la firma Coimfa Ltda., toda vez que no requirió al proponente para que justificara las razones por las cuales ofrecía el elemento unitario a un costo diametralmente inferior que el de sus demás contrincantes y tampoco se verificó que el mismo fuera coincidente con el precio usual de mercado.

Contrario sensu, al efectuar un ejercicio aritmético simple donde se sustraiga de las propuestas presentadas para el ítem n.º 2 del subitem 1, el precio ofertado para las catorce unidades del bloque de motor 4BD2TC, en consideración a lo dudoso que pudiera ser el presentado por Coimfa Ltda., el resultado obtenido no arrojaría como adjudicataria a esta sociedad, como pasa a explicarse.

En el escenario del proceso de selección realizado, la adjudicación del contrato para la adquisición de los elementos requeridos en el ítem n.º 2 del subítem 1, la obtuvo la sociedad Coimfa Ltda., al ofrecer un valor total por subitem de $737.458.400,00 que resultó ser más favorable para la entidad en comparación a las ofertas de Internacional de Vehículos por la suma de $754´564.219,36 y de Autocar´s & Cía. Ltda., por la suma de 750´081.443,44, respecto al presupuesto oficial determinado en la suma de $755´457.179,00.

Al excluir de cada una de las propuestas, el precio ofertado para el elemento bloque de motor 4BD2TC, se obtiene que en su orden sería menor en su precio la propuesta de Autocar´s en la suma de $693.340.117,7, seguida de la propuesta de Internacional de Vehículos por la suma de $697´807.822,9 y finalmente la propuesta de Coimfa Ltda., por la suma de $729´663.200.

Del ejercicio anterior, es posible evidenciar, contrario a lo manifestado por la entidad en el acto administrativo acusado, que el precio del elemento materia de controversia si revestía relevancia, en la medida en que resultó determinante para tener como adjudicataria a la firma Coimfa Ltda., en atención a la fórmula de calificación de precios que privilegiaba el menor valor unitario total, obtenido de la sumatoria de los precios ofertados para cada elemento, para establecer el valor por subitem[14] y que en el presente evento se obtuvo incluyendo el precio del bloque de motor 4BD2TC ofrecido por Coimfa.

Bajo el análisis precedente, la motivación expuesta por la entidad en el acto de adjudicación respecto al ítem n.º 2 del subitem 1 resulta ser falsa, porque no descartó a través de una conducta diligente la ausencia de un precio artificialmente bajo en uno de los elementos de la propuesta presentada por Coimfa Ltda., y en consecuencia no respondió en debida forma la observación presentada por el oferente Autocar´s & Cía. Ltda., que reclamaba el rechazo de la propuesta aludida.

En esta oportunidad se reprocha que la entidad acudió a una motivación distinta al objeto de las observaciones manifestadas por Autocar´s que estaban dirigidas a señalar de artificialmente baja la propuesta de Coimfa, por haber ofrecido un elemento a un precio diametralmente menor que el de los demás proponentes. La respuesta de la entidad elude el tema propuesto en la observación y como se advirtió no resulta irrelevante en la decisión de adjudicación. Es inadmisible que las entidades estatales ante precios tan dramáticamente diferentes se limiten a dar respuestas lacónicas que dan lugar a escenarios indeseables como permitir a los proponentes la formulación de ofrecimientos ilimitados o artificiales por parte de los proponentes o, incluso, dar pie al direccionamiento indebido de la selección del futuro contratista.

Aquellos son escenarios que el ordenamiento debe castigar con la máxima sanción, la ilegalidad del acto administrativo. En los términos precitados, la Sala considera que el acto administrativo adolece de falsa motivación, cargo suficiente para enervar la presunción de legalidad que le cobijaba. En consecuencia declarará la nulidad de los actos administrativos demandados, en lo concerniente a la adjudicación del Subitem 1 del ítem 2 de la Licitación Pública n.º 215-CEITE-DITRA-2007.

La Sala procederá a determinar si están llamadas a prosperar las pretensiones de restablecimiento de la demanda. 3.3.2. Del restablecimiento del derecho El demandante reclama a título de restablecimiento del derecho los “honorarios, utilidad o ganancia que le hubiera correspondido recibir a esta empresa, de haber ejecutado el contrato de compraventa según las especificaciones contenidas en el pliego de condiciones de la licitación pública n.º 215 CEITE - DITRA - 2007 y de la propuesta presentada por la sociedad (…) y demás perjuicios ocasionados por la no adjudicación del ítem 2 subitem 1 de la mencionada licitación pública a RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCAR'S & CIA LTDA” (fl. 8 a 9 c. ppal.).

Como se advirtió en el análisis de legalidad del acto de adjudicación, el precio ofrecido por COIMFA para el bloque de motor 4BD2TC fue determinante en la adjudicación atendiendo la fórmula de calificación de precios. Por su parte, la Sala recalca que al excluir de cada una de las propuestas, el precio ofertado para el elemento bloque de motor 4BD2TC, se obtiene que en su orden sería menor en su precio la propuesta de Autocar´s en la suma de $693.340.117,7, seguida de la propuesta de Internacional de Vehículos por la suma de $697´807.822,9 y finalmente la propuesta de Coimfa Ltda., por la suma de $729´663.200, lo cual significa que la oferta de la sociedad demandante era la mejor.

En tal sentido, procede el reconocimiento de indemnización de perjuicios por concepto de lucro cesante que corresponde a la utilidad esperada. Ahora, frente a su cuantificación, la Sala encuentra que la propuesta económica presentada por la sociedad actora en su momento, no discriminó la utilidad esperada[15] y tampoco fue aportada prueba de la cual se pueda determinar la utilidad esperada por el demandante.

En aquellos eventos en que no se acredita la utilidad esperada por el contratista, la Sala ha establecido el valor del AIU a partir del promedio entre varios contratos de objeto similar, verbigracia en contratos de obra pública[16]. Ahora bien, en ausencia de este parámetro de comparación la Sala, en ejercicio del arbitrio judicial ha estimado el porcentaje correspondiente a la utilidad[17].

En consecuencia, en ejercicio del arbitrio judicial, se estima un porcentaje del 5% de utilidad, para la tipología contractual analizada (compraventa), en consideración a la actividad comprendida en el objeto del contrato referido en el pliego de condiciones[18]. Al tenor de la consideración expuesta en el párrafo 45, se tendrá como valor de la propuesta presentada por Autocar´s la suma de $693.340.117,7, por lo que la utilidad del 5% corresponde a $34.667.005,8.

El 100% de esa utilidad se reconocerá a título de restablecimiento del derecho. Dicha suma se actualizará desde que se presentó la propuesta del demandante, 5 de junio de 2007[19] hasta la fecha de esta sentencia, así: $34.667.005,8 x 104,94 (IPC final, febrero 2020) = $ 56.736.674,81 64,12 (IPC inicial, junio 2007) En consecuencia, la suma a reconocer a título de restablecimiento será de $56.736.674,81 Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar declarar la nulidad parcial del acto de adjudicación demandado, en lo concerniente a la adjudicación del Subitem 1 del ítem 2 de la Licitación Pública n.º 215-CEITE-DITRA-2007 y accederá al reconocimiento de indemnización por lucro cesante. 3.4.

No habrá lugar a condena en costas, por cuanto no se dan los supuestos de que trata el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 11 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR la nulidad del artículo segundo de la resolución n.º 113 del 5 de julio de 2007, proferida por el Intendente General del Ejército Nacional en lo que respecta a la adjudicación del “subitem 1 Motor”, del ítem 2 “Repuestos para vehículos tipo NPR” de la licitación pública n.º 215 CEITE-DITRA-2007 para la “adquisición de repuestos para vehículos tipo KODIAK, NPR y C70”.

TERCERO: CONDENAR al Ministerio de Defensa Nacional al pago de la suma correspondiente a cincuenta y seis millones setecientos treinta y seis mil seiscientos setenta y cuatro pesos con 81/100 ($56.736.674,81) a favor de la sociedad Rectificadora de Motores Autocar´s & Cía. Ltda., como indemnización de perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: SIN COSTAS, toda vez que no están probadas.

SEXTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado SALVO EL VOTO SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00449-01(43738) Actor: RECTIFICADORA DE MOTORES AUTOCARS CIA. LTDA. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Con la debida consideración por las decisiones de la Sala, presento las razones por las que salvo el voto en la Sentencia de 2 de marzo de 2020, en la cual se declaró la nulidad parcial de la Resolución que adjudicó un “subítem” en la licitación para la adquisición de repuestos de vehículos y se condenó al Ministerio de Defensa Nacional a pagar a la sociedad Rectificadora de Motores Autocar´s & Cía. Ltda. una indemnización por concepto de perjuicios materiales.

En la Providencia referida se concluye que el “subítem” que dio origen a la presente demanda se adjudicó a un proponente que habría presentado una oferta con un precio artificialmente bajo, frente al cual la entidad, luego de las observaciones formuladas por los demás oferentes, “no descartó, a través de una conducta diligente, la ausencia de un precio artificialmente bajo”.

Esto es, la razón de la decisión de la Providencia de la que me aparto se construyó sobre el supuesto de que la motivación de la administración “no brindó certeza” de la inexistencia del precio artificialmente bajo. Sin embargo, en el trámite del proceso no se logró demostrar que, en efecto, se hubiera presentado una oferta con precios injustificables.

El que el precio propuesto por quien resultó ser el ganador “entrañara dudas” al compararlo con las otras dos ofertas presentadas, no resultaba ser un elemento de convicción suficiente para anular el acto administrativo, ni debería configurar una falsa motivación, en una actuación administrativa en la cual la entidad, luego de que le fuera puesto de presente la posible existencia de una oferta con precios artificialmente bajos, estudió y descartó los argumentos esgrimidos por los competidores.

Basta observar que no se aportaron elementos de prueba para determinar el valor real de mercado del elemento que pertenecía al “subítem” que originó la disputa, pues la prueba pericial se declaró desistida, ante el no pago de sus gastos asociados. De esta manera, a pesar de que la Sentencia puso de presente que le “correspondía al demandante acreditar que la propuesta presentada por la sociedad Coimfa Ltda., fue artificialmente baja”, en el proceso no se demostró que ello fuera así. Falencia que se hace más relevante si se tiene en cuenta que la declaratoria de nulidad del acto demandado afectaba a quien le correspondía explicar los precios ofertados, y que no tuvo oportunidad procesal para justificar las razones de su oferta, pues no fue vinculado al proceso.

De esta manera, las razones que llevaron a apartarme de la decisión mayoritaria de la Sala se concretan en el reproche sobre la no acreditación de un precio artificialmente bajo, en un proceso en el cual el demandante no cumplió con su carga probatoria[20] y en el que operó una controvertida presunción en contra de una entidad que actuó y fundamentó las razones de su decisión. Por ello, si se afirma que “no exist[ío] elemento de convicción del cual se pu[diera] establecer el precio del mercado que regía para el bloque de motor referenciado”, no podría concluirse, como lo hace la Sentencia, la nulidad del acto de adjudicación, sobre todo cuando se tomó como referente sustituto, ante la ausencia de conocimiento de los precios de mercado y para suplir la ausencia probatoria, el valor de las otras propuestas presentadas.

ALBERTO MONTAÑA PLATA Consejero de Estado ----------------------- |[1] En el |Oferta Menor Valor Unitario total con dos | |auto del |decimales | |18 de | | |octubre de| | |2007, el a| | |quo ordenó| | |citar como| | |litisconso| | |rte | | |necesario | | |a la | | |sociedad | | |COIMFA | | |Ltda., en | | |atención a| | |su calidad| | |de | | |adjudicata| | |ria del | | |proceso en| | |cuestión | | |(fl. 38 c.| | |ppal.).

La| | |referida | | |sociedad | | |fue | | |notificada| | |personalme| | |nte (fl. | | |47 c. | | |ppal.). | | |[2] La | | |pretensión| | |económica | | |formulada | | |asciende a| | |$281´514.9| | |56, | | |correspond| | |iente a la| | |utilidad | | |esperada | | |por el | | |demandante| | |, según | | |quedó | | |explicado | | |en el | | |acápite de| | |competenci| | |a y | | |cuantía de| | |la demanda| | |(fl.25 y | | |26, c. | | |ppal.), | | |por tanto,| | |es claro | | |que excede| | |el monto | | |exigido | | |para que | | |el proceso| | |tenga | | |vocación | | |de doble | | |instancia.| | | | | |[3] En su | | |parte | | |pertinente| | |, dicha | | |disposició| | |n | | |prescribía| | |: “Los | | |actos | | |proferidos| | |antes de | | |la | | |celebració| | |n del | | |contrato, | | |con | | |ocasión de| | |la | | |actividad | | |contractua| | |l, serán | | |demandable| | |s mediante| | |las | | |acciones | | |de nulidad| | |y de | | |nulidad y | | |restableci| | |miento del| | |derecho, | | |según el | | |caso, | | |dentro de | | |los | | |treinta | | |(30) días | | |siguientes| | |a su | | |comunicaci| | |ón, | | |notificaci| | |ón o | | |publicació| | |n. La | | |interposic| | |ión de | | |estas | | |acciones | | |no | | |interrumpi| | |rá el | | |proceso | | |licitatori| | |o, ni la | | |celebració| | |n y | | |ejecución | | |del | | |contrato. | | |Una vez | | |celebrado | | |éste, la | | |ilegalidad| | |de los | | |actos | | |previos so| | |lamente po| | |drá | | |invocarse | | |como | | |fundamento| | |de nulidad| | |absoluta | | |del | | |contrato.”| | |[4] La Ley| | |80 de 1993| | |empezó a | | |regir en | | |su | | |integridad| | |desde el 1| | |de enero | | |de 1994, | | |salvo | | |algunos | | |artículos | | |que | | |comenzaron| | |a regir | | |desde su | | |promulgaci| | |ón y otros| | |un año | | |después de| | |esta | | |última | | |(art. 81 | | |de la Ley | | |80 de | | |1993). | | | | | |[5] | | |Conviene | | |precisar | | |que para | | |la época | | |del | | |proceso de| | |selección | | |regía el | | |decreto | | |2170 de | | |2002, | | |reglamenta| | |rio de la | | |Ley 80 de | | |1993. | | | | | |[6] | | |Consejo de| | |Estado. | | |Sección | | |Tercera. | | |Sentencia | | |del 28 de | | |agosto de | | |2013.

M.P.| | |Enrique | | |Gil | | |Botero. | | |Expediente| | |: 25.022. | | |Criterio | | |acogido | | |por la | | |Sala Plena| | |Contencios| | |a en | | |providenci| | |a del 30 | | |de | | |septiembre| | |de 2014, | | |exp. | | |2007-01081| | |, M.P. | | |Alberto | | |Yepes | | |Barreiro. | | | | | |Cfr. | | |Consejo de| | |Estado, | | |Sección | | |Tercera, | | |sentencia | | |de 4 de | | |junio de | | |2008, Exp.| | |17783, | | |M.P. | | |Myriam | | |Guerrero | | |de | | |Escobar. | | | | | | | | |[7] Son | | |causales | | |para el | | |rechazo de| | |las | | |propuestas| | |, las | | |siguientes| | |: | | |Cuando no | | |se | | |suscriba | | |la Carta | | |de | | |Presentaci| | |ón de la | | |propuesta | | |por el | | |representa| | |nte legal | | |del | | |proponente| | |o el | | |apoderado,| | |la no | | |presentaci| | |ón de la | | |misma y | | |cuando | | |aquel no | | |se | | |encuentre | | |debidament| | |e | | |autorizado| | |por los | | |estatutos | | |sociales o| | |el | | |documento | | |de | | |constituci| | |ón de | | |consorcio | | |o unión | | |temporal | | |para | | |presentar | | |la | | |propuesta.| | | | | |Cuando el | | |valor de | | |la | | |propuesta | | |supere el | | |presupuest| | |o oficial | | |asignado | | |para el | | |proceso, | | |salvo la | | |excepción | | |PRESUPUEST| | |O Y | | |CANTIDADES| | |MINIMAS | | |consagrada| | |en el | | |numeral | | |1.21 del | | |presente | | |pliego de | | |condicione| | |s. | | |Cuando se | | |compruebe | | |que un | | |proponente| | |ha | | |interferid| | |o, | | |influencia| | |do, u | | |obtenido | | |correspond| | |encia | | |interna, | | |proyectos | | |de | | |concepto | | |de | | |evaluación| | |o de | | |respuesta | | |a | | |observacio| | |nes, no | | |enviados | | |oficialmen| | |te a los | | |proponente| | |s. | | |Cuando se | | |compruebe | | |confabulac| | |ión entre | | |los | | |proponente| | |s que | | |altere la | | |aplicación| | |del | | |principio | | |de | | |selección | | |objetiva. | | |Cuando el | | |proponente| | |, sea | | |persona | | |natural o | | |jurídica o| | |alguno de | | |los | | |miembros | | |del | | |consorcio | | |o unión | | |temporal | | |se | | |encuentre | | |incurso en| | |las | | |causales | | |de | | |inhabilida| | |des o | | |incompatib| | |ilidad | | |fijadas | | |por la | | |Constituci| | |ón y la | | |ley. | | |Cuando en | | |la | | |propuesta | | |se | | |encuentre | | |informació| | |n o | | |documentos| | |que | | |contengan | | |datos | | |tergiversa| | |dos, | | |alterados | | |o | | |tendientes| | |a inducir | | |a error al| | |M.D.N.- | | |Ejército | | |Nacional. | | |Cuando | | |estén | | |incompleta| | |s en | | |cuanto | | |omitan la | | |inclusión | | |de | | |informació| | |n o de | | |alguno de | | |los | | |documentos| | |para la | | |comparació| | |n objetiva| | |de las | | |propuestas| | |, o | | |solicitada| | |su | | |aclaración| | |no | | |presente o| | |presente | | |en forma | | |incompleta| | |, | | |extemporán| | |ea o | | |insuficien| | |tes las | | |aclaracion| | |es | | |solicitada| | |s dentro | | |del | | |término | | |establecid| | |o por el | | |M.D.N.- | | |Ejército | | |Nacional o| | |cuando en | | |su | | |propuesta | | |presente | | |algún tipo| | |de | | |condiciona| | |miento. | | |Salvo | | |cuando el | | |evaluador | | |pueda | | |inferir o | | |deducir la| | |informació| | |n | | |necesaria | | |para la | | |comparació| | |n de los | | |demás | | |documentos| | |que | | |conforman | | |la | | |propuesta.| | | | | |Cuando la | | |oferta se | | |presente | | |en forma | | |extemporán| | |ea. | | |Cuando la | | |propuesta | | |haya sido | | |enviada | | |por correo| | |electrónic| | |o, correo,| | |cintas | | |magnéticas| | |o fax. | | |Cuando se | | |presente | | |la | | |propuesta | | |en forma | | |subordinad| | |a al | | |cumplimien| | |to de | | |cualquier | | |condición | | |o | | |modalidad;| | | | | |Cuando el | | |proponente| | |se | | |encuentre | | |incurso en| | |alguna de | | |las | | |causales | | |de | | |disolución| | |y/o | | |liquidació| | |n de | | |sociedades| | |. | | |Cuando el | | |proponente| | |no | | |presente | | |la | | |Garantía | | |de | | |Seriedad | | |de la | | |Propuesta.| | | | | |Cuando el | | |proponente| | |no cumpla | | |con todos | | |y cada uno| | |de los | | |indicadore| | |s | | |financiero| | |s | | |establecid| | |os en el | | |capítulo 2| | |del | | |presente | | |PLIEGO DE | | |CONDICIONE| | |S. | | |Cuando la | | |capacidad | | |patrimonia| | |l que se | | |acredite | | |para el | | |proceso, | | |sea menor | | |a la | | |capacidad | | |requerida.| | | | | |Cuando se | | |presente | | |abstención| | |de | | |dictamen a| | |los | | |estados | | |financiero| | |s o éste | | |sea | | |negativo o| | |se haya | | |presentado| | |con | | |salvedades| | |. | | |Cuando se | | |presente | | |abstención| | |de | | |opinión, | | |denegación| | |de | | |dictamen o| | |éste sea | | |negativo o| | |con | | |opinión | | |adversa o | | |cuando | | |presente | | |salvedades| | |que | | |impidan el| | |cumplimien| | |to de los | | |indicadore| | |s | | |financiero| | |s | | |requeridos| | |en el | | |presente | | |proceso. | | |Encontrars| | |e | | |reportado | | |en el | | |boletín de| | |responsabi| | |lidad | | |fiscal que| | |expide la | | |Contralorí| | |a General | | |de la | | |República.| | | | | |Cuando se | | |ofrezcan | | |menores | | |cantidades| | |a las | | |mínimas | | |exigidas. | | |Cuando la | | |propuesta | | |omita un | | |aspecto | | |técnico de| | |carácter | | |excluyente| | |o no se | | |aporte la | | |muestra | | |solicitada| | |dentro del| | |plazo y | | |condicione| | |s técnicas| | |establecid| | |as. | | |No | | |presentar | | |o | | |presentar | | |mal | | |diligencia| | |do el | | |anexo 2 | | |“Especific| | |aciones | | |Técnicas” | | |de acuerdo| | |al | | |capítulo 2| | |numeral | | |2.3.1. del| | |presente | | |PLIEGO DE | | |CONDICIONE| | |S o cuando| | |en la | | |propuesta | | |se omita o| | |se | | |modifique | | |un aspecto| | |técnico de| | |carácter | | |excluyente| | |. | | |Cuando el | | |objeto | | |social | | |principal | | |del | | |oferente, | | |o de cada | | |uno de los| | |miembros | | |de la | | |Unión | | |Temporal o| | |Consorcio | | |o la | | |actividad | | |mercantil | | |del | | |comerciant| | |e no tenga| | |una | | |relación | | |directa | | |con el | | |objeto de | | |la | | |contrataci| | |ón. | | |Cuando la | | |oferta | | |presente | | |enmiendas,| | |entrelinea| | |s y/o | | |raspaduras| | |. | | |Cuando el | | |proponente| | |no haya | | |cancelado | | |el valor | | |total del | | |pliego de | | |condicione| | |s | | |equivalent| | |e a la | | |sumatoria | | |del | | |SUBITEM a | | |ofertar. | | |(Numeral | | |1.25. | | |Admisibili| | |dad y | | |causales | | |de rechazo| | |de las | | |propuestas| | |fl. 148 a | | |150 c. 4).| | | | | |Cuando el | | |proponente| | |, sea | | |persona | | |natural o | | |jurídica o| | |alguno de | | |los | | |miembros | | |del | | |consorcio | | |o de la | | |Unión | | |Temporal | | |no se | | |encuentre | | |inscrito | | |en el | | |Registro | | |único de | | |proponente| | |s de la | | |Cámara de | | |Comercio | | |en la | | |actividad,| | |especialid| | |ad y grupo| | |exigidos | | |en el | | |anexo # 1 | | |Datos del | | |proceso, | | |con | | |anteriorid| | |ad a la | | |presentaci| | |ón de la | | |propuesta.| | | | | |La | | |presentaci| | |ón de | | |varias | | |ofertas | | |por el | | |mismo | | |proponente| | |por sí o | | |por | | |interpuest| | |a persona,| | |en | | |consorcio,| | |unión | | |temporal o| | |individual| | |mente. | | | | | | | | |[8] | | |Numeral | | |1.26 | | |Causales | | |para | | |declarar | | |desierto | | |el | | |proceso, | | |pliego de | | |condicione| | |s | | |definitivo| | |para la | | |licitación| | |pública | | |n.º 215 | | |CEITE-DITR| | |A-07 (fl. | | |150 c. 4).| | | | | |[9] | | |Consejo de| | |Estado, | | |Sección | | |Tercera, | | |sentencia | | |de 4 de | | |junio de | | |2008, Exp.| | |17783, | | |M.P. | | |Myriam | | |Guerrero | | |de | | |Escobar. | | |[10] | | |Consejo de| | |Estado, | | |Sección | | |Tercera, | | |sentencia | | |de tres | | |(3) de | | |diciembre | | |de 2007, | | |Exp. | | |24715, | | |M.P. Ruth | | |Stella | | |Correa | | |Palacio. | | |[11] Anexo| | |n.1 Datos | | |del | | |proceso de| | |selección | | |(fl. 197 | | |c. 4). | | |[12] En el| | |escrito de| | |observacio| | |nes se | | |observa | | |que, a | | |manera de | | |ilustració| | |n, hizo un| | |comparativ| | |o de los | | |precios | | |ofertados | | |por cada | | |uno de los| | |proponente| | |s | | |habilitado| | |s, del | | |cual se | | |obtiene | | |que | | |Internacio| | |nal de | | |Vehículos | | |Ltda., | | |ofreció el| | |referido | | |bloque de | | |motor con | | |un valor | | |unitario | | |de | | |$4.054.028| | |,32 | | |incluido | | |IVA, para | | |un valor | | |total de | | |$56´756.39| | |6,84 por | | |14 | | |unidades; | | |Autocar´s | | |y Cía. | | |Ltda., | | |ofreció el| | |bloque de | | |motor con | | |un valor | | |unitario | | |de | | |$4.052.951| | |,84 | | |incluido | | |IVA, para | | |un valor | | |total de | | |$56´741.32| | |5,76 por | | |14 | | |unidades y| | |Autoniza | | |Ltda., | | |ofreció el| | |bloque de | | |motor con | | |un valor | | |unitario | | |de | | |$4.103.526| | |,68 | | |incluido | | |IVA, para | | |un valor | | |total de | | |$57.449.37| | |3,52 por | | |14 | | |unidades | | |(fl. 11 a | | |14 c. 2). | | |[13] De | | |acuerdo | | |con el | | |acápite de| | |precios | | |dentro de | | |los | | |aspectos | | |de la | | |calificaci| | |ón | | |económica | | |del pliego| | |de | | |condicione| | |s (fl. 36 | | |vto.), a | | |la oferta | | |elegible | | |que | | |presente | | |el menor | | |valor | | |unitario | | |total se | | |asignará | | |el mayor | | |puntaje, | | |es decir, | | |tresciento| | |s puntos, | | |para la | | |valoración| | |de las | | |demás | | |ofertas se| | |aplicará | | |la | | |siguiente | | |fórmula. | | |Puntaje | | |precio= | | |(OMVUT*300| | |/VUTOE) | | |Donde: | | |OMVUT= | | |VUTOE= |Valor Unitario Total ofrecido a Evaluar, con dos| | |decimales | [14] La propuesta económica presentada por Autocar´s & Cía Ltda., contenida en el formulario n.º 5 (fl. 347 a 350 c. ppal. 1), describe cada elemento, la cantidad requerida, el valor unitario en pesos, el porcentaje por IVA y su valor, el valor unitario total en pesos y el valor total en pesos. [15] En providencia del 26 de junio de 2015, la Sala acudió a la reglas de la experiencia y la utilidad que en otros asuntos se ha fijado para los contratos de obra, como en Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 1993, exp. 7959, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

En esa oportunidad, el A.I.U. del contrato de obra se calculó en el 21.5%, distribuido así el 8% de utilidad; el 9.5% de administración, y el 4% imprevistos; sentencia del 11 de marzo de 2004, exp. 13.355, M.P. Alier Hernández Enríquez. En ese asunto, la utilidad se fijó en la propuesta en 7.45% para un contrato de obra de construcción de unas oficinas; en unos contratos de obra de canalización las utilidades se fijaron en 5%, en promedio, toda vez que se trataban de varias licitaciones, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 13.683, M.P. Alier Hernández Enríquez. [16] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, Exp. 37500, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [17]La minuta contenida en el pliego de condiciones precisó frente al objeto: Cláusula primera.- Objeto.

El contratista vende al M.D.N. –Ejército Nacional CEITE DITRA DITRA, la cantidad de _____ unidades de ______ a un costo unitario base de $____, más el 16% del I.V.A. (si apica) que equivale a $ ________, para un valor total unitario de $______. En adelante el MATERIAL. El M.D.N.- Ejército Nacional Ceite-DITRA por su parte compra el MATERIAL, para el Ejército Nacional, de las especificaciones técnicas estipuladas en el pliego de condiciones para la licitación pública n.º 215 CEITE DITRA 07, la oferta y la muestra presentada por el contratista, que hacen parte integral del presente contrato, en las cantidades y precios relacionados en la presente cláusula.

(fl. 40 c. 2). [18] Cierre de la licitación pública n.º 215-CEITE-DITRA-2007, a la cual concurrieron como oferentes las firmas Internacional de Vehículos Ltda., Coimfa Ltda., Mundial Caterpillar, Rectificadora de Motores Autocars y Cía. Ltda., Autoniza Ltda. y Diesel Power Ltda. (fl. 124 a 125 c4). [19] Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.