ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTIVIDAD PRECONTRACTUAL / CONSORCIO / CAPACIDAD PARA CONTRATAR / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN Para el recurrente, la ilegalidad del acto de adjudicación deviene del hecho de haber habilitado a un oferente que no cumplía con los requisitos jurídicos exigidos, en razón del objeto social de uno de sus integrantes. […] Para la Sala es claro que corresponde a la administración garantizar los derechos a la igualdad y a la libre concurrencia en los procesos de selección que adelante, de conformidad con lo ordenado en los artículos 13 y 333 Superiores.

De acuerdo con esta última norma, la actividad económica y la iniciativa privada son libres y no pueden exigirse requisitos o permisos no previstos en la ley, que impidan la participación en los procesos de selección a los interesados, en igualdad de oportunidades, a quienes están en capacidad real de ofrecer lo que la administración demanda.

Con todo, dicho principio no es absoluto, lo que implica que las limitaciones para participar deben tener un fundamento razonable y proporcional, tendiente a garantizar la idoneidad de los oferentes para efectos del contrato a celebrar. […] En el presente caso, estaba justificado, en principio, que la futura contratante exigiera que el objeto social de los oferentes fuera acorde con el objeto a contratar, en tanto de conformidad con el artículo 99 del Código de Comercio, la capacidad de las sociedades se circunscribe al desarrollo de aquello previsto en su objeto. […] [B]ajo el escenario con el que contaba la administración durante la licitación pública, existían elementos de juicio para afirmar que la sociedad mencionada, que hacía parte del Consorcio El Rosal, tenía dentro de su objeto actividades de construcción, acordes con el objeto a contratar.

En consecuencia, en aplicación del principio de libertad de concurrencia, no era dable restringir el acceso del proponente a la licitación, cuando no existía certeza sobre la ausencia de capacidad para la ejecución del objeto a contratar. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 99 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA El asunto corresponde a esta jurisdicción en tanto interviene en el litigio una entidad estatal.

A su vez, el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia en tanto se trata de apelación de una sentencia dictada por un tribunal administrativo, que era competente, en razón de la cuantía, para conocer en primera instancia. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL En lo que respecta a la oportunidad para accionar, el mismo artículo 87 dispone que los actos dictados antes de la celebración del contrato son demandables dentro de los 30 días siguientes a su notificación, comunicación o publicación, mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, la oportunidad para pretender la anulación judicial del acto de adjudicación y el consecuencial restablecimiento del derecho precluía pasados 30 días desde la notificación del acto de adjudicación. En este caso, el acto fue proferido en audiencia pública el 10 de agosto de 2006, por lo que las partes quedaron notificadas en estrados y a partir del día siguiente inició a contabilizarse el plazo para demandarlo.

Esa oportunidad vencía el 22 de septiembre de 2006, mientras que la demanda se radicó el 17 de junio de 2008 […], cuando ya había fenecido la oportunidad para que el proponente vencido reclamara la reparación económica derivada de la eventual anulación de dicho acto. Con todo, el mismo artículo 87 del Código Contencioso Administrativo autoriza que, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos puede invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

En eso términos, como el contrato se suscribió el 23 de agosto de 2006 […], a partir del día siguiente las partes contaban con dos años para pedir su nulidad absoluta, como consecuencia de la presunta ilegalidad de los actos previos. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 CONCILIACIÓN PREJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / TRANSICIÓN DE LA LEY [L]a Ley 1285 de 2010 […] hizo obligatoria la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en materia de controversias contractuales.

Aunque la Ley 640 de 2001 ya preveía la obligación de ese trámite prejudicial como requisito de procedibilidad, su aplicación estaba sujeta a la existencia del número de conciliadores que disponía el artículo 42 de esta última ley; en tal virtud, la aplicabilidad de la norma estaba sujeta a una condición que en la época de la presentación de la demanda no se había cumplido, por lo cual no resultaba aplicable dicho requisito al sub lite.

Así las cosas, no era exigible ese requisito en el presente caso, como bien lo consideró el tribunal. FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 42 / LEY 1285 DE 2010 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-00289-01(48151) Actor: CONSTRUCTORA CANAAN S.A. Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL E INTEGRANTES DEL CONSORCIO EL ROSAL Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 9 de mayo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B[1], denegó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 11 de junio de 2008 (fl. 29 vto, c. 1), la constructora Canaan S.A., integrante del Consorcio CANAAN EGL 2006, promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación Distrital y de los integrantes del consorcio El Rosal, a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Se decrete la nulidad de la Resolución No. 3057 del 10 de agosto de 2006, por medio de la cual se adjudicó al CONSORCIO EL ROSAL, la licitación pública No. LP-SED-SPF-030-2006, cuyo objeto consistió en seleccionar en igualdad de oportunidades al proponente que ofrezca las mejores condiciones para contratar la ejecución de las obras de construcción, de acuerdo a los planos y especificaciones entregadas por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO del proyecto: PROYECTO EL ROSAL DE LA LOCALIDAD DE RAFAEL URIBE. 2.

Se decrete la nulidad del contrato de obra No. 101 de 2006, suscrito entre la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL y el CONSORCIO EL ROSAL. 3. Se declare patrimonialmente responsable a la entidad pública demandada de los perjuicios causados a cada uno de los integrantes del CONSORCIO CANAAN EGL 2006 como consecuencia de la expedición de la Resolución No. 3057 del 10 de agosto de 2006 y de la suscripción del contrato No. 101 de 2006.

CONDENATORIAS 1. Se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios materiales y de pérdida de oportunidad que se llegaren a demostrar dentro del proceso. 1. Materiales 1. Lucro cesante Representado en el valor de la utilidad esperada por los integrantes del consorcio CANAAN EGL 2006 y derivada de la ejecución del contrato objeto de la licitación pública No. LP-SED-SPF-030-2006, es decir en la suma de CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($423.310.000), equivalentes al 5% del valor del costo directo, como la utilidad esperada por el proponente.

Suma de dinero que deberá ser actualizada al momento de la condena. 2. Extrapatrimoniales 1. Pérdida de oportunidad Representados en la frustración a que se vieron sometidos los miembros integrantes del CONSORCIO CANAAN EGL 2006, particularmente la CONSTRUCTORA CANAAN S.A., al negárseles la adjudicación del contrato a pesar de ser la mejor oferta, por lo cual los aspirantes contratistas vieron negada su real posibilidad de ser adjudicatarios de una licitación por un acto abiertamente ilegal, impidió no solamente obtener el pago de los honorarios ya mencionados sino su acreditación de experiencia en el REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES y con ello mejorar sus capacidades de contratación y fama de proveedores, el cual estimo en cuatro mil gramos oro o su equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha del fallo. 2.

Se condene en costas y gastos del proceso a la entidad pública demandada. 3. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del C.C.A. Como fundamento de hecho de las pretensiones narró que como integrante del Consorcio CANANN EGL 2006 se presentó, junto con otros nueve oferentes, a la licitación pública No. LP-SED-SPF-030-2006, en virtud de la cual la Secretaría de Educación Distrital buscaba seleccionar el contratista para la ejecución de obras de construcción del proyecto “El Rosal”, en la localidad Rafael Uribe.

Una vez realizada la evaluación jurídica de los oferentes, se estableció que el consorcio El Rosal no era admisible por razón de que el objeto social de uno de sus integrantes (Sociedad Duque Rengifo S en C), no era acorde con el objeto del contrato que se pretendía celebrar, lo que imponía el rechazo de la propuesta según el numeral 3.1.2. de los pliegos de condiciones.

Con todo, la administración lo habilitó, por considerar que el objeto social de Duque Rengifo sí permitía realizar actividades propias de la construcción. Durante la audiencia de adjudicación, el consorcio CANNAN EGL 2006 cuestionó nuevamente la aptitud jurídica del consorcio El Rosal, pese a lo cual se le mantuvo habilitado debido a la amplitud del objeto social del integrante antes referido.

Finalmente, luego de sorteadas las fórmulas a aplicar para la selección del contratista, resultó adjudicatario el Consorcio El Rosal con 980,26 puntos y, en segundo lugar, el Consorcio Canaan EGL 2006, con 979,58 puntos. Para el demandante, el acto de adjudicación demandado estuvo viciado porque el objeto social de Duque Rengifo S en C, integrante del consorcio adjudicatario, solo incluía la actividad consistente en “urbanizar” mas no la construir, que era la acorde con el objeto del contrato.

Insistió en que los proyectos de urbanismo no son equivalentes a los de construcción; además, el objeto de la mencionada sociedad es la inversión en activos y no la construcción; pese a ello, la administración consideró, erróneamente, que ese objeto “amplio” daba cabida a las obligaciones propias del contrato a suscribir. Para el demandante el acto enjuiciado incurrió en falsa motivación, porque señaló, sin ser cierto, que el Consorcio El Rosal cumplía con los requisitos necesarios para que su propuesta fuera admisible, con desconocimiento de las reglas establecidas en el pliego de condiciones.

Así, como dicho proponente no estaba habilitado, el llamado a ser adjudicatario era el Consorcio Canaan, del que hacía parte la demandante. 2. Oposición 2.1. Sociedades Duque Rengifo S. en C. e Inlasa S.A. (integrantes del consorcio El Rosal) Se opusieron a las pretensiones (fl. 109, c. 1) al considerar que los pliegos exigían que el objeto social del proponente fuera “acorde” con el objeto de la licitación, pero no exigían que se incluyera, de manera específica, la palabra “construcción”, como lo pretende hacer ver la actora.

El objeto social de Duque Rengifo S. en C. la facultaba para desarrollar proyectos urbanísticos, razón por la cual fue habilitado como proponente el consorcio del que hacía parte. Además, la inscripción en el RUP de la sociedad Duque Rengifo S. en C. también da cuenta de que estaba inscrita en actividades de construcción. A su juicio, una empresa urbanística no puede adelantarse sin actividades de construcción, de donde es claro que, en todo caso, la actividad de construcción está relacionada directamente con su objeto social. 2.2.

Distrito Capital También se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 118, c. 1). En primer lugar, cuestionó el hecho de que la sociedad Canaan se hubiera presentado como único demandante y que no comparecieron en tal calidad los demás integrantes del Consorcio Canaan EGL 2006, con quienes existe un litisconsorcio necesario. En segundo término, alegó que la demanda no cumple con el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, lo que a su juicio hace improcedente la acción incoada.

En cuanto al fondo del asunto, indicó que no existía inhabilidad que impidiera que el Consorcio El Rosal se presentara como proponente dentro de la licitación materia de la litis, ya que la ley habilita a que distintas personas naturales o jurídicas se integren en consorcios para efectos de presentar ofertas para contratar con el Estado. 3.

La sentencia apelada El 9 de mayo de 2013 (fl. 258, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, dictó sentencia adversa a las pretensiones de la demanda (fl. 258, c. ppal). En primer lugar, consideró que cualquiera de los integrantes del consorcio estaba legitimado para pedir separadamente la nulidad del acto de adjudicación, como fundamento de lo cual citó la sentencia de 13 de mayo de 2014 proferida por esta Corporación dentro de la radicación 15.321.

En cuanto al fondo del asunto, estimó que los pliegos de condiciones exigían que las personas jurídicas acreditaran su objeto social, el que debía ser “acorde con el objeto de la contratación”, al tiempo que se previó que la incapacidad legal de la persona jurídica para desarrollar el objeto del contrato daría “lugar a que la propuesta sea evaluada como no admisible jurídicamente”.

Por otra parte, analizó que el objeto se centraba en la realización de “ejecución de la construcción del proyecto El Rosal, de acuerdo a los planos y especificaciones entregados a la Secretaría de Educación Distrital por el diseñador responsable” y que el objeto social de la sociedad Duque Rengifo, incluía “la inversión de sus haberes en bienes muebles e inmuebles (…) y desarrollar en ellos toda clase de empresas urbanísticas”, lo que a juicio del Tribunal era acorde con el objeto de la licitación pública.

En todo caso, indicó que la propuesta fue presentada por un consorcio, en el que las partes se obligaron a aunar sus esfuerzos para la celebración y ejecución del contrato, por lo que los requisitos jurídicos habilitantes debían analizarse en forma conjunta. 4. La apelación La sociedad actora apeló. Su inconformidad consiste en que el Tribunal ignoró la exigencia del numeral 8 del literal c, del inciso 3.1.2 del pliego, que en forma explícita preveía que cada uno de los integrantes del consorcio debía cumplir con los requisitos jurídicos exigidos, so pena de rechazo de la propuesta.

Esa exigencia objetiva del pliego no permite apreciar subjetivamente la capacidad de la sociedad Duque Rengifo S. en C. cuyo objeto social giraba en torno a la inversión en activos (fl. 269, c. ppal). Así las cosas, la decisión de primera instancia no podía justificarse en el hecho de que la propuesta fue de un consorcio y tampoco es admisible la interpretación amplia del objeto social de la mencionada sociedad para concluir que estaba legalmente habilitada para participar en la licitación. Insistió en que la inversión de activos no tiene relación alguna con la construcción de edificaciones y, en todo caso, aunque se admita que su objeto se ampliaba a ello, el lote donde se iba a construir el colegio ya estaba urbanizado, por lo que el objeto de la licitación no abarcaba la urbanización del lote.

Con fundamento en lo expuesto, pidió que se revoque la decisión apelada y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda. 5. Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales (fl. 281, c. ppal), el Distrito Capital de Bogotá pidió que se confirme la decisión apelda e insistió en que inhabilitar al Consorcio El Rosal por la causal alegada en la demanda habría limitado el derecho de sus integrantes a unirse con el fin de presentar la propuesta.

También recabó en la ausencia de la conciliación prejudicial que, a su juicio, era presupuesto procesal de la acción, cuya ausencia impide emitir decisión de fondo. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción El asunto corresponde a esta jurisdicción en tanto interviene en el litigio una entidad estatal[2].

A su vez, el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia en tanto se trata de apelación de una sentencia dictada por un tribunal administrativo[3], que era competente, en razón de la cuantía, para conocer en primera instancia[4]. La acción promovida, por medio de la cual se controvierte la legalidad del acto administrativo que adjudicó un contrato y, con fundamento en ello, la legalidad del negocio jurídico, es procedente en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, norma procesal vigente cuando fue promovida la demanda y, el demandante, en calidad de integrante del consorcio oferente vencido, tenía interés para cuestionar dicho acto, lo que podía hacer en forma independiente, esto es, sin la intervención de los demás integrantes del consorcio, al tiempo que la entidad que lo profirió y, a la postre, celebró el contrato con el adjudicatario, es la llamada a acudir en defensa de su legalidad.

En lo que respecta a la oportunidad para accionar, el mismo artículo 87 dispone que los actos dictados antes de la celebración del contrato son demandables dentro de los 30 días siguientes a su notificación, comunicación o publicación, mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho[5]. Así las cosas, la oportunidad para pretender la anulación judicial del acto de adjudicación y el consecuencial restablecimiento del derecho precluía pasados 30 días desde la notificación del acto de adjudicación. En este caso, el acto fue proferido en audiencia pública el 10 de agosto de 2006, por lo que las partes quedaron notificadas en estrados y a partir del día siguiente inició a contabilizarse el plazo para demandarlo.

Esa oportunidad vencía el 22 de septiembre de 2006, mientras que la demanda se radicó el 17 de junio de 2008 (fl. 29 vto, c. 1), cuando ya había fenecido la oportunidad para que el proponente vencido reclamara la reparación económica derivada de la eventual anulación de dicho acto[6]. Con todo, el mismo artículo 87 del Código Contencioso Administrativo autoriza que, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos puede invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

En eso términos, como el contrato se suscribió el 23 de agosto de 2006 (fl. 61, c. pruebas 2), a partir del día siguiente las partes contaban con dos años para pedir su nulidad absoluta, como consecuencia de la presunta ilegalidad de los actos previos. Así las cosas, la demanda, radicada el 17 de junio de 2008 (fl. 29 vto, c. 1) fue oportuna para ejercer el control judicial de legalidad respecto del contrato por los eventuales vicios del acto de adjudicación, pero extemporánea respecto de las reclamaciones económicas del proponente vencido.

Aunque ello impone declarar parcialmente probada la excepción de caducidad, no impide, como se advirtió, pronunciarse sobre el fondo del asunto, en lo relativo a la legalidad del contrato demandado[7]. Finalmente, se destaca que para la época de presentación de la demanda (17 de junio de 2008), no había sido expedida la Ley 1285 de 2010 que hizo obligatoria la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en materia de controversias contractuales.

Aunque la Ley 640 de 2001 ya preveía la obligación de ese trámite prejudicial como requisito de procedibilidad, su aplicación estaba sujeta a la existencia del número de conciliadores que disponía el artículo 42 de esta última ley; en tal virtud, la aplicabilidad de la norma estaba sujeta a una condición que en la época de la presentación de la demanda no se había cumplido, por lo cual no resultaba aplicable dicho requisito al sub lite.

Así las cosas, no era exigible ese requisito en el presente caso, como bien lo consideró el tribunal. 2. Decisión del recurso Para el recurrente, la ilegalidad del acto de adjudicación deviene del hecho de haber habilitado a un oferente que no cumplía con los requisitos jurídicos exigidos, en razón del objeto social de uno de sus integrantes.

Para resolver la alzada, la Sala acude a las reglas presuntamente desatendidas del pliego, que señalaba: 1. Documentos jurídicos de evaluación 2. Existencia y representación legal a. Las personas jurídicas: deben acreditar su existencia legal mediante los siguientes documentos: En el caso de personas jurídicas deberá presentar certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de su domicilio en el cual conste: inscripción, matrícula, objeto social, el cual deberá ser acorde con el objeto de la presente contratación y facultades del representante legal.

(…) La incapacidad legal de la persona jurídica para desarrollar el objeto del contrato a celebrar o si la vigencia de la persona jurídica es inferior a la exigida en los pliegos de condiciones dará lugar a que la propuesta sea evaluada como NO ADMISIBLE JURÍDICAMENTE. -Resaltado original- b. En el caso de personas naturales: deberá allegar copia de la tarjeta profesional como arquitecto o ingeniero civil.

(…) c. Propuestas conjuntas. Cuando la propuesta sea presentada en consorcio o unión temporal, junto con la propuesta deberá presentarse una carta de información, siguiendo los modelos suministrados en los modelos No. 2 y No. 3, estos deberán cumplir con los siguientes requisitos: (…) 8. Los integrantes del consorcio o unión temporal deberán cumplir, individualmente, con los requisitos establecidos como persona natural o jurídica según sea el caso.

La citada regla otorga razón al apelante en cuanto considera que cada uno de los consorciados debía cumplir individualmente los requisitos jurídicos exigidos, tal como lo impone el literal c, de la regla 3.1.2. del pliego, so pena de exclusión, por lo que el hecho de que la oferta hubiera sido presentada por un consorcio no relevaba a cada uno de sus integrantes de cumplir el mencionado requisito, contrario a lo que estimó el a quo.

Sin embargo, corresponde determinar si, en efecto, uno de los miembros del consorcio adjudicatario incumplía la mencionada exigencia relativa al objeto social. Está probado que el Consorcio El Rosal (fl. 31, c. pruebas 3), estaba conformado así: Duque Rengifo S. en C. 25% Inlasa S.A. 40% Edgar Hernando Oliveros Córdoba 35% Con la propuesta del mencionado consorcio se aportó copia del certificado de existencia y representación legal de Duque Rengifo S. en C. (fl. 263, c. pruebas 3), cuyo objeto social es el siguiente: OBJETO SOCIAL: El objeto social principal de la sociedad será la inversión de sus haberes en bienes muebles e inmuebles de toda clase y la explotación de ellos de acuerdo con su naturaleza y destinación. En desarrollo de su objeto, la sociedad podrá celebrar toda clase de actos y contratos lícitos, especialmente: a) adquirir, transformar, gravar, dar y tomar en arrendamiento los bienes que crea convenientes; b) desarrollar en ellos toda clase de empresas urbanísticas, agrícolas y ganaderas; c) asociarse con otras personas naturales o jurídicas, adquirir derechos y acciones en toda clase de sociedades o constituirlas hacer aportes en ellas; d) intervenir en la sesión (sic) de créditos y en la emisión y negociación de títulos valores; e) realizar operaciones y negociación de títulos valores; e) realizar operaciones bancarias y de crédito de todo orden y garantizar con sus bienes obligaciones propias o de terceros; f) otorgar poderes con todas las facultades que fueren necesarias para la adecuada representación judicial o extrajudicial de la compañía y g) en fin celebrar toda clase de actos y contratos relacionados con la explotación de sus bienes y el incremento del patrimonio social. -Se resalta- Por su parte, el objeto a contratar, según se plasmó en el pliego era (fl. 9, c. pruebas 3): Seleccionar en igualdad de oportunidades al proponente que ofrezca las mejores condiciones para contratar la ejecución de las obras de construcción, de acuerdo a los planos y especificaciones entregados por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO, del PROYECTO: “PROYECTO EL ROSAL, DE LA LOCALIDAD RAFAEL URIBE.

1.1.3. ALCANCE DEL OBJETO Y PLAZO DE EJECUCIÓN. El alcance de los trabajos corresponde a la ejecución de la construcción del proyecto EL ROSAL de acuerdo a los planos y especificaciones entregados a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO por el diseñador responsable (…) La Secretaría de Educación se propone ejecutar las obras determinadas en este pliego de condiciones mediante la celebración de un CONTRATO ESTATAL DE OBRA (…) Respecto de la admisibilidad del Consorcio El Rosal, el informe preliminar de evaluación jurídica (fl. 102, c. pruebas 2) indicó: “No admisible.

El objeto social del integrante consorcio Duque Rengifo S. en C. no se encuentra acorde con el objeto de la presente licitación incurriendo el proponente en las causales de no admisibilidad de los literales a y c del numeral 3.1.2. del pliego de condiciones”. No obstante, en el informe de recomendación de adjudicación, la entidad, en respuesta al Consorcio El Rosal, señaló: Procede nuevamente revisada la propuesta del integrante CONSORCIO EL ROSAL y analizadas las observaciones por este presentadas en el período de publicidad de la evaluación, de manera integral, se establece que el objeto social de integrante Duque Rengifo S. en C. se encuentra acorde al objeto a contratar del presente proceso licitatorio.

El proponente Consorcio El Rosal se evalúa como admisible jurídicamente. También consta en el proceso que durante la audiencia de adjudicación (fl. 261 y s.s., c. pruebas 3), el consorcio Canaan EGL 2006, del que hacía parte la demandante, cuestionó la habilitación del Consorcio El Rosal y, específicamente el hecho de que la administración no hubiera manifestado las razones para aceptar y habilitar jurídicamente a este último.

Insistió en que su actividad es la inversión en activos, lo que no permite ubicarla en el sector de la construcción. La Constructora Castell Camell Ltda. también cuestionó la aptitud jurídica del Consorcio El Rosal. La respuesta de la administración durante la audiencia de adjudicación quedó plasmada así: Nosotros hicimos un análisis muy concienzudo de la propuesta del Consorcio El Rosal, lo tenemos muy claro porque no solamente la discusión se da en este terreno sino que también se dio en el Comité que nosotros hacemos para responder las observaciones que ustedes a bien tienen que hacer.

Efectivamente como lo dicen, ese objeto social es muy amplio, es un objeto social tan amplio que es más duro restringir la participación que habilitarlo, porque aquí estamos hablando de obras de urbanismo, nos dice urbanismo, urbanizar, técnicamente estaría en desacuerdo con usted porque cuando hablamos de urbanizar, hablamos de construir, estamos hablando de una construcción. En segunda instancia, nosotros revisamos la propuesta integralmente, y estuvimos mirando todo lo que anexaron ellos, entre otros anexaron el RUP, y en el RUP aparece totalmente inscrito[8], eso fue lo que no dio a nosotros, y esta vez a la Dirección de Contratación, nos dio argumentos para habilitarlo, porque como que nosotros exigimos en edificaciones, construcciones, créanme que es difícil para nosotros porque como ustedes conocen todas las propuestas que han presentado siempre el objeto es muy específico, dice construir, hacer, obras de ingeniería, y como ustedes están todos inscritos, en este evento hablamos de una empresa o una inversión, y tiene las facultades para construir según la Dirección de Contratación, entonces no procede la observación. Para la Sala es claro que corresponde a la administración garantizar los derechos a la igualdad y a la libre concurrencia en los procesos de selección que adelante, de conformidad con lo ordenado en los artículos 13 y 333 Superiores.

De acuerdo con esta última norma, la actividad económica y la iniciativa privada son libres y no pueden exigirse requisitos o permisos no previstos en la ley, que impidan la participación en los procesos de selección a los interesados, en igualdad de oportunidades, a quienes están en capacidad real de ofrecer lo que la administración demanda.

Con todo, dicho principio no es absoluto, lo que implica que las limitaciones para participar deben tener un fundamento razonable y proporcional, tendiente a garantizar la idoneidad de los oferentes para efectos del contrato a celebrar. En palabras de la Corte Constitucional[9]:   Como ya se señaló anteriormente, este principio no es de carácter absoluto sino relativo, toda vez que el ordenamiento jurídico en aras del interés público le impone ciertas limitaciones por mandado legal o constitucional, con el propósito de  asegurar la capacidad civil, la ausencia de inhabilidades e incompatibilidades, y las calidades técnicas, profesionales y económicas y financieras que aseguren el cumplimiento del contrato.

La libre concurrencia, entraña, entonces, la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación. Consecuencia de este principio es el deber de abstención para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y atentan contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato.

Sin embargo, la libertad de concurrencia, admite excepciones fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista, además de la posibilidad que tiene el Estado de establecer inhabilidades e incompatibilidades para asegurar la transparencia en el proceso de contratación estatal.

En el presente caso, estaba justificado, en principio, que la futura contratante exigiera que el objeto social de los oferentes fuera acorde con el objeto a contratar, en tanto de conformidad con el artículo 99 del Código de Comercio, la capacidad de las sociedades se circunscribe al desarrollo de aquello previsto en su objeto. Dice la norma: La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto.

Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad. Ahora bien, verificado el objeto social de la sociedad Duque Rengifo S. en C. está probado que su objeto principal era la inversión en bienes muebles e inmuebles, e incluía actividades urbanísticas, agrícolas y ganaderas en estos.

Por ende, la Sala estima que la actividad complementaria indicada, de desarrollo urbano, agrícola y ganadero, estaba íntimamente relacionada con el objeto principal de inversión en inmuebles, que incluía su explotación económica y eventual transformación a través de procesos de urbanismo. Conforme lo define la Real Academia Española[10], el urbanismo, en un sentido estricto, se concentra en la planeación, desarrollo u ordenación de los edificios y espacios en una ciudad.

Sin embargo, dicho entendimiento dista, sin duda, del objeto de una sociedad privada como Duque Rengifo, en tanto es patente que no tendría competencia para adelantar dichos procesos de organización a nivel urbano. Por el contrario, un análisis integral de su objeto social permite entender que la mencionada sociedad se dedicaba a la inversión en bienes raíces y que dentro de dicho objeto tenía prevista la explotación comercial de estos, a nivel agrícola, ganadero e, inclusive, urbanizándolos, que según el contexto en el que se utiliza la expresión dentro del objeto social, podría entenderse razonablemente como encaminado a labores de construcción en dichos inmuebles.

Esto lo confirma el hecho también demostrado, según el cual la sociedad Duque Rengifo estaba clasificada en el RUP como constructora de obras civiles, obras sanitarias y ambientales, edificaciones menores y edificaciones mayores, entre otros (fl. 282, c. pruebas 3). Así las cosas, bajo el escenario con el que contaba la administración durante la licitación pública, existían elementos de juicio para afirmar que la sociedad mencionada, que hacía parte del Consorcio El Rosal, tenía dentro de su objeto actividades de construcción, acordes con el objeto a contratar.

En consecuencia, en aplicación del principio de libertad de concurrencia, no era dable restringir el acceso del proponente a la licitación, cuando no existía certeza sobre la ausencia de capacidad para la ejecución del objeto a contratar. En tales condiciones, la entidad accionada obró conforme a derecho al resolver dicha duda a favor del oferente y privilegiar su posibilidad de participar en la licitación, en tanto, se insiste, sí existían elementos de juicio para señalar que la sociedad Duque Rengifo tenía dentro de su objeto social la construcción. Así las cosas, deberá mantenerse la decisión apelada en tanto no encontró acreditados los cargos de legalidad formulados por la actora. 3.

Costas En este caso no hay lugar a la imposición de costas pues no se advierte conducta temeraria o contraria a la lealtad procesal de los contratantes, presupuesto necesario para que proceda dicha condena a la luz de lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, norma procesal aplicable al presente asunto. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia de 9 de mayo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

Su parte resolutiva quedará así:

PRIMERO. DECLARAR probada, de oficio, la excepción de caducidad de la acción, en cuanto a las pretensiones económicas del proponente vencido.

SEGUNDO. DENEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Sin costas.

CUARTO. Reconocer al doctor Fernando Augusto Medina Gutiérrez como apoderado de la demandada, conforme a las facultades Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Aunque el suscrito ponente integraba dicha Sala para la época de la decisión, estuvo ausente con permiso cuando esta se adoptó, por lo que no participó en la Sala que profirió el fallo de primera instancia. [2] Decreto 01 de 1984, Artículo 82.

“Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”.  [3] Ibídem, Artículo 129. “Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos”. [4] Las pretensiones de la demanda se estimaron en $423.310.000. [5] Código Contencioso Administrativo, artículo 87.

(…) “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”. [6] Esta postura corresponde a la adoptada por la Sala en forma mayoritaria, pero no es compartida por el magistrado Martín Bermúdez Muñoz, quien considera lo siguiente sobre el punto: En vigencia de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 87 del CCA y antes de la expedición del CPACA, el inciso segundo del artículo 87 del CCA disponía que <<los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato>>. En esta disposición se garantizó el derecho del proponente vencido que estima que el acto de adjudicación es nulo porque violó el pliego de condiciones y las normas legales generándole un perjuicio económico a reclamar, otorgándole, primero la posibilidad de impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación y pedir que fuera restablecido su derecho, mediante la adjudicación del contrato o mediante el pago de los perjuicios sufridos.

Esta acción estaba limitada por un término (30 días desde la comunicación) o por una condición (la celebración del contrato). Si la entidad estatal celebraba el contrato antes del vencimiento de los treinta días previsto en la norma, lo que le cerraba la posibilidad al proponente vencido para impetrar una acción de nulidad y restablecimiento contra el acto de adjudicación, la misma norma le permitía a dicho licitante, que no es parte en el contrato, pero se consideraba como tercero con interés directo, demandar la nulidad del contrato con fundamento en las causales de nulidad del acto de adjudicación. Ese interés directo era un interés patrimonial y es el mismo interés que podía perseguir el proponente vencido cuando impetraba la acción de nulidad y restablecimiento; solo que, una vez que el contrato se había celebrado, esa acción no podía promoverse.

Y el término de caducidad de esta acción de nulidad, en la cual el proponente vencido podía impetrar el pago de los perjuicios sufridos con la indebida celebración del contrato, era el previsto en el número 10 del artículo 136 del CCA. Por lo tanto, si es posible que en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en la que se demande la nulidad del contrato por la ilegalidad del acto de adjudicación, se solicite el resarcimiento de los perjuicios causados al proponente vencido. [7] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2019, exp. 35556, M.P. Alberto Montaña Plata. [8] Verificado el certificado de inscripción en el RUP se encuentra que, en efecto, la sociedad Duque Rengifo S. en C. aparece clasificada como: “actividad 1.

Constructor. (especialidades 1 al 9, que incluyen edificaciones sencillas y edificaciones mayores de 500 m2 y de alturas mayores de 15 mtrs) (fl. 67, c. pruebas 3). [9] Corte Constitucional, sentencia c-713 de 2009, M.P. María Victoria Calle. [10] En: https://dle.rae.es/?w=urbanismo. “1. m. Conjunto de conocimientos relacionados con la planificación y desarro llo de las ciudades.2. m. Organización u ordenación de los edificios y espacios de  una ciudad.

El urbanismo de Madrid.3. m. Concentración y distribución de la población en ci udades”.