ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / DAÑO DERIVADO DE PROCEDIMIENTOS QUIRÚRGICOS / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / INEXISTENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO De acuerdo con el material probatorio, especialmente de las anotaciones en la historia clínica realizadas por parte del personal de Caprecom -Anestecoop, el dictamen pericial y las explicaciones de todos los médicos que conocieron el caso, la Sala advierte que la atención brindada a la [paciente] se realizó de manera adecuada, sin que se evidencie una falla del servicio como consecuencia de un supuesto error u omisión en el diagnóstico.

De conformidad con lo establecido por el perito en su dictamen y los testimonios médicos escuchados en el proceso, el tratamiento apropiado para tratar la obesidad de la [paciente] correspondía a la cirugía denominada gastroplastia vertical con banda, por cuanto tenía obesidad grado II y una comorbilidad, esto es, hipertensión arterial. […] Adicionalmente, no aparece reporte alguno en la historia clínica que permita inferir que en la cirugía se omitió seguir los protocolos o que surgió alguna complicación y/o error durante el procedimiento, del que se derivaran las complicaciones posteriores de la paciente.

De lo allegado se desprende que se actuó con diligencia, en cumplimiento de las normas que regulan tales procedimientos, en tanto no puede deducirse que se aplicó un procedimiento distinto a los usados para este tipo de procesos, como lo explicaron los testigos técnicos y el dictamen pericial, para quienes no hubo demora, negligencia, omisión o impericia en los actos médicos realizados, incluso se realizaron dos “pruebas” (el uso de azul de metileno y el esofagograma) con el fin de determinar que la cirugía hubiera sido exitosa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de que las obligaciones médicas son de medio y no de resultado, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de enero de 2016, rad. 29728, C. P. Hernán Andrade Rincón; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2017, rad. 43847, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSENTIMIENTO INFORMADO / CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE Esta Corporación, respecto del tema del consentimiento informado del paciente para la realización de procedimientos médicos, ha definido que: a) El médico tiene el deber de dar a conocer a las personas los procedimientos convenientes para restablecer o mejorar la salud; las ventajas y sus riesgos y las eventualidades que puedan llegar a presentarse en su curso con ocasión de o con posterioridad de la intervención, es decir, de señalar los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre una persona y la existencia de medios alternativos; b) esta información debe ser proporcionada de manera clara, completa, explicada e inteligible para el paciente, quien, además, c) debe expresar el consentimiento de manera clara, inequívoca, libre de coacción, es decir, libre de vicios y en uso de sus facultades cognitivas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el consentimiento informado del paciente, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de enero de 2002, rad. 12706, C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros, y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, rad. 20027, C.P. Danilo Rojas Betancourth. COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del CCA, por tratarse de un proceso de doble instancia, dada su cuantía, según lo dispuesto en el artículo 134 B de la Ley 446 de 1998 y el artículo 20 del CPC, en tanto que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 134 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 20 TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad que tiene el juez para determinar el título de imputación aplicable, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 17001-23-31-000-2010-00108-01(57027) Actor: MARÍA RESFA GÓMEZ HENAO Y OTROS Demandado: CAPRECOM, ANESTECOOP, FERNANDO GARCÍA ALZATE, COOPERAMOS, MAFRE SEGUROS Y SEGUROS CÓNDOR Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - Daño derivado de procedimiento quirúrgico - Daño post operatorio / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Obligación del médico de agotar todos los medios a su alcance para preservar la salud del paciente – obligaciones de medio y no de resultado Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 23 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 1 de abril de 2008, la señora Isabel Cristina García Gómez se sometió a una gastroplastia vertical con banda, por causa de la obesidad grado III que padecía; sin embargo, falleció el 23 de abril de ese mismo año, según los actores, como consecuencia de un error en el diagnóstico, porque no hubo unidad de criterio entre los médicos tratantes en cuanto al grado de obesidad de la paciente, lo cual era determinante para su tratamiento.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 22 de abril de 2010[1], los señores María Resfa Gómez Henao, Martha Teresa García Gómez, Alfredo García Peña y Jorge Eliécer Parra Villegas, en nombre y en representación de su hijo menor Juan Manuel Parra García, por intermedio de apoderado judicial[2], presentaron demanda de reparación directa contra Caprecom, Anestecoop, Fernando García Alzate, Cooperamos, Mapfre Seguros y Seguros Cóndor, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios derivados de la muerte de la señora Isabel Cristina García Gómez, como consecuencia de una falla en el servicio médico.

Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a las demandadas a pagar, a favor de cada uno de los padres de la víctima directa del daño, el equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes; para la hermana, el equivalente a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, para el hijo, 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales.

Por concepto de daño emergente, solicitaron el reconocimiento de $10’000.000 por los gastos efectuados como consecuencia de la muerte de la señora Isabel Cristina García Gómez. Finalmente, solicitaron el pago de $1’178.880.000 por concepto de lucro cesante, por cuanto la señora Isabel Cristina García Gómez devengaba mensualmente $2’000.000 en su calidad de propietaria de la tienda “De orlo”. 2.

Fundamentos fácticos de la demanda Se narró en la demanda que, el 11 de septiembre de 2002, la señora Isabel Cristina García Gómez fue hospitalizada en la Unidad Hospitalaria Clínica Villa Pilar de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino para practicarse una gastroplastia vertical con banda, porque había sido diagnosticada con obesidad moderada, la cual, de conformidad con las anotaciones en la historia clínica, se realizó sin complicaciones, motivo por el cual fue dada de alta el 18 de septiembre de 2002.

Sin embargo, el apoderado de los actores sostuvo que en esa oportunidad se presentó una complicación, dado que en la historia clínica se anotó que hubo un mal cierre del grapado, lo cual condujo a la apertura del estómago de la paciente, es decir, el procedimiento fue fallido; también, sostuvo que hubo un error de diagnóstico, por cuanto no hubo unidad de criterio entre los médicos participantes, porque algunos hablaban de obesidad moderada y otros de obesidad mórbida.

El 6 de marzo de 2008, la paciente diligenció un formulario de consentimiento informado para someterse nuevamente a una gastroplastia, bajo el mismo diagnóstico de obesidad mórbida, en el cual se indicaron como riesgos anestésicos la arritmia y la broncoaspiración y, como riesgos quirúrgicos, el sangrado, la infección y la sepsis. A continuación, la parte actora señaló las diferentes complicaciones que presentó la paciente y la atención que recibió por parte de los médicos que atendieron su caso; definió la intervención como una gastroplastia vertical con banda, colecistectomía y, como diagnóstico postoperatorio, el de obesidad grado III, colelitiasis y síndrome adherencial.

No obstante, en el consentimiento informado nunca se mencionó la colecistectomía o extracción de la vesícula, dado que su hallazgo fue accidental y fruto de la mala valoración de los médicos tratantes. Sostuvieron que en el presente caso hubo una serie de fallas y errores, por cuanto a la paciente no se le realizó un diagnóstico adecuado; no se le realizó un seguimiento apropiado con posterioridad al procedimiento quirúrgico; no se le suministró el medicamento adecuado a su dolencia y se le negó la práctica de algunos exámenes necesarios para su recuperación. 3.

Trámite procesal La demanda se admitió por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante auto del 6 de septiembre de 2010[3], decisión que se notificó a las demandadas y al Ministerio Público[4]. 4. La contestación de la demanda 4.1. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. A través de su apoderado judicial, la aseguradora se opuso a la prosperidad de las pretensiones[5].

Precisó que, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, fue dirigida en contra de Mapfre Seguros y no de su representada. En relación con los hechos, manifestó que no le constaban y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto no se acreditó la existencia del contrato de seguro con el cual se vinculó a la entidad, el valor asegurado o el período de cobertura; es decir, no se demostró la existencia de una relación contractual, motivo por el cual propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.2.

La Cooperativa de Trabajo Asociado - Cooperamos C.T.A. Por medio de su apoderado judicial[6], la entidad se refirió a la atención médica brindada a la señora García Gómez, para concluir que las pretensiones de la parte actora carecen de fundamento fáctico y jurídico. Propuso como excepciones el cumplimiento del contrato suscrito por los actores con la empresa Saludcoop, dado que se cumplieron todos los puntos pactados, de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Finalmente, propuso la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto la paciente aceptó voluntariamente la práctica del procedimiento, a pesar de la información que se le suministró en relación con los riesgos que podía correr. 4.3. La Cooperativa Nacional de Anestesiología - Anestecoop El apoderado judicial de la entidad[7] se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en relación con los hechos, manifestó que no eran ciertos en su mayoría. A continuación, se refirió a los perjuicios pretendidos para oponerse a ellos, por cuanto no existió falla en el servicio y porque fueron estimados sin tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado que fija los lineamientos para cada uno de ellos.

Sobre la atención médica brindada a la señora García Gómez, indicó que en ella participaron médicos de distintas especialidades, que fue idónea, prudente, diligente y ceñida a los postulados de la lex artis, por tanto, propuso la excepción de inexistencia de falla en la prestación del servicio de salud. Propuso la existencia de consentimiento informado, a través del cual la paciente autorizó la práctica del procedimiento quirúrgico y manifestó conocer las repercusiones y aceptó sus riesgos.

Finalmente, llamó en garantía a la sociedad comercial Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, en virtud del contrato de seguro de responsabilidad civil suscrito entre las partes, a través de la póliza No. 300000508, expedida el 18 de septiembre de 2007[8]. 4.4. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom A través de su apoderada judicial[9] la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En relación con los hechos, sostuvo que en su mayoría no le constaban y que debían ser probados. Como razones de defensa, sostuvo la inexistencia de los elementos configurativos de la falla del servicio. Por el contrario, indicó que, con la historia clínica, era posible establecer que la actuación de la entidad fue idónea y ajustada a los protocolos médicos establecidos para el manejo de los síntomas que presentaba la paciente.

Manifestó que el primer procedimiento fue exitoso, tanto así que solo consultó nuevamente cinco años después de su práctica y, sobre el segundo, la paciente conocía a lo que se enfrentaba; adicionalmente, estaba tan decidida que obtuvo, a través de la interposición de una demanda de tutela, las órdenes judiciales necesarias para su ejecución; sin embargo, se produjeron complicaciones propias de una cirugía mayor.

Finalmente, llamó en garantía a Anestecoop[10], por cuanto entre las partes existía un contrato de prestación de servicios a través del cual Anestecoop se obligó a prestar la atención integral y oportuna de las actividades, intervenciones y procedimientos del POS subsidiado y contributivo; asimismo, en el contrato se obligó a mantener indemne a Caprecom ante cualquier reclamación. 4.5.

El médico Fernando García Alzate A través de su apoderado judicial, el médico tratante se opuso a la prosperidad de las pretensiones y aceptó parcialmente como ciertos algunos de los hechos narrados en la demanda. Sostuvo que no era cierto que se hubiera presentado como complicación un mal cierre del grapado, dado que era normal que se presentara una apertura y cierre con reforzamiento del estómago; además, indicó que el cirujano diagnosticó a la paciente con obesidad grado II, motivo por el cual propuso la realización de la cirugía gástrica.

En relación con el consentimiento informado, manifestó que le fue dado a conocer a la paciente; sin embargo, no podían preverse todas las complicaciones posibles de una cirugía mayor para indicarlas en el documento. En cuanto a la extracción de la vesícula de la señora García Gómez, dijo que fue producto de un hallazgo intraoperatorio y no producto de una mala valoración, en especial, porque la paciente conocía de la colelitiasis, según constaba en las notas de ingreso a la clínica.

Propuso como excepción “la actividad quirúrgica conforme a protocolos de atención médica por parte del cirujano”, por cuanto se sujetó a la ciencia médica, de conformidad con las anotaciones de la historia clínica y la información científica que adjuntó con la contestación de la demanda, que corroboraban la necesidad de la cirugía, dado que la paciente presentaba masa corporal de 35 o 36 Kg/m2 con comorbilidades asociadas con el sobrepeso, como la hipertensión arterial.

A pesar de haber sido debidamente notificada, la Compañía de Seguros Cóndor S.A. no contestó la demanda. El tribunal, a través de auto del 20 de mayo de 2011, negó el llamamiento en garantía efectuado por Anestecoop en contra de la Compañía de Seguros Cóndor S.A. y de Caprecom en contra de Anestecoop, por cuanto ambas entidades fueron vinculadas desde un principio como demandadas[11]. 5.

La etapa probatoria y los alegatos de conclusión A través de providencia del 8 de noviembre de 2011[12], el Tribunal Administrativo de Caldas decretó las pruebas solicitadas[13] y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 9 de marzo de 2015[14], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

El apoderado de Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. insistió en el hecho de que la demanda estuvo dirigida en contra de Mapfre Seguros y no de su representada. Finalmente, reiteró su oposición a las pretensiones de la demanda por cuanto no existía relación contractual entre la aseguradora y los actores, en lo demás, reiteró lo dicho en la contestación de la demanda[15].

La apoderada de Caprecom manifestó que la parte actora no logró demostrar el nexo causal entre la actuación imputada a la Administración y el daño causado, por tanto, sostuvo que no existía responsabilidad de la entidad. En cuanto a las pruebas aportadas, indicó que no ofrecían elementos de índole médico científico que permitieran demostrar que el actuar activo o pasivo del médico tratante estuviera precedido de culpa, por el contrario, se acreditó su actuar conforme a la lex artis, lo que desestimaba cualquier posibilidad pretendida por los actores[16].

El apoderado de la parte demandante reiteró los hechos de la demanda e hizo referencia a las notas de la historia clínica para concluir que, a su juicio, era evidente que la paciente fue abandonada por el equipo que la intervino en el procedimiento, puesto que el deterioro de su salud no fue súbito sino paulatino y constante, sin haber tenido la oportunidad para un diagnóstico oportuno de la complicación, por tanto, también se le negó la accesibilidad a un tratamiento pertinente con profesionales adecuados.

Refirió que la prueba pericial concluyó que la muerte de la paciente ocurrió como consecuencia de una disfunción orgánica múltiple, ocasionada por una peritonitis y empiema, lo que a su vez produjo una sepsis generalizada por la ruptura esofágica y gástrica luego de la práctica de una gastroplastia vertical con banda, por lo que se confirmó que sí hubo una ruptura del esófago, estructura no relacionada con la gastroplastia y una ruptura gástrica, lo que confirmaba la falla en la técnica quirúrgica.

Insistió en que el consentimiento informado debió incluir la colecistectomía, acto que contribuyó a las complicaciones que llevaron a la muerte de la señora García Gómez[17]. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 6. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 23 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda.

El Tribunal a quo concluyó que la atención médica suministrada a la señora García Gómez por parte de las entidades y el médico demandado fue de carácter constante, permanente y acorde con las necesidades del paciente. Sostuvo que no hubo un error en el diagnóstico antes de la intervención quirúrgica, dado que, en efecto, el índice de masa corporal de la paciente era de 35, lo cual la clasificaba con obesidad grado II y, por su comorbilidad de hipertensión arterial, el manejo indicado era el quirúrgico.

Indicó que en la gastroplastia practicada a la paciente fue acertado y pertinente realizarle la extracción de la vesícula por la presencia de cálculos, los cuales fueron hallados en ese momento, para evitar complicaciones posteriores y una nueva intervención quirúrgica. Sostuvo que con las pruebas aportadas al proceso no se podía aseverar que se hubiera presentado una falla en el servicio, por cuanto la paciente fue debidamente diagnosticada, se probó que era necesario extraerle la vesícula biliar en el mismo acto operatorio y que la fuga de material intestinal hacia la cavidad abdominal se debió a una dehiscencia cuya causa no se estableció. Finalmente, declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., las de “inexistencia de falla en la prestación de servicios de salud” propuesta por Anestecoop, la de “inexistencia de nexo causal y ausencia de responsabilidad” alegada por Caprecom y la de “actividad quirúrgica conforme a los protocolos de atención” formulada por el doctor Fernando García Alzate[18]. 7.

El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación, toda vez que, a su juicio, estaba probado que el médico Fernando García Alzate sometió a la paciente a un riesgo injustificado, puesto que debió agotar los tratamientos posibles, como el siquiátrico, antes de someter a su paciente a una cirugía altamente riesgosa, especialmente porque ella padecía un trastorno mental siquiátrico; además, incurrió en un error en el diagnóstico por la clasificación de la obesidad y su mal tratamiento, dado que, a su juicio, aplicó una técnica quirúrgica equivocada, porque no puso la banda en la curvatura menor del estómago.

Manifestó que, con la cirugía practicada el 5 de abril de 2008, quedó acreditada la ruptura del esófago y del estómago de la paciente, por cuanto debieron ser suturados; además, los médicos que la realizaron, al hacer el bosquejo al momento de rendir sus testimonios, reconocieron la existencia de las perforaciones. Insistió en la falta de valoración constante por parte del personal médico y que la institución no contara con un ventilador de transporte para que le pudieran realizar un “TAG” y un esofagograma; además, tampoco le fue suministrado el catéter de “Swanng-Ganz” y la hemofiltración. Indicó que hubo un error u omisión en el diagnóstico por cálculos en la vesícula, porque, de conformidad con la historia clínica, la paciente no fue diagnosticada con colelitiasis y no se le informó del procedimiento que se le iba a realizar en la cirugía, por tanto, el consentimiento informado fue parcial.

En relación con la prueba aportada al proceso, manifestó que el tribunal dio importancia “más que significativa a la prueba testimonial, dejando a un lado la prueba fundamental que es la historia clínica” en la que, a su juicio se encuentran demostrados todos los hechos de la demanda y el daño[19]. 8. Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido mediante auto del 17 de marzo de 2016[20] y admitido[21] por esta Corporación por proveído calendado el 7 de noviembre de 2017[22].

Posteriormente, a través de providencia del 14 de marzo de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[23]. La apoderada del médico Fernando García Alzate presentó, dentro del término legal para ello, alegatos de conclusión. En esta oportunidad insistió en que no se demostró impericia por parte del personal médico y asistencial que atendió a la paciente.

En lo demás, reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso[24]. La apoderada de la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en que la muerte de la señora Isabel Cristina García Gómez ocurrió como consecuencia de un error en el diagnóstico, ante la ausencia de unidad de criterio entre los médicos tratantes, en relación con el grado de obesidad que padecía[25].

El Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, sostuvo que, tanto los profesionales de la salud como la institución hospitalaria pusieron a disposición de la paciente toda su capacidad científica y el personal humano especializado de manera oportuna e idónea para atender a la paciente. Indicó que el resultado muerte ocurrió como consecuencia de procesos naturalísimos de su patología base, a pesar del esfuerzo probado de los médicos, por tanto, el resultado no les era imputable a los demandados.

Como consecuencia, solicitó la confirmación de la sentencia de instancia[26]. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del CCA, por tratarse de un proceso de doble instancia, dada su cuantía[27], según lo dispuesto en el artículo 134 B de la Ley 446 de 1998 y el artículo 20 del CPC, en tanto que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes[28] a la fecha de presentación de la demanda[29]. 1.2.

El ejercicio oportuno de la acción En el presente caso, la demanda se originó en el daño que habrían sufrido los accionantes con la muerte de la señora Isabel Cristina García Gómez, ocurrida el 23 de abril de 2008, como consecuencia de la atención médica recibida por los demandados; por tanto, contaba hasta el 24 de abril de 2010 para presentar la demanda.

La parte actora hizo la solicitud de conciliación extrajudicial el 13 de julio de 2009[30], cuando faltaban 285 días para que feneciera el término de caducidad; la Procuraduría 28 Judicial II Administrativa expidió la constancia sobre el agotamiento del trámite conciliatorio el 3 de noviembre de 2009[31], cuando ya habían transcurrido más de los tres meses (14 de octubre de 2009) establecidos en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001.

La demanda se presentó el 22 de abril de 2010, es decir, 191 días después de cumplidos los tres meses contados desde la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, por lo que ocurrió dentro del término previsto en el ordinal 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 1.3. Legitimación en la causa 1.3.1. La legitimación en la causa de los demandantes En el presente asunto se tiene que María Resfa Gómez Henao, Martha Teresa García Gómez, Alfredo García Peña y Jorge Eliécer Parra Villegas, en nombre y en representación de su hijo menor Juan Manuel Parra García, fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

En cuanto a la legitimación material, la Sala estima que, de conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, Juan Manuel Parra García se encuentra legitimado para actuar en su calidad de hijo de la víctima directa del daño, pues, para acreditar su condición, allegó la correspondiente copia auténtica del registro civil de nacimiento que da cuenta de dicha calidad[32].

En relación con la señora María Resfa Gómez Henao, Martha Teresa García Gómez y Alfredo García Peña, la Sala advierte que no se allegó copia del registro civil de nacimiento de la señora Isabel Cristina García Gómez, por tanto, no es posible determinar sus vínculos de parentesco con la víctima directa del daño y, en los testimonios que se recibieron dentro del proceso se hizo mención a sus padres y hermana[33] sin identificarlos por sus nombres completos, lo que no permite encontrar demostrada su calidad de terceros damnificados, por tanto, la Sala considera que en su caso no se encuentran legitimados para actuar.

A través de los testimonios del señor Juan Manuel Jiménez Obando y de la señora María Orfilia Parra Villegas[34] quedó acreditado que el señor Jorge Eliécer Parra era el compañero permanente de la señora García Gómez, luego de que manifestaran que ellos vivían juntos en compañía de su hijo. 1.3.2. Legitimación en la causa de las entidades demandadas A Caprecom, Anestecoop, el señor Fernando García Alzate, Cooperamos y Seguros Cóndor, se les imputó responsabilidad por la muerte de la señora Isabel Cristina García Gómez, el 23 de abril de 2008, como consecuencia de la atención médica recibida.

En ese sentido, se observa que respecto de ellos se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por tanto, les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. La legitimación material se analizará al examinar el fondo de la controversia. El tribunal de primera instancia declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la aseguradora Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. lo cual no fue objeto de apelación, por tanto, la Sala se estará a lo ya resuelto. 2.

Objeto del recurso de apelación La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia, debido a que, a su juicio, estaba acreditado que la deficiente y precaria atención médica recibida por la señora Isabel Cristina García Gómez trajo como consecuencia su muerte. 3. Lo probado en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: El 14 de febrero de 2008, entre Caprecom y Anestecoop, se suscribió un contrato para la prestación de servicios de salud por parte de este último, entre otras, en la Unidad Hospitalaria Villa Pilar de Manizales[35].

Fue aportada la historia clínica de la señora Isabel Cristina García Gómez correspondiente a la atención recibida por Caprecom, a través de Anestecoop, de la cual se destacan los siguientes apartes: El 6 de marzo de 2008, la señora Isabel Cristina García Gómez suscribió la “Carta de Riesgos y Beneficios Consentimiento informado para intervención” con el fin de practicarse la cirugía denominada gastroplastia, en la cual se le pusieron de presente los riesgos anestésicos (arritmias – broncoaspiración) y los quirúrgicos (sangrado, infección, sepsis)[36], así se indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “CARTA DE RIESGOS Y BENEFICIOS CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA INTERVENCIÓN “Yo, Isabel C. García, natural de Manizales domiciliada en Manizales poseedor del documento de identidad No. 30357019 en pleno uso de mis facultades mentales, libres y voluntariamente declaro: “Que el médico tratante me ha explicado en forma veraz mi enfermedad y la necesidad de realizar el siguiente procedimiento: gastroplastia obesidad mórbida según diagnóstico.

“Por lo tanto las posibilidades de tratamiento son: (en blanco) “Como riesgos previstos me informaron los siguientes: “Anestésicos: arritmia – broncoaspiración “Quirúrgicos: sangrado, infección, sepsis “Otros: (en blanco) “En consecuencia, el riesgo de adquirir enfermedades transmisibles por el procedimiento ordenado se me ha explicado, como también las posibles complicaciones, que incluso pueden comprometer mi vida.

“Finalmente, exonero al personal médico, paramédico y a la institución por los riesgos inherentes al procedimiento o intervención, los cuales me han explicado en forma clara y precisa, sin presión verbal, escrita o mímica. “Para constancia firmo ante el médico que me ha dado a conocer los riesgos y beneficios del presente consentimiento informado”.

El 1 de abril de 2008, la señora Isabel Cristina García Gómez se sometió a la cirugía de gastroplastia vertical con banda[37] y a una colecistectomía[38] por síndrome adherencial, practicadas por el cirujano Fernando García Alzate. El diagnóstico post operatorio consistió en obesidad grado III, colecistitis y síndrome adherencial[39]; además, se dejó la siguiente constancia: “integridad positiva con azul de metileno”[40].

El 3 de abril de ese mismo año, la paciente tuvo que ser transferida a la unidad de cuidados intensivos porque presentó regulares condiciones[41] y, a pesar de que presentó mejoría al día siguiente, su condición se deterioró nuevamente al quinto día[42]. Ese mismo día fue sometida a una ecografía de abdomen total en la que se concluyó que tenía “colección en lecho vesicular”[43].

Ante el deterioro de salud de la paciente, el 5 de abril, el señor Jorge Parra, en nombre de la paciente, suscribió la “Carta de Riesgos y Beneficios Consentimiento Informado para Intervención” para que le practicaran el procedimiento de laparotomía por sepsis abdominal en la que le informaron los riesgos anestésicos y quirúrgicos[44]; ese día se le practicó un drenaje por peritonitis, de conformidad con la descripción quirúrgica obrante en la historia clínica, así se indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)[45]: “Como riesgos previstos me informan los siguientes: “Anestésicos: (ilegible) shock, muerte.

“Quirúrgicos: hemorragia, infección, shock, muerte. “Otros: posible toracotomía (…)”. En los días siguientes la paciente no mostró mejoría, motivo por el cual requirió soporte respiratorio, terapias respiratorias, higiene bronquial y aspiración de secreciones[46]. El 9 de abril se le hizo un drenaje, el 10 una toracotomía; el 11 de abril se le diagnosticó deficiencia en el dominio cardiopulmonar, deficiencia en la ventilación, respiración e intercambio de gases.

Como su estado de salud en general era regular, debió ser sometida nuevamente a cirugía[47]. El 16 de abril fue intervenida por una sepsis abdominal y en su historia clínica se indicó que quedaba con “pronóstico reservado”[48]. El 20 de abril presentó malas condiciones generales, se le realizó una nueva intervención quirúrgica para lavado peritoneal, sin complicaciones; sin embargo, se anotó que hemodinámicamente se encontraba inestable[49].

El compañero permanente de la paciente suscribió los consentimientos informados, en nombre de la señora García Gómez, para que le realizaran los procedimientos de toracotomía, una revisión abdominal por sepsis abdominal y el 20 de abril para un lavado peritoneal por la misma causa[50]. De conformidad con la historia clínica, a la señora García Gómez todos los días se le practicaron exámenes de laboratorio[51] y fue tratada por terapeutas respiratorios entre tres y cuatro veces al día, con el fin de vigilar su condición médica[52].

En cuidados intensivos recibió atención constante entre los días 4 y 23 de abril de 2008, de conformidad con las anotaciones hechas en las hojas de evolución[53]. El 22 de abril la paciente tuvo que ser aislada porque presentó una infección generalizada[54], al día siguiente su estado de salud fue catalogado como “pésimo”, presentó una falla multiorgánica por compromiso pulmonar, renal, cardíaco, hepático y no reaccionó a los medicamentos que le fueron suministrados.

Finalmente falleció a las 6 a.m. del 23 de abril de 2008[55]. El Instituto Caldense de Patología rindió el informe de patología de la vesícula biliar que le fue extraída a la señora García Gómez, cuyo diagnóstico fue: “vesícula biliar – colecistectomía, colecistitis crónica, colelitiasis”[56]. El profesor asociado de la facultad de ciencias para la salud de la Universidad de Caldas, Mario Santacoloma Osorio, rindió el dictamen pericial decretado como prueba común por parte del tribunal, al ser interrogado sobre la clasificación de la obesidad, según el índice de masa corporal y los protocolos para su manejo, indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “La obesidad se clasifica usando una fórmula llamada índice de masa corporal (IMC) (…) se clasifica en obesidad de clase I IMC de 30 a 34,9, obesidad de clase II IMC de 35 a 39,9 y obesidad de clase III IMC de 40 o más. Según esta clasificación se considera obesidad mórbida a aquella que presenta un IMC mayor o igual a 40.

En cuanto al manejo, existen múltiples modelos terapéuticos para el control de la misma. Hay unanimidad en todos ellos que el paciente debe observar unas normas dietéticas y hábitos de visa saludable (…) en todo caso el esquema terapéutico se escoge de forma individual, analizando cada caso, sus comorbilidades, riesgos y beneficios de cada plan de manejo (…).

El manejo quirúrgico es de elección en pacientes seleccionados con IMC mayor a 40kg/m2 o entre 35 y 40 kg/m2 con comorbilidades existentes (ejemplo diabetes, hipertensión arterial, etc)[57]. Por tanto, su manejo podía ser quirúrgico, porque tenía un IMC de 35 kg/m2 con comorbilidades existentes, esto es, la hipertensión, de acuerdo con la anotación realizada en el informe de anestesia del 1 de abril de 2008[58].

Adicionalmente, fue cuestionado en relación con la causa de la fuga, ruptura o solución de continuidad del esófago y del fundus gástrico, frente a lo cual indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Esta es una complicación inherente a este tipo de cirugías, donde por varios motivos, pueden presentarse ruptura o fugas en el sitio de la sutura, entre otras, suturas o tensión. Desvitalización de los tejidos, por falta de oxigenación adecuada.

Infección sistémica o localizada”[59]. En relación con la persona idónea para valorar a la paciente en el post operatorio, sostuvo (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “El cirujano o su asistente, es decir acompañante del cirujano, o en su defecto un profesional del grupo quirúrgico que intervino a la paciente.

Cuando el enfermo ingresa a la unidad de cuidados (UCI) son los médicos de la unidad quienes están a cargo y manejo de los enfermos y ellos según la evolución de cada enfermo solicitan el concurso de las diferentes especialidades”[60]. Al ser interrogado sobre el proceso de atención de la señora García Gómez, sostuvo que este fue oportuno, accesible, seguro, pertinente y continuo.

El apoderado de la parte actora solicitó que se explicara el tratamiento apropiado para una paciente con hipotiroidismo y obesidad grado II, con el fin de determinar si el ofrecido a la señora García Gómez fue el indicado. Al respecto, el perito indicó que la cirugía bariátrica[61] hacía parte del tratamiento para la obesidad clase II; e indicó que debía hacerse reemplazo de la hormona tiroidea.

Finalmente, se le consultó si al cirujano le estaba permitido realizar, en la misma cirugía de gastroplastia, una colecistectomía ante la presencia de una colelitiasis asintomática no diagnosticada y sin la autorización de la paciente o de sus familiares, a lo cual contestó que eso era relativo, de acuerdo con la siguiente explicación (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “La decisión de realizar una colecistectomía por colelitiasis, en un acto quirúrgico para otra patología como en el caso que nos ocupa (gastroplastia vertical con banda), es responsabilidad del grupo médico que está a cargo del enfermo, evaluando riesgos y beneficios y teniendo siempre en mente la salud y bienestar del paciente, así como las complicaciones tanto de realizarla como si no. En el caso preciso de la concomitancia de colelitiasis + obesidad, es recomendado por varios autores realizar la colecistectomía en el transcurso de la cirugía bariátrica”[62].

El apoderado de Caprecom también realizó varias preguntas al perito en relación con la atención brindada a la señora García Gómez, de sus respuestas se destaca que el éxito de una cirugía no solo depende del acto realizado por el cirujano, sino también de la capacidad de respuesta de cada enfermo y de su condición clínica; indicó que la técnica quirúrgica de la gastroplastia estuvo bien realizada; sin embargo, la paciente evolucionó en forma desfavorable a pesar del cuidado médico y todas las conductas adoptadas por el grupo médico tratante para contrarrestar las diferentes complicaciones que se fueron presentando.

Indicó que el procedimiento quirúrgico al cual fue sometida la paciente, la gastroplastia vertical con banda, hacía parte del protocolo de manejo de su patología de base y las complicaciones que se presentaron ocurrieron como consecuencia de una peritonitis y empiema que llevaron a una sepsis generalizada, secundarias a la ruptura gástrica, secundaria a la cirugía practicada, con una probabilidad de muerte entre el 30 y 40%[63].

Sostuvo que la paciente tuvo valoración médica los días 4, 10 y 11 de abril, de conformidad con las anotaciones realizadas en la historia clínica y afirmó que era posible cambiar un medicamento, por otro de sus mismas características farmacológicas, en caso de agotarse el inicialmente recetado, con lo que se desvirtúa lo alegado por la parte actora en la demanda[64].

El anterior dictamen fue ampliado, por cuanto el perito no contestó las preguntas efectuadas por el apoderado de Anestecoop y del médico que practicó la cirugía, de las cuales se destaca que los riesgos contemplados en una cirugía como la practicada a la paciente son (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Sangrado, dehiscencia de suturas, filtración de contenido gástrico e intestinal en la cavidad abdominal, peritonitis química, peritonitis bacteriana, formación de abscesos, trombo embolismo pulmonar, sepsis, disfunción orgánica múltiple, muerte”[65].

El apoderado de la parte actora realizó una solicitud de complementación y aclaración del dictamen; sin embargo, el tribunal consideró que se trataba de apreciaciones personales de la parte y no a una petición concreta, motivo por el cual no ordenó la aclaración y/o complementación. En contra de este auto la parte actora no interpuso recurso alguno[66].

En el proceso se escuchó la declaración del señor Luis Fernando Becerra González, médico especialista en cirugía, quien no practicó la intervención quirúrgica ni atendió a la señora García Gómez, pero explicó que la paciente era candidata a la cirugía bariátrica porque su IMC estaba entre 35 y 40 y tenía comorbilidades. Al efecto, señaló (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores)[67]: “Existen unos criterios con base en la talla y peso de cada paciente para nosotros determinar desde el punto de vista científico si un paciente está con obesidad (…) por encima de 30 es un paciente con obesidad, (…) las guías internacionales (…) indican que un paciente con IMC por encima de 30 los clasificamos como obesos (…) entre 35 y 40 grado II (…) con base en eso (…) entre 35 y 40 (…) candidatos (…) posibilidad quirúrgica en esos pacientes, esta plenamente establecido en las guías (…) que con alguna comorbilidad (…) sea hipertensión (…) son pacientes que requieren (…) la parque quirúrgica (…) Una gastroplastia vertical es una cirugía en la cual se hace una reducción del volumen gástrico (…) reducir la gran bolsa recolectora de alimentos (…) con ayuda de unas grapadoras (…) se traduce en una disminución, pérdida de peso”[68].

Adicionalmente, explicó que el grapado utilizado en la cirugía de la señora García Gómez podía fallar por cuestiones propias de la paciente; además, expuso la forma en la que puede ser detectada la falla y el procedimiento a seguir (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) PREGUNTADO: ¿Ese grapado puede deteriorarse? ¿De ser así, a qué circunstancias obedece? CONTESTÓ: (…) cuando hablamos de un grapado (…) estamos hablando de una sección de un segmento de tuvo digestivo (…) esos insumos se llaman grapadoras o engrapadoras mecánicas (…) esta plenamente identificado en la literatura médica (…) tiene tanta posibilidad o igual posibilidad de fracaso una sutura mecánica como sutura manual.

(…) PREGUNTADO: ¿Cuáles podrían ser las causas? CONTESTÓ: (…) muchas causas (…) los tipos de tejidos que tenga el paciente (…) el estado nutricional, la edad del paciente (…) todo está contemplado dentro de las posibilidades de complicaciones que pueda tener una sección del tubo digestivo (…) es un insumo médico que lo usamos los cirujanos especializados (…) es de uso rutinario en las cirugías.

(…) PREGUNTADO: ¿en qué momento se pueden observar por parte del personal médico? (las complicaciones) las de tipo filtración o fuga aparecen entre el 4, 5 y 6 días (…) depende del órgano (…) entre el 4 y 7 día. PREGUNTADO: ¿cuándo esa complicación se presenta, cual es el tratamiento? CONTESTÓ: inmediatamente que sospechamos (…) llevamos el paciente a cirugía, a laparotomía, que es nuevamente la vía de acceso (…) si efectivamente hay una fuga hacemos un lavado (…) y dejamos algún tipo de drene, ¿(…) generalmente no hacemos nuevos puntos (…) para no agrandar ese defecto (…) e iniciamos un soporte nutricional (…) para evitar los estímulos del tubo digestivo (…) cuantas reintervenciones necesita un paciente? Eso no está determinado (.) lo irá marcando su evolución (…).

PREGUNTADO: ¿puede complicarse como para generar un desenlace fatal en el paciente? CONTESTÓ: sí doctor, eso efectivamente es factible (…) eso implica una infección (…) de acuerdo al estado fisiológico previo del paciente (…) no es algo que sea muy fortuito, es algo que se puede presentar (…)"[69]. En relación con el consentimiento informado y la forma en la que se les explican a los pacientes las posibles complicaciones que pueden ocurrir, destacó que no todas son indicadas en el documento que suscriben; no obstante, sí les son informadas en la consulta previa a la práctica del procedimiento, así lo expresó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “PREGUNTADO: (…) de acuerdo con su experiencia, esa circunstancia forma parte o se manifiesta al paciente cuando se obtiene del mismo el consentimiento informado con anticipación a la realización de la cirugía a la que nos estamos refiriendo? CONTESTÓ: (…) es fundamental y siempre lo hacemos y es fundamental colocar los términos infección de la herida (…) y el de sepsis o septicemia, colocar las posibilidades (…) como las fugas (…) y como evento final colocamos la muerte (…) PREGUNTADO: la expresión mal cierre del grapado (…) ¿se utilizan en el consentimiento informado? (…) CONTESTÓ: lo que hacemos rutinariamente (…) es ponerle de conocimiento al paciente que esa sección del tubo digestivo puede fracasar (…) el contenido del tubo digestivo se vierta obre la cavidad abdominal (…) como les explico en mi consulta privada (…) eso lo hacemos puntualmente.

PREGUNTADO: (…) sírvase explicar al tribunal sobre la posibilidad de perforaciones del esófago es el marco de la cirugía a la que nos hemos referido. CONTESTÓ: (…) no es lo frecuente. (…) en una cirugía abdominal o en una cirugía mayor sí se presentan complicaciones a nivel del estómago, (…) ulceraciones con sangrado digestivo secundarias al estrés que está manejando el paciente en ese momento (…) sí se podría hablar con relativa frecuencia de complicaciones de ese nivel a nivel del esófago (…)”[70].

Al ser interrogado en relación con la posibilidad de que durante la cirugía bariátrica se extrajera la vesícula biliar sin que la paciente o sus familiares suscribieran el consentimiento informado autorizando dicha intervención, indicó que sí es posible, por cuanto la obligación del cirujano es velar por la integridad de la salud de la paciente, así lo indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “PREGUNTADO: (…) circunstancias que ameriten la extracción de la vesícula biliar.

CONTESTÓ: (…) los pacientes con cirugía de obesidad son más propensos a la formación de cálculos en la vía biliar (…) y es frecuente la toma de conducta intraoperatoria que se pueda dar por parte del cirujano tratante de (…) tomar la conducta de hacer una colecistectomía (…) para evitar complicaciones futuras (…) la indicación de colecistectomía (…) es la presencia de cálculos en la vesícula (…) lo puedo identificar con ecografía (…) cuando yo voy a operar una cavidad abdominal (…) es mandatorio hacer una revisión de toda la cavidad abdominal (…) buscando otros hallazgos (…) lo ideal es hacer una colecistectomía en ese momento y no someter a un segundo riesgo a un segundo evento quirúrgico a mí paciente (…) cuando se va a hacer una cirugía bariátrica (…) lo que uno informa son las complicaciones que se pueden derivar del evento quirúrgico (…) no está protocolizado que se le informe al paciente que se le va a hacer al paciente algún evento o conducta quirúrgica anexa o diferente puesto que estos son hallazgos incidentales (…) todo evento quirúrgico intra o extra abdominal puede generar complicaciones posteriores (…) las complicaciones pueden ir desde sangrados de la vía biliar (…) complicaciones infecciosas (…) de la vía biliar desde sección, (…) fugas (…) una gama grande de complicaciones”[71].

Manifestó que la complicación que se presentó pudo ocurrir por una filtración y no por una perforación que, en términos médicos eran situaciones diferentes, y que el procedimiento a seguir no era el de suturar, por cuanto podía resultar peor para el paciente. Explicó la probabilidad de que los pacientes que se sometieron en el pasado a una cirugía bariátrica debieran repetirla y la posibilidad de que la falla fuera consecuencia de una mala praxis, así se expresó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) esa sección que se hizo (…) filtró (…) en los términos médicos para mí perforación (…) es perforar una víscera (…) pero el término médico y correcto es una filtración que se presentó a nivel de esa sección del tubo digestivo (…) lo ideal en una filtración generalmente no hacemos sutura, hacemos lavado, drenaje (…) para evitar que un defecto que se produjo en una línea de sutura se nos agrande más. “(…) es relativamente frecuente que un paciente pueda y deba ser sometido a un segundo procedimiento de tipo bariátrico (…) cada vez hace reformas a los mismos procedimientos en busca de buscar un procedimiento (…) más ideal.

“(…) la prueba que hacemos para la hermeticidad del tubo digestivo que nos ayudan a tener cierto grado de tranquilidad (…) no me asegura (…) que esa línea no me va a fallar (…) el hecho de hacer una prueba de integridad (…). “(…) científicamente no sabría decirle que prueba podría hacerle (…) yo dudaría un poco si el procedimiento no lo hubiera hecho un especialista en cirugía (…) tenía la experticia (…) el asunto obedece a las complicaciones que están descritas en la literatura que tiene la cirugía”[72].

En el proceso también fue escuchado el testimonio del médico especialista en cirugía general y cuidados intensivos Hugo Eugenio León Toro, quien intervino en el manejo de la paciente cuando fue trasladada a la unidad de cuidados intensivos. En relación con los hechos y la forma en la que se ejecutó la cirugía de la señora García Gómez, sostuvo que la filtración que se presentó era una complicación inherente a la cirugía y dependía mucho de las condiciones de la paciente, así lo indicó, (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “El 11 de abril que volví a turno (…) encontré la paciente ya bajo ventilación mecánica después de haber sido intervenida en un estado pues crítico de manifestaciones de insuficiencia respiratoria bajo ventilador mecánico con asistencia medicamentosa para sostenimiento cardíaco y renal con manejo antibiótico avanzado y con unas intervenciones quirúrgicas subsecuentes que se estaban haciendo para controlar un cuadro probable de sepsis abdominal secundaria (…) probablemente a una filtración del área de sutura gástrica (…) PREGUNTADO: de acuerdo con su conocimiento del caso, ¿cuál pudo haber sido la causa (…) de las filtraciones a las que usted acaba de referirse? CONTESTÓ: en general hay que de pronto dividir esto en dos partes, una parte que es la que generalmente se acepta como estándares de complicaciones de los procedimientos quirúrgicos (…) tolerables, estudiados, que representan complicaciones de esos procedimientos (…) las complicaciones más frecuentes iniciales son inherentes al procedimiento, inherentes al manejo de los tejidos, inherentes al proceso de cicatrización (…).

El proceso de filtración digamos que es uno de los pasos de la cascada que originan la secuencia que lleva a la paciente que estamos considerando a un deterioro progresivo, a un síndrome de falla respiratoria, a un síndrome que llamamos nosotros de respuesta inflamatoria sistémica una infección que inicialmente es controlada que posteriormente se asocia a otra cantidad de factores dependientes de la paciente (…) que consideramos nosotros en el área de cuidados intensivos que pueden haber sido los causales de que la paciente hubiera llegado a un síndrome de falla multiorgánica (…).

La otra parte considerar los factores inherentes particulares de la paciente (…) primero su obesidad mórbida (…) per se es un factor que (…) duplica las posibilidades de complicaciones post operatorias por unas consideraciones (…) primero la restricción de esos pacientes para una buena mecánica ventilatoria y respiratoria en el post operatorio que fue la primera causa por la que fue llevada a cuidados intensivos (…), segunda la susceptibilidad de la infección que es casi tres a cuatro veces más que en un paciente no obeso, tercero, la cicatrización, la capacidad de respuesta tisular para cicatrizar (…) cuarto, las comorbilidades de la paciente, era una paciente hipertensa (…) altera la respuesta vasogénica y la respuesta cardíaca.

Y (…) el antecedente de intervención previa hacía unos cinco o seis años lo cual hace que se e9staba trabajando sobre un tejido que ya había sido manipulado y que tenía una serie de factores como la fibrosis, la cicatrización (…)”[73]. Fue interrogado con el fin de determinar si a la paciente se le practicó un esofagograma, a lo cual manifestó que sí y explicó que su resultado fue negativo para filtración, así lo expresó (se trascribe en forma literal, incluidos posibles errores): “En los antecedentes de la historia clínica (…) cuando la paciente empezó a referir alguna sintomatología o en algunos casos (…) de cirugía por protocolo se hace un testeo de integridad del esófago (…) L Curto día del post operatorio se acostumbra hacer un esofagograma (…) para evaluar la posibilidad de filtraciones, tengo entendido que a la paciente se le practicó antes de la complicación inicial (…) el cual también tengo entendido fue reportado como no diagnóstico de proceso de filtración”[74].

Indicó que su condición médica la hacía candidata a la práctica de una cirugía bariátrica, en los siguientes términos (se trascribe en forma literal, incluidos posibles errores): “(…) haciendo un análisis (…) veíamos que era una paciente (…) obesa mórbida con un índice de masa corporal como del 35 o 37 por ciento (…) la incluyen dentro del primer grupo de indicación que es la obesidad mórbida tipo 2 (…).

En segundo lugar, la paciente tenía amén de su problema de obesidad mórbida tenía una repercusión de tipo sistémico como era una hipertensión arterial (…) que aumenta por cuatro el riesgo de enfermedad coronaria de infarto del miocardio, aumenta por dos el riesgo de enfermedades articulares degenerativas crónicas (…)”. Al igual que los demás médicos que rindieron testimonio, explicó que los pacientes con obesidad que son llevados a cirugía frecuentemente presentan colecistitis y colelitiasis; además, en algunos protocolos se considera la extracción de la vesícula en la cirugía para obesidad como una regla.

En relación con la posibilidad de que en el procedimiento se hubiera incurrido en un error y causado una perforación en el esófago, el médico explicó que no hubo tal, sino una filtración de la cual explicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) perforación como tal, no, una filtración (…) que es una complicación que puede presentarse en el procedimiento (…) es ‘objetivizar’ (sic) una filtración que puede darse por dehiscencia, por falla anastomótica o por perforación, no se sabe, (…) en este caso probablemente es una falla anastomótica.

(…) la falla anastomótica llevó probablemente a una sepsis abdominal (…) contribuyó bastante al desarrollo de esta falla multiorgánica que a final ocasionó el deceso de la paciente. (…) Dentro de las complicaciones post operatorias un porcentaje muy significativo lo representan las fallas anastomóticas, las filtraciones y las dehiscencias inherentes al procedimiento independientemente de quién lo haga y que aumentan en un momento determinado dependiendo de los factores comórbidos que el paciente tenga, probablemente en esta paciente había una mayor susceptibilidad por los factores de su obesidad mórbida, la cirugía previa, la hipertensión (…) pero se hicieron por protocolo los testeos necesarios para detectarlo en el proceso inicial del post operatorio, los cuales en la historia se refieren como que fueron negativos, se hizo el esofagograma que es más específico que la prueba de azul de metileno (…) fue negativa y seguramente eso descartó en su momento ese proceso”.

El médico cirujano Jimy Andrés Gallego Ramírez, testigo solicitado por el médico Fernando García Alzate con el fin de esclarecer algunos temas relacionados con la cirugía practicada y sus complicaciones, indicó conocer el caso por sus colegas y porque le brindó atención, al respecto sostuvo (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) yo conocí el caso de cerca (…) ella en el año 2002 si no estoy mal se le practicó una cirugía bariátrica (…) y en esta cirugía ella evolucionó satisfactoriamente (…) y el resultado fue una pérdida de más o menos 20 kilos (…) después de esta cirugía se dan unas recomendaciones nutricionales para que conserve el peso al cual ella llegó; sin embargo, después se solicitó esto (…) supe por relato de mis colegas que la paciente había solicitado por una tutela que se volviera a intervenir nuevamente porque había ganado el peso que había perdido (…) se practicó para obtener el mismo efecto, era para disminuir el tamaño del estómago (…) puede crecer si la persona que es tributaria de la cirugía de nuevo asume volúmenes grandes y frecuentes de comida, puede dilatar el estómago, volver a repetir la cirugía (…), en cuidados intensivos solicitaron mi concepto (…) porque la enferma presentó una descompensación de su estado (…) consideré en su momento que podía estar cursando una complicación que hubiera sido una peritonitis o una filtración de la cirugía que pudiera están en su momento comprometiendo no solamente el abdomen sino también el tórax, la programé para cirugía (…) encontramos que del área donde está la cirugía se había despegado parcialmente y había filtrado contenido intestinal a esa zona, lo cual llevó la llevó a ella a un proceso infeccioso denominado sepsis (…)”[75].

Al ser consultado sobre la causa de la complicación post operatoria, sostuvo que ocurrió como consecuencia de una dehiscencia de la sutura, es decir, que la sutura se “desbarató” por la parte en la que estaba suturado el estómago, cerca al esófago; esto provocó una filtración tanto en el tórax como en el abdomen. Sobre la forma en la cual esta podía ser detectada, manifestó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “(…) cuando uno realiza una sutura gastrointestinal, bien sea manual o sea mecánica, se adoptan varias conductas que pretenden diagnosticar tempranamente este tipo de problemas o prevenirlos y esa conducta es aplicar una sustancia dentro del tracto gastrointestinal que se llama azul de metileno, esa sustancia tiene, como su nombre lo indica, un color azul, entonces cuando uno instaura esa sustancia a través del área que se suturó se evalúa con compresas secas que las compresas son de color blanco y se observa si hay aparición de color azul en la compresa o alrededor del área que uno suturó, sino aparece, como en efectivamente estaba descrito en el informe quirúrgico, uno queda muy tranquilo que la anastomosis o que la sutura quedó hermética y no quedó filtrando; sin embargo, uno adopta otras conductas adicionales en el post quirúrgico (…) que es hacer una prueba diagnóstica que se llama esofagograma contrastado (…) a la paciente se le hizo también este esofagograma que fue normal (…)”.

Indicó que el haber extraído la vesícula biliar no influyó en el hecho de que se presentara una filtración y manifestó que era necesaria su extracción en esa cirugía, con el fin de evitar que la paciente tuviera que ser sometida a un nuevo procedimiento quirúrgico posterior. Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas[76], el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica[77].

En relación con lo expuesto en la declaración del personal que atendió a la víctima directa del daño, la Sala encuentra coherencia en sus dichos, dado que, al ser confrontados con las demás pruebas aportadas al proceso, como la historia clínica y el dictamen pericial, se observa que sus afirmaciones son congruentes entre sí; además, estuvieron orientadas a explicar los alcances de la atención recibida por la señora García Gómez y estaban dirigidas a dar una explicación al tratamiento brindado y a las causas de su muerte.

Adicionalmente, los declarantes no fueron tachados por la parte actora, quien no aportó otras pruebas que pudieran refutar lo dicho por ellos. El médico Fernando García Alzate fue escuchado en interrogatorio de parte, de lo declarado se destaca el procedimiento previo a la realización de la cirugía practicada a la señora García Gómez, es decir, las consultas y valoraciones realizadas antes de la cirugía. Al respecto, el médico indicó que la paciente le fue remitida por una obesidad patológica, la cual no había sido resuelta con manejo por nutricionista y actividades realizadas por la paciente; sostuvo que en la remisión se indicó que se le habían practicado estudios previos que determinaron que su obesidad no dependía de trastornos metabólicos como el hipotiroidismo[78].

Adicionalmente, sostuvo que la paciente tenía enfermedades asociadas, como la hipertensión y que, como los tratamientos conservadores habían fallado, era candidata a la cirugía bariátrica, argumentos que no fueron desvirtuados por la parte actora. Finalmente, fueron escuchados los testimonios de Juan Manuel Jiménez Obando y de la señora María Orfilia Parra Villegas[79] quienes manifestaron que la señora Isabel Cristina García Gómez se desempeñaba como auxiliar de enfermería; sin embargo, luego del nacimiento de su hijo, decidió abrir un minimercado con el fin de tener más tiempo para su crianza. 4.

El daño Quedó probado, a través de la copia del registro civil de defunción, que la señora Isabel Cristina García Gómez falleció el 23 de abril de 2008, como consecuencia de las complicaciones sufridas con posterioridad a la práctica de la cirugía denominada gastroplastia vertical con banda[80]. 5. Del régimen de imputación aplicable La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012[81], unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria[82].

No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño a cargo del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva[83]. 6.

El caso concreto La Sala advierte que, en los hechos de la demanda y el recurso de apelación, la parte actora hizo alusión a acontecimientos correspondientes a la cirugía bariátrica que la señora Isabel Cristina García Gómez se practicó en el 2002 y, por los cuales sostuvo que hubo un error en el diagnóstico, de conformidad con las anotaciones de la historia clínica.

Al respecto, la Sala no se pronunciará, por cuanto, en relación con ellos, la acción de reparación directa se encuentra caducada, si se tiene en cuenta que fue presentada en el 2010, es decir, más de ocho años después de su ocurrencia y la parte actora no acreditó que se trate de hechos continuados que puedan influir en la decisión que se tome en relación con las complicaciones sufridas por la paciente en el procedimiento quirúrgico realizado en el 2008.

Adicionalmente, la Sala llama la atención de la apoderada de los actores, quien en el recurso de apelación propuso hechos nuevos, distintos a los alegados en la demanda, como es el hecho de que la víctima directa del daño padeciera de “trastorno de ansiedad”, situación que, a su juicio, obligaba al médico tratante a brindar un tratamiento diferente a la cirugía practicada.

La congruencia es una regla en virtud de la cual el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita); es garantía del derecho fundamental del debido proceso y expresión del sistema dispositivo en el que las partes son las encargadas del impulso procesal. La ley 270 de 1996 Estatutaria de Administración de Justicia establece en el artículo 55: “Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales”.

Por su parte el Código de Procedimiento Civil Colombiano, en el artículo 305, regula el tema así: “ARTÍCULO 305. CONGRUENCIAS. Artículo modificado por el artículo 1, numeral 135 del Decreto 2282 de 1989. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta. “Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.

El Código se refiere a que la congruencia implica que la sentencia decida en armonía con los “hechos”, “pretensiones aducidas” y “excepciones probadas”, y prohíbe expresamente que se condene “por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta”. De conformidad con el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil Colombiano, la parte resolutiva de la sentencia “deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda ( )”.

Por tanto, la Sala se limitará a determinar si en el presente caso hubo un error en la clasificación de la obesidad, lo que supuestamente llevó a que se practicara indebidamente una cirugía y a establecer si hubo un error u omisión de diagnóstico de cálculos en la vesícula biliar que obligaron a la práctica de un procedimiento para el cual no se contaba con el consentimiento informado de la paciente o sus familiares Con el material probatorio recaudado quedó acreditado que la señora Isabel Cristina García Gómez acudió a la IPS Caprecom – Clínica Villa Pilar de Manizales, la que tenía suscrito un contrato de prestación de servicios con Anestecoop, el 1 de abril de 2008, con el fin de que se le practicara una gastroplastia vertical con banda.

De acuerdo con el material probatorio, especialmente de las anotaciones en la historia clínica realizadas por parte del personal de Caprecom -Anestecoop, el dictamen pericial y las explicaciones de todos los médicos que conocieron el caso, la Sala advierte que la atención brindada a la señora Isabel Cristina García Gómez se realizó de manera adecuada, sin que se evidencie una falla del servicio como consecuencia de un supuesto error u omisión en el diagnóstico.

De conformidad con lo establecido por el perito en su dictamen y los testimonios médicos escuchados en el proceso, el tratamiento apropiado para tratar la obesidad de la señora García Gómez correspondía a la cirugía denominada gastroplastia vertical con banda, por cuanto tenía obesidad grado II y una comorbilidad, esto es, hipertensión arterial.

Por tanto, a pesar de que en la historia clínica se indicó que la paciente tenía “obesidad mórbida” o que el anestesiólogo en el postoperatorio hubiera indicado que el grado de obesidad era III, lo cierto es que quedó acreditado, a través de las pruebas técnicas aportadas al proceso que, por el IMC de la paciente, más del 35%, y por su comorbilidad, el tratamiento que se le dio estaba indicado por la lex artis.

Adicionalmente, no aparece reporte alguno en la historia clínica que permita inferir que en la cirugía se omitió seguir los protocolos o que surgió alguna complicación y/o error durante el procedimiento, del que se derivaran las complicaciones posteriores de la paciente. De lo allegado se desprende que se actuó con diligencia, en cumplimiento de las normas que regulan tales procedimientos, en tanto no puede deducirse que se aplicó un procedimiento distinto a los usados para este tipo de procesos, como lo explicaron los testigos técnicos y el dictamen pericial, para quienes no hubo demora, negligencia, omisión o impericia en los actos médicos realizados, incluso se realizaron dos “pruebas” (el uso de azul de metileno y el esofagograma) con el fin de determinar que la cirugía hubiera sido exitosa.

Igualmente, aunque las complicaciones que sufrió la actora surgieron con posterioridad a la cirugía, este hecho por sí solo no es suficiente para acreditar la falla pregonada y el consecuente nexo causal con la producción del daño alegado, pues, como se dijo, no existe ningún sustento probatorio que permita atribuir responsabilidad por falla del servicio médico, en tanto la atención prestada fue oportuna y de conformidad con la lex artis, inclusive de manera posterior a la cirugía, pues los médicos aplicaron todos sus conocimientos para aliviar los síntomas presentados y hallar sus causas, entre ellos la atención brindada de forma continua en la unidad de cuidados intensivos y las cirugías realizadas con posterioridad.

Los testigos técnicos y el dictamen pericial fueron enfáticos al afirmar que las complicaciones que sufrió la señora García Gómez, como la filtración, podían derivar de la complejidad y gravedad de la cirugía practicada y que estas, de conformidad con los protocolos médicos, no tenían que estar indicadas expresamente en el documento de consentimiento informado porque para ello la paciente fue informada en la consulta previa que tuvo cuando decidió someterse al procedimiento.

Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto que se trataba de la segunda cirugía bariátrica a la cual se sometía la paciente; que tuvo una consulta previa con el médico cirujano, en la cual, de conformidad con los protocolos médicos, se les explican todas las posibles complicaciones. Esta Corporación, respecto del tema del consentimiento informado del paciente para la realización de procedimientos médicos[84], ha definido que: a) El médico tiene el deber de dar a conocer a las personas los procedimientos convenientes para restablecer o mejorar la salud; las ventajas y sus riesgos y las eventualidades que puedan llegar a presentarse en su curso con ocasión de o con posterioridad de la intervención[85], es decir, de señalar los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre una persona y la existencia de medios alternativos; b) esta información debe ser proporcionada de manera clara, completa, explicada e inteligible para el paciente, quien, además, c) debe expresar el consentimiento de manera clara, inequívoca, libre de coacción, es decir, libre de vicios y en uso de sus facultades cognitivas.

La información que suministra el médico es un presupuesto para que el paciente ejerza de manera autónoma el derecho a decidir sobre su propio cuerpo, de allí su carácter trascendental en materia de procedimientos médicos, más aún cuando se parte del supuesto de su ignorancia en estos asuntos. De ahí que la Administración resulta responsable cuando incumple el mencionado deber, ya sea porque el paciente emite un consentimiento precedido de la ausencia total o parcial de información, o suministrada la información no se toma el consentimiento de manera previa a la intervención, situaciones que, como quedó acreditado, no ocurrieron en este caso, pues a la paciente se le suministró la información previamente en las consultas a las cuales asistió y se le tomó el consentimiento antes de la intervención. En la Ley 23 y en el artículo 15 del Decreto reglamentario 3380 de 1981, se estableció la obligatoriedad de informar anticipadamente al usuario sobre los riesgos y consecuencias de los procedimientos médicos o quirúrgicos que puedan afectarlo física o síquicamente y a solicitar la firma del consentimiento, en el que certifique que fue informado.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional[86] ha señalado que, de acuerdo con la naturaleza o la intensidad de la intervención en la salud, en ciertos casos se requiere de un consentimiento informado cualificado, como es el caso de las intervenciones relacionadas con esterilización. En efecto, entre mayor sea el carácter extraordinario, invasivo, agobiante o riesgoso, del tratamiento médico, “más cualificado debe ser el consentimiento prestado por el enfermo y mayor la información que le debe ser suministrada”.

De este criterio central, la Corte Constitucional ha precisado una serie de variables que deben ponderarse conjuntamente para determinar el nivel de información que es necesario suministrar al paciente para autorizar un procedimiento clínico, pues el consentimiento informado no siempre resulta exigible en un mismo grado. Como consecuencia, el nivel de información necesario para una intervención sanitaria dependerá de: (i) el carácter más o menos invasivo del tratamiento, (ii) el grado de aceptación u homologación clínica del mismo o su carácter experimental, (iii) la dificultad en su realización y las probabilidades de éxito, (iv) la urgencia, (v) el grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto, (vi) la afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica, (vii) la existencia de otras alternativas que produzcan resultados iguales o comparables, y las características de estos y, (viii) la capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre su persona.

Cabe destacar que la jurisprudencia ha reconocido una relación entre el grado de cualificación del consentimiento informado y el alcance de la autonomía del paciente frente a este. En otras palabras, entre más cualificado deba ser el consentimiento informado, “la competencia del paciente para decidir debe ser mayor y aparecer más clara”. Ello evidencia que el ejercicio de la autonomía del paciente, lejos de ser un concepto absoluto, “depende de la naturaleza misma de la intervención sanitaria”; sin embargo, para efectos de la práctica de la intervención denominada gastroplastia, no existe norma o directriz que estipule un consentimiento informado cualificado, distinto al suscrito por la señora García Gómez.

La Sala advierte que en el proceso no se probó que la filtración hubiera sido consecuencia de una errada práctica del procedimiento por parte del cirujano Fernando García Alzate, pues, se insiste, con las pruebas válidamente aportadas al proceso, en especial el dictamen pericial, se pudo establecer que la técnica quirúrgica de la gastroplastia estuvo bien realizada; sin embargo, la paciente evolucionó en forma desfavorable a pesar del cuidado médico y todas las conductas adoptadas por el grupo médico tratante para contrarrestar las diferentes complicaciones que se fueron presentando.

En relación con el hecho de que se hubiera extraído la vesícula biliar ante el hallazgo de cálculos, sin el debido consentimiento informado otorgado en forma previa a la intervención, quedó ampliamente acreditado con la explicación otorgada por el perito y los testigos técnicos, que los cálculos en la vesícula biliar son una complicación asociada al grado de obesidad que padecía la paciente; asimismo, que los médicos se encuentran facultados para realizar su extracción, a pesar de no contar con el consentimiento informado para ello, por el riesgo que puede significar para la paciente una cirugía posterior.

La parte actora se limitó a alegar que con la copia de la historia clínica se encontraba acreditada la falla; sin embargo, para la Sala no es posible determinar, con base en este único documento, que la conducta asumida por el cirujano Fernando García Alzate y el personal de Caprecom - Anestecoop, fuera la causa de la muerte de la señora García Gómez.

Por el contrario, obran en el proceso testimonios técnicos y un dictamen pericial que le indican a la Sala cuál era el tratamiento adecuado a seguir; adicionalmente, de la historia clínica no se concluye que la decisión de someter a la paciente a una nueva cirugía bariátrica estuviera errada y que las complicaciones que surgieron con posterioridad al procedimiento hubieren sido ocasionadas por la mala praxis de los médicos tratantes o por un error en el diagnóstico.

De conformidad con el régimen de imputación aplicable a este caso en concreto, era la parte actora quien debía acreditar a través de algún medio probatorio que el tratamiento que se le suministró a la señora García Gómez estuvo errado y que esto fue la causa adecuada de la muerte. Ante la ausencia de pruebas que demuestren lo contrario, la Sala concluye que en el proceso no se acreditó la falla del servicio en la cual habrían incurrido las entidades demandadas y el nexo causal entre esa supuesta falla y la muerte de la señora García Gómez.

Para la Sala es claro que los médicos dispusieron, sin éxito, de todos los elementos a su alcance para lograr la mejoría del paciente. Sobre ese punto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en que las obligaciones médicas son de medio y no de resultado[87]: “En este punto de la providencia resulta oportuno señalar que la jurisprudencia ha sido reiterada en destacar que la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, razón por la cual los galenos están en la obligación de realizar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las patologías puestas a su conocimiento, procedimientos que, como es natural, implican riesgos de complicaciones, que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina, de conformidad con la lex artis, a agotar todos los medios que estén a su alcance para evitar daños mayores y, de así hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente[88]”.

Por lo anterior, es forzoso concluir que no puede atribuirse responsabilidad a las entidades y al médico demandados, debido a que se probó de manera fehaciente que su actuación fue oportuna, adecuada y fue prestada por personal idóneo, el cual cumplió con todos los protocolos médicos indicados para la ejecución de la cirugía de gastroplastia vertical con banda, en tanto, no existe prueba en contrario y agotaron los recursos de que disponían para conservar la salud de la paciente.

Por lo anterior, deberá ser confirmada la decisión emitida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 23 de febrero de 2016. 7. Costas Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida el 23 de febrero de 2016, por el Tribunal Administrativo de Caldas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] De acuerdo con el sello de recibido de la Oficina de Apoyo Judicial obrante a folio 26 del cuaderno principal. [2] De conformidad con los poderes obrantes a folios 1 a 4 del cuaderno principal. [3] Fls. 317 y 319 del cuaderno principal. [4] Fls. 319 vto. y 322 a 327 del cuaderno principal. [5] Fls. 328 a 336 del cuaderno principal. [6] Fls. 345 a 353 del cuaderno principal. [7] Fls. 373 a 386 del cuaderno principal. [8] Fls. 393 a 404 del cuaderno principal. [9] Fls. 405 a 452 del cuaderno 1A. [10] Fls. 470 a 478 del cuaderno 1A. [11] Fls. 630 a 632 del cuaderno 1A. [12] Fls. 647 a 651 del cuaderno principal. [13] La parte actora solicitó la práctica de un dictamen pericial y fue decretado como prueba; sin embargo, renunció a su práctica, luego de que no se posesionara ninguno de los peritos nombrados por el tribunal de instancia. [14] Fl. 726 del cuaderno 1B [15] Fls. 727 a 731 del cuaderno 1B. [16] Fls. 732 a 751 del cuaderno 1B. [17] Fls. 752 a 774 del cuaderno 1B. [18] Fls. 777 a 793 del cuaderno del Consejo de Estado. [19] Fls. 805 a 827 del cuaderno del Consejo de Estado. [20] Fl. 828 del cuaderno del Consejo de Estado. [21] Mediante auto del 11 de octubre de 2016, esta Corporación advirtió a las partes sobre la configuración de la nulidad por indebida notificación (fls. 833 a 834 del cuaderno del Consejo de Estado); sin embargo, fue rechazada mediante auto del 21 de marzo de 2017 con fundamento en el principio de taxatividad (fls. 859 a 862). [22] Fl. 869 del cuaderno del Consejo de Estado. [23] Fl. 304 del cuaderno del Consejo de Estado. [24] Fls. 876 a 880 del cuaderno del Consejo de Estado. [25] Fls. 896 a 912 del cuaderno del Consejo de Estado. [26] Fls 308 a 311 del cuaderno del Consejo de Estado. [27] Por concepto de lucro cesante se solicitó el reconocimiento de $1.178’880.000 en favor de los actores. [28] A la fecha de presentación de la demanda, 22 de abril de 2010, equivalen a $257’500.000. [29] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [30] Fl. 26 del cuaderno principal. [31] Fl. 290 del cuaderno principal. [32] Fl. 286 del cuaderno principal. [33] Fl. 5 del cuaderno 2, CD de testimonio. [34] Fl. 5 del cuaderno 2, Cd. minuto 14 en adelante. [35] Fls. 479 a 540 del cuaderno principal. [36] Fl. 141 del cuaderno principal. [37] “Las operaciones gástricas restrictivas, como la gastroplastia vertical con banda (VGB, por sus siglas en inglés) sirven únicamente para restringir y disminuir la ingesta de alimento y no interfieren con el proceso digestivo normal.

“En este procedimiento, la porción superior del estómago cerca al esófago se cierra con grapas en forma vertical para crear una pequeña bolsa a lo largo de la curva interior del estómago. Se restringe la salida de la bolsa al resto del estómago por medio de una banda hecha de un material especial. Dicha banda retarda el vaciado de los alimentos desde la bolsa, provocando una sensación de llenura”.

Consultado en https://medlineplus.gov/spanish/ency/esp_imagepages/19498.htm el 30/07/2020 a las 16:47. [38] “La cirugía de la vesícula biliar se lleva a cabo para tratar la enfermedad de la vesícula biliar, causada con frecuencia por la formación de cálculos en dicho órgano (colelitiasis). Los cálculos pueden afectar diversos lugares: Obstrucción del conducto cístico que ocasiona dolor abdominal severo (cólico biliar) Infección o inflamación de la vesícula biliar (colecistitis) Bloqueo de los conductos biliares que van al duodeno (obstrucción biliar).

En cada caso, a menudo se extirpa la vesícula biliar (colecistectomía)”. Consultado en https://medlineplus.gov/spanish/ency/esp_presentations/100021_2.htm el 30/07/2020 a las 16:55. [39] Fls. 174 y vto. del cuaderno principal. [40] Fl. 174 vto. del cuaderno principal. [41] Fl. 153 a 154 vto. del cuaderno principal. [42] Fls. 154 y 155 del cuaderno principal. [43] Fls. 65 y 66 del cuaderno principal. [44] Fl. 144 del cuaderno principal. [45] Fl. 175 del cuaderno principal. [46] Fls. 156 a 159 del cuaderno principal. [47] Fls. 160 a 162 del cuaderno principal. [48] Fl. 179 del cuaderno principal. [49] Fls. 169 y vto. y 180 del cuaderno principal. [50] Fls. 146 a 151 del cuaderno principal. [51] Fls. 70 a 140 del cuaderno principal. [52] Fls. 151 a 171 del cuaderno principal. [53] Fls. 187 a 205 del cuaderno principal. [54] Fl. 170 vto. del cuaderno principal. [55] Fls. 171 del cuaderno principal. [56] Fl. 18 del cuaderno 3. [57] Fl. 9 del cuaderno 4. [58] Fl. 181 del cuaderno principal. [59] Fls 10 y 11 del cuaderno 4. [60] Fl. 11 del cuaderno 4. [61] “Otros nombres: Bypass gástrico, Cirugía bariátrica, Cirugía para adelgazar, Cirugía para bajar de peso, Derivación gástrica.

La cirugía para adelgazar ayuda a las personas con obesidad extrema para bajar de peso. Puede ser una opción si usted no puede perder peso a través de la dieta y el ejercicio o tiene graves problemas de salud causados por la obesidad. “Hay diferentes tipos de cirugía de pérdida de peso. Ellas suelen limitar la cantidad de alimentos que usted puede ingerir.

Algunos tipos de cirugía también afectan cómo se digieren los alimentos y se absorben nutrientes. Todos los tipos tienen riesgos y complicaciones, tales como infecciones, hernias y coágulos de sangre”. Consultado en https://medlineplus.gov/spanish/weightlosssurgery.html el 31/07/2020a las 18:05. [62] Fl. 12 del cuaderno 4. [63] Fl. 14 del cuaderno 4. [64] Fl. 15 del cuaderno 4. [65] Fl. 21 del cuaderno 4. [66] Fl. 720 del cuaderno 1B. [67] Fls. 63 a 59 del cuaderno de pruebas 3. [68] CD cuaderno de pruebas 3, minuto 10 en adelante. [69] CD del cuaderno 3, minuto 25 en adelante. [70] CD del cuaderno 3, minuto 30 en adelante. [71] CD del cuaderno 3, minuto 40 en adelante. [72] CD del cuaderno 3, minuto 1:03:00 en adelante. [73] CD cuaderno 3, minuto 20 en adelante. [74] CD del cuaderno 3, minuto 30 en adelante. [75] CD del cuaderno 3, minuto 10 en adelante. [76] En los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil: “Testigos sospechosos.

Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. [77] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, exp. 36932. [78] Fl. 8 del cuaderno 3. [79] Fl. 5 del cuaderno 2, Cd. minuto 14 en adelante. [80] Fl. 285 del cuaderno principal. [81] Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. [82] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. [83] Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006. Expediente: 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [84] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de enero de 2002, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, radicación N.° 12706; del 28 de febrero de 2011, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación N° 20027.

En el primer caso se condenó a la administración porque no se evidenció en ningún medio probatorio, ni documento ad hoc, ni historia clínica, ni testigos, salvo un dicho aislado que se hubiera advertido al paciente sobre los riesgos que implicaba la intervención, omitió el deber de información al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no. En el segundo caso la Sala consideró que no se probó el consentimiento informado y libre de la paciente para la realización del procedimiento de ligadura de trompas, por cuanto a) en un documento, el médico es quien indica la existencia del consentimiento informado; b) dicho documento se emite dos días después de la cirugía y c) no cuenta con la firma de la paciente ni de un familiar.

Además, el supuesto consentimiento se tomó luego de que la paciente recobrara la conciencia, sin dar tiempo para asimilar tal decisión, cuando la intervención es ese momento no era urgente. [85]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, radicación n.° 7795. [86] Corte Constitucional, sentencia C-182 de abril 13 de 2016, Ref.: Exp.

D-11007. [87] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de diciembre de 2017, exp 43847. [88] [49] “Ver, entre otras, la sentencia del 27 de enero de 2016, proferida por esta Subsección, con ponencia del Magistrado Hernán Andrade Rincón, Expediente: 29.728”.