08001-23-31-000-2009-00771-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / FALTA DE PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL La demandante solicitó la declaratoria de responsabilidad contractual porque se le coartó su derecho de ejecutar normalmente el contrato, debido al incumplimiento de la demandada, quien nunca entregó el anticipo pactado.

En ese contexto, solicitó la reparación de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante. […] Si la entidad tenía la carga de entregar el anticipo para la ejecución contractual y esta dependía del cumplimiento de esa condición, se abre paso la declaratoria de responsabilidad […]. […] En esa medida, la Sala no comparte la postura del a quo, en tanto, tal como lo afirmó la parte demandada, la ejecución del contrato no se condicionó a la entrega efectiva del anticipo, por el contrario, se pactó que la financiación sería conjunta entre las partes y ello obligaba a la contratista a ejecutarlo, a pesar del anticipo.

La imposibilidad de desarrollar el contrato no se dio por la falta de anticipo, sino por decisión de la demandante, quien indebidamente se eximió de atender sus obligaciones, bajo la excusa del incumplimiento de su contraparte, por lo que no se lesionaron los intereses de la actora. Es que el anticipo no era condición necesaria y anterior en el tiempo para que la demandante pudiera cumplir con las obligaciones que eran de su cargo. […] Así las cosas, para que puedan abrirse paso las pretensiones de la demandante era imperioso que demostrara que cumplió con sus compromisos contractuales hasta la concurrencia de sus obligaciones y que fue la falta de anticipo lo que dio al traste la ejecución del contrato. […] De conformidad con todo lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia, en su lugar negará las pretensiones de la demanda, dado que la demandante no acreditó que la imposibilidad de ejecutar el contrato se haya dado por la falta de anticipo y se exime de estudiar el resto de los asuntos propuestos en la apelación. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Como en el presente asunto fungen como parte el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla S.A. en Liquidación, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 37 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD Como el plazo de ejecución del contrato finalizó el 31 de diciembre de 2007 […], la demanda promovida el 26 de agosto de 2009 […], lo fue dentro de los dos años de que trata el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Lo anterior, dado que en el presente asunto el contrato está sometido al trámite de liquidación, por tanto, el término de caducidad debe computarse desde el vencimiento de la oportunidad para liquidar como corresponde a la regla general. Así, las partes contaban con cuatro meses para liquidar bilateralmente entre el 1° de enero de 2008 –día siguiente a la finalización del contrato– y el 1° de mayo de 2008.

Vencido ese término, la entidad contaba con dos meses para liquidar unilateralmente entre el 2 de mayo de 2008 y el 2 de julio de 2008. Culminada la oportunidad para liquidar bilateral y unilateralmente, desde el día siguiente, se tenían dos años más para pedir la liquidación judicial, los cuales vencían el 3 de julio de 2010, por lo que es claro que no operó la caducidad de la acción; máxime cuando el término de la caducidad estuvo suspendido entre el 8 de junio de 2009 y 17 de julio siguiente, por motivo del trámite conciliatorio adelantado por las partes […].

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00771-01(43877) Actor: UNIÓN TEMPORAL CIATEL INPREL Demandado: DISTRITO DE BARRANQUILLA Y OTRO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: La falta de entrega del anticipo no exime a la contratista de cumplir con sus obligaciones.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación presentados por la parte accionada en contra de la sentencia del 5 de octubre de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda (fl. 708-724, c. ppal.). SÍNTESIS La Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla S.A. y la unión temporal Ciatel Inprel suscribieron un contrato para la adquisición de unos equipos y puesta en funcionamiento de un sistema tecnológico que permitiera a los agentes de tránsito de la entidad imponer multas.

Las partes acordaron la entrega de un anticipo, sin embargo este nunca se desembolsó, por lo que la contratista no pudo ejecutar en debida forma el contrato.

ANTECEDENTES La demanda El 26 de agosto de 2009 (fl. 22, c. ppal.), las sociedades Ciatel S.A. e Inprel S.A., quienes conforman la unión temporal Ciatel Inprel, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentaron demanda en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y de la Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla S.A. en Liquidación (Metrotránsito S.A. en Liquidación) (fl. 1-22, c. ppal.). 1 Las pretensiones La parte demandante solicitó las siguientes declaraciones y condenas (fl. 8, c. ppal.): 1.

Declarar el incumplimiento absoluto y definitivo por parte de las entidades demandadas respecto del contrato estatal n.º 64 de 2007, celebrado el día 4 de septiembre de 2007, entre Metrotránsito S.A. (hoy Metrotránsito S.A. en Liquidación) y la unión temporal Ciatel Inprel, el cual tiene por objeto “La realización de un plan piloto para la asociación con un particular que posibilite el suministro y/o aportación, implementación, operación y mantenimiento de un sistema de comunicaciones y ayudas tecnológicas, destinadas a la dotación institucional y tecnológica de 12 agentes de tránsito, para la imposición y recaudo de multas y el control de las infracciones en la ciudad de Barranquilla”. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, declárese la existencia de un daño antijurídico, producido por el incumplimiento de las demandadas y en consecuencia imputable a estas, sobre el patrimonio de las sociedades demandantes Ciatel S.A. e Inprel S.A., integrantes de la unión temporal Ciatel Inprel. 3. Condenar a las demandadas a la reparación completa de los perjuicios causados a favor de las demandantes, las sociedades Ciatel S.A. e Inprel S.A., los cuales se estiman en la suma de dos mil setecientos cinco millones setecientos cuarenta y nueve mil seiscientos pesos ($2.705.749.600), más los demás perjuicios que logren demostrarse en el curso del proceso y las actualizaciones, intereses moratorios y demás sumas de dinero a que haya lugar conforme a la ley. 4.

Condenar a las demandadas al pago de las costas y gastos del proceso. 2 Los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fl. 2-8, c. ppal.): El 27 de julio de 2007, a través de resolución n.º 75, Metrotránsito S.A. dispuso la apertura de la licitación pública n.º 002-2007. El 3 de septiembre de 2007, con resolución n.º 87, dicha entidad adjudicó el contrato a la unión temporal Ciatel Inprel.

El 4 de septiembre siguiente, la unión temporal Ciatel Inprel y Metrotránsito S.A. suscribieron el contrato n.º 64, cuyo objeto era: La realización de un plan piloto para la asociación con un particular que posibilite el suministro y/o aportación, implementación, operación y mantenimiento de un sistema de comunicaciones y ayudas tecnológicas, destinadas a la dotación institucional y tecnológica de 12 agentes de tránsito, para la imposición y recaudo de multas y el control de las infracciones en la ciudad de Barranquilla.

PARÁGRAFO: ALCANCE DEL OBJETO: Para efectos de la debida ejecución del objeto contractual descrito en la cláusula anterior, el CONTRATISTA deberá suministrar y aportar los bienes descritos en los anexos 1° y 2° del presente contrato, con estricto cumplimiento de las especificaciones técnicas allí detalladas y dentro de los términos y condiciones previstos en el presente contrato y en los pliegos de condiciones.

Este compromiso se extiende de igual forma, a las actividades de implementación, operación y mantenimiento, comprendidas en el objeto del contrato. La ejecución del contrato se pactó en dos etapas. En la primera, la contratista debía adquirir los bienes y equipos con el anticipo. En la segunda, debía poner en operación y realizar el mantenimiento de todo el sistema de comunicaciones y ayudas tecnológicas.

A pesar de los requerimientos efectuados a la empresa, la contratista no recibió los fondos para ejecutar la primera etapa, por lo que debió cubrir el pago de los bienes y equipos con recursos propios y ello le significó perjuicios económicos en la modalidad de daño emergente. Asimismo, la imposibilidad de ejecutar el contrato por el incumplimiento de la demandada privó a la contratista de recibir la utilidad esperada lo que configuró lucro cesante.

La contestación de la demanda El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (fl. 642-647, c. ppal.) propuso la excepción de “ineptitud sustancial y probatoria de la demanda”, toda vez que la demandante no acreditó los perjuicios que ahora pretende le sean resarcidos, ninguno de los documentos allegados prueba que la actora haya desembolsado algún monto para la ejecución del contrato.

Asimismo, promovió la excepción de “nulidad del contrato”, ya que este no contaba con la apropiación presupuestal respectiva ni con compromiso de vigencias futuras, por lo que fue celebrado contra expresa prohibición constitucional y legal. La Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla S.A. en Liquidación[1] (fl. 654-661, c. ppal.) propuso las excepciones de “ineptitud sustancial y probatoria de la demanda” y “nulidad del contrato” con idénticos argumentos a los expuestos por el distrito.

A más de lo anterior, promovió la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, en tanto dicha empresa entró en proceso liquidatorio y carece de la capacidad para cumplir una eventual condena, pues dentro de las funciones del liquidador no se encuentra la de continuar con el objeto social de la empresa en liquidación. SENTENCIA APELADA El a quo desechó las excepciones.

Aseguró que la de “ineptitud sustancial y probatoria de la demanda” no correspondía a un medio exceptivo, sino al eje central del debate judicial, por lo que la resolvería con el fondo del asunto. Precisó que la “nulidad del contrato” era una pretensión que debió ser promovida a través de demanda de reconvención y, en todo caso, en la cláusula décima se consignó que el contrato contaba con su respectiva disponibilidad presupuestal.

Indicó que la “falta de legitimación en la causa por pasiva” carecía de sustento, las disposiciones que rigen la liquidación de entidades estatales prevén que el liquidador puede actuar en los procesos judiciales en los que la entidad en liquidación sea parte hasta su culminación. El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, para ello verificó a cuál de las partes del contrato le era oponible la excepción de contrato no cumplido.

Concluyó que la contratista atendió cada una de las obligaciones que el contrato le imponía, no así la empresa contratante, quien en ningún momento desembolsó el anticipo. A renglón seguido, calculó la indemnización derivada del incumplimiento para cada etapa del contrato. Respecto de la primera etapa, precisó que las ganancias dejadas de percibir, ante la falta de estipulación de porcentajes destinados a la administración, imprevistos y utilidades del contrato (AIU), ascendían a cuarenta y cinco millones de pesos ($45.000.000), que correspondía al diez por ciento del valor del contrato.

Indexó ese valor desde el 27 de noviembre de 2007 –fecha en que debió terminar la primera etapa del contrato– hasta el 5 de octubre de 2011[2] –fecha de la sentencia de primera instancia– para un total de cincuenta y dos millones quinientos noventa y cuatro mil ciento ochenta y nueve pesos con cincuenta y tres centavos ($52.594.189,53). Aclaró que las ganancias dejadas de percibir para la segunda etapa no estaban acreditadas.

Si bien se pactó que los ingresos de esa fase provendrían de las multas impuestas por los agentes de tránsito y la actora presentó una proyección del recaudo que ello significaría, lo cierto es que no allegó la documentación que soporte los valores de dicha proyección. En esa medida, condenó en abstracto para que se determinaran las utilidades de la segunda etapa del contrato.

La parte resolutiva de la sentencia de primera instancia es del siguiente tenor (fl. 723-724, c. ppal.): 1°.- Declárase no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el apoderado judicial de Metrotránsito S.A., conforme lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia. 2°.- Desestímanse las excepciones de nulidad del contrato y la de ineptitud sustancial y probatoria de la demanda propuestas por el apoderado judicial de Metrotránsito S.A. y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, conforme lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia. 3°.- Declárase que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y Metrotránsito S.A. incumplieron el contrato n.º 64 celebrado el 4 de septiembre de 2007 con la sociedad Ciatel Inprel (sic). 4°.- Como consecuencia de la declaración anterior, condénase a Metrotránsito S.A. - Distrito de Barranquilla al pago de la suma de cincuenta y dos millones quinientos noventa y cuatro mil ciento ochenta y nueve pesos con cincuenta y tres centavos ($52.594.189,53), a título de utilidades en la fase I del contrato n.º 64 de 2007. 5°.- Condénase en abstracto a Metrotránsito S.A. - Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla en lo que respecta a la indemnización por utilidades en la fase ll del contrato n.º 64 de 2007.

III. SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla presentó recurso de apelación (fl. 735-746, c. ppal.). Advirtió que el a quo debió declarar oficiosamente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del ente territorial, dado que no fue parte del contrato.

En todo caso, el a quo debió declarar la excepción de contrato no cumplido a favor de la parte demandada, ya que la contratista omitió acreditar que adquirió los bienes y equipos de la primera etapa del contrato como era su obligación; toda vez que la financiación del proyecto era conjunta, a cargo de ambas partes, por lo que la contratista no dependía del anticipo para poder ejecutar el contrato.

En esa línea, sino había lugar a declarar el incumplimiento de la demandada en la primera etapa del contrato, por sustracción de materia tampoco era procedente hacerlo en la segunda etapa. Además, la liquidación en abstracto resulta de imposible cumplimiento. Las utilidades para la segunda fase estaban supeditadas al recaudo derivado de las multas impuestas, luego de deducir los gastos necesarios para la operación del sistema; aspectos que nunca podrán definirse.

Por su parte, la Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla S.A. en Liquidación (fl. 726-734, c. ppal.), sustentó su recurso de apelación en iguales términos que el ente territorial, excepto en lo relacionado con la falta de legitimación en la causa por pasiva, sobre lo que guardó silencio. Los alegatos de conclusión Las sociedades Ciatel S.A. e Inprel S.A. (fl. 785-788, c. ppal.) precisaron que la parte demandada no propuso la excepción de contrato no cumplido en la contestación de la demanda, por lo que no podrían promoverla en el recurso de apelación. El agente del Ministerio Público (fl. 790-795, c. ppal.) indicó que las pruebas obrantes en el plenario fueron aportadas en copia simple, lo que impedía su valoración. En consecuencia, las pretensiones carecían de sustento probatorio, por lo que solicitó se revocara la decisión de primera instancia[3].

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El asunto preliminar El consejero doctor Alberto Montaña Plata manifestó estar incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, porque emitió conceptos fuera de la actuación judicial sobre las cuestiones materia del presente proceso cuando asesoró a la Dirección Distrital de Liquidaciones –liquidador de Metrotránsito S.A.–.

La Sala encuentra probado el impedimento manifestado, pues el magistrado emitió conceptos relacionados con el litigio de la referencia. En consecuencia, aceptará el impedimento manifestado por el consejero doctor Alberto Montaña Plata y, en consecuencia, se le declarará separado del conocimiento del presente asunto. Los presupuestos procesales 1 La jurisdicción, competencia y acción procedente Como en el presente asunto fungen como parte el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla S.A. en Liquidación, su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos[4].

De otro lado, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción procedente, para pedir que se declare el incumplimiento de la parte contratante y el consecuente reconocimiento de perjuicios causados a la contratista, es la de controversias contractuales. 2 La legitimación en la causa Las partes se encuentran legitimadas por activa y por pasiva, toda vez que son los extremos de la relación contractual bajo análisis en esta sede judicial.

En contraste, como bien lo indicó Barranquilla, DEIP, dicho ente territorial carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que no es parte del contrato[5], por lo que así habrá de declararse. Es preciso advertir que con Decreto 894 del 24 de diciembre de 2008 (fl. 808-823, c. ppal.) se ordenó la liquidación de Metrotránsito S.A., se designó como liquidador a la Dirección Distrital de Liquidaciones y se previó la necesidad de realizar una reserva para atender obligaciones litigiosas que llegaren a hacerse exigibles una vez culminado el proceso liquidatorio[6].

Mediante contrato n.º 3-1-19464 del 3 de diciembre de 2010 se constituyó el patrimonio autónomo de remanentes PAP Metrotránsito en Liquidación PAR (fl. 852-877, c. ppal.). Por medio de la resolución n.º 4011 del 7 de diciembre de 2010, la Dirección Distrital de Liquidaciones declaró terminada la existencia legal de Metrotránsito S.A. en Liquidación (fl. 842-848, c. ppal.).

Con Decreto 749 del 7 de diciembre de 2010, se asignó a la Dirección Distrital de Liquidaciones “la administración post mortem de las situaciones jurídicas no definidas dentro del proceso de liquidación de Metrotránsito en Liquidación” (fl. 830, c. ppal.) y por ello se dispuso “que la Dirección Distrital de Liquidaciones actúe como fideicomitente sustituto en su condición de administrador de situaciones jurídicas no definidas del proceso de liquidación de Metrotránsito S.A. en Liquidación, sin que ello implique para el establecimiento público adquisición de derechos y obligaciones de la entidad que administró” (fl. 831, c. ppal.) y que “administre y maneje la defensa extrajudicial y judicial de Metrotránsito S.A. en Liquidación dentro de los procesos judiciales que se notificaron antes y durante el proceso liquidatorio” (fl. 832, c. ppal.).

Con resolución n.º 4010 del 7 de diciembre de 2010, la Dirección Distrital de Liquidaciones asumió “la administración de las situaciones jurídicas no definidas de la Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla S.A. en Liquidación (Metrotránsito S.A. en Liquidación)” (fl. 840, c. ppal.). Así las cosas, la Dirección Distrital de Liquidaciones es la encargada de la defensa judicial de los intereses de Metrotránsito en Liquidación, pero la eventual condena que deba asumir la extinta empresa se debe hacer con cargo a los recursos manejados a través del patrimonio autónomo de remanentes PAP Metrotránsito en Liquidación PAR, o bien con cargo a la reserva para obligaciones condicionales o en litigio de que trata el artículo 41 del Decreto 894 de 2008.

A pesar de que a dicha dirección se le asignó la defensa judicial no se le transfirió la obligación de asumir con su patrimonio las condenas hechas en contra de Metrotránsito en Liquidación. 3 La caducidad Como el plazo de ejecución del contrato finalizó el 31 de diciembre de 2007 (fl. 42, c. ppal.), la demanda promovida el 26 de agosto de 2009 (fl. 1, c. ppal.), lo fue dentro de los dos años de que trata el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

El problema jurídico La Sala debe verificar si el a quo erró cuando sostuvo que la contratista cumplió con sus obligaciones y ello la hacía acreedora de las ganancias derivadas del contrato, puesto que la demandante no satisfizo sus compromisos contractuales, debió adquirir los bienes de la primera etapa del contrato, sin importar el anticipo.

Los hechos probados Los documentos allegados por las partes lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, por lo que pueden ser valorados[7], de los que se advierten los siguientes hechos que interesan al proceso: El 27 de julio de 2007, con resolución n.º 75, Metrotránsito S.A. dio apertura al proceso licitatorio n.º 2 de 2007, en cuyo pliego de condiciones se estipuló, entre otras cosas, las etapas de ejecución, la forma de financiación y el contenido de los anexos 2A y 2B, así (fl. 116- 117, c. ppal.):

1. INSTRUCCIONES PARA LOS PROPONENTES (…)

1.3. ETAPAS DE EJECUCIÓN DEL OBJETO CONTRACTUAL. El presente proceso licitatorio será ejecutado por la entidad y el ASOCIADO en dos etapas, denominadas fase I y fase II. En la primera de estas, la entidad contratante, financiará la adquisición de los bienes descritos en el anexo 2A en la forma prevista en el numeral 11 del presente pliego de condiciones.

A su turno, el ASOCIADO, además de suministrar e implementar en esta etapa los bienes adquiridos con los recursos del contratante, aportará e implementará los equipos descritos en el anexo 2B, de conformidad con el presupuesto oficial y la financiación estimada en el numeral 1.4., y de acuerdo con las especificaciones establecidas en estos pliegos de condiciones.

En la fase II se desarrollará la etapa de operación y mantenimiento del sistema, como una obligación exclusiva por parte del ASOCIADO.

1.4. PRESUPUESTO OFICIAL Y FINANCIACIÓN. La financiación del contrato resultante de la adjudicación se hará de forma conjunta entre la entidad contratante y el ASOCIADO, correspondiéndole a METROTRÁNSITO S.A., en la primera de las fases destinar recursos propios para la adquisición de los bienes descritos en el anexo 2A y al ASOCIADO la aportación de los restantes bienes necesarios para la dotación institucional y tecnológica de los doce (12) agentes de tránsito, según se describe en el anexo 2B.

(…) El presupuesto oficial del presente contrato es indeterminado pero determinable al momento de su liquidación. Para efectos fiscales y legales, el valor del presente contrato se estima en la suma de cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($450.000.000), incluido IVA, como valor estimado de los aportes que hará METROTRÁNSITO S.A., para la puesta en marcha del proyecto.

(…)

11. ENTREGA DE APORTES A LA ASOCIACIÓN Durante la fase I la financiación del Proyecto en cuestión estará a cargo de METROTRÁNSITO S.A. y el ASOCIADO, de forma conjunta, en los valores y porcentajes descritos en los anexos 2A y 2B del presente pliego de condiciones, estableciéndose para METROTRÁNSITO S.A., la obligación de entregar el valor que le corresponde, por concepto de los bienes descritos en el anexo 2A de la siguiente manera: 50% del valor en calidad de anticipo y 50% contra entrega a satisfacción, entre tanto, el ASOCIADO aportará, suministrará e instalará a su cuenta y riesgo los bienes descritos en los anexos 2A y 2B.

En este último evento METROTRÁNSITO S.A., no responderá directa o indirectamente a los compromisos de crédito que el ASOCIADO pueda hacer con la banca nacional o internacional para el desarrollo del proyecto a que se refiere el presente contrato. (…) |Anexo 2A - bienes institucionales | |N.° |Bienes | |1 |Terminales móviles Wireless de comunicación celular que soporte| | |banda dual para servicio de transmisión de datos y puertos de | | |comunicaciones (12). | |2 |Radares de velocidad que permita captar la velocidad y trabajar| | |en paralelo con cámara.

En punto a los elementos requeridos en los anexos 2A[8] y 2B, la actora ofertó (fl. 176-179, 210-211, 223-228): 3. Infraestructura de hardware 3.1. Equipos terminales en vía [ítem n.º 1 del anexo 2A] Los equipos terminales en vía que portarán los agentes reguladores de tránsito, son terminales móviles con conexión en línea GPRS, que corresponde al sistema de transmisión de datos de la red celular.

A continuación hacemos una descripción de sus funciones y sus características: (…) 3.1.2. Características: las siguientes son las especificaciones de hardware del sistema: velocidad de procesador - powerful ultrafast 32 bit RISC (ARM7) microprocessor. Disponibilidad de memoria de trabajo y almacenamiento - memoria flash 2mb expandible a 4mb - memoria RAM 512kb de backup en disco expandible de 2mb (seis meses máximos de almacenamiento).

Tecnología de transmisión de datos - GSM en banda doble o triple - GPRS - envío y recepción de mensas SMS - permite funcionalidad de voz (telefonía celular). Sistema operativo - propietario. Terminal con la facilidad de gestión y configuración remota. Componentes de hardware que coopoe la unidad o terminal - teclado ergonómico con “back-lit” - display gráfico “touch” con “back-lit” - impresora interna incluida - interfaz RS-232 para conexión de diferentes dispositivos externos, RJ45 (opcional) - TCP/IP (…) 10.4.

Motocicletas [ítem n.° 9 del anexo 2A] Función: transporte rápido y liviano para persecuciones a infractores, movilización de los agentes reguladores de tránsito con los elementos necesarios que permitan disuadir al infractor, el kit policial le permite mostrar una imagen policiva moderna y funcional para este tipo de trabajo. Cumple con los estándares internacionales de identificación policial.

Características: Modelo - 2007-2008. Cilindraje - 200cc. Línea - custom police. Marca - modcycles, fabricación china, pero con estándar americano. N.° de cilindros - 1 cilindro. Potencia: 1.500 RPM (si los motores son ≤ 2 válvulas, se miden en RPM). Refrigeración - aire (…) 8.7. Equipos de red [ítem n.° 1 del anexo 2B] Características: La inclusión de equipos de red se ha previsto teniendo en cuenta todos los aspectos necesarios de enrutamiento y seguridad.

Switches: ofrecen confiabilidad y seguridad comprobadas a precios competitivos, y optimizan las funciones de datos, voz y productos inalámbricos. Brindan una serie exclusiva de funciones así como opciones de soporte que fueron específicamente concebidas para las medianas y pequeñas empresas. Por sus características únicas, estos switches inteligentes, sencillos y seguros dan respuesta a los principales desafíos a los que se enfrentan las empresas como incrementar la competitividad y proporcionar a la red la mejor seguridad en su clase.

Los switches pueden ampliarse a medida que cambian las necesidades de la empresa y las funciones que permiten desplegar con rapidez tecnologías avanzadas, como por ejemplo, servicios inalámbricos y comunicaciones IP. La aplicación, facilita la instalación, el uso y la administración de los switches y la red por igual. Los switches adaptables permiten a las empresas definir las preferencias individuales de seguridad y crear un escudo personalizado que protege la red contra las amenazas nuevas y las permanentes.

Routers de servicios integrados: ofrecen servicios concurrentes seguros a velocidad wirespeed y ayudan a incrementar el rendimiento de la red. Su infraestructura inalámbrica incorporada integra tecnologías de seguridad de las redes de autodefensa de, como por ejemplo, firewalls, sistemas de prevención de intrusiones, redes VPN y el control de admisión a la red (NAC), además del acceso remoto seguro, defensa contra amenazas de adaptación dinámica y sistemas de seguridad de colaboración que son reconocidos en toda la industria.

Los routers están preparados para voz, lo que permite a las medianas y pequeñas empresas desplegar con seguridad aplicaciones centradas en el cliente. Su arquitectura concebida por especialistas simplifica la configuración y administración, lo que ayuda a garantizar costos mínimos. Dispositivos adaptables de seguridad: Estos dispositivos de seguridad de alto rendimiento, todo en uno, incorporan elementos de la red de autodefensa de y (sic) emplean defensas anti-X, con lo cual evitan las amenazas contra la red y brindan seguridad a las aplicaciones, y control y contención de la red, además de tecnologías de conectividad segura.

Estos dispositivos multifunción, que reducen tanto los costos presentes como los futuros, permiten la normalización de plataformas y su administración e incluyen módulos de servicios de seguridad que puede instalar el usuario y que permiten a las empresas modificar sus servicios de seguridad de la red sin necesidad de reemplazar el hardware. 8.8.

Equipos de cómputo IT [ítem n.° 2 del anexo 2B] Características Conforme al equipo de trabajo propuesto se tiene previsto organizar áreas técnicas dotadas con estaciones de trabajo con equipos portátiles y de escritorio e impresoras conectadas en red. AMD AthlonTM 64 X2 Dual-Core 4000+ Ing (BS40AL)/Esp (BS40AS) Windows Vista Home Basic, Ing (VHB3E) / Esp (VHB3ES) Idioma del sistema (Español) 1GB Single Channel DDR2 SDRAM a 667MHz, 1DIMMs (1GB61) 80GB Serial ATA (7200rpm) (80S) Monitor de Panel Plano y Pantalla ancha Dell de 19 pulgadas (SE19WFP) Gráficos Integrados Intel® Media Accelerator 950 (IV) Bahía Única: Combinación de CD-RW 48x / DVD-ROM (48COMBO) Audio Integrado (IS) Bocinas Dell A225 (A225) 8.9.

Licencias de software y antivirus [ítem n.° 3 del anexo 2B] El licenciamiento de todo el software de sistemas operativos y de antivirus está previsto según los requerimientos de máquina que se para (sic) el personal que trabajará en el proyecto según el organigrama anexo dentro de la presente oferta. Licencias de Win XP Profesional Licencia de Norton Antivirus Licencia de servidor Win 2003 Licencia de base de datos 8.10.

Sistemas de energía [ítem n.° 4 del anexo 2B] Características: Tiempo de reserva - carga completa: 50,8 minutos. Tiempo de reserva - media carga: 124,7 minutos. 0,8 factores de la energía - aumentos la capacidad de la unidad sin la migración a modelos más grandes (0,88 factores de la energía para 2.000VA y 0,853 factores de la energía para 3.000VA).

Vertimiento de carga - prolonga la época de usos críticos sin la adición de paquetes externos de la batería quitando energía a los dispositivos no esenciales conectados con la misma UPS. Batería independiente BypassTM - permite que la UPS provea de la regulación del voltaje la oleada y la protección del punto en las baterías de la corriente alterna de la utilidad aun cuando es débil o muerta.

Tiempo de pasada extendido virtualmente ilimitado para los usos críticos - un número ilimitado de los paquetes de la batería se puede conectar virtualmente con la UPS por tiempos de pasada que extienden. Flexibilidad en la instalación el hardware del rackmount de la torre piso-que está parada y de 19 pulgadas es incluido. Los kits de instalación opcionales están disponibles para los estantes/instalación del gabinete de 23 pulgadas y del wallmount.

(…) 8.11. Muebles, cableados y adecuaciones [ítem n.° 5 del anexo 2B] Características: se han previsto adecuaciones de áreas de trabajo para la parte administrativa, operativa y técnica, para lo cual se tiene sala de equipos con todas las adecuaciones pertinentes de cableado y espacios de oficina para el adecuado desarrollo de todo el personal y de la evolución normal del proyecto.

Adicionalmente un espacio adecuado para el parqueo y mantenimiento de motos y capacitación continua de los agentes. 8.12. Sistemas de comunicación y enlaces de datos [ítem n.° 6 del anexo 2B] Los enlaces de datos a utilizar son de acuerdo a las especificaciones de conectividad que tenga el área de sistemas de la entidad Metrotránsito, se ha previsto disponer de un enlace dedicado de velocidad de 256KBPS, suficiente para el dimensionamiento que hemos realizado.

El 3 de septiembre de 2007, a través de resolución n.º 87, Metrotránsito S.A. adjudicó la licitación a la unión temporal Ciatel Inprel (fl. 400-403, c. ppal.). El 4 de septiembre de 2007, la unión temporal Ciatel Inprel y Metrotránsito S.A. suscribieron el contrato n.º 64, con, entre otras, las siguientes cláusulas (fl. 39-45, c. ppal.): PRIMERA.

OBJETO: La realización de un plan piloto para la asociación con un particular que posibilite el suministro y/o aportación, implementación, operación y mantenimiento de un sistema de comunicaciones y ayudas tecnológicas, destinadas a la dotación institucional y tecnológica de 12 agentes de tránsito, para la imposición y recaudo de multas y el control de las infracciones en la ciudad de Barranquilla.

Este compromiso se extiende de igual forma, a las actividades de implementación, operación y mantenimiento, comprendidas en el objeto del contrato. CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DE METROTRÁNSITO: METROTRÁNSITO S.A. se obliga para con el CONTRATISTA a) Suministrar la información y el material necesario para el cumplimiento del objeto de este contrato, lo mismo que la colaboración directa de los funcionarios de la institución para el mismo fin. b) Destinar los recursos necesarios para la financiación del proyecto, de la forma y dentro de los términos previstos en el presente contrato. c) Cumplir con todas las obligaciones previstas para garantizar la correcta distribución de los recursos provenientes de la ejecución del objeto contractual, de conformidad con lo establecido en el presente contrato y en el pliego de condiciones. d) Desarrollar la interventoría del contrato, para lo cual se designará uno o varios funcionarios con instrucciones precisas sobre su labor, los cuales certificarán el cumplimiento de las obligaciones pactadas. d) Aprobar la Póliza de Garantía. e) Adoptar las medidas de cautela e intervención necesarias que garanticen la ejecución del contrato. f) Seleccionar los Agentes de Tránsito que conformaran el Grupo Elite Motorizado de Tránsito, dotado con los bienes y ayudas objeto del contrato. g) Las demás obligaciones estipuladas en el art. 40 de la Ley 80 de 1993 y los que se desprendan de la naturaleza del contrato.

CLÁUSULA CUARTA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: Además de los compromisos adoptados con la suscripción del presente contrato, en especial aquellos contemplados en el parágrafo de la cláusula primera y en el pliego de condiciones, son obligaciones del contratista. a) Ejecutar el objeto del presente contrato en los términos convenidos en él. b) Suministrar los bienes adquiridos con los recursos del Contratante. c) Aportar a su cuenta y riesgo, los bienes relacionados en el anexo 2B, de conformidad con el presupuesto oficial y la financiación estimada. d) Implementar, operar y mantener los bienes dotados a los Agentes de Tránsito y el sistema instalado para su debido funcionamiento. e) Capacitar y entrenar al grupo de Agentes de Tránsito y demás personal operador del sistema. f) Reparar y sustituir los equipos suministrados y/o aportados por daño parcial o total, incluyendo daños y pérdidas causados por mal uso, pérdida o robo de los equipos. g) Asegurar el afinamiento constante y el cumplimiento permanente de los niveles de servicio pactados en términos de oportunidad, veracidad, integridad y disponibilidad de la información de acuerdo a lo previsto en el pliego de condiciones. h) Proveer los servicios de soporte de ingeniería para la implementación, operación, capacitación y acompañamiento del sistema por el término del contrato. i) Contar durante el periodo de ejecución del contrato, con la cantidad suficiente de elementos de repuestos para la sustitución parcial o total por daños en los equipos suministrados, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a una falla de hardware presentada. j) Proveer, durante el periodo de ejecución del contrato, los suministros requeridos para las impresiones de los documentos soporte de cada uno de los infractores. k) Proveer durante el periodo de ejecución del contrato los insumos necesarios para la dotación del personal operador vinculado por el contratista, así como mantener un stock-mínimo de insumos y repuestos para los equipos, motos y demás componentes del sistema. l) Proveer el espacio físico que se destine para la guarda y custodia de todos los equipos suministrados, y el servicio de vigilancia de los mismos. m) Cumplir con sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y de aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, en relación con los trabajadores vinculados para la ejecución del presente contrato. n) Mantener vigentes desde el inicio hasta la terminación del presente contrato, a su costo, todos los registros, licencias y/o permisos necesarios para el legal funcionamiento de los bienes suministrados y aportados con ocasión del presente contrato, necesarios para la ejecución de los trabajos objeto del presente contrato. o) Entregar un informe mensual de operación, administración y mantenimiento del sistema con los respectivos soportes y documentación de cambios y mejoras implementadas al sistema, así como la medición de los indicadores de gestión establecidos, conforme a la metodología pactada con el interventor del contrato en el momento de la suscripción del acta de inicio del contrato. p) Las demás obligaciones que señale la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, las que se relacionen con el objeto del contrato y las consagradas en el pliego de condiciones.

PARÁGRAFO: La exigibilidad de las obligaciones consagradas en la cláusula cuarta del contrato, está condicionada a la entrada en vigencia de las fases y/o etapas de la ejecución del contrato que las contempla, de conformidad con lo establecido en este acuerdo de voluntades, sus documentos anexos y en especial el pliego de condiciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO: COMBUSTIBLE Y LUBRICANTES: Se constituye en una obligación especial del CONTRATISTA, suministrar los combustibles y lubricantes que llegare a necesitar el parque automotor aportado y/o adquiridos, a través de este contrato, por el término establecido como plazo del mismo. CLÁUSULA QUINTA. ETAPAS DE EJECUCIÓN DEL OBJETO CONTRACTUAL.

El contrato será ejecutado por METROTRÁNSITO y el CONTRATISTA en dos etapas, denominadas fase I y fase ll. En la primera de estas, la entidad contratante financiará la adquisición de los bienes descritos en el anexo 2A, en la forma prevista en la cláusula séptima del presente contrato. A su turno, el CONTRATISTA, además de suministrar e implementar en esta etapa los bienes adquiridos con los recursos del contratante, aportará, y de igual forma, implementará los equipos descritos en el anexo 2B, de conformidad con el presupuesto oficial y la financiación estimada y de acuerdo con las especificaciones establecidas en este contrato y los documentos del mismo.

En la fase ll se desarrollará la etapa de operación y mantenimiento del sistema, como una obligación exclusiva por parte del contratista. CLÁUSULA SEXTA. PLAZO: El presente contrato tendrá un plazo máximo de cuatro (4) meses, o el que se extienda desde la firma del acta de inicio hasta el 31 de diciembre de 2007, establecidos de la siguiente forma: Para la fase I: un plazo hasta dos (sic) (2) meses, previa suscripción de la resolución de aprobación de las garantías, y contados a partir del acta de inicio.

Para la fase II: dos (2) meses, contados a partir de la finalización de la fase uno, entendiéndose como fecha de inicio para su contabilización, aquella en la que se suscriba el acta de finalización y recibo a satisfacción por la entidad contratante. Este plazo podrá ser prorrogable a consideración de las partes.

PARÁGRAFO: FINALIZACIÓN: El plazo pactado en ningún caso podrá ser superior al 31 de diciembre de 2007. CLÁUSULA SÉPTIMA. FINANCIACIÓN: La financiación del contrato se hará de forma conjunta entre la entidad contratante y el contratista, correspondiéndole a METROTRÁNSITO S.A., en la primera de las fases destinar recursos propios para la adquisición de los bienes descritos en el anexo 2A y al contratista la aportación de los restantes bienes necesarios para la dotación institucional y tecnológica de los doce (12) agentes de tránsito, según se describe en el anexo 2B.

Seguidamente, la financiación y sostenibilidad del proyecto en la segunda de sus fases provendrá de los rendimientos económicos que este genere, a partir de la imposición de multas por parte de los agentes de tránsito vinculados al proyecto.

PARÁGRAFO: La cuantificación de los recursos y aportes efectuados por METROTRÁNSITO y el CONTRATISTA en la primera de las fases de este contrato, se estimará de acuerdo al valor total de los bienes y equipos relacionados en los anexos 2A y 2B. CLÁUSULA OCTAVA. FORMA DE PAGO DE LOS RECURSOS DESTINADOS AL PROYECTO POR METROTRÁNSITO: Durante la fase I la financiación del proyecto en cuestión estará a cargo de METROTRÁNSITO S.A. y el ASOCIADO, de forma conjunta, en los valores y porcentajes descritos en los anexos 2A y 2B del presente pliego de condiciones, estableciéndose para METROTRÁNSITO S.A., la obligación de pagar el valor que le corresponde, por concepto de los bienes descritos en el anexo 2A de la siguiente manera: 50% del valor en calidad de anticipo y 50% contra entrega a satisfacción de los bienes a aportarse, entre tanto, el ASOCIADO aportará, suministrará e instalará a su cuenta y riesgo los bienes descritos en los anexos 2A y 2B.

En este último evento METROTRÁNSITO S.A. no responderá directa o indirectamente a los compromisos de crédito que el CONTRATISTA pueda hacer con la banca nacional o internacional para el desarrollo del proyecto a que se refiere el presente contrato. CLÁUSULA NOVENA. DISTRIBUCIÓN DE INGRESOS: Los ingresos generados en la fase ll del contrato se distribuirán en partes iguales entre las partes contratantes.

El 50% correspondiente al CONTRATISTA compensará todos los costos, impuestos y utilidades que implique la ejecución del proyecto.

PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de que se presentaren situaciones no imputables al contratista, que llegaren a afectar gravemente el modelo económico presentado por el CONTRATISTA al momento de realizar su oferta, al punto de colocar a este en situación de pérdida, las partes podrán modificar los porcentajes de ingresos pactados, sin que en ningún caso el destinado a favor del CONTRATISTA supere el 60% de los ingreses generados por el proyecto en su fase II.

PARÁGRAFO SEGUNDO: La posibilidad de redistribuir los ingresos, no impide a las partes a adoptar otras medidas necesarias para el restablecimiento de equilibrio contractual.

PARÁGRAFO TERCERO: En ningún caso METROTRÁNSITO podrá disponer unilateralmente la disminución del porcentaje que le corresponde al CONTRATISTA de los ingresos generados por el proyecto, salvo que las partes lo pactasen de forma conjunta. En ningún caso el porcentaje destinado a favor del CONTRATISTA podrá ser menor del 40% de los ingresos generados por el proyecto en su fase II.

PARÁGRAFO CUARTO: El CONTRATISTA podrá constituir una fiducia mercantil con el porcentaje del recaudo que le corresponde del valor de la facturación de los comparendos, durante el tiempo de duración del contrato. CLÁUSULA DÉCIMA. MANEJO DE LOS RECURSOS: El recaudo de los valores cancelados estará a cargo de METROTRÁNSITO, el cual deberá consignar el mismo día a órdenes del CONTRATISTA, la suma que le corresponda, según el porcentaje establecido en la cláusula anterior.

Para tal efecto, el contratista abrirá una cuenta corriente en la misma entidad bancaria en que la entidad tiene la cuenta habilitada para la consignación de los mencionados recursos. CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: PRESUPUESTO OFICIAL: El presupuesto oficial del presente contrato es indeterminado pero determinable al momento de su liquidación. Para efectos fiscales y legales, el valor del presente contrato se estima en la suma de cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($450.000.000), como valor estimado de los aportes que hará METROTRÁNSITO S.A., para la puesta en marcha del proyecto.

CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA. PROPIEDAD DE LOS BIENES ADQUIRIDOS Y/O APORTADOS. Los bienes suministrados en virtud del aporte de METROTRÁNSITO, como aquellos aportados por el CONTRATISTA, son de propiedad exclusiva de METROTRÁNSITO. CLÁUSULA VIGÉSIMA OCTAVA. PROPUESTA. La propuesta presentada por el CONTRATISTA hace parte integral del presente contrato (negrillas fuera de texto).

El 19 de septiembre de 2007, la demandante requirió el desembolso del anticipo para poder adquirir los bienes enlistados en el anexo 2A (fl. 440, c. ppal.). El 25 de septiembre de 2007, la unión temporal solicitó iniciar la ejecución del contrato y resaltó la necesidad de recibir el anticipo durante la fase I del proyecto, así (fl. 439, c. ppal.): [S]in que haya la necesidad de efectuar con anterioridad a la firma del acta el desembolso del anticipo correspondiente, postergando su pago dentro del plazo correspondiente a la ejecución de la fase I. Posteriormente, se analizará lo correspondiente a los costos financieros que se deban asumir por el no pago oportuno del anticipo pactado contractualmente.

El 26 de septiembre de 2007, las partes suscribieron el acta de inicio del contrato (fl. 409-410, c. ppal.). El 9 de octubre de 2007, la unión temporal solicitó el anticipo pactado para “poder continuar las labores que iniciamos a partir del acta de inicio con el fin de poder cumplir todos los compromisos adquiridos en el contrato” (fl. 438, c. ppal.).

El 24 de octubre de 2007, la demandante requirió nuevamente el desembolso del anticipo e informó los avances que hasta ese momento había logrado de cara al objeto contractual (fl. 434-435, c. ppal.): [H]emos venido trabajando con la Subgerencia Operativa y la Administrativa para realizar actividades tendientes a lograr la comunicación con el sistema de información de METROTRÁNSITO que administra DATA TOOLS y para definir todos los procedimientos para lograr la correcta operación de la fase ll.

De acuerdo al contrato, la fase ll correspondiente a la operación estaba prevista iniciarla el 1° de noviembre, sin embargo consideramos que ya es materialmente imposible lograrlo, dado el retraso que ha tenido la entidad para el desembolso del anticipo y del total de su aporte. Conforme a lo anterior muy comedidamente solicito a usted, que se proceda a elaborar el otrosí correspondiente, que permita poder reprogramar todas las actividades previstas para poder ejecutar adecuadamente el contrato.

La cuestión de fondo La demandante solicitó la declaratoria de responsabilidad contractual porque se le coartó su derecho de ejecutar normalmente el contrato, debido al incumplimiento de la demandada, quien nunca entregó el anticipo pactado. En ese contexto, solicitó la reparación de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.

El a quo accedió a las pretensiones, por cuanto consideró que sí se impidió indebidamente la ejecución contractual –aunque solo condenó por las ganancias dejadas de percibir–. Para resolver la apelación, es preciso recordar que si “un sujeto celebra un contrato, adquiere el derecho a ejecutarlo en las condiciones pactadas y a obtener la remuneración correspondiente.

Y si la entidad incumple las prestaciones a su cargo, de las cuales además pende la ejecución del contrato, está privando al contratista –en forma injusta– del desarrollo de la prestación debida, lo que indiscutiblemente lesiona su derecho de crédito”[9]. Si la entidad tenía la carga de entregar el anticipo para la ejecución contractual y esta dependía del cumplimiento de esa condición, se abre paso la declaratoria de responsabilidad, tal como se indicó en anterior oportunidad[10]: Se tiene por tanto que, en este caso, las partes condicionaron la ejecución del contrato al recibo del anticipo, razón por la cual la ejecución de las prestaciones que asumió el contratista, sólo era exigible una vez cumplida dicha obligación, en cuyo caso el contratista debía informar al interventor para proceder a suscribir el acta de iniciación de obras.

(…) Es por lo anterior que la Sala encuentra acreditado el incumplimiento de la entidad demandada que alega el contratista. Bajo la misma línea, en otra ocasión se concluyó[11]: [D]el contrato se deduce claramente que la entidad estaba obligada a entregar un anticipo al contratista y que éste no estaba en el deber de ejecutar el objeto del contrato hasta tanto lo recibiera.

(…) No obstante, en el sub lite las partes condicionaron la ejecución del contrato al recibo del anticipo, razón por la cual la ejecución de las prestaciones que asumió el contratista sólo era exigible una vez cumplida dicha obligación. De ahí que la Sala encuentre acreditado el incumplimiento de la entidad demandada. En esa medida, la Sala no comparte la postura del a quo, en tanto, tal como lo afirmó la parte demandada, la ejecución del contrato no se condicionó a la entrega efectiva del anticipo, por el contrario, se pactó que la financiación sería conjunta entre las partes y ello obligaba a la contratista a ejecutarlo, a pesar del anticipo.

Para el efecto, vale indicar que la negociación adelantada entre las partes giró en torno a la adquisición –fase I– y puesta en funcionamiento –fase II– de los equipos tecnológicos necesarios para permitir a doce agentes la imposición de multas de tránsito. Para lograr ese objetivo, la entidad y la contratista se comprometieron, entre otras cosas, a asumir el valor de los elementos descritos en el anexo 2A y 2B, respectivamente.

La contratista sustentó sus pretensiones en una interpretación sesgada del contrato, según la cual la entidad debía entregarle el anticipo para poder adquirir el anexo 2A; sin embargo, las cláusulas del contrato deben interpretarse de forma sistemática[12], y por ello se advierte que la lectura hecha por la demandante carece de sustento. En efecto, la cláusula primera previó el objeto contractual y precisó que “el CONTRATISTA deberá suministrar y aportar los bienes descritos en los anexos 1° y 2° del presente contrato”.

En la cláusula quinta se estipuló que “la entidad contratante financiará la adquisición de los bienes descritos en el anexo 2A, en la forma prevista en la cláusula séptima del presente contrato”, en dicha cláusula se estipuló que “METROTRÁNSITO S.A., en la primera de las fases destinar[á] recursos propios para la adquisición de los bienes descritos en el anexo 2A”, aportes que serían entregados en la forma descrita en la cláusula octava, a razón de “50% del valor en calidad de anticipo y 50% contra entrega a satisfacción de los bienes a aportarse”[13].

Asimismo, en la cláusula cuarta se pactó que la contratista debía “aportar a su cuenta y riesgo, los bienes relacionados en el anexo 2B”, tal como se reprodujo en la cláusula quinta, cuando se indicó que esta “aportará, y de igual forma, implementará los equipos descritos en el anexo 2B” –supra párr. 18.4–. Además, la cláusula octava contempló que “durante la fase I la financiación del proyecto en cuestión estará a cargo de METROTRÁNSITO S.A. y el ASOCIADO, de forma conjunta, en los valores y porcentajes descritos en los anexos 2A y 2B” y, en sintonía con ello, se dispuso que “entre tanto, el ASOCIADO aportará, suministrará e instalará a su cuenta y riesgo los bienes descritos en los anexos 2A y 2B.

En este último evento METROTRÁNSITO S.A. no responderá directa o indirectamente a los compromisos de crédito que el CONTRATISTA pueda hacer con la banca nacional o internacional para el desarrollo del proyecto a que se refiere el presente contrato”[14] –supra párr. 18.4–. La lectura sistemática de todos los fragmentos en cita, junto con el pliego de condiciones[15], permite concluir que la entidad financiaría con el anticipo la mitad del anexo 2A y la demandante debía cubrir con sus recursos la otra mitad –valores que le serían reembolsados una vez entregara los elementos a la entidad–, además corría por su cuenta todo el valor del anexo 2B.

Así, la contratista estaba obligada a aportar los elementos de los anexos 2A –en una proporción del 50%– y 2B, puesto que el objeto así se lo imponía, la financiación del proyecto era conjunta y mientras se le entregaba el anticipo, la contratista debía, hasta la concurrencia de sus obligaciones, aportar, suministrar e instalar por su cuenta y riesgo los bienes requeridos para la puesta en funcionamiento del sistema.

Lo anterior no significa que el deber comprar la mitad de los elementos obligaba a la contratista a asumir su costo sin lugar a reembolso. La distribución de las cargas económicas en la adquisición de bienes estuvo perfectamente delimitada, la entidad debía asumir el valor del anexo 2A y la contratista el del anexo 2B; solo que la entidad debía financiar la mitad del anexo 2A con el anticipo y reembolsar el valor de la otra mitad a la demandante.

Bajo ese entendimiento, la ejecución del contrato no podía paralizarse y menos abandonarse por la falta del anticipo. La demandada fue clara en expresar, desde un inicio, que la contratista debía financiar la mitad del anexo 2A y todo el anexo 2B, para poder poner en funcionamiento el proyecto tecnológico que les permitiera a los agentes de tránsito de la entidad la imposición de multas.

La actora no podía condicionar la ejecución del objeto contractual, para darle el entendimiento que prohijó con su demanda, esto es, que sin el anticipo estaba relevada de cumplir con sus obligaciones. Es que “el objeto del contrato no puede ser apreciado en forma endógena y aislada, sino que debe ser valorado en el contexto del vínculo existente entre el contenido obligacional y el servicio”[16].

El alcance obligacional de la contratista no era confuso o ininteligible, basta leer las cláusulas en su conjunto para concluir que con o sin anticipo debía honrar, conforme los porcentajes ya indicados, los compromisos contractuales que adquirió con la entidad, pues en el pliego de condiciones y el contrato siempre se previó ese deber. Así las cosas, para que puedan abrirse paso las pretensiones de la demandante era imperioso que demostrara que cumplió con sus compromisos contractuales hasta la concurrencia de sus obligaciones y que fue la falta de anticipo lo que dio al traste la ejecución del contrato.

En esa medida, se tiene que la contratista allegó unos documentos para acreditar que cumplió con las obligaciones relacionadas con la adquisición de la mitad del anexo 2A y todo el anexo 2B. La demandante allegó la factura de venta n.º 2440 del 3 de septiembre de 2007, expedida por Inteligensa Andina Ltda. por la compra de 40 terminales nurit 8010, por valor de $48.525.030 (fl. 471, c. ppal.).

Con este documento se intentó probar la adquisición del ítem n.º 1 del anexo 2A del pliego de condiciones, “Terminales móviles wireless de comunicación celular que soporte banda dual para servicio de transmisión de datos y puertos de comunicaciones (12)”, y del elemento 3.1 de la oferta, “Equipos terminales en vía”. Sin embargo, con dicho instrumento no se acreditó la compra de tales elementos, ya que resulta imposible saber si los terminales adquiridos tienen las características reseñadas en el punto 3.1.2[17] de la propuesta de la actora, pues la factura solo da cuenta, en el apartado de descripción, de “venta terminales nurit 8010” sin más datos.

La actora aportó facturas de venta y licencias de tránsito del 28 de marzo de 2006 de seis motocicletas (fl. 473-482, c. ppal.), para acreditar la adquisición de una parte –debían ser doce motocicletas– del ítem n.º 9 del anexo 2A del pliego, “Motocicletas de 4 tiempos 200 C.C., tipo choper, con los siguientes aditamentos mínimos: luces extrobóticas, sirena, parlantes, micrófonos, baúles (mínimo 3), con conectores de electricidad para equipos, mínimo doce (12) motos”, y del elemento 10.4 de la propuesta, “Motocicleta”.

Sin embargo, los vehículos que compró no cumplen con las características que ofertó, pues eran: modelo 2005 –debían ser 2007-2008–, de cilindraje 250cc –debían ser de 200cc–, línea MT250 –debían ser custom police– y marca Titania –debían ser Modcycles–. Respecto del ítem n.º 1 del anexo 2B del pliego, “Equipo de red, router, switch, etc.”, y del elemento 8.7 de la oferta, “Equipos de red”, la accionante proporcionó la remisión n.º 135 del 3 de octubre de 2007, por la compra de “router D-Link DI-524”, por un total de $128.000 (fl. 529, c. ppal.).

Sin embargo, esa factura no reúne los requisitos del artículo 617[18] del Estatuto Tributario, en especial los relativos al deber de denominarse factura de venta, así como de consignar la identidad del vendedor –no se indica quién la expidió–, el NIT de este, la discriminación del IVA y la calidad de retenedor del vendedor. En consecuencia, “ninguna credibilidad otorgan los recibos informales aportados sobre la veracidad de las transacciones sobre las que versan, ni puede reconocérseles valor cuando no cuentan con los requisitos previstos en la ley para su validez”[19].

En lo que toca al ítem n.º 4 del anexo 2B del pliego de condiciones, “Sistemas de energía”, y del elemento 8.10 de la propuesta, de igual nombre, la actora anexó la remisión n.º 52 del 9 de octubre de 2007, por la compra de “estabilizador de 1.000 w”, por valor de $35.000 (fl. 528, c. ppal.). Sin embargo, al igual que en el anterior elemento, el documento no puede ser considerado como factura, carece de los requisitos ya señalados.

Además, la accionante allegó factura de venta n.º 22312 del 14 de septiembre de 2007, expedida por Tecnelec de Antioquia S.A. por la compra de un sistema de alimentación ininterrumpida (UPS, por sus siglas en inglés), por valor de $4.640.543 (fl. 494, c. ppal.). Sin embargo, ese documento no acredita la adquisición del aparato ofertado por la demandante, pues la Sala carece de elementos de juicio para comparar las características de la UPS con las indicadas en el punto 8.10[20] de la propuesta, toda vez que la factura solo describe “UPS minuteman, modelo Enterprise de 2.300 V.A., series EC62060950023/24” sin datos adicionales.

Para demostrar la compra de los elementos del ítem n.º 5 del anexo 2B del pliego, “Muebles, cableados y adecuaciones”, y del elemento 8.11 de la propuesta, con el mismo nombre, la demandante aportó, en relación con el mobiliario, tres facturas de venta, expedidas por Muebles Jamar por la compra de comedores y camas, por un total de $876.000 (fl. 517-520, c. ppal.).

Sin embargo, la Sala no advierte la relación de estos elementos con la ejecución contractual y la demandante tampoco explicó la necesidad de adquirirlos para cumplir el contrato. Asimismo, la actora allegó, en relación con los componentes para cableado, siete facturas, expedidas por Materiales Eléctricos por la compra de alambre, tubos de conduit, curvas conduit, conectores conduit, caja de registro, silicona, entre otros, por valor total de $2.843.450 (fl. 521- 527, c. ppal.).

Sin embargo, esas facturas no reúnen los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario, en especial los relativos al deber de consignar el NIT del vendedor y del adquiriente, la discriminación del IVA y la calidad de retenedor. A más de lo anterior, la demandante aportó facturas de venta n.º 357546 y 357547 del 3 de octubre de 2007, expedidas por DELL Colombia Inc. por la compra de dos “HVS-PE-SC”, por un total de $8.521.616 (fl. 470, 498, c. ppal.).

Sin embargo, la actora olvidó indicar el objeto de dicha prueba y la Sala desconoce si corresponden a alguno de los elementos de los anexos 2A y 2B. Igualmente, en el plenario reposa un documento en un idioma distinto al castellano sin su correspondiente traducción (fl. 516, c. ppal.), por lo que no puede ser valorado según lo ordena el artículo 260[21] del Código de Procedimiento Civil y lo ha reconocido la Sala[22].

Así, la demandante no acreditó que adquirió ni siquiera un solo elemento de los anexos 2A y 2B, de esta forma la ejecución contractual dio al traste por la falta de diligencia de la contratista en cumplir con sus obligaciones, quien desde un inicio no estuvo al tanto de adquirir los elementos que eran de su cargo. Se limitó a esperar el paso del tiempo para reclamar a su contraparte el desembolso del anticipo sin haber demostrado su intención de ejecutar el contrato en la parte que le era exigible.

Dejó abandonada la ejecución y luego pretendió sacar provecho de ello. De conformidad con todo lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia, en su lugar negará las pretensiones de la demanda, dado que la demandante no acreditó que la imposibilidad de ejecutar el contrato se haya dado por la falta de anticipo y se exime de estudiar el resto de los asuntos propuestos en la apelación. Por último, como la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, por cuanto se limitó al ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA ACEPTAR el impedimento manifestado por el consejero doctor Alberto Montaña Plata. En consecuencia, se le declara separado del conocimiento de este proceso.

REVOCAR la sentencia del 5 de octubre de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva. En su lugar:

PRIMERO: DECLARAR de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente |Impedido | | |ALBERTO MONTAÑA PLATA |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado |Magistrado | ACLARO EL VOTO ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00771-01(43877) Actor: UNIÓN TEMPORAL CIATEL INPREL Demandado: DISTRITO DE BARRANQUILLA Y OTRO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 1.- Comparto la decisión contenida en la sentencia del 7 de septiembre de 2020 en el sentido de negar las pretensiones del demandante.

Sin embargo, no estoy de acuerdo con la motivación del fallo. Considero que en este caso debió declararse el incumplimiento de la entidad, pero negar las pretensiones de la demanda porque el accionante no acreditó los perjuicios reclamados. 2.- De acuerdo con el contrato, el anticipo era necesario para que el contratista adquiriera partes de los bienes del Anexo 2 A del contrato.

En tanto está demostrado que la entidad no entregó el anticipo para la obtención de esos bienes, la Sala debió declarar el incumplimiento. 3.- Sin embargo, el contratista no probó los perjuicios que la falta de entrega del anticipo le generó, y esa es la razón por la cual la Sala debió negar las pretensiones. El contratista no acreditó cómo la falta de entrega del anticipo le impidió ejecutar el contrato.

En el expediente tampoco aparecen probados los perjuicios que reclama, razón por la cual no eran procedentes sus pretensiones. Fecha ut supra MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado[pic] ----------------------- [1] La Dirección Distrital de Liquidaciones contestó la demanda como ente liquidador de Metrotránsito S.A. en Liquidación. [2] Respecto del índice de precios al consumidor, el a quo dejó la siguiente constancia: “Se tomó el IPC del mes de agosto de 2011, por cuanto a la fecha de la sentencia en la página web del DANE aparece como último IPC publicado el de agosto, no se encuentra publicado el IPC del mes de octubre del 2011” (fl. 722, c. ppal.). [3] El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Empresa de Tránsito y Transporte Metropolitano de Barranquilla S.A. en Liquidación guardaron silencio en esta oportunidad procesal. [4] La cuantía del proceso asciende a $2.705.749.600, según las pretensiones incoadas, por tanto, es claro que excede el monto exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia. [5] Sobre la legitimación en la causa en acciones de controversias contractuales, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de marzo de 2017, exp. 37000, CP Danilo Rojas Betancourth. [6] El artículo 41 del Decreto 894 de 2008 reza a la letra: “Reserva para obligaciones condicionales o en litigio.

En el evento en que existan obligaciones condicionales o litigiosas, el liquidador se obliga a realizar una reserva adecuada para atender dichas obligaciones si se llegaren a hacer exigibles. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario, con la determinación de la entidad responsable de generar la orden de pago y de las condiciones del mismo, siempre que subsistan recursos para ello, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 46 del Decreto 2211 de 2004” (fl. 821, c. ppal.). [7] Sobre el valor probatorio de las copias simples, véase: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081-00(REV), CP Alberto Yepes Barreiro y Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, CP Enrique Gil Botero. [8] La Sala aclara que por la gran extensión de la oferta solo se transcriben los ítems del anexo 2A respecto de los cuales la actora aportó alguna prueba para acreditar que los adquirió. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 2006, exp. 15307, CP Ramiro Saavedra Becerra. [10] Ibídem. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de octubre de 2014, exp. 31382, CP Stella Conto Díaz del Castillo. [12] El “criterio de interpretación sistemática del contrato o canon hermenéutico de la totalidad que parte de reconocer que la intención o el espíritu del contrato resulta indivisible, razón por la cual no debe atribuirse sentido a una de sus cláusulas de forma inconexa respecto de las demás, sino vinculándola con el todo orgánico en el cual se integra, luego a voces de lo preceptuado por el inciso primero del artículo 1622 del Código Civil”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de mayo de 2012, exp. 22714, CP Mauricio Fajardo Gómez. [13] Lo pactado fue la reproducción de lo consignado en el pliego de condiciones, donde Metrotránsito S.A. estipuló que “la entidad contratante, financiará la adquisición de los bienes descritos en el anexo 2A en la forma prevista en el numeral 11 del presente pliego de condiciones” y en dicho numeral se previó que la entidad entregaría “50% del valor en calidad de anticipo y 50% contra entrega a satisfacción” –supra párr. 18.1–. [14] Las cláusulas en cita responden a las reglas del proceso de selección, en tanto, en el pliego se consignó que “la financiación del contrato resultante de la adjudicación se hará de forma conjunta entre la entidad contratante y el ASOCIADO”.

Afirmación que se reprodujo cuando se indicó que “durante la fase I la financiación del Proyecto en cuestión estará a cargo de METROTRÁNSITO S.A. y el ASOCIADO, de forma conjunta” –supra párr. 18.1–. [15] El pliego es el acto sobre el cual se desarrolla el proceso de selección y la ejecución del contrato, por tanto, como hoja de ruta, contiene el diseño y estructura del proceso contractual; por consiguiente, todo su contenido es obligatorio para las partes, al grado tal que sus disposiciones prevalecen sobre el clausulado del contrato una vez suscrito el mismo.

Sobre el particular, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2013, exp. 25642, CP Ramiro Pazos Guerrero. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2014, exp. 33831, CP Hernán Andrade Rincón (E). [17] “Características: las siguientes son las especificaciones de hardware del sistema: velocidad de procesador - powerful ultrafast 32 bit RISC (ARM7) microprocessor.

Disponibilidad de memoria de trabajo y almacenamiento - memoria flash 2mb expandible a 4mb - memoria RAM 512kb de backup en disco expandible de 2mb (seis meses máximo de almacenamiento). Tecnología de transmisión de datos - GSM en banda doble o triple - GPRS - envío y recepción de mensas SMS - permite funcionalidad de voz (telefonía celular) (…)”. [18] “Requisitos de la factura de venta.

Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos: // a. Estar denominada expresamente como factura de venta; // b. Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio; // c. Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado; // d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta; // e. Fecha de su expedición; // f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados; // g. Valor total de la operación; // h. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura; // i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas (…)”. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de mayo de 2015, exp. 33732, CP Ramiro Pazos Guerrero. [20] “Características: Tiempo de reserva - carga completa: 50,8 minutos.

Tiempo de reserva - media carga: 124,7 minutos. 0,8 factores de la energía - aumentos la capacidad de la unidad sin la migración a modelos más grandes (0,88 factores de la energía para 2.000VA y 0,853 factores de la energía para 3.000VA). Vertimiento de carga - prolonga la época de usos críticos sin la adición de paquetes externos de la batería quitando energía a los dispositivos no esenciales conectados con la misma UPS.

Batería independiente BypassTM - permite que la UPS provea de la regulación del voltaje la oleada y la protección del punto en las baterías de la corriente alterna de la utilidad aun cuando es débil o muerta (…)”. [21] “Documentos en idioma extranjero. Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez; en los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente”. [22] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2017, exp. 37611, CP Marta Nubia Velásquez Rico (E);

Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2015, exp. 29545, CP Ramiro Pazos Guerrero y Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2015, exp. 40635, CP Hernán Andrade Rincón (E).