PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / BENEFICIARIOS - Conyuge y compañera permanente / REQUISITO DE CONVIVENCIA [D]entro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas. […] [C]on el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, 50 semanas durante los tres años precedentes a la muerte. […] [P]ara que el compañero permanente o cónyuge supérstite sea beneficiario de la sustitución pensional, se debe probar que tuvo vida marital con el causante hasta la fecha de su deceso no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. […] [L]a exigencia de ese requisito busca evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento y convivencia que no tenga el carácter de permanente, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. […] [L]a convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.

Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. […] [N]o es un factor determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado. En efecto, debe valorarse cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron en el mismo techo, así como los demás factores determinantes de la convivencia, como los son el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que en últimas son los que legitiman el derecho reclamado. […] FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 12 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00205-01(2207-16) Actor: LILIAM DEL SOCORRO CARDEÑO DE AGUDELO Demandado: LINA MARGARITA GIRALDO CASTAÑO Y UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Referencia: SUSTITUCIÓN PENSIONAL - REQUISITO DE CONVIVENCIA Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por los que integran la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 3 a 26 c. 1). La señora Liliam del Socorro Cardeño de Agudelo, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Universidad Nacional de Colombia y la señora Lina Margarita Giraldo Castaño, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se «[…] declare la nulidad de la resolución No 0271 del 16 de septiembre de 2013, proferida por la Universidad Nacional de Colombia, Fondo Pensional, mediante la cual dejó en suspenso la pensión de sobreviviente solicitada […] en calidad de cónyuge supérstite del señor LUIS ENRIQUE AGUDELO PINO, quien ostentaba la calidad de pensionado de la Universidad Nacional de Colombia al momento de su fallecimiento»; y de la «[…] 0429 del 9 de diciembre de 2013 […] mediante la cual negó el recurso de reposición y en consecuencia confirma la resolución No 0271 del 16 de septiembre de 2013» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la «[…] UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – FONDO PENSIONAL, al reconocimiento del 100% [de] la pensión de Sobreviviente o sustitución pensional, que en vida devengaba el señor LUIS ENRIQUE AGUDELO PINO […] a partir del 16 de febrero de 2013, día siguiente al de su fallecimiento» (sic); y en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la demandante que contrajo matrimonio con el señor Luis Enrique Agudelo Pino el 29 de enero de 1964, compartieron el mismo techo, lecho y mesa, procrearon dos hijos y lo asistió en su enfermedad hasta el día de su muerte. Que el 15 de febrero de 2013 falleció su cónyuge, quien se encontraba pensionado por la Universidad Nacional de Colombia.

Dice que el 4 de marzo de 2013 pidió la sustitución pensional por ser beneficiaria del señor Luis Enrique Agudelo Pino, negada con Resolución 271 de 16 de septiembre del mismo año, en la que se ordenó dejar en suspenso dicha prestación, por cuanto también fue reclamada por la señora Lina Margarita Giraldo Castaño, en condición de compañera permanente del causante, decisión confirmada con Resolución 429 de 9 de diciembre siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Política y 47 de la Ley 100 de 1993. Aduce que «[…] es la única persona que tiene el derecho para reclamar la pensión de sobreviviente, por haber tenido una convivencia estable, permanente y bajo el mismo techo, por más de cuarenta y nueve años, con el de cujus» (sic).

Que era materialmente imposible que el causante tuviera convivencia con quien alega era su compañera permanente, porque estaba en constante tratamiento médico «[…] en su casa de habitación (en la que compartía lecho, techo y mesa […] con diálisis de 9 de la noche a las 5 de la mañana del día siguiente […]» (sic). 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Universidad Nacional de Colombia (ff. 885 a 915 c. 1B).

El ente demandado, por intermedio de apoderado, afirmó frente a los hechos que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan; se opone a las súplicas del libelo introductorio y expone que «[…] no está probado que efectivamente [la] demandante haya convivido con el señor LUIS ENRIQUE AGUDELO PINO (Q.E.P.D.) ni por todo el tiempo argüido, ni durante los últimos 5 años anteriores a la fecha de su fallecimiento, ni que esta dependiera total y económicamente del mismo, más aún cuando, ante el FONDO PENSIONAL se presentó reclamación efectuada por la señora LINA MARGARITA GIRALDO CASTAÑO quien también arguye haber convivido con el causante y manifiesta tener el derecho a la pensión de sobrevivientes, por lo que analizados los soportes de cada solicitud de observa que existe una evidente contradicción entre las versiones de la señora LILIAM DEL SOCORRO CARDÑO DE AGUDELO y la señora LINA MARGARITA GIRALDO CASTAÑO, pues las dos aseguran mantuvieron una convivencia exclusiva con el causante, y allegaron declaraciones extrajudiciales [que] al ser estudiadas por el Despacho claramente permiten establecer que ningun[a] tendría derecho, especialmente [la] aquí demandante» (sic).

Propone las excepciones que denominó inepta demanda por falta de agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito para presentar demanda en la jurisdicción contencioso-administrativa y falta de integración del litisconsorcio necesario, inexistencia de la obligación e imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento legal y cobro de lo no debido, carencia del derecho reclamado y de causa para demandar, buena fe, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, prescripción, caducidad y no configuración del derecho al pago del índice de precios al consumidor (IPC) ni indexación. 1.5.2 Lina Margarita Giraldo Castaño (927 a 940 c. 1B).

A través de apoderado, asevera que algunos hechos son ciertos y otros no le constan. Se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto también convivió con el causante desde el 7 de agosto de 1988, por un «[…] tiempo superior a cinco años a la fecha de su fallecimiento, procrearon una hija común no reconocida por aquel por conveniencia y condicionamiento familiar del fallecido, pero siempre les sostuvo económicamente en un todo a su compañera permanente y a su hija, las educó, les brindó salud y bienestar en general, compartió con ellas pública y socialmente y en su entorno social eran conocidos como marido y mujer […]», por lo que pide se conceda la sustitución pensional en concurrencia con la demandante; y alega las excepciones de falta de jurisdicción y competencia e ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales. 1.6 Providencia apelada (ff. 1444 a 1459 c. 1D).

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 26 de octubre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que la Universidad Nacional de Colombia, con Resolución VR 613 de 28 de mayo de 1998, reconoció al causante pensión de jubilación, quien al momento de su fallecimiento tenía un vínculo conyugal vigente con la señora Liliam del Socorro Cardeño de Agudelo.

Que la demandante «[…] convivió con su esposo el señor Luis Enrique Agudelo Pino desde el momento de su matrimonio y hasta su fallecimiento, pues como bien se pudo determinar, el vínculo conyugal fue permanente, estable y sin ningún distanciamiento o ruptura, tanto así que todos los testigos fueron contestes al afirmar que el señor Agudelo Pino siempre permaneció en el hogar conformado con su esposa y sus hijos».

Destaca que la actora fue quien asistió a su esposo en la enfermedad que padecía y lo acompañó en el tratamiento médico durante los últimos 7 años de vida, brindándole los cuidados necesarios desde su lugar de residencia; sumado a la disposición económica que esta tenía, pues era «[…] la única persona autorizada para reclamar los aportes y ahorros en caso de fallecimiento […] además que […] es la única beneficiaria inscrita por el titular, para todos los efectos legales, como la devolución de dineros y pagos del asociado Luis Enrique Agudelo Pino».

Que «[…] la señora Lina Margarita Giraldo no tuvo una relación de las características de una unión permanente, esto es, si bien hubo una relación sentimental furtiva, se evidencia que se basaba en visitas del causante a la señora Giraldo Castaño, sin que en ningún momento tuviera la vocación de permanencia y estabilidad con el fin de construir un hogar […]», sumado a que no acompañó ni asistió al fallecido durante su enfermedad.

Por lo anterior, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a la Universidad Nacional de Colombia sustituir en la demandante el 100% de la pensión de jubilación que en vida recibió el señor Luis Enrique Agudelo Pino, a partir del 16 de febrero de 2013. 1.7 Recursos de apelación. 1.7.1 Lina Margarita Giraldo Castaño (ff. 1467 a 1480 c. 1D).

Interpone recurso de apelación (parcial), puesto que la sustitución pensional debe realizarse de manera compartida con la señora Liliam del Socorro Cardeño de Agudelo, cada una con un 50%, pues «[…] la relación y convivencia del señor Agudelo Pino con la señora LINA MARGARITA GIRALDO CASTAÑO no fue furtiva, porque furtivo no es lo que perdura por más de 29 años, donde hay una hija común, que aunque no reconocida legalmente por condicionamiento del causante para con su compañera permanente, sí la reconoció socialmente, y en forma personal, como que les procuró todo el sustento para su crianza, educación, vestido, alimentos, recreación y demás […]».

Que quedó demostrado que el causante convivió en forma simultánea con su cónyuge y compañera permanente, por lo que a las dos les asiste derecho a la sustitución pensional. 1.7.2 Universidad Nacional de Colombia (ff. 1482 a 1485 c. 1D). A través de apoderado, apela la decisión de primera instancia, al estimar que, de las pruebas aportadas al proceso, se infiere que ninguna de las reclamantes tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación que recibía el señor Luis Enrique Agudelo Pino, pues no acreditaron que hubieran tenido convivencia con este durante los cinco años anteriores a su muerte.

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos por las demandadas fueron concedidos mediante proveídos de 4 de febrero[1] y 7 de abril[2] de 2016 (ff. 1493 a 1492 y 1509 c. 1D, respectivamente) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 14 de julio de 2017 (ff. 1517 c. 1D), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 9 de abril de 2018 (f. 1523 c. 1D), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 1524 a 1530 c. 1D).

Pide se confirme la sentencia de primera instancia, porque «[…] se puede concluir que hizo un examen juicioso de las pruebas allegadas a la litis y que sobre ellas el operador jurídico ejerció su sana crítica, examinándolos en conjunto y con el que fundó su fallo de manera razonada y razonable, concluyendo que la sustitución de la pensión de jubilación sería de manera exclusiva para la cónyuge […]», toda vez que quedó demostrado que el causante solo convivió con ella y, por el contrario, no se probó la convivencia con quien alega la condición de compañera permanente. 2.1.2 Lina Margarita Giraldo Castaño (ff. 1555 a 1561 c. 1D).

Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, relacionados con que tiene derecho la sustitución pensional de manera compartida, en cuanto el señor Agudelo Pino convivió en forma simultánea con sus dos parejas. 2.1.3 Universidad Nacional de Colombia (ff. 1652 a 1564 c. 1D). Insiste en las razones alegadas en el recurso de apelación y solicita se revoque la decisión de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si (i) a la demandante, en su condición de esposa del finado Luis Enrique Agudelo Pino, le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Universidad Nacional de Colombia la sustitución pensional en un 100%, de conformidad con el régimen dispuesto en la Ley 100 de 1993, por haber convivido con el causante durante sus últimos 5 años de vida;

(ii) corresponde sustituir la pensión en partes iguales, con quien alega la condición de compañera permanente; o (iii) no existe el derecho a la sustitución reclamada, pues, como lo alega la institución pagadora de la prestación, no se demostró el requisito de convivencia por parte de las señoras concernidas en el asunto. 3.3. Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.

En efecto, la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes (o sustitución pensional, en caso de muerte del jubilado), así:

ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […].

Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[4], en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[…] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento […]».

De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, 50 semanas durante los tres años precedentes a la muerte.

Por su parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, prevé:

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […] (subrayado de texto). Conforme a la normativa en cita, se observa que para que el compañero permanente o cónyuge supérstite sea beneficiario de la sustitución pensional, se debe probar que tuvo vida marital con el causante hasta la fecha de su deceso no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte.

El aparte subrayado de la norma citada fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en sentencia C-1094 de 2003[5] consideró: […] La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes [negrilla del texto]. En este orden de ideas, se observa que la exigencia de ese requisito busca evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento y convivencia que no tenga el carácter de permanente, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Respecto de la convivencia, cabe anotar que se entiende como tal el acompañamiento espiritual y moral permanente, el auxilio, el apoyo económico y la vida en común; cimiento del concepto de familia como núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional.

De igual modo, se precisa que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral)[6], no se pueden desvirtuar por la «separación», cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En virtud de lo citado en precedencia, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia.

Por último, no es un factor determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado. En efecto, debe valorarse cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron en el mismo techo, así como los demás factores determinantes de la convivencia, como los son el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que en últimas son los que legitiman el derecho reclamado[7]. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Registro civil de matrimonio de los señores Luis Enrique Agudelo Pino y Liliam del Socorro Cardeño de Agudelo celebrado el 29 de enero de 1964 (f. 57 c. 1). b) Registros civiles de nacimiento de los señores Iván Mauricio (f. 59 c. 1) y Fernando Alberto Agudelo Cardeño (f. 60 c. 1), que dan cuenta de que son hijos de los señores Luis Enrique Agudelo Pino y Liliam del Socorro Cardeño de Agudelo. c) Resolución VR 613 de 28 de mayo de 1998, mediante la que la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia reconoció pensión de jubilación al señor Luis Enrique Agudelo Pino (ff. 49 a 53 c. 1). d) Extracto y CD de la historia clínica del causante en el que se observa que padecía insuficiencia renal crónica terminal, diabetes mellitus no especificada con complicaciones múltiples, hipertensión esencial, anemia, hiperlipidemia mixta, hidrocele no especificado e hipotiroidismo (ff. 61 a 71 c. 1). e) En el folio 74 del cuaderno 1 se encuentra la declaración extrajuicio de la señora Lina Margarita Giraldo Castaño, de 5 de marzo de 2013 ante la Notaría Cuarta del Circulo de Manizales, en la que expresó: «[…] conviví de manera permanente, bajo el mismo techo, compartiendo mesa y lecho, y en unión marital de hecho con el señor LUIS ENRIQUE AGUDELO PINO […] convivimos durante […] veinticuatro (24) años y seis (06) meses, desde el 07 de agosto de 1988, hasta el día 15 de febrero de 2013, día en que falleció […] sin separarnos nunca […] y de esa unión procreamos una (01) hija […]».

En similar sentido obran las declaraciones de los señores Ancizar Jaramillo Román (f. 72 c. 1) y Fanny Medina Gallego (f. 73 c.1). f) Oficio en respuesta a una petición formulada por la accionante a RTS Agencial Hospital Infantil de Manizales, que prestó servicios de salud al finado, en el que se informa que fue paciente en hermodiálisis desde el 22 de agosto de 2008 hasta el 15 de febrero de 2013, que las visitas domiciliarias se hicieron en la calle 5ª núm. 65-04 «apto» 402, edificio Portal de los Laureles en la ciudad de Manizales y la persona capacitada para manejar los aparatos de diálisis era la señora Liliam Cardeño de Agudelo, quien además lo asistía en sus cuidados.

Como anexo se encuentra la historia clínica acerca de las diálisis (ff. 79 a 89 y f. 93 c. 1). g) Certificación de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Cooservunal, en la que consta que el señor Luis Enrique Agudelo Pino se afilió a esa entidad el 22 de enero de 2001 y que aparece la demandante como «[…] única autorizada para reclamar los aportes, ahorros, etc. en caso de inhabilidad física, mental o fallecimiento» (f. 90 c. 1). h) Constancias de registro en el libro de entradas y salidas del edificio Portal de los Laureles en la ciudad de Manizales, entre el 15 de mayo de 2012 y el 15 de febrero de 2013, en los que se registraron los movimientos de los señores Luis Enrique Agudelo Pino y Liliam del Socorro Cardeño Agudelo, quienes residían es esa propiedad horizontal (ff. 103 a 112 y 205 a 267 c. 1, 268 a 593 c. 1A y 594 a 790 c. 1B). i) Certificado de la unidad de servicio de salud de la Universidad Nacional de Colombia, en la que se indica como beneficiaria del señor Luis Enrique Agudelo Pino a la actora, en condición de cónyuge (f. 119). j) Póliza de Liberty Seguros en la que aparecen como beneficiarios los hijos y la cónyuge del finado (f. 122 c. 1). k) Declaraciones extraprocesales de los señores Nelly Serna Duque, José Édisson Carmona Arias (20 de febrero), Isabel Cristina Carmona Serna (16 de septiembre), Wiston Jhony Erazo Sánchez y Cristian Riaño Numpaque (5 de abril), todas de 2013, ante la Notaría Quinta de Manizales, quienes afirmaron que conocían al causante, casado con la señora Liliam del Socorro Cardeño de Agudelo y que «[…] vivieron juntos bajo el mismo techo como marido y mujer en forma ininterrumpida y compartieron techo, lecho y mesa desde el 29 de enero de 1964 y hasta el día de su fallecimiento.

Durante su matrimonio procrearon dos hijos legítimos […]» y la demandante «[…] dependía económicamente de su esposo fallecido […]» (ff. 138 a 140 c. 1). l) En atención al registro civil de defunción (f. 55 c. 1), el señor Luis Enrique Agudelo Pino falleció el 15 de febrero de 2013. m) El 4 de marzo de 2013 (f. 28 c. 1), la actora formuló petición ante la Universidad Nacional de Colombia con el propósito de que le fuera sustituida la pensión de jubilación del señor Luis Enrique Agudelo Pino. n) A través de Resolución 271 de 16 de septiembre de 2013 (ff. 29 a 31 c. 1), la referida institución educativa decidió dejar en suspenso la sustitución pensional solicitada por las señoras Liliam del Socorro Cardeño de Agudelo y Lina Margarita Giraldo Castaño, «Ante la imposibilidad de establecer el tiempo de convivencia del causante con cada una de las peticionarias, y teniendo en cuenta que no hay absoluta claridad respecto de una convivencia simultánea […]», confirmada con Resolución 429 de 9 de diciembre de 2013 (ff 47 y 48 c. 1).

De las pruebas relacionadas, se tiene que (i) la señora Liliam del Socorro Cardeño de Agudelo y el señor Luis Enrique Agudelo Pino contrajeron matrimonio el 29 de enero de 1964 y de esa unión procrearon dos hijos; (ii) con Resolución VR 613 de 28 de mayo de 1988, la Universidad Nacional de Colombia reconoció pensión vitalicia de jubilación al causante, quien falleció el 15 de febrero de 2013; y (iii) la demandante, en condición de cónyuge, y la señora Lina Margarita Giraldo Castaño, como compañera permanente, pidieron de la mencionada Universidad la sustitución pensional, que se dejó en suspenso mediante Resoluciones 271 de 16 de septiembre y 429 de 9 de diciembre, ambas de 2013, al no estar demostrada una convivencia simultánea.

Sobre el particular, esta Corporación encuentra que le asiste razón al a quo en la interpretación y decisión adoptada en la sentencia apelada, por cuanto quedó demostrado que la demandante tiene derecho a la sustitución pensional reclamada, pues demostró que convivió con el finado desde cuando contrajeron matrimonio hasta el momento en que falleció, que mantuvieron el vínculo matrimonial sin separación de cuerpos o ruptura y que le asistió durante su enfermedad los últimos 7 años de vida.

Lo último, toda vez que le brindó apoyo emocional y los cuidados necesarios en su tratamiento médico, esto es, la realización de las diálisis, el acompañamiento a las citas médicas, la atención domiciliaria y, en general, realizó las actividades habituales de convivencia en el domicilio que compartían en la ciudad de Manizales, de lo cual obra prueba suficiente.

También está confirmado que el fallecido veló por el cuidado de su núcleo familiar y que no solo les dio apoyo financiero y económico, sino que dispuso que la accionante fuera la única beneficiaria de sus acreencias al momento de su deceso. Por tanto, para la Sala quedó plenamente demostrado que el causante convivió de manera permanente con su cónyuge, habida cuenta de que del expediente se infiere con claridad que tuvieron una vida en común de manera continua, lo que es discordante con las afirmaciones de la señora Lina Margarita Giraldo Castaño, quien alega ser la compañera permanente, sin allegar pruebas que así lo corroboren.

Sobre aquel aspecto, se observa que entre el difunto y la señora Lina Margarita Giraldo Castaño hubo una relación en la cual procrearon una hija, pero esta no era de carácter permanente, ni existió convivencia habitual, mucho menos durante los últimos 5 años de vida del señor Agudelo Pino, en tanto se encontraba gravemente enfermo y permanecía casi que en forma continua en su lugar de habitación que, se insiste, compartía con la demandante.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados.

Por otra parte, en lo relacionado con la condena en costas y agencias en derecho impuestas en la sentencia de primera instancia, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365[8] del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188[9] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que este pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[10], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de 26 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Liliam del Socorro Cardeño de Agudelo contra la Universidad Nacional de Colombia y la señora Lina Margarita Giraldo Castaño, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte accionada, de acuerdo con la parte considerativa. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] A la señora Lina Margarita Giraldo Castaño. [2] A la Universidad Nacional de Colombia. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [5] Sentencia de 19 de noviembre de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [6] Sentencia de 27 de abril de 2010, proceso 38113, demandante: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo. [7] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 22 de marzo de 2018, radicación 15001-23-33-000-2013-00077-01, número interno: 4526-2013. [8] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [9] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [10] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).