25000-23-42-000-2013-06452-01 — Consejo de Estado

25000-23-42-000-2013-06452-01Consejo de Estado · SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B"2020-10-02

Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Actor: Guillermo Raúl Asprilla Coronado (Q. E. P. D.)·Demandado: Procuraduría General De La Nación

De qué trata

Síntesis: [L]a garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso. Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso. […] En el asunto que nos ocupa, la actuación disciplinaria surgió por incompatibilidad en el ejercicio simultáneo del cargo de concejal de Bogotá […] y la condición de apoderado judicial de más de mil ciudadanos dentro de la acción de grupo (…) con ocasión de la catástrofe ambiental del relleno sanitario Doña Juana en el sur de la ciudad. […] Durante el trámite de la acción de grupo, el actor sustituyó el poder (…) lo reasumió al presentar recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; volvió a sustituirle (…) reasumió por segunda (…) cuando presentó escrito de alegatos de conclusión ante el Consejo de Estado en el mismo asunto judicial. Por último, confirió poder general para todos los asuntos. […] Con sustento en los supuestos fácticos relacionados, la Procuraduría General de la Nación estructuró el pliego de cargos que motivó la sanción al demandante. Calificó provisionalmente las faltas como gravísimas y graves a título de dolo, y le indicó que se configuraba un presunto concurso material heterogéneo, debido a que con varios comportamientos pudo vulnerar diferentes tipos disciplinarios. […] [L]a Procuraduría en los actos acusados sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general por 12 años […]. En este contexto, se configuró la tipicidad de la conduta del actor respecto de la incompatibilidad consagrada en el artículo 29 (numeral 2) del Decreto ley 1421 de 1992, que prohíbe a los concejales de Bogotá ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte el Distrito [...] [L]a tipicidad se halla plenamente configurada, debido a que el comportamiento del actor se subsume en la descripción legal de la conducta constitutiva de falta disciplinaria imputada. […] [C]arece de fundamento la afirmación de la parte actora en el sentido de que existía duda respecto de la vigencia de la normativa que constituyó el marco de imputación jurídica disciplinaria, que debía resolverse a favor del investigado. Tal duda no existió puesto que, además, desde 2001 la Corte Constitucional en las mencionadas sentencias de constitucionalidad, como la C-905 de ese año, se pronunció en relación con la plena vigencia del artículo 29 del Decreto ley 1421 de 1993, y la manifestación expresa del Congreso de la República de no derogarlo. La prohibición legal era de actuar como concejal mientras fungía como apoderado contra el Distrito en la mencionada acción de grupo y no al revés, de lo contrario, carecería de todo efecto útil la normativa en cuestión. Lo anterior se explica porque el bien jurídico que pretende el régimen disciplinario no es proteger el litigio del profesional del derecho, como lo sugiere en el fondo el actor, sino el correcto cumplimiento del deber funcional como servidor estatal, y garantizar la función pública. […] Por consiguiente, se torna artificioso y jurídicamente inaceptable el argumento del apoderado del actor en el sentido de que a este se le sancionó por responsabilidad objetiva en consideración a que durante el tiempo que actuó como concejal de Bogotá no desarrolló ninguna actuación en el proceso judicial de la acción de grupo y que desde el 30 de noviembre de 2010, cuando presentó alegatos de conclusión, no volvió a actuar dentro del mencionado proceso porque se encontraba al despacho para fallo y no era posible efectuar ninguna intervención judicial por su parte. Destaca la Sala que la falta gravísima cometida por el demandante de «Ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte el Distrito» (se destaca) y a la vez concejal del mismo ente territorial, no es de resultado, sino de conduta. […] Resulta claro que el tipo disciplinario que describe la incompatibilidad solo exige que el concejal sea a la vez apoderado judicial contra el mismo Distrito (…) conducta que corrobora la ilicitud sustancial (no el resultado), si no se pierde de vista que la prohibición tiene por finalidad: (i) prevenir que el servidor estatal de elección popular ejerza simultáneamente alguna práctica profesional que ponga en conflicto el interés general con el particular; (ii) evitar que obtenga beneficios (que pueden ser pecuniarios o no), dádivas, ventajas, para sí o para terceros, al ejercer simultáneamente la actividad de apoderado judicial; y (iii) propiciar que dedique todo su tiempo y esfuerzo al cargo para el que ha sido elegido popularmente, permeado por el cabal cumplimiento de los principios de moralidad, imparcialidad, transparencia, eficacia y no defraude a la sociedad, la confianza ni el voto depositado por sus electores. Esta ha sido la hermenéutica jurídica que garantiza la ontología de la prohibición legal disciplinaria en cuestión. […] Lo anterior, a partir del entendido de que, en el procedimiento disciplinario contra servidores estatales, a diferencia del proceso penal, se juzga el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la Administración pública, y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del respectivo organismo público. […] [A]segura el demandante que no se configuró la culpa gravísima porque, mediante escritura pública 270 de 16 de febrero de 2011, sustituyó el poder. Tal aseveración no hace otra cosa que confirmar la responsabilidad disciplinaria, puesto que, como profesional del derecho y docente, de trayectoria en ambos campos, bien sabía que la sustitución no implica la terminación del mandato. […] Agrégase que el hecho de haber concedido poder general (que no fue de sustitución) a la abogada (…) por medio de escritura pública, no lo relevó de su condición de apoderado judicial, pues lo cierto es que mantuvo el mandato judicial en la acción de grupo durante todo el tiempo que fungió como concejal del mismo Distrito, ante la realidad indiscutible de que la terminación del poder solo acontece por la revocatoria del mandante, la muerte del mandatario o por renuncia al poder por parte del apoderado, determinación esta que nunca adoptó. […] En tales circunstancias, no resulta dable aceptar como causal de exclusión de responsabilidad que el señor (…) realizó la conducta «Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria» […] De manera que la sanción impuesta al accionante está provista de justificación legal […]

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 160 a 213). El señor Guillermo Raúl Asprilla Coronado (q. e. p. d.), mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación, Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declaren nulos: (i) la decisión administrativa de primera instancia de 19 de diciembre de 2012[2], expedida por el procurador segundo distrital de Bogotá, a través de la cual sancionó disciplinariamente al actor con destitución e inhabilidad general por 12 años; (ii) el acto administrativo de segundo grado de 3 de abril de 2013[3], con el que el procurador primero delegado para la vigilancia administrativa confirmó el anterior, y su correspondiente aclaración de 8 de los mismos mes y año[4]; y (iii) el Decreto 192 de 6 mayo siguiente, con el que el señor alcalde mayor de Bogotá ejecutó la sanción. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad a que lo reintegre, sin solución de continuidad, al empleo de secretario de gobierno de Bogotá, del que fue retirado con ocasión de la sanción impuesta; al pago indexado de los salarios y demás emolumentos y prestaciones dejados de devengar desde la destitución, así como de los perjuicios morales causados; y se cancelen de los antecedentes disciplinarios. 1.3 Fundamentos fácticos de la demanda.

Expresa el apoderado en la demanda que al actor se le investigó y sancionó disciplinariamente por incompatibilidad en el ejercicio simultáneo del cargo de concejal de Bogotá en septiembre y diciembre de 2011 y su condición de apoderado judicial de ciudadanos dentro de la acción de grupo 25000-23-26-000-1999-00002-04, promovida con ocasión de la catástrofe ambiental causada por el accidente de movimiento en masa del relleno sanitario Doña Juana en el sur de la ciudad, fallada en primera instancia el 24 de mayo de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en segunda, por el Consejo de Estado el 3 de diciembre de 2012.

Que en 2007 fue candidato al concejo de Bogotá y para no incurrir en incompatibilidad como futuro concejal, sustituyó el poder de la acción de grupo el 6 de agosto de tal año en la abogada Yady Marisol Florián Asprilla, antes de la inscripción de su postulación. Volvió a sustituirle el poder el 29 de enero de 2010 para evitar nuevamente cualquier incompatibilidad ante la inscripción del actor el mismo año, esta vez como candidato a la Cámara de Representantes.

Dice que desde enero de 2010, el demandante no volvió a ocuparse de asuntos judiciales, «salvo la presentación de Alegatos de Conclusión en el proceso producto de la acción de Grupo» (f. 166) el 30 de noviembre del mismo año, en segunda instancia, ante el Consejo de Estado (sección tercera), fecha en la cual no desempeñaba ningún empleo público.

Que el 23 de septiembre de 2011 se posesionó como concejal de Bogotá, con el convencimiento invencible de no estar vinculado al mencionado proceso judicial de la acción de grupo, habida cuenta de que, además, confirió poder general a través de escritura pública 270 de 16 de febrero de 2011, presentada ante el Consejo de Estado el 1° de junio de 2012. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. La Procuraduría General de la Nación, en primera y segunda instancias, sancionó al demandante, en 2013, con destitución e inhabilidad general por 12 años, como exconcejal del Distrito Capital de Bogotá, cargo que desempeñó entre el 23 de septiembre y el 31 de diciembre de 2011, por el partido Polo Democrático Alternativo, para el que fue llamado por la entonces presidenta de esa corporación pública el 22 de septiembre del mismo año. Lo anterior, por cuanto halló demostrada su responsabilidad disciplinaria por incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de concejal y la condición de apoderado judicial de más de mil ciudadanos dentro de la acción de grupo 25000-23-26-000-1999-00002-04, que instauró el 27 de septiembre de 1999, promovida por la catástrofe ambiental causada por el deslizamiento en masa del relleno sanitario Doña Juana en el sur de la ciudad, fallada en primera instancia el 24 de mayo de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en segunda, por el Consejo de Estado el 1° de noviembre de 2012 (aclarada el 3 de diciembre siguiente) a favor de los accionantes, en la que se condenó al Distrito Capital de Bogotá al pago de una indemnización global de $227.440.511.400,00.

Durante el trámite del proceso no renunció al poder; lo sustituyó dos veces, pero lo reasumió para actuar (apelar el fallo y alegar de conclusión ante el Consejo de Estado). El cargo disciplinario formulado y la sanción de destitución e inhabilidad se fundamentaron en violación del artículo 29 (numeral 2) del Decreto ley 1421 de 1993[5], que a modo de incompatibilidad prohíbe a los concejales del Distrito Capital de Bogotá «Ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte el Distrito, sus entidades descentralizadas o cualesquiera otras personas jurídicas en las que aquél o éstas tengan participación», congruente con el artículo 48 (numeral 17) de la Ley 734 de 2002, que consagra como falta gravísima «Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales».

Calificó la falta como gravísima a título de culpa gravísima (f. 96). Como resultado de la sanción fue retirado del empleo de secretario distrital del gobierno de Bogotá el 6 de mayo de 2013 (f. 154). Por otra parte, el Consejo de Estado (sección primera), en segunda instancia, decretó la pérdida de investidura del actor como exconcejal de Bogotá por los mismos hechos, en sentencia de 4 de septiembre de 2014, dentro el expediente 25000-23-41-000-2012-00031-01, en la que, contrario a lo que sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primer grado, concluyó que el demandante violó el régimen de incompatibilidades establecido en el artículo 29 del Decreto ley 1421 de 1993. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas vulneradas por los actos administrativos los artículos 6, 13 y 29 de la Constitución Política; 5, 9, 14, 28, 39, 43, 44, 50, 128, 129, 138 y 141 de la Ley 734 de 2002; 47 de la Ley 136 de 1994; 42 y 60 de la Ley 617 de 2000 y 10 del CPACA. Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos demandados, los acusa de violatorios del derecho a la presunción de inocencia del disciplinado, quien fue sancionado en forma drástica por violación del artículo 29 (numeral 2) del Decreto ley 1421 de 1993, disposición que, considera, había sido derogada expresa y tácitamente por las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000, argumento que apuntala en pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en particular la sentencia de 8 de octubre de 2012, en la que esta última Corporación negó la pérdida de investidura del demandante por los mismos hechos, con fundamento en que operó la aludida derogatoria, hecho que, asegura, descarta la ilicitud sustancial de la conducta del demandante.

Que se violó el derecho a la igualdad por desconocimiento del precedente jurisprudencial y administrativo en el que se ha considerado «que es la actividad positiva, simultanea y concomitante, la que da lugar a la tipificación de la incompatibilidad, y no la simple figuración formal como apoderado» (f. 188). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 261 a 308).

La Procuraduría General de la Nación, mediante apoderado, se opuso a las súplicas de la demanda. Sostiene que los actos acusados se expidieron con sujeción a la ley, respeto de las garantías del debido proceso, defensa, presunción de inocencia y se demostraron los hechos imputados y sancionados al accionante. Que no existe ningún vicio que los anule. 1.6 La providencia apelada (ff. 404 a 415).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 11 de agosto de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la accionada. Para arribar a esta determinación, concluyó que el análisis de culpabilidad realizado por la autoridad disciplinaria partió de la base de que el investigado debía ajustar su conducta a lo dispuesto por el Decreto ley 1421 de 1993, pero omitió examinar la responsabilidad subjetiva, entendida como la intención de infringir la ley, que no fue demostrada, dado que el actor, en condición de abogado y con experiencia profesional, consideraba que su comportamiento era permitido por las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000, que, por consiguiente, no se demostró la culpa gravísima, ni el dolo.

Que «como el grado de culpabilidad es uno de los criterios básicos para la sanción disciplinaria (el comportamiento reprochado debe ser realizado con conciencia y voluntad), y en el sub lite quedó demostrado, que el investigado no tuvo certeza de la ilicitud de su acción, quedan desvirtuadas las razones que la demandada tuvo para atribuir la falta gravísima a título de culpa gravísima […] se desconoció el derecho al debido proceso y el principio de presunción de inocencia del actor, al determinar su culpabilidad sin valorar el elemento subjetivo para comprobar, que la comisión de su conducta, era disciplinariamente sancionable» (f. 414). 1.7 El recurso de apelación (ff. 440 a 457).

La apoderada de la entidad, en el escrito de impugnación, solicita se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda, para cuyo efecto alega que el Tribunal incurrió en error al afirmar que la entidad no analizó el elemento culpabilidad a título de dolo, puesto que no era necesario, dado que el examen se realizó en el marco de la culpa gravísima, precisamente porque «no se probó que el doctor Asprilla Coronado (Q. E. P. D.) hubiera actuado con intención o voluntad de tomar posesión estando impedido para hacerlo» (f. 540, vuelto), pero sí tenía el deber de actuar con diligencia y observancia de la normativa aplicable como servidor público, no por la sola convicción, parecer o sentir personal respecto la compresión del orden jurídico; además, la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

Que con la tesis del Tribunal se acepta entonces que cualquier persona puede desconocer el deber funcional y exonerarse de responsabilidad disciplinaria, so pretexto de tener una interpretación personal de la ley o por sus convicciones o creencias respecto de ella. Que, si bien el a quo no hizo referencia al error invencible, tampoco se configuró, puesto que le correspondía al actor examinar la normativa aplicable para no incurrir en la falta disciplinaria, sin asumir por mera convicción personal que la disposición aplicable había sido derogada, que, además, no fue así. Que las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000 no derogaron tácita o expresamente el artículo 29 (numeral 2) del Decreto ley 1421 de 1992, que, a modo de incompatibilidades, prohíbe a los concejales de Bogotá «Ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte el Distrito, sus entidades descentralizadas o cualesquiera otras personas jurídicas en las que aquél o éstas tengan participación», ni esta disposición va en contravía de dichas leyes, por lo tanto, la interpretación que dio la Procuraduría a la normativa que regula la incompatibilidad imputada al actor, no resulta contraria a derecho.

Refuerza lo dicho con que el Consejo de Estado, al resolver en segunda instancia la solicitud de pérdida de investidura contra el mismo demandante sostuvo que el régimen de incompatibilidades establecido en el Decreto ley 1421 de 1993 es norma especial para el Distrito Capital de Bogotá y al no existir derogatoria tácita o expresa de su artículo 29, era plenamente aplicable.

Que en esa oportunidad la Corporación destacó que el señor Asprilla Coronado actuó simultáneamente como concejal, entre el 23 de septiembre y el 31 de diciembre de 2011, y apoderado en la referida acción de grupo contra el mismo Distrito; el hecho de la sustitución del poder no extingue el mandato, cosa que solo sucede por revocatoria del mandante, muerte del mandatario o renuncia del apoderado.

Que aún si se aceptara que fue derogado el artículo 29 (numeral 2) del Decreto ley 1421 de 1993, en todo caso, el artículo 46 (letra d) de la Ley 136 de 1994 preceptúa que los concejales no pueden ser apoderados en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses económicos del respectivo municipio, y la acción de grupo que promovió el actor persigue tales propósitos por excelencia, dada su finalidad indemnizatoria.

Agrega que el señor Asprilla Coronado sustituyó el poder en la acción de grupo el 29 de enero de 2010 en la abogada Yady Marisol Florián Asprilla, a quien el Consejo de Estado le reconoció personería como mandataria sustituta, pero aquel reasumió el poder el 30 de noviembre del mismo año y presentó alegatos de conclusión. Que posteriormente, mediante escritura pública 270 de 16 de febrero de 2011, sustituyó en la misma profesional del derecho todos los asuntos en los que figuraba como apoderado judicial o administrativo, instrumento que presentó ante la Corporación judicial solo hasta el 1° de junio de 2012, cuando ya no era concejal de Bogotá, puesto que lo fue entre el 23 de septiembre y el 31 de diciembre de 2011.

De modo que el actor no podía ser concejal y a la vez apoderado en la acción de grupo 25000-23-26-000-1999-00002-04 por expresa prohibición del artículo 29 (numeral 2) del Decreto ley 1421 de 1993, que no ha sido derogado. Que, en tales circunstancias, está demostrada la responsabilidad disciplinaria del actor, con lo que la presunción de inocencia fue desvirtuada.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 31 de mayo de 2017[6] y admitido por esta Corporación a través de auto de 3 de septiembre de 2018[7], en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó el trámite regular del proceso, para cuyo efecto se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 4 de marzo de 2019[8], con el propósito de que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que el último no aprovechó. 2.1.1 La entidad demandada (ff. 483 a 491).

No se tiene en cuenta el memorial de alegaciones de la Procuraduría General de la Nación, puesto que quien otorgó a la profesional del derecho poder para actuar en representación de aquella, visible en el folio 507, no acredita la condición de jefe la oficina jurídica que invoca. 2.1.2 La parte demandante (ff. 492 a 505). El apoderado del actor, en su memorial de alegaciones, agrega que no se configuró la culpa gravísima atribuida, en consideración a que, mediante escritura pública 270 de 16 de febrero de 2011, sustituyó el poder de la acción de grupo; que durante septiembre a diciembre del mismo año fungió como concejal de Bogotá, sin que desde el 30 de noviembre de 2010, cuando presentó alegatos de conclusión ante el Consejo de Estado, volviera a actuar dentro del mencionado proceso, y durante el lapso de concejal, la acción se encontraba para fallo, de suerte que no le era posible desarrollar ninguna participación judicial, al tenor del artículo 64 (numeral 2) de la Ley 472 de 1998.

Para el demandante, se equivocó la Procuraduría por indebida calificación de la falta, al atribuirle culpa gravísima con desconocimiento del artículo 50 de la Ley 734 de 2002, según el cual «Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título diferente de dolo o culpa gravísima», si el artículo 29 del Decreto ley 1421 de 1993, cuya supuesta violación fundamentó la sanción, preceptúa que «La infracción de lo dispuesto en este artículo constituye causal de mala conducta», por lo que advierte la marcada intención de sancionarlo, y tampoco se demostró la culpa leve.

Agrega que se le vulneraron los derechos al debido proceso y defensa con la modificación de la calificación de la conducta de dolosa a culpa gravísima en el momento de imponerle la sanción, cambio del que solo pudo defenderse con posterioridad. Lo ilegal fue el momento en que se realizó y tampoco resultó favorable al inculpado, además de que se le sancionó por responsabilidad objetiva, comoquiera que no se demostró la culpa gravísima, lo que conlleva vulneración del principio de proporcionalidad.

Insiste en que el artículo 29 (numeral 2) del Decreto ley 1421 de 1993 fue derogado tácita y expresamente por el artículo 46 de la Ley 136 de 1994, en armonía con el 60 de la Ley 717 de 2000, y si no fuera así, surge una duda que debe resolverse a favor del accionante. Que aun en el evento en que la conducta fuera típica, la trasgresión del deber funcional fue solo formal, dada la ausencia de afectación real a la función pública, debido a que durante el tiempo que el actor ejerció como concejal no realizó ninguna actuación en el proceso de la acción de grupo.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Asunto preliminar - impedimento. El señor consejero de Estado César Palomino Cortés, integrante de esta subsección, cuando fungía como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), actuó como ponente de la sentencia objeto del presente recurso de apelación[9], motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con fundamento en los artículos 130 y 131 (numeral 3) del CPACA, y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.3 Actos acusados. 3.3.1 Decisión administrativa de primera instancia de 19 de diciembre de 2012[10], expedida por el procurador segundo distrital de Bogotá, a través de la cual sancionó disciplinariamente al actor con destitución e inhabilidad general por 12 años. 3.3.2 Acto administrativo de segundo grado de 3 de abril de 2013[11], con el que el procurador primero delegado para la vigilancia administrativa confirmó el anterior, y su correspondiente aclaración de 8 de los mismos mes y año[12]. 3.4 Problema jurídico.

La Sala debe establecer si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la entidad. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos con sujeción a la normativa superior en que debían fundarse, si la conducta por la cual resultó destituido el actor existió, si fue legalmente típica y si en realidad existe duda acerca de la responsabilidad disciplinaria del demandante, conforme lo determinó el Tribunal, o si la sanción fue legal, como lo asegura la entidad en el escrito de apelación del fallo. 3.5 Hechos probados.

Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el memorial de impugnación de la sentencia: i) El señor Guillermo Raúl Asprilla Coronado fue llamado por la presidenta del concejo de Bogotá, a través de Resolución 14 de 22 de septiembre de 2011, para que tomara posesión del cargo de concejal de la ciudad, por el partido Polo Democrático Alternativo (ff. 166 a 171, cuaderno administrativo, tomo 2), curul de la que se posesionó el 23 de los mismos mes y año, según acta que reposa en el folio 119 del mismo cuaderno. ii) Obra en el expediente copia de la declaración extraproceso, rendida por el actor el 23 de septiembre de 2011 ante el notario 38 del círculo de Bogotá, en la que aseguró bajo juramento que «NO ESTOY INCURSO EN NINGUNA DE LAS CAUSALES DE INHABILIDAD E INCOMPATIBILIDAD PARA ASUMIR EL CARGO DE CONCEJAL DE BOGOTÁ D.C. SEÑALADAS EN LAS NORMAS LEGALES VIGENTES.

ESTA DECLARACIÓN LA RIDNO PARA EL CONCEJO DISTRITAL DE BOGOTÁ» (f. 112, cuaderno administrativo, tomo 2). iii) El 2 de mayo de 2012, la secretaría de la sección tercera del Consejo de Estado certificó: 1. Que se encuentra radicada ante esta Corporación la acción de grupo No. 25000-23-26-000-1999-00002-04 (Acumulado ante el A-Quo con el No. 2000-00003-04), Actor: LEONARDO BUITRAGO QUINTERO Y OTROS, Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ. 2.

Que el trámite ante esta Corporación corresponde al recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas, la parte actora y la llamada en garantía, en contra de la Sentencia de 24 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A. 3. Que revisado el expediente se encontró que como apoderados de la parte actora figuran el Dr. Guillermo Raúl Asprilla Coronado como apoderado de Leonardo Quintero y otros […]. 4.

Que como fechas de presentación de la demanda se tienen: - Por parte del Dr. Guillermo Raúl Asprilla Coronado, identificado con C.C. No. 19.384.407 de Bogotá y T.P. No. 38.775 del C. S. de la J. el día veintisiete (27) de septiembre de 1999 ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.1 al 33, Cuaderno No. 1).

Que dicha demanda fue admitida con auto de once (11) de octubre de 1999 notificado por Estado el día 13 de octubre del mismo año (fls. 271-273). […] 5. Que hasta la fecha los doctores Guillermo Raúl Asprilla Coronado, como apoderado de Leonardo Buitrago Quintero y otros; y … Raúl Hernández Rodríguez como apoderado de Yusberth Agudelo Corredor y otros, han venido actuando como apoderados de los demandantes sin que se les haya revocado en ninguna ocasión el poder otorgado (sic para toda la cita) [ff. 94 y 95 del expediente administrativo, tomo 2]. iv) También hace parte del expediente la hoja de vida del demandante, en la que se observa una amplia y variada trayectoria como profesional del derecho, en particular como docente de reconocidas universidades del país (ff. 44 a 47, cuaderno administrativo, tomo 2).

A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.6 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.

Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes[13]: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias[14]: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” [15]. 3.7 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de anulación invocadas en la apelación de la sentencia. La Sala revocará la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 3.7.1 Se estableció la comisión de la falta disciplinaria, la ilicitud sustancial de la conducta que motivó la sanción y la responsabilidad del demandante.

Para empezar, destaca la Sala que la tipicidad, como condición necesaria del derecho disciplinario, halla su fundamento en el principio de legalidad previsto, en este caso, en la Ley 734 de 2002, así: «ARTÍCULO 4o. LEGALIDAD. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», que es, a su vez, expresión del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».

Acerca de la tipicidad en materia disciplinaria, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que «El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido»[16].

Por su parte, la Corte Constitucional ha expresado que «la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria[17]» (sentencia C- 819 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño).

En el asunto que nos ocupa, la actuación disciplinaria surgió por incompatibilidad en el ejercicio simultáneo del cargo de concejal de Bogotá del 23 de septiembre al 31 diciembre de 2011 y la condición de apoderado judicial de más de mil ciudadanos dentro de la acción de grupo 25000-23-26- 000-1999-00002-04, instaurada por el actor el 27 de septiembre de 1999, con ocasión de la catástrofe ambiental del relleno sanitario Doña Juana en el sur de la ciudad, fallada en primera instancia el 24 de mayo de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en segunda, por el Consejo de Estado el 1° de noviembre de 2012 (aclarada el 3 de diciembre siguiente) a favor de los accionantes, en la que se condenó al Distrito Capital de Bogotá a la indemnización global de $227.440.511.400,00.

Durante el trámite de la acción de grupo, el actor sustituyó el poder el 6 de agosto de 2007 en la abogada Yady Marisol Florián Asprilla; pero, a través de memorial de 19 de septiembre de 2008, lo reasumió al presentar recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; volvió a sustituirle el mandato el 29 de enero de 2010, el que reasumió por segunda vez el 30 de noviembre siguiente, cuando presentó escrito de alegatos de conclusión ante el Consejo de Estado en el mismo asunto judicial.

Por último, confirió poder general para todos los asuntos a la misma profesional del derecho, esta vez por escritura pública 270 de 16 de febrero de 2011, de la cual presentó una copia ante el Consejo de Estado el 1° de junio de 2012 (f. 204 a 207, expediente administrativo, tomo 2). Los hechos puestos de presente no son objeto de controversia por las partes, por consiguiente, se tienen por ciertos, amén de que a partir de ellos asumen sus respectivos argumentos defensivos y, además, reposa en la copia del expediente administrativo, que hace parte del presente proceso.

Con sustento en los supuestos fácticos relacionados, la Procuraduría General de la Nación estructuró el pliego de cargos[18] que motivó la sanción al demandante, de la siguiente manera: PRIMER CARGO Haber ejercido el cargo de Concejal Distrital de Bogotá, durante el periodo comprendido entre el 23 de septiembre de 2011 al 31 de diciembre del mismo año, encontrándose en calidad de apoderado judicial, debidamente reconocido, de un número plural de personas para adelantar la Acción de Grupo, radicada con el No. 25000-23-26-000-1999- 00002-04 (Acumulado ante el A - Quo con el No. 2000-00003-04), ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca–Sección Tercera, en contra de Distrito Capital de Bogotá. Pues, según certificación expedida por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, quien actúa como segunda instancia, de fecha 2 de mayo de 2012, se advierte que el doctor GUILLERMO RAUL ASPRILLA CORONADO continuó actuando dentro del mencionado proceso judicial como apoderado del señor LEONARDO BUITRAGO y otros.

No obstante haber otorgado, por escritura pública 0270 del 16 de febrero de 2011 ante la Notaría 28 del Círculo de Bogotá, poder general, amplio y suficiente a la Dra. YADY MARISOL FLORIAN ASPRILLA para que, entre otras gestiones, lo represente ante cualesquiera entidad del orden distrital, municipal o Nacional, corporaciones, funcionarios o empleados de los órdenes legislativo, ejecutivo, judicial y contencioso; en los procesos, actuaciones, actos, diligencias o gestiones en que el demandante tenga que intervenir directa o indirectamente, sea como demandante o demandado, como coadyuvante de cualquiera de las partes o como tercero interviniente, ya sea para iniciar o seguir tales peticiones, juicios actuaciones, diligencias, o gestiones, y otorgue los poderes a que hubiere lugar, (numeral DECIMO SEXTO DE LA ESCRITUTRA PÚBLICA), etc., dicho documento a la fecha de expedición de la Certificación del Consejo de Estado antes mencionada, es decir, al 2 de mayo de 2012, no fue registrado ente dicha Alta Corporación Judicial, mucho menos reconocida la personería jurídica para que la doctora FLORIAN ASPRILLA actuara.

Aún más, el investigado, Dr. ASPRILLA CORONADO, pudiendo hacerlo, TAMPOCO utilizó, antes de tomar posesión del cargo de Concejal de Bogotá, el mecanismo directo de renunciar al poder ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca o la Sección Tercera del Consejo de Estado (sic para toda la cita) [f. 15 y 16]. Le endilgó violación de las siguientes disposiciones (las subrayas son del pliego de cargos): Constitución Política: Artículo 6°. […] Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Ley 583 de 2000, «Por la cual se modifican los artículos 30 y 39 del Decreto 196 de 1971»: Artículo 2°, El artículo 39 del Decreto 196 de 1971 quedará así: No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: 1.

Los Senadores de la República, Representantes a la Cámara, Diputados a las Asambleas Departamentales y Concejales Distritales y Municipales, en los casos de incompatibilidad señalados en la Constitución y la Ley. Ley 1123 de 2006, «Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado»: Artículo 29. Incompatibilidades. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: 1.

Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

Ley 190 de 1995, «Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa»: ARTÍCULO 1o. Todo aspirante a ocupar un cargo o empleo público, o a celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración deberá presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, o ante la dependencia que haga sus veces, el formato único de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignará la información completa que en ella se solicita: […] 3.

Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración. Decreto ley 1421 de 1993, «Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá»:

ARTICULO 29. INCOMPATIBILIDADES. Sin perjuicio de las actuaciones correspondientes a las funciones propias del cargo y del ejercicio del derecho de petición, está prohibido a los Concejales: […] 2. Ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte el Distrito, sus entidades descentralizadas o cualesquiera otras personas jurídicas en las que aquél o éstas tengan participación. Para todos los efectos, las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección hasta el vencimiento del período respectivo.

En caso de renuncia se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación; si el lapso que faltare para la terminación del período fuere superior. Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión. La infracción de lo dispuesto en este artículo constituye causal de mala conducta.

Ley 734 de 2002: Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

ARTÍCULO 39. OTRAS INCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes: 1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período: b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Calificó provisionalmente las faltas como gravísimas y graves a título de dolo, y le indicó que se configuraba un presunto concurso material heterogéneo, debido a que con varios comportamientos pudo vulnerar diferentes tipos disciplinarios (f. 23).

Sin embargo, la Procuraduría en los actos acusados sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general por 12 años, únicamente por la falta gravísima descrita en los artículos 29 (numeral 2) del Decreto 1421 de 1993 y 48 (numeral 17) de la Ley 734 de 2002, y la calificó como culpa gravísima (ff. 95, 96 y 99), ya no dolosa, de conformidad con el artículo 44 (parágrafo) de la Ley 734 de 2002, por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

El Tribunal, por su parte, en la sentencia apelada, accedió a las pretensiones de la demanda, pero no fijó ninguna posición jurídica acerca de si el artículo 29 (numeral 2) de Decreto 1421 de 1993, cuya violación motivó la sanción al actor, estaba o no vigente, circunstancia que representa uno de los motivos cardinales de la controversia planteada en la demanda y ahora en la apelación del fallo, que, a la postre, determina la tipicidad e ilicitud sustancial de la conducta sancionada.

La ratio decidendi del a quo se limitó a sostener que el análisis de culpabilidad realizado por la autoridad disciplinaria partió de la base de que el investigado debía ajustar su conducta a lo dispuesto por el Decreto ley 1421 de 1993, pero que omitió examinar la responsabilidad subjetiva, entendida como la intención de infringir la ley, que, estima, no fue demostrada, dado que el actor, como abogado y con experiencia profesional, consideraba que su comportamiento estaba permitido por las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000, por lo que concluye que no se demostró la culpa gravísima, ni el dolo.

Para el Tribunal «como el grado de culpabilidad es uno de los criterios básicos para la sanción disciplinaria (el comportamiento reprochado debe ser realizado con conciencia y voluntad), y en el sub lite quedó demostrado, que el investigado no tuvo certeza de la ilicitud de su acción, quedan desvirtuadas las razones que la demandada tuvo para atribuir la falta gravísima a título de culpa gravísima […] se desconoció el derecho al debido proceso y el principio de presunción de inocencia del actor, al determinar su culpabilidad sin valorar el elemento subjetivo para comprobar, que la comisión de su conducta, era disciplinariamente sancionable» (f. 414).

Justifica su determinación en que el señor Asprilla Coronado no fue el único que estimó derogado el artículo 29 del Decreto 1421 de 1993, sino también el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al negar la solicitud de pérdida de investidura del actor como concejal durante el período que aquí se cuestiona, en el expediente 25000-23-41-000-2012-00031-00; no obstante, en este argumento no subyace una posición respecto de la aludida derogatoria o no para resolver el asunto.

Sin | | | |embargo, los | | | |concejales durante su | | | |período Constitucional| | | |no podrán ser | | | |apoderados ni peritos | | | |en los procesos de | | | |toda clase que tengan | | | |por objeto gestionar | | | |intereses fiscales o | | | |económicos del | | | |respectivo municipio, | | | |los establecimientos | | | |públicos, las empresas| | | |industriales y | | | |comerciales del orden | | | |municipal y las | | | |sociedades de economía| | | |mixta en las cuales | | | |las mismas entidades | | | |tengan más del | | | |cincuenta por ciento | | | |(50%) del capital | | Al respecto, resulta pertinente acudir a la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa en lo que concierne a la vigencia del artículo 29 del Decreto 1421 de 1993, que ha sostenido lo siguiente: La Corte Constitucional, en sentencia C-950 de 2001, acerca del trámite legislativo del proyecto de ley que se convirtió luego en la Ley 617 de 2000, realiza una narrativa en el sentido de que el Congreso de la República, en principio, consideró derogar, entre otros, el artículo 29 del Decreto legislativo 1421 de 1993, respecto de las incompatibilidades de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, pero al reexaminar la materia, lo estimó inconveniente, dado el carácter especial de Bogotá y la necesidad de mantener las inhabilidades e incompatibilidades previstas en este régimen.

Sintetizó la Corte: El proyecto originalmente presentado preveía la derogatoria de los artículos 28, 29, 30, 34, 37, 66, 68 y 72 del Decreto 1421 de 1993; normas que establecían las inhabilidades e incompatibilidades de los concejales, del alcalde y de los ediles del distrito capital y sus honorarios y seguros En la ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado, entre las normas a derogar se incluyeron los artículos 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993 con el propósito de permitir la reelección de personeros y contralores del distrito capital, armonizando esa situación con la de los demás personeros y contralores, texto que fue aprobado por la Comisión. En la ponencia para segundo debate se suprimió la derogatoria de los artículos 28, 29, 30, 37, 66 y 68 del citado Decreto dado el carácter especial de Bogotá y la necesidad de mantener las inhabilidades e incompatibilidades previstas en ese régimen.

De esa manera, en el texto aprobado sólo se incluyeron los artículos 96 y 106 entre las normas derogadas [se destaca]. Así las cosas, resulta evidente que el legislador puso de presente su voluntad expresa e inequívoca de no derogar el artículo 29 del Decreto legislativo 1421 de 1993, «dado el carácter especial de Bogotá y la necesidad de mantener las inhabilidades e incompatibilidades previstas en ese régimen», y solamente retirar del ordenamiento jurídico los artículos 96 y 106, como finalmente lo dispuso el artículo 96 de la Ley 617 de 2002, puesto que, como lo concluyó la Corte, «si tal hubiese sido el propósito del legislador bastaba con la cláusula general que derogaba las disposiciones contrarias a la Ley 617 […].

Por el contrario, el hecho de que, […] el legislador haya dispuesto la derogatoria de todo el contenido de los artículos 96 y 106 es una muestra de que la voluntad legislativa era esa y no otra». Es decir, que no abarcó la derogatoria expresa ni tácita del artículo 29 en cuestión, ni otros distintos a los 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993.

Además, la Corte reconoce la jerarquía normativa superior al no situar en el mismo plano de igualdad jurídica el Decreto 1421 de 1992 y la Ley 617 de 2000, en cuanto sostiene: «en lo que dice relación al régimen del Distrito Capital se ha configurado un espectro normativo que en su cúspide inscribe al ordenamiento constitucional, con especial énfasis de la preceptiva inserta en los artículos 322 a 327; en segundo lugar militan las disposiciones del decreto 1421 de 1993 con las modificaciones introducidas por la ley 617 de 2000; y, finalmente, las reglas vigentes para los municipios que a su turno habrán de llenar los vacíos normativos que acuse el contexto sistémico de los dispositivos especiales» (sentencia C-873 de 2001, M. P. Jaime Araujo Rentería) [se destaca]..

De suerte que, si el legislador consideró de manera expresa no decretar la derogatoria del artículo 29 del Decreto legislativo 1421 de 1993, cuanto menos lo debe hacer el juez por vía interpretativa. Por tal razón y el «carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan control abstracto de constitucionalidad»[19], como las mencionadas, esta resulta ser la hermenéutica jurídica que deben seguir las autoridades judiciales en el sub lite.

Al respecto, la Sala destaca que la Corte Constitucional en la sentencia C- 634 de 2011[20] expuso: «los argumentos que conforman la razón de la decisión de los fallos de control de constitucionalidad son fuente formal de derecho, con carácter vinculante ordenado por la misma Constitución». Por otra parte, el Consejo de Estado, en segunda instancia, decretó la pérdida de investidura del actor como exconcejal de Bogotá por los mismos hechos en sentencia de la sección primera de 4 de septiembre de 2014, dentro del expediente 25000-23-41-000-2012-00031-01, en la que, contrario a lo que dijo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, al igual que la Corte Constitucional, también concluyó que el régimen de incompatibilidades establecido en el artículo 29 del Decreto ley 1421 de 1993 no debe entenderse sustituido por la Ley 617 de 2000.

Por tanto, a partir del examen del artículo 60[21] de aludida Ley 617 de 2000, el Consejo de Estado precisó: Como puede observarse, la redacción del artículo no es afortunada, pues incluye causales de inhabilidad e incompatibilidad para ser elegido, cuando se trata de dos figuras diferentes, pues, como lo ha sostenido ésta Corporación, mientras las incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente incluyendo la pérdida de investidura; las causales de inhabilidad, en cambio son conductas o circunstancias anteriores a la elección, que de no ser acatadas pueden dar lugar a la pérdida de investidura.

Desde esta perspectiva, debe entenderse que el sentido que ha de darse a la norma, como lo ha hecho ya ésta Corporación, es que son las inhabilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el Capítulo Quinto de la Ley 617 de 2000, las que rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital, de manera que el régimen de incompatibilidades establecido en el Decreto 1421 de 1993 no debe entenderse sustituido por la citada ley.

Además es necesario tomar en cuenta, amén de la remisión que se hace en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 a otras causales de pérdida de investidura establecidas expresamente en la ley, y de la interpretación del artículo 60 de la Ley 617 de 2000 en relación solamente con las inhabilidades, el hecho que el Decreto 1421 de 1993 es norma especial para el Distrito Capital de Bogotá y que no habiendo una derogatoria expresa del artículo 29 del mencionado Decreto, tal como lo manifiesta el Ministerio Público, es ésta y no otra la norma aplicable al caso que ocupa la atención de la Sala [subrayas fuera del texto original].

Y, después de valorar las pruebas, en la misma providencia esta Colegiatura concluyó: Lo anterior da cuenta de que el demandado actuó simultáneamente en el cargo de concejal entre el 23 de septiembre y el 31 de diciembre de 2011, y en la condición de apoderado de los demandantes en un proceso adelantado contra el Distrito Capital, y el hecho de haber concedido poder general a la Dra. Marisol Florián, no lo relevó de su condición de apoderado, pues ello solo podía suceder porque la sustitución del poder no extingue la condición de apoderado, cosa que solo ocurriría por la revocatoria del mismo por el mandante, por muerte del mandatario o por renuncia al poder por parte del apoderado.

De modo que si el artículo 96 de la Ley 617 de 2002, en cuanto al Decreto legislativo 1421 de 1993 dispuso la derogatoria solo de los artículos 96 y 106, no debe extenderse a ningún otro, como el 29, debido a la manifestación expresa del legislador durante el trámite legislativo de dicha Ley de no hacerlo, como se precisó por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-837 de 2001, al examinar su constitucionalidad.

Ahora bien, no se evidencia contrariedad entre el artículo 29 (numeral 2) del Decreto ley 1421 de 1993, que prohíbe a los concejales del Distrito Capital de Bogotá «Ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte el Distrito, sus entidades descentralizadas o cualesquiera otras personas jurídicas en las que aquél o éstas tengan participación», y el artículo 46 (letra d) de la Ley 136 de 1994, que permite a los concejales en general «Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público», puesto que, se itera, fue intención manifiesta del legislador de la Ley 617 de 2000 mantener las inhabilidades e incompatibilidades consagradas en el régimen jurídico especial que gobierna de la capital del país, dado que este representa el «reconocimiento de un criterio territorial en particular y de unos perfiles institucionales y funcionales que con exclusividad identifican y diferencian a dicho distrito respecto de todos los demás. Sin perjuicio de que ante la ausencia de regla especial le sean aplicables las disposiciones vigentes para los municipios», reiteró la Corte Constitucional en sentencia C-950 de 2001 (M. P. Jaime Córdoba Triviño).

Lo expuesto hasta ahora basta para concluir que la Procuraduría General de la Nación actuó conforme a derecho en los actos acusados, al expresar que «el legislador no contempló expresamente como derogado el numeral 2 del artículo 29 del Decreto 1421 de 1993 (incompatibilidad), que es el que interesa en esta investigación disciplinaria […] La causal de incompatibilidad que prohíbe a los concejales en el numeral 2, esto es, “Ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte el Distrito, sus entidades descentralizadas o cualesquiera otras personas jurídicas en las que aquél o éstas tengan participación”, considera esta Procuraduría Segunda Distrital que conserva hasta el momento su vigencia, y si eso es así, el doctor ASPRILLA debe sin lugar a dudas responder disciplinariamente» (ff. 72 y 73).

En este contexto, se configuró la tipicidad de la conduta del actor respecto de la incompatibilidad consagrada en el artículo 29 (numeral 2) del Decreto ley 1421 de 1992, que prohíbe a los concejales de Bogotá ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte el Distrito, comoquiera que ejerció en forma simultánea el cargo de concejal de la ciudad del 23 de septiembre al 31 diciembre de 2011 y como apoderado judicial de más de mil ciudadanos dentro de la acción de grupo 25000-23-26- 000-1999-00002-04, que instauró el 27 de septiembre de 1999, promovida por la catástrofe ambiental del relleno sanitario Doña Juana en el sur de la capital, fallada en primera instancia el 24 de mayo de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en segunda, por el Consejo de Estado el 1° de noviembre de 2012 (aclarada el 3 de diciembre siguiente) a favor de los accionantes, en la que condenó al Distrito Capital de Bogotá al pago de una indemnización global por $227.440.511.400,00, hechos que el demandante no discute, indistintamente de las causales de exoneración de responsabilidad que alega, que son objeto de examen en el siguiente acápite.

Los supuestos fácticos y jurídicos señalados dan cuenta de que la tipicidad se halla plenamente configurada, debido a que el comportamiento del actor se subsume en la descripción legal de la conducta constitutiva de falta disciplinaria imputada. A partir de esta realidad jurídica, carece de fundamento la afirmación de la parte actora en el sentido de que existía duda respecto de la vigencia de la normativa que constituyó el marco de imputación jurídica disciplinaria, que debía resolverse a favor del investigado.

Tal duda no existió puesto que, además, desde 2001 la Corte Constitucional en las mencionadas sentencias de constitucionalidad, como la C-905 de ese año, se pronunció en relación con la plena vigencia del artículo 29 del Decreto ley 1421 de 1993, y la manifestación expresa del Congreso de la República de no derogarlo. 3.7.1.2. Se acreditó la culpa gravísima del actor.

El Tribunal en la sentencia apelada anuló los actos demandados con fundamento en que «el investigado no tuvo certeza de la ilicitud de su acción […] se desconoció el derecho al debido proceso y el principio de presunción de inocencia del actor, al determinar su culpabilidad sin valorar el elemento subjetivo para comprobar que la comisión de su conducta era disciplinariamente sancionable» (f. 414).

Agrega que el actor, como abogado y con amplia experiencia profesional, consideraba que su comportamiento estaba permitido por las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000, por lo que concluye que no se demostró la culpa gravísima, ni el dolo. Por su parte, el demandante en sus alegaciones ante esta Corporación asegura que no se configuró la culpa gravísima atribuida, en atención a que, mediante escritura pública 270 de 16 de febrero de 2011, sustituyó el poder de la acción de grupo y que en los meses de septiembre a diciembre del mismo año fungió como concejal de Bogotá, sin que desde el 30 de noviembre de 2010, cuando presentó alegatos de conclusión, volviera a actuar dentro del mencionado proceso judicial; que durante el lapso como cabildante la acción de grupo se encontraba al despacho para fallo y no era dable desarrollar ninguna actuación judicial, al tenor del artículo 64 (numeral 2) de la Ley 472 de 1998.

Que se le sancionó por responsabilidad objetiva, comoquiera que no se demostró la culpa gravísima, lo que conlleva vulneración del principio de proporcionalidad. Que aun en el evento de que conducta fuera típica, la trasgresión del deber funcional fue solo formal, dada la ausencia de afectación real a la función pública, en consideración a que durante el tiempo que el actor ejerció como concejal no realizó ninguna actuación en el trámite judicial de la acción de grupo.

Como se precisó al concluir la tipicidad de la conducta, el demandante incurrió en la prohibición a los concejales de Bogotá, consagrada en el artículo 29 (numeral 2) del Decreto ley 1421 de 1992 de «Ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte el Distrito, sus entidades descentralizadas o cualesquiera otras personas jurídicas en las que aquél o éstas tengan participación», tipificada como falta gravísima a modo de incompatibilidad por el artículo 48 (numeral 17) de la Ley 734 de 2002, así: «Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales» Lo que reclaman el actor es la falta del elemento subjetivo de la responsabilidad.

Para la Sala resulta claro que el señor Asprilla Coronado actuó como conejal de Bogotá entre el 23 de septiembre y el 31 de diciembre de 2011, época durante la cual se desempañaba como apoderado demandante en la acción de grupo 25000-23-26-000-1999-00002-04, que instauró el 27 de septiembre de 1999, fallada en segunda, por el Consejo de Estado el 1° de noviembre de 2012 (aclarada el 3 de diciembre siguiente) a favor de los accionantes, en la que se condenó al Distrito Capital de Bogotá a la indemnización global de $227.440.511.400,00, con lo cual se configuraron plenamente los elementos del tipo disciplinario imputado, tal como se puso de presente en el acápite de hechos probados de esta providencia. Lo anterior se corrobora con que el hecho de que el 2 de mayo de 2012, la secretaría de la sección tercera del Consejo de Estado certificó que allí cursaba la mencionada acción de grupo, «Que revisado el expediente se encontró que como apoderados de la parte actora figuran el Dr. Guillermo Raúl Asprilla Coronado como apoderado de Leonardo Quintero y otros […] Que como fechas de presentación de la demanda se tienen: Por parte del Dr. Guillermo Raúl Asprilla Coronado, identificado con C.C. No. 19.384.407 de Bogotá y T.P. No. 38.775 del C. S. de la J. el día veintisiete (27) de septiembre de 1999 ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.1 al 33, Cuaderno No. 1).

Que dicha demanda fue admitida con auto de once (11) de octubre de 1999 notificado por Estado el día 13 de octubre del mismo año (fls. 271-273). […] Que hasta la fecha los doctores Guillermo Raúl Asprilla Coronado, como apoderado de Leonardo Buitrago Quintero y otros; y … Raúl Hernández Rodríguez como apoderado de Yusberth Agudelo Corredor y otros, han venido actuando como apoderados de los demandantes sin que se les haya revocado en ninguna ocasión el poder otorgado» (sic para toda la cita) [ff. 94 y 95 del expediente administrativo, tomo 2].

La prohibición legal era de actuar como concejal mientras fungía como apoderado contra el Distrito en la mencionada acción de grupo y no al revés, de lo contrario, carecería de todo efecto útil la normativa en cuestión. Lo anterior se explica porque el bien jurídico que pretende el régimen disciplinario no es proteger el litigio del profesional del derecho, como lo sugiere en el fondo el actor, sino el correcto cumplimiento del deber funcional como servidor estatal, y garantizar la función pública, en los términos de los artículos 5°, 16 y 22 de la Ley 734 de 2002, en cuanto el primero prevé que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna» (se destaca), el segundo que «La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública» (negrilla de la Sala), y el tercero precisa que el sujeto disciplinable estará sometido al régimen de incompatibilidades y conflictos de intereses establecidos en la Constitución Política y en las leyes «para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función».

Por consiguiente, se torna artificioso y jurídicamente inaceptable el argumento del apoderado del actor en el sentido de que a este se le sancionó por responsabilidad objetiva en consideración a que durante el tiempo que actuó como concejal de Bogotá no desarrolló ninguna actuación en el proceso judicial de la acción de grupo y que desde el 30 de noviembre de 2010, cuando presentó alegatos de conclusión, no volvió a actuar dentro del mencionado proceso porque se encontraba al despacho para fallo y no era posible efectuar ninguna intervención judicial por su parte.

Destaca la Sala que la falta gravísima cometida por el demandante de «Ser apoderados o defensores en los procesos en que sean parte el Distrito» (se destaca) y a la vez concejal del mismo ente territorial, no es de resultado, sino de conduta; esta última circunstancia no la prevé la Ley. De ser así, se desnaturalizaría su finalidad, dado que los concejales del Distrito Capital de Bogotá (y los demás) podrían mantener simultáneamente la condición de mandatorios judiciales contra el mismo ente del cual devengan honorarios «sin actuar», lo que torna inocua por completo, o mejor inexistente, la aludida prohibición legal, de arraigada tradición jurídica en nuestra democracia para para salvaguardar la transparencia, honestidad y moralidad en el ejercicio de los cargos de elección popular.

La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que «Lo que genera el reproche de la administración al agente estatal o al particular que ejerce función pública no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la función pública sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan»[22].

Por tal razón, la Sala discrepa de la afirmación del Tribunal en el sentido de que la Procuraduría «obvió un elemento importante, que es la responsabilidad subjetiva, entendida como la necesidad de examinar si en verdad la persona tenía la intención, de infringir la ley» (f. 413, vuelto), amén de que la entidad, en el acto sancionatorio de primera instancia, dedicó un amplio análisis a la culpabilidad del actor, al punto que la varío de dolo a culpa gravísima en favor de él (ff. 96 a 101), en lo que, por demás, no se advierte ilegalidad alguna, puesto que favoreció al sancionado.

Resulta claro que el tipo disciplinario que describe la incompatibilidad solo exige que el concejal sea a la vez apoderado judicial contra el mismo Distrito, como en efecto ocurrió, conducta que corrobora la ilicitud sustancial (no el resultado), si no se pierde de vista que la prohibición tiene por finalidad: (i) prevenir que el servidor estatal de elección popular ejerza simultáneamente alguna práctica profesional que ponga en conflicto el interés general con el particular;

(ii) evitar que obtenga beneficios (que pueden ser pecuniarios o no), dádivas, ventajas, para sí o para terceros, al ejercer simultáneamente la actividad de apoderado judicial; y (iii) propiciar que dedique todo su tiempo y esfuerzo al cargo para el que ha sido elegido popularmente, permeado por el cabal cumplimiento de los principios de moralidad, imparcialidad, transparencia, eficacia y no defraude a la sociedad, la confianza ni el voto depositado por sus electores.

Esta ha sido la hermenéutica jurídica que garantiza la ontología de la prohibición legal disciplinaria en cuestión, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la sección segunda de esta Corporación[23]. O, en términos de la Corte Constitucional, la incompatibilidad impuesta por la ley «Se trata, efectivamente, de una prohibición dirigida exclusivamente a los concejales, a quienes por el sólo hecho de serlo se les impide emplearse simultáneamente en ciertos cargos, o contratar con cierta categoría de empresas. […] como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos[24]» (negrilla de la Sala) [sentencia C-179 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra].

Lo anterior, a partir del entendido de que, en el procedimiento disciplinario contra servidores estatales, a diferencia del proceso penal, se juzga el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la Administración pública, y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del respectivo organismo público[25].

El artículo 16 de la Ley 734 de 2002 lo consagra así: «FUNCIÓN DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA. La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública».

En esa dirección, también ha sostenido la jurisprudencia constitucional que «Cuando una autoridad tiene a su cargo la imposición de sanciones administrativas, no puede fundar el reproche en consideraciones de razón práctica exclusivamente, sino que debe estructurar su razonamiento con todas las circunstancias relevantes para el caso –entre las que se cuentan las prescripciones normativas de moralidad pública»[26].

Reitera esta Corporación que los funcionarios públicos en general son los representantes más visibles del Estado; expresan su imagen y a la vez su realidad ante el conglomerado social, por consiguiente, deben actuar con mayor pulcritud y respeto en el desenvolvimiento de su vida pública y particular. En congruencia con lo dicho, el tribunal constitucional ha sido enfático en afirmar que los servidores públicos «[…] son los encargados de realizar las actividades estatales en beneficio de los ciudadanos y que, en consecuencia, deben brindar con su vida personal garantía de que en el desarrollo de sus labores responderán a los intereses generales de la comunidad; de otra parte, que, en la medida de lo posible, los servidores públicos estén liberados de los inconvenientes y los trastornos que generan las continuas reyertas y desavenencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones privadas, de manera que puedan dedicarse de lleno a sus labores y que no involucren a las entidades estatales en esos conflictos; y, finalmente, que los funcionarios no se amparen en su calidad de servidores del Estado para cometer desafueros, bajo el entendido de que su condición infunde temor en los afectados por sus acciones»[27] [se destaca].

Por otra parte, asegura el demandante que no se configuró la culpa gravísima porque, mediante escritura pública 270 de 16 de febrero de 2011, sustituyó el poder. Tal aseveración no hace otra cosa que confirmar la responsabilidad disciplinaria, puesto que, como profesional del derecho y docente, de trayectoria en ambos campos, bien sabía que la sustitución no implica la terminación del mandato, y prueba de ello es que después de la primera sustitución que realizó en la abogada Yady Marisol Florián Asprilla (el 6 de agosto de 2007), lo reasumió en la acción de grupo a través de memorial de 19 de septiembre de 2008, con el que interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; volvió a sustituirle el mandato el 29 de enero de 2010, el que reasumió por segunda vez el 30 de noviembre del mismo año, cuando presentó escrito de alegatos de conclusión ante el Consejo de Estado en el mismo asunto judicial, sin que lo volviera a sustituir, según lo certificó la secretaría de la sección tercera del Consejo de Estado (ff. 94 y 95, expediente administrativo, tomo 2) Agrégase que el hecho de haber concedido poder general (que no fue de sustitución) a la abogada Yady Marisol Florián Asprilla, por medio de escritura pública, no lo relevó de su condición de apoderado judicial, pues lo cierto es que mantuvo el mandato judicial en la acción de grupo durante todo el tiempo que fungió como concejal del mismo Distrito, ante la realidad indiscutible de que la terminación del poder solo acontece por la revocatoria del mandante, la muerte del mandatario o por renuncia al poder por parte del apoderado, determinación esta que nunca adoptó el señor Asprilla Coronado.

Obsérvese que el poder general conferido por medio escritura pública 270 de 16 de febrero de 2011 por el actor a la citada profesional del derecho, tenía por objeto, entre otros, que lo representara «ante cualesquiera entidad del orden Distrital, municipal o Nacional, Corporaciones, funcionarios o empleados de los órdenes legislativo, ejecutivo o judicial y contencioso; en los procesos, actuaciones, actos diligencias o gestiones en el que el mandante tenga que intervenir directa o indirectamente, ya sea como demandante o demandado, como coadyuvante de cualquiera de las partes o como tercero interviniente, ya sea para iniciar o seguir tales peticiones, juicios, actuaciones, diligencias, o gestiones, y otorgue los poderes a que hubiere lugar» (se destaca) [f. 205, expediente administrativo tomo 2). cuya copia fue presentada ante el Consejo de Estado solo hasta el 1° de junio de 2012 (f. 207, del mismo cuaderno).

Lo anterior indica que durante el lapso que fungió como concejal de Bogotá (23 de septiembre a 31 de diciembre de 2011) el accionante continuó como el apoderado judicial en la acción de grupo 25000-23-26-000-1999-00002-04, y, además, así lo certificó el 2 de mayo de 2012, la secretaría de la sección tercera del Consejo de Estado (ff. 94 y 95, expediente administrativo, tomo 2), hechos que reconoce el accionante, o más que eso, pretende hacer valer como causal de exoneración de responsabilidad, bajo la excusa de la sustitución. En tales circunstancias, no resulta dable aceptar como causal de exclusión de responsabilidad que el señor Asprilla Coronado realizó la conducta «Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria», que prevé el artículo 28 (numeral 6) de la Ley 734 de 2002, reclamado por el apoderado.

Y si en realidad desconocía que la sustitución no extingue el mandato, con mayor razón se configura la culpa gravísima, puesto que como abogado en ejercicio, asesor de entidades públicas y privadas, de la Asamblea Nacional Constituyente[28], docente de amplia trayectoria[29] y concejal, tenía el deber legal de instruirse acerca de un asunto tan particular, propio y común del derecho para el correcto ejercicio de tales actividades como que la terminación del poder, de conformidad con el Código de Procedimiento Civil (artículo 69), aplicable en la época de los hechos sancionados, operaba «Con la presentación en la secretaría del despacho donde curse el asunto, del escrito que revoque el poder o designe nuevo apoderado o sustituto, termina aquél o la sustitución, salvo cuando el poder fuere para recursos o gestiones determinados dentro del proceso», actuación que dependía por completo del accionante como mandatario, y que el mismo artículo disponía que «La renuncia no pone término al poder ni a la sustitución, sino cinco días después de notificarse por estado el auto que la admita, y se haga saber al poderdante o sustituidor por telegrama dirigido a la dirección denunciada para recibir notificaciones personales, cuando para este lugar exista el servicio, y en su defecto como lo disponen los numerales 1. y 2. del artículo 320», de lo que se infiere que debía presentar la renuncia al poder ante el correspondiente despacho judicial, presupuesto procesal que jamás realizó el actor, si su verdadera intención era deshacerse definitivamente del mandato de sus más de mil poderdantes.

Negligencia como la expuesta por el actor es constitutiva de falta gravísima por ignorancia supina, en los términos del artículo 44 (parágrafo) de la Ley 734, que preceptúa: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina». Ahora bien, para la Corte Constitucional «se considera culpa gravísima en primer término la ignorancia supina, que define el diccionario de la lengua de la Real Academia Española como “la que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse”.

Es decir que se considera como culpa gravísima la negligencia del servidor que pese a tener el deber de instruirse a efectos de desempeñar la labor encomendada[30] decide no hacerlo»[31] y agrega que «la persona elegida debe tener exacto y previo conocimiento acerca de aquello que es incompatible con la dignidad que ostenta»[32]. Acerca de las consecuencias de la falta de diligencia y cuidado de los servidores públicos en el cumplimiento de sus funciones, resulta pertinente hacer mención de lo expuesto por la Corte Constitucional, que sostuvo: «si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que - por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia»[33] En este escenario, carecen de veracidad las afirmaciones del Tribunal y del demandante en cuanto aseguran que no existían pruebas suficientes para calificar la conducta como falta gravísima.

Por último, la Sala tampoco encuentra cabida al argumento del apoderado del actor, que cuestiona de inexplicable la inaplicación por la demandada del artículo 50 de la Ley 734 de 2002, en el inciso que preceptúa que «Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título diferente de dolo o culpa gravísima» (se subraya), si el artículo 29 (numeral 2) del Decreto ley 1421 de 1992, cuya violación motivó la destitución del actor, dispone que «La infracción de lo dispuesto en este artículo constituye causal de mala conducta» y que, por lo tanto, fue ilegal la calificación de la conducta como culpa gravísima al actor.

El argumento planteado carece de fundamento, toda vez que mutila la condición consagrada en la parte subrayada de la disposición, para beneficiarse del resto (f. 497), lo que conlleva descontextualizar la ley, puesto que para considerar la «causal de mala conducta» como falta grave o leve, la normativa impone que no sea cometida a título de dolo o culpa gravísima y fue esta última en la que precisamente incurrió el actor.

Todo lo anterior para concluir, una vez más, que la conducta irregular imputada al actor se demostró, que se tradujo en incumplimiento del deber funcional atribuido en el pliego de cargos y corresponde, en efecto, a la descripción típica de carácter gravísimo y con culpa gravísima que prevé el régimen disciplinario, como lo determinó y sancionó la Procuraduría General de la Nación en las dos instancias.

En este contexto, no resulta dable declarar probada la ausencia o exoneración de responsabilidad disciplinaria, cuya destitución e inhabilidad anuló el Tribunal en la sentencia apelada. El principio de trascendencia, ínsito en el artículo 457[34] del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), aplicable al procedimiento disciplinario por remisión del artículo 143 (parágrafo) de la Ley 734 de 2002, enseña que la existencia de irregularidades sustanciales (no formales) que afecten los derechos de defensa o debido proceso, tienen la potencialidad de anular la respectiva decisión, lo que precisamente la defensa no satisfizo en la demanda o en el trámite disciplinario.

En fin, revisada la actuación disciplinaria, encuentra esta Colegiatura que la autoridad disciplinaria realizó en las decisiones acusadas un amplio análisis y examen integral de las evidencias probatorias; en ese escenario, explicó y justificó con suficiencia por qué dio credibilidad a unas pruebas y se apartó de otras, y el hecho de que el actor esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que haya incurrido en expedición irregular por falsa motivación, indebida apreciación de las pruebas, desviación de poder, violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso, vía de hecho o que no existieran razones suficientes para sancionar.

La entidad articuló la valoración de las pruebas con todos los hechos y circunstancias que rodearon los acontecimientos investigados contra el actor, y desconocerlos equivaldría a darle la espalda a la razón práctica y a las demás evidencias materiales, so pretexto de que no existió prueba para sancionar. De manera que la sanción impuesta al accionante está provista de justificación legal; tal como se explicó en apartados anteriores de esta providencia, fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», requisito formal y sustancial que fue satisfecho a cabalidad.

Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por lo tanto, se revocará el fallo de primera instancia, en cuanto accedió parcialmente las súplicas de la demanda. 3.8 Otros aspectos procesales. 3.8.1 Condena en costas.

No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que en el prisma del artículo 188 del CPACA no se advierte, en síntesis, abuso en la actuación, en la medida en que, como lo ha sostenido esta Corporación[35], la demanda carece de temeridad porque quien la presentó le asiste un fundamento razonable. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial. 3.8.2 Reconocimiento de personería. No se reconocerá personería como nueva mandataria de la Procuraduría General de la Nación a la profesional del derecho destinataria del poder visible en el folio 507, toda vez que quien se lo otorga no acredita la condición de jefe la oficina jurídica que invoca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Revócase la sentencia de 11 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Guillermo Raúl Asprilla Coronado contra la Nación, Procuraduría General de la Nación; en su lugar, niéganse tales súplicas, conforme a la parte motiva. 2.° Sin condena en costas. 3.º Abstiénese la Sala de reconocer personería como nueva mandataria de la Nación, Procuraduría General de la Nación, a la profesional del derecho Karen Yulieth Bohórquez Nieto, destinataria del poder visible en el folio 507, toda vez que quien se lo otorga no acredita la condición de jefe la oficina jurídica. 4.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmada electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmada electrónicamente |Impedido | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Folios 404 a 415. [2] Folios 3 a 104. [3] Folios 105 a 147. [4] Folios 151 y 152 [5] «Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá» [6] Folio 460. [7] Folio 473. [8] Folio 479. [9] Ver folios 404 a 415. [10] Folios 3 a 104. [11] Folios 105 a 147. [12] Folios 151 y 152 [13] Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). [14] Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C- 542 de 2010. [15] Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. [16] Sentencia de 17 de mayo de 2018, sección segunda, expediente 110010325000201301092 00 (2552-2013). [17] Sentencia C-404 de 2001.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [18] Durante la investigación disciplinaria la entidad formuló dos cargos al actor, pero lo sancionó únicamente por el primero. [19]Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011. [20] Que examinó la constitucionalidad del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. [21] «ARTICULO 60. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES PARA EL ALCALDE MAYOR, LOS CONCEJALES, LOS EDILES, EL CONTRALOR Y EL PERSONERO DE SANTA FE DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL.

Las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el Capítulo Quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital». [22] Sentencia C- 181 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra [23] Sentencia de 23 de agosto de 2018, sección segunda, subsección A, expediente 05001-23-33-000-2013-00127-01(2230-14).

C. P. Gabriel Valbuena Hernández. [24] Sentencia C-015 de 2004. M.P Carlos Gaviria Díaz. [25] C- 819 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [26] Sentencia T.301-2004 M. P. Eduardo Montealegre Lynett. [27] Corte Constitucional, sentencia C-728 de 2000, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz [28] Véase versión libre rendida por el actor en el folio 25 del cuaderno administrativo, tomo 2. [29] Ver hoja de vida en los folios 44 a 47 del cuaderno administrativo, tomo 2 [30] Cabe recordar al respecto el contenido de los numerales 2 y 40 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, a cuyo tenor: Artículo 34.

Deberes. Son deberes de todo servidor público: 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. 40. Capacitarse y actualizarse en el área donde desempeña su función. [31] Sentencia C-948 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis [32]Sentencia C-194 de 1995, M. P. José Gregorio Hernández Galindo [33] Sentencia C- 181 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra [34] «ARTÍCULO 457.

NULIDAD POR VIOLACIÓN A GARANTÍAS FUNDAMENTALES. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales». [35] Sentencia de 18 de febrero de 1999; radicación 10775, M.P. Ricardo Hoyos Duque. ----------------------- Expediente: 25000-23-42-000-2013-06452-01 (3623-2017) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Guillermo Raúl Asprilla Coronado contra la Nación, Procuraduría General de la Nación