ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE / CÁLCULO DEL IBL PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Sobre los factores objeto de cotización / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO La accionante manifestó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 100 de 1993, en cuanto pasaron por alto que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se exceptúan del sistema general de pensiones y su liquidación pensional está determinada conforme a las normas anteriores a la Ley 812 de 2003.

(…) La Sala negará la solicitud de amparo por cuanto las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en el defecto alegado por el accionante ni se evidencia una vulneración de derechos fundamentales. (…) [L]a Sala advierte que si bien la accionante predica la existencia de un defecto sustantivo con fundamento en que se pasó por alto que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se exceptúan del sistema general de pensiones y su liquidación pensional se rige conforme a las normas anteriores a la Ley 812 de 2003, lo cierto es que el reproche de la accionante en realidad consiste en la no inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Por lo tanto, esta Sala solo analizará lo relativo a los emolumentos que no le fueron incluidos con su petición de reliquidación pensional. Al respecto, la Sala encuentra que el tribunal analizó las normas especiales aplicables a los docentes, esto es, el contenido de la ley 91 de 1989 y las leyes 33 y 62 de 1985, junto con el acto legislativo 01 de 2005 y concluyó que solo deben incluirse en el ingreso base de liquidación los factores salariales sobre los cuales el trabajador hubiera efectuado aportes.

(…) En consecuencia, la Sala concluye que el tribunal no incurrió en el defecto sustantivo alegado en la solicitud de amparo, pues como lo señaló el tribunal, la accionante no efectuó aportes sobre dichos emolumentos, y tampoco existía un sustento normativo vigente para poder incluirlos como factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03310-00(AC) Actor: JOSEFINA DEL SOCORRO ALMANZA ALMANZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Y OTRO Procede la Sala a decidir la solicitud de amparo interpuesta por la señora Josefina del Socorro Almanza Almanza contra las providencias proferidas por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto por ser el superior jerárquico del tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 23 de julio de 2020 la accionante Josefina del Socorro Almanza Almanza interpuso acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con las sentencias del 26 de noviembre de 2018 y del 9 de diciembre de 2019 proferidas por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 70001333300720170021001. 2.- Como amparo constitucional, la accionante elevó la siguiente petición: << 1.

Amparar los derechos fundamentales invocados a través de la presente acción de tutela por la señora Josefina del Socorro Almanza Almanza, tales como debido proceso, acceso real y efectivo a la administración de justicia e igualdad, por incurrir el fallador en un defecto material o sustantivo por la indebida interpretación de la norma que regula la materia (artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005. 2.

Se ordene por parte de este H. Juez Constitucional la nulidad de los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en fechas 26 de noviembre de 2018 y 9 de diciembre de 2019, por desconocimiento de normas que contienen expresas prohibiciones legales respecto del régimen pensional aplicable a la accionante, todo ello en obedecimiento de la desafortunada sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el día 25 de abril de 2019 y en su lugar ORDENAR que se emita una nueva providencia que se ciña a lo establecido en la Ley 91 de 1989, régimen aplicable al docente de acuerdo a sus condiciones laborales, probadas en el proceso, aunado además a que las primas de antigüedad y semestral obedecen a creaciones legales distintas de las enlistadas en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 a que se refiere la mencionada sentencia de unificación >>.

B. Hechos La accionante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.- La señora Josefina del Socorro Almanza Almanza nació el 8 de octubre de 1949. Se desempeñó como docente durante más de 20 años, y mediante Resolución No. 044 del 5 de marzo de 1999 la Secretaría de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación. Su retiro efectivo del servicio se realizó el 8 de octubre de 2008. 4.- La accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se revisara la legalidad del oficio No. SEM – PS – 1.8.3 – 279 del 26 de octubre de 2015, mediante el cual la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo le negó la reliquidación de la pensión de jubilación respecto de la inclusión de todos los factores salariales en el último año de servicios, entre esos, las primas de Navidad, antigüedad y la semestral. 5.- El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo conoció del asunto en primera instancia. Mediante sentencia del 26 de noviembre de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de la accionante con la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial del IBL pensional, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 6.- El Tribunal Administrativo de Sucre revocó la decisión anterior mediante providencia del 9 de diciembre de 2019.

Al respecto señaló que los emolumentos solicitados no constituían base de la liquidación y que frente a estos no se realizó la debida cotización. Como sustento invocó la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. C. Fundamentos de la Vulneración 7.- En la solicitud de amparo la accionante señaló que las entidades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia, dado que incurrieron en el defecto sustantivo porque dieron aplicación a la Ley 100 de 1993 cuando en el artículo 279 de la misma normatividad se estableció que a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplicaba dicho estatuto, sino las disposiciones legales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, lo contemplado en la Ley 91 de 1989, que reguló lo relativo a las prestaciones sociales del Magisterio. 8.- La accionante agregó que se encontraba cobijada por la Ley 33 de 1985 e indicó que dicha normativa no contenía ningún vacío normativo que permitiera la remisión a otros mandatos legales para calcular el IBL de los docentes y menos aun cuando el régimen que se le debió aplicar era de carácter especial con norma expresa que lo excluía del régimen general -artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003-. 9.- Adicionalmente, la accionante manifestó que la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018 señaló que el régimen prestacional de los docentes era el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que la liquidación de la base pensional debió calcularse conforme a esa preceptiva y no sobre lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; es decir, debieron reconocerse como factores salariales la prima de antigüedad y la semestral, teniendo en cuenta que las mismas fueron creadas por el Decreto 208 del 5 de marzo de 1981 y la Ordenanza 08 de 1985 y no por la Ley 33 de 1985.

D. Oposición 10.- El Tribunal Administrativo de Sucre 10.1.- El magistrado ponente de la providencia acusada manifestó que los argumentos de la decisión se ajustaron a derecho y que no incurrió en el defecto sustantivo alegado por la accionante. Agregó que con la tutela se pretendió reabrir la discusión frente a la liquidación pensional conforme con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, acudiendo para ello a la Ley 91 de 1989, el Decreto 208 del 5 de marzo de 1981 y la Ordenanza 08 de 1985 y no por la Ley 33 de 1985. 11.- La Fiduprevisora S.A 11.1.- La Fiduprevisora S.A. presentó informe de respuesta a la acción de tutela, mediante el cual manifestó que la solicitud de amparo debía declararse improcedente toda vez que no se evidenció vulneración alguna con las sentencias acusadas, puesto que las autoridades judiciales accionadas contemplaron las normas vigentes para tomar las respectivas decisiones.

Así mismo, solicitó que fuera desvinculada del proceso por la falta de legitimación en la causa por pasiva. II. CONSIDERACIONES 12.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala analizó el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial conforme a los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2], y los encontró debidamente cumplidos, así: i) la accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la violación a los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Adicionalmente, se alegó que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se incurrió en un defecto sustantivo que le ocasionó perjuicios a la accionante; iii) la accionante utilizó todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso (subsidiariedad); iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), toda vez que el tribunal resolvió el recurso de apelación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el 9 de diciembre de 2019, la decisión se notificó el 4 de febrero de 2020 y la acción de tutela se presentó el 23 de julio de 2020, esto es, dentro del término de los 6 meses que han precisado tanto esta Corporación[3] como la Corte Constitucional[4] y, v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 13.- Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos frente a la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala procede a estudiar de fondo la solicitud de amparo presentada por la accionante. 14.- La accionante manifestó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 100 de 1993, en cuanto pasaron por alto que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se exceptúan del sistema general de pensiones y su liquidación pensional está determinada conforme a las normas anteriores a la Ley 812 de 2003. 15.- En respuesta, el tribunal accionado y la Fiduprevisora S.A. solicitaron que se negara la solicitud de amparo.

Manifestaron que las sentencias acusadas estaban acorde a las normas y jurisprudencia aplicables al caso y que no se vislumbraba ninguna vulneración de derechos fundamentales de la accionante. 16.- La Sala negará la solicitud de amparo por cuanto las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en el defecto alegado por el accionante ni se evidencia una vulneración de derechos fundamentales. 17.- Respecto de la accionante se tiene probado que: i) le fue reconocida la pensión de jubilación a través de la Resolución No 044 del 5 de marzo de 1999, con base en el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios anterior a la fecha en que adquirió su estatus pensional, es decir, en 1998, teniendo en cuenta los siguientes factores: asignación básica, horas extras, prima de alimentación y prima de vacaciones; ii) por haber cumplido la edad de retiro forzoso, fue retirada del servicio mediante Resolución No. 3012 del 8 de octubre de 2008. 18.- El 27 de julio de 2015 la accionante solicitó la revisión de su pensión para que se incluyera la totalidad de los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio.

Sin embargo, dicha solicitud fue negada mediante Oficio No. SEM – PS – 1.8.3 – 279 del 26 de octubre de 2015, toda vez que la “prestación reliquidada es menor a la prestación recibida para el momento de retiro”. 19.- Inconforme con la anterior decisión, la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declarara la nulidad del Oficio No. SEM – PS – 1.8.3 – 279 del 26 de octubre de 2015. 20.- El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo conoció del asunto en primera instancia y, en sentencia del 26 de noviembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de la accionante con la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial del IBL pensional, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 21.- En cuanto a la sentencia objeto de revisión, el Tribunal Administrativo de Sucre revocó la decisión anterior mediante providencia del 26 de noviembre de 2019.

Al respecto señaló lo siguiente: i) De conformidad con la jurisprudencia, los factores salariales que se debían incluir en el IBL eran aquellos que fueron objeto de aportes, siempre que estuvieran señalados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985. ii) Si bien la prima de antigüedad estaba reseñada en la Ley 33 de 1985, lo cierto era que no cobijaba al sector docente.

Tampoco se podía predicar su inclusión a partir de lo dispuesto en el Decreto 205 de 1981, que creó esa prima extralegal a favor de los empleados vinculados al Departamento de Sucre, pues dicho acto fue declarado nulo posteriormente. iii) La norma que creó la prima semestral (ordenanza 08 de 1985) fue declarada nula, de suerte que dicha prima no podía incluirse como factor salarial para la liquidación de la pensión, toda vez que carecía de norma que la regulara. 22.- Antes de analizar la sentencia cuestionada, la Sala advierte que si bien la accionante predica la existencia de un defecto sustantivo con fundamento en que se pasó por alto que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se exceptúan del sistema general de pensiones y su liquidación pensional se rige conforme a las normas anteriores a la Ley 812 de 2003, lo cierto es que el reproche de la accionante en realidad consiste en la no inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Por lo tanto, esta Sala solo analizará lo relativo a los emolumentos que no le fueron incluidos con su petición de reliquidación pensional. 23.- Al respecto, la Sala encuentra que el tribunal analizó las normas especiales aplicables a los docentes, esto es, el contenido de la ley 91 de 1989 y las leyes 33 y 62 de 1985, junto con el acto legislativo 01 de 2005 y concluyó que solo deben incluirse en el ingreso base de liquidación los factores salariales sobre los cuales el trabajador hubiera efectuado aportes.

También precisó el tribunal que la prima de antigüedad, pese a estar regulada en la Ley 33 de 1985, era un emolumento que no cobijaba al sector docente y no podía ser incluido en los factores salariales con fundamento en el Decreto 205 de 1981 (que creó esa prima extralegal a favor de los empleados vinculados al Departamento de Sucre), pues dicho acto fue declarado nulo posteriormente. 24.- En consecuencia, la Sala concluye que el tribunal no incurrió en el defecto sustantivo alegado en la solicitud de amparo, pues como lo señaló el tribunal, la accionante no efectuó aportes sobre dichos emolumentos, y tampoco existía un sustento normativo vigente para poder incluirlos como factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación. E.- Otras consideraciones   25.- En su escrito de contestación, la Fiduprevisora S.A. solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva en atención a que los reproches de la tutela contra la decisión acusada hacen referencia a la decisión del Tribunal Administrativo de Sucre y no a las funciones de la Fiduprevisora S.A..  27.- Al respecto, la Sala advierte que la Fiduprevisora S.A. fue llamada al proceso como tercero interviniente por ser parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no como responsable de las acciones alegadas por la accionante.

De modo que no hay lugar a su desvinculación. En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGUESE la solicitud de amparo que presentó la señora Josefina del Socorro Almanza Almanza contra el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre.

SEGUNDO: NIÉGUESE la solicitud de desvinculación que presentó La Fiduprevisora S.A.

TERCERO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, REMÍTASE el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellos dentro del proceso, enviándoles copia de la decisión que se adopta.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Corte constitucional, sentencia C-590 de 2005. [2] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [3] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01;

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [4] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.