25000-23-42-000-2012-01910-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS / PLANTA EXTERNA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES / RELIQUIDACIÓN PAGO DE CESANTÍAS / PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS SALARIALES Y PRESTACIONALES [L]os servidores de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores a partir de la anualidad de 2004 son las siguientes: (i) Destinatarios: servidores públicos de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

(ii). Liquidación. La entidad empleadora deberá transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de la asignación básica mensual y los demás factores de salario establecidos en las normas vigentes, que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. (iii). Moneda: Legal colombiana a la tasa representativa del mercado correspondiente al primer día del mes en que se cause la doceava que se transfiere.

De igual manera, es preciso aclarar que, aunque las prestaciones sociales del personal del servicio exterior con las previsiones temporales analizadas de conformidad con la sentencia de constitucionalidad deben liquidarse atendiendo el salario efectivamente devengado, no puede perderse de vista que cuando se produce el retiro del servicio del empleado, tales emolumentos se convierten en definitivos, y en tal sentido, son prescriptibles si no se reclaman dentro del término previsto en la ley. […] [L]os derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado prescriben en tres años, contados desde la fecha en que se hacen exigibles.

Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. […] Al respecto esta Sección al resolver problemas jurídicos similares al presente ha sostenido que el fenómeno extintivo de las cesantías anualizadas se hace exigible por regla general, a partir de la notificación del acto de reconocimiento, salvo que, con ocasión del retiro del servicio u otra circunstancia como el retiro parcial de las cesantías, el empleado conozca el valor de estas, caso en el que iniciará la oportunidad para reclamar su reajuste.

En el presente asunto se encuentra probado que los actos liquidatorios de la prestación aludida por las anualidades de 1992 a 1996 le fueron notificadas a la demandante. Asimismo, pese a que no fueron allegados los actos de liquidación de las cesantías de los años 1997, 1998, 2002 y 2003, ni su notificación, del extracto individual de cesantías se desprende que la demandante realizó retiros parciales de cesantías. […] [A] partir de las fechas aludidas, la demandante tenía conocimiento de que sus cesantías fueron liquidadas con base en la asignación básica correspondiente al cargo similar en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, sin que ejerciera la impugnación de tales reconocimientos en la oportunidad legal.

En las anteriores condiciones, al tenerse en cuenta el retiro del servicio como punto de partida para determinar la exigibilidad de la obligación, por pasar de ser cesantías parciales a definitivas, es claro que el derecho de la demandante también se encontraba prescrito, toda vez que el retiro del servicio se produjo el 21 de febrero de 2007, en tal medida, los tres años previstos en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, finalizaron el 21 de febrero de 2010, y al momento de presentar la solicitud de reliquidación, el 12 de febrero de 2012, ya habían transcurrido 5 años desde el retiro del servicio de la demandante.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 4414 DE 2004 / DECRETO LEY 3135 - ARTÍCULO 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01910-01(4175-19) Actor: MYRIAM ELENA BELTRÁN DE FORERO Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Referencia: RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS POR PAGOS RECIBIDOS EN EL SERVICIO EXTERIOR - PRESCRIPCIÓN ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que declaró probada la excepción de prescripción. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora Myriam Elena Beltrán de Forero, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓN- MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad de las liquidaciones de cesantías correspondientes a los años 1989 a 1992; 1996 a 1998; 2002 y 2003 en lo desfavorable, es decir, en cuanto no tuvieron en cuenta el salario real devengado. (ii). Declarar la nulidad de los Oficios DITH 16682 de 12 de marzo de 2012 y DITH 39913 de 21 de junio de 2012 expedidos por la Nación -Ministerio de Relaciones Exteriores, por los cuales negó la reliquidación de las cesantías.

(iii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: (a) practicar nuevas liquidaciones de cesantías por todos y cada uno de los años que estuvo en el servicio exterior, tomando como base los factores salariales realmente devengados en la planta externa y (b) que las diferencias económicas que resulten de la reliquidación solicitada sean giradas directamente a la demandante como ex afiliada al Fondo Nacional del Ahorro y (c) que sobre las anteriores diferencias de cesantías, se ordenen liquidar y pagar un interés moratorio del 2% mensual, desde que debió realizarse cada pago y hasta cuando se realice efectivamente. 1.2.

Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). La señora Myriam Elena Beltrán de Forero prestó sus servicios en la Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 8 de febrero de 1979 al 21 de febrero de 2007, siendo su último cargo de Ministro Plenipotenciario, Código 0074, Grado 18 (ii).

Refiere la demanda que las cesantías correspondientes a los años 1989 a 1992; 1996 a 1998; 2002 y 2003 le fueron liquidadas con base en un salario equivalente a su par en la planta interna, no obstante haber prestado sus servicios en el exterior, situación que se presentó hasta la expedición del Decreto 4414 de 2004, por el cual el Gobierno Nacional ordenó la liquidación de las cesantías con base en el salario realmente devengado.

(v). Por dicha razón, el 21 de febrero de 2012 solicitó a la entidad demandada la reliquidación de sus cesantías correspondientes a los años 1989 a 1992; 1996 a 1998; 2002 y 2003, lo cual fue negado a través de los Oficios DITH 16682 de 12 de marzo de 2012 y DITH 39913 de 21 de junio de 2012. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes: De orden constitucional: artículos 13, 53 y 58.

De orden legal: Ley 4 de 1992, artículo 17; Decreto 3118 de 1968, artículo 29; Decreto 1045 de 1978, artículo 45 y Código Contencioso Administrativo, artículo 47. Al desarrollar el concepto de violación refirió la demanda que con la liquidación de las cesantías con base en el salario equivalente a su par en la planta interna, se vulneró a la demandante su derecho a la igualdad y el principio de la realidad sobre las formalidades, toda vez que conforme a lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-535 de 24 de mayo de 2005, que declaró la inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, le asiste el derecho a que se reliquide su auxilio de cesantía con fundamento en el salario realmente percibido, el cual corresponde al devengado en el servicio en el exterior.

Pese a que la demandante formuló la reclamación después de transcurridos tres años desde su retiro, sus derechos no se encuentran prescritos, toda vez que: (a) aunque las liquidaciones de los años 1992 y 1996 aparecen firmadas, en ellas no se indicaron los recursos que procedían ni el término para su interposición, vulnerándose el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo vigente para la época y (b) las demás liquidaciones no le fueron notificadas.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación- Ministerio de Relaciones Exteriores[1], por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la liquidación y pago de las cesantías las realizó conforme con lo establecido en los Decretos 2016 de 1968, 10 de 1992 y 274 de 2000, normatividad que disponía que dicho pago se efectuaba con base en la asignación mensual correspondiente al cargo desempeñado en la planta interna del Ministerio.

Asimismo, indicó que si bien en la sentencia C-535 de 2005 se declaró la inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, no lo realizó con efectos retroactivos y, en esa medida, solo a partir del Decreto 4414 de 2004, el Gobierno Nacional dispuso la liquidación de las cesantías con lo realmente devengado en la planta externa, lo cual no se aplicaba a la demandante por los periodos solicitados.

Refirió que notificó en debida forma a la señora Myriam Elena Beltrán de Forero los actos administrativos que contenían la liquidación de las cesantías sin que efectuara reparo alguno sobre su contenido. Finalmente, propuso las excepciones de: (i) caducidad y (ii) prescripción. 3. AUDIENCIA INICIAL[2] La audiencia inicial se llevó a cabo el 27 de junio de 2018 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1.

Decisión de excepciones previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal señaló que la excepción de prescripción sería resuelta en la sentencia que pusiera fin al proceso. Asimismo, declaró probada parcialmente la excepción de caducidad, en los siguientes términos: […] Al respecto señala el Despacho que en relación con los años 1992 y 1996 operó la caducidad de la acción, teniendo en cuenta que la liquidación de las cesantías si fueron notificadas y estos actos administrativos no fueron demandados dentro de los 4 meses siguientes a su comunicación; luego no es de recibo que estos actos administrativos no hacía referencia a los recursos que procedían contra los mismos teniendo en cuenta que el efecto que se desprende de eso es que la parte actora estaba habilitada para demandar directamente ante la jurisdicción sin agotar la vía gubernativa.

Ahora, respecto a las demás anualidades no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, teniendo en cuenta que no obra prueba en el expediente que el acto administrativo contentivo de la liquidación de las cesantías fuera comunicado a la demandante y la posición mayoritaria de la Sala es no admitir la notificación por conducta concluyente […] Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 3.2.

Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «Conforme a la relación fáctica y pretensiones de la demanda, se tiene que el objeto de esta contención se centra en definir la legalidad de los actos demandados y, en consecuencia, definir la legalidad de los actos demandados y en consecuencia definir si la señora Myriam Elena Beltrán de Forero, tiene derecho a la reliquidación de las cesantías por todos y cada uno de los años que estuvo en el exterior, tomando como base el salario básico realmente devengado en la planta externa de la entidad Finalmente, se prescindió de la audiencia de pruebas y de la de alegaciones y juzgamiento, ordenando la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[3] Mediante sentencia proferida el 16 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i). Luego de efectuar un recuento de la normatividad aplicable al caso concreto, precisó que mediante la sentencia C-535 de 2005, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992, el cual permitía realizar la liquidación de las cesantías con base en la asignación mensual correspondiente al cargo equivalente en la planta interna y, en esa medida, a partir de la ejecutoria de dicha sentencia, se hizo exigible el derecho en favor de la demandante para solicitar la reliquidación de sus cesantías con base en el salario realmente devengado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

(ii). Sin embargo, declaró la prescripción de los derechos pretendidos, toda vez que la citada sentencia fue proferida el 24 de mayo de 2005 y la señora Myriam Elena Beltrán de Forero presentó la solicitud de las cesantías el 12 de marzo de 2012; es decir, por fuera de los tres años establecidos en el el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968.

(iii). Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando se produce el retiro del servicio no es necesario el acto de liquidación de las cesantías para efectos de contabilizar los términos de prescripción, toda vez que se entendía que a partir de la consignación del valor liquidado por la entidad se habilitaba su reclamación. En esa medida, dado que la demandante se retiró del servicio el 21 de febrero de 2007, contaba hasta el 21 de febrero de 2010 para interrumpir el fenómeno prescriptivo, lo cual únicamente se verificó hasta el 12 de marzo de 2012, es decir, 5 años después de su retiro.

(iv). Se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante por considerar que no se presentaron conductas dilatorias o de mala fe.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La señora Myriam Elena Beltrán de Forero[4], mediante apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar que no se produjo la prescripción de los derechos, en la medida que no le fueron notificados los actos de reconocimiento y liquidación de las cesantías.

Asimismo, adujo que no era válido afirmar que la prescripción se contabilizaba desde el momento de la consignación de las cesantías por parte del empleador, toda vez que dicha acción es una actividad de ejecución interadministrativo sin la intervención del empleado y sin que se pudiera determinar como un acto administrativo sujeto a control judicial.

Finalmente, porque la sentencia C-535 de 2005 es un “acto judicial general y abstracto”, en la medida que no se está refiriendo a una persona en particular y no puede confundirse con el acto administrativo particular y concreto sobre el cual recae la obligación jurídica de notificarlo directamente al interesado.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante[5] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación 6.2. La parte demandada[6] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la señora Myriam Elena Beltrán de Forero presentó recurso de apelación, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si se configuró la prescripción del derecho reclamado por la demandante Myriam Elena Beltrán de Forero, consistente en la reliquidación de sus cesantías con base en el salario efectivamente devengado en la planta de personal del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores? Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) naturaleza y particularidades de la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Régimen aplicable en materia de prestaciones sociales; (ii) Régimen de liquidación de cesantías en el Ministerio de Relaciones Exteriores; (iii) Ingreso base de liquidación de las cesantías en el Ministerio de Relaciones Exteriores y (iv) análisis del caso concreto 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Naturaleza y particularidades de la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Régimen aplicable en materia de prestaciones sociales. De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 274 de 2000 “Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular”[7], el Servicio Exterior es la actividad administrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en desarrollo de la política exterior de Colombia, dentro o fuera del territorio de la República, con el fin de representar los intereses del Estado y de proteger y asistir a sus nacionales en el exterior.

En anteriores oportunidades esta Sala ha precisado que[8] el Servicio Exterior comporta una naturaleza especial pues tiene unas condiciones y connotaciones particulares inherentes a las necesidades propias de las relaciones del Estado con las demás Naciones que, además, por las características pluriétnicas y multiculturales, requiere de personal altamente calificado en las materias relativas a la política exterior de la República.[9] Ello justifica la existencia de un Régimen Especial de la Carrera Diplomática, que actualmente se encuentra regulado por el mencionado Decreto.

Dentro de las particularidades propias del Servicio Exterior, se encuentra el principio de la alternación, con el cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan de forma indefinida sino que retornen, así sea un tiempo, al país, para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar aún mejor los intereses del Estado.

Sobre el particular, el artículo 35 del Decreto 274 de 2000, prevé que “en desarrollo de los principios rectores de Eficiencia y Especialidad, los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular deberán cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en Planta Externa y su servicio en Planta Interna” Así las cosas, en virtud del principio de “alternación”, unos miembros de la carrera diplomática deben desempeñarse en el exterior y otros al interior del Ministerio, bajo las condiciones y formas fijadas en sus respectivas épocas, entre otros, por el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 274 de 2000.

Para ello aparecen regladas equivalencias entre la planta exterior y la interna. 3.2. Régimen de liquidación de cesantías del Ministerio de relaciones Exteriores. En cuanto a la consignación de las cesantías del actor en su condición de empleado público de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en el Ministerio de Relaciones Exteriores, está contenido en el Decreto 3118 de 1969, el cual dispone lo siguiente: «ARTICULO

3. ENTIDADES VINCULADAS AL FONDO. Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro, conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.» (Subraya fuera de texto original). «ARTICULO 27.

LIQUIDACIONES ANUALES. Cada año calendario, contado a partir del 1. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» «ARTICULO

28. LIQUIDACION AÑO DE RETIRO. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, Departamento Administrativo, Superintendencia, Establecimiento Público o Empresa Industrial y Comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro. » «ARTICULO 30.

NOTIFICACIONES Y RECURSOS. Las liquidaciones del auxilio de cesantía de empleados públicos y trabajadores oficiales de que tratan los Artículos 22, 25, 27 y 28 se notificarán a los interesados, quienes si las encuentran correctas deberán suscribirlas en señal de asentimiento. Si el respectivo empleado público o trabajador oficial no estuviere conforme con la liquidación practicada podrá hacer uso de los recursos legales correspondientes.

Vencidos los términos establecidos para tales recursos, la liquidación quedará en firme y contra ella no habrá ninguna otra clase de acciones. » «ARTICULO

31. COMUNICACION AL FONDO. En firme las liquidaciones, ellas se comunicarán al Fondo Nacional de Ahorro para que éste las acredite en cuenta a favor del respectivo empleado o trabajador. » «ARTICULO

32. ENTREGA DE LIQUIDACIONES AL FONDO. La Caja Nacional de Previsión Social, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán entregar al Fondo Nacional de Ahorro las liquidaciones previstas en el Artículo 22 dentro de los términos que señale el Gobierno. Los Ministerios, Departamentos Administrativos, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado entregarán al Fondo las liquidaciones previstas en el Artículo 27, durante el mes de enero del año inmediatamente siguiente. » De lo anterior se colige que las cesantías de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales pertenecientes a los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, se deben liquidar y consignar en el Fondo Nacional del Ahorro, en cada año calendario que se cuenta a partir del 1º de enero de 1969.

Igualmente, en caso de retiro del empleado o trabajador, la respectiva entidad en donde preste los servicios debe liquidar la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro. Además, las liquidaciones del auxilio de cesantía de empleados públicos y trabajadores oficiales, se deben notificar a los interesados, quienes si las encuentran correctas deberán suscribirlas en señal de asentimiento; y en caso de no estar de acuerdo puede hacer uso de los recursos legales.

Asimismo, si los recursos no se interponen dentro de los términos de ley, la liquidación cobra firmeza. Finalmente, esta Corporación[10] ha sostenido, que el fenómeno extintivo de las cesantías anualizadas se hace exigible por regla general, a partir de la notificación del acto de reconocimiento, salvo que con ocasión del retiro del servicio u otra circunstancia como el retiro parcial de las cesantías, el empleado conozca el valor de estas, caso en el que se iniciará la oportunidad a partir de la cual podrá reclamar su reajuste. 3.3.

Ingreso base de liquidación de las cesantías Esta Corporación[11] ha señalado que de conformidad con los artículos 57[12] del Decreto 10 de 1992 y 65[13] y 66[14] del Decreto 274 de 2000, las liquidaciones de las prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se realizaban con base en el salario equivalente al percibido por el personal de planta interna.

No obstante lo anterior, se indicó que los artículos 65 y 66 del Decreto 274 de 2000 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-292 de 2001[15], por considerar que el Gobierno Nacional excedió las facultades que le fueron otorgadas en virtud del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, al regular a través del citado decreto el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, materia reservada por mandato constitucional únicamente para el Congreso de la República.

Textualmente adujo: «Desde este punto de vista queda claro que el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, se excedió en las facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al amparo de lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución y por ello deviene inconstitucional la expresión “salvo las particularidades contempladas en este Decreto” contenida en el artículo 63.

Esto es así porque al establecer que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y normas modificatorias y que ello procede "con las salvedades introducidas en ese Decreto", se crea una excepción y se abre la posibilidad de un régimen especial en materia del sistema de seguridad social aplicable a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular.

Igual consideración debe hacerse en relación con los parágrafos 2, 3 y 4 del mismo artículo y con los artículos 64, 65, 66 y 67 por cuanto todos ellos regulan materias propias del régimen prestacional y salarial que, por definición, están excluidas de los ámbitos que son susceptibles de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con base en leyes de facultades.

En efecto, cuando se hacen regulaciones específicas relacionadas con el régimen de seguridad social de esos funcionarios, cuando se establecen las condiciones en que debe operar la prestación asistencial en el exterior, cuando se determinan bases de cotización y de liquidación de prestaciones sociales y cuando se determinan promedios para la realización de pagos a funcionarios, el Gobierno Nacional está ejerciendo una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa.» Asimismo, la Corte Constitucional en la sentencia C-535 de 2005[16], declaró inexequible el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 por considerar que al disponer que la cotización y liquidación de las pensiones y prestaciones sociales (entre ellas el auxilio de cesantías) de los funcionarios de la planta externa del ministerio se realizaba con base en un salario que no correspondía al realmente devengado, establecía un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, lo que en consecuencia era discriminatorio y desconocía los principios de dignidad humana e igualdad, sin que en dicha providencia se modularan los efectos de la declaratoria de inexequibilidad.

No obstante, esta Corporación[17] ha sostenido que cuando surge un hecho nuevo que genera una expectativa legítima de mejoramiento de un derecho laboral económico como consecuencia de la declaratoria de nulidad de una disposición que durante su vigencia le impedía al interesado el reconocimiento de lo pretendido, es a partir de la expedición de la sentencia de inexequibilidad que se hace exigible para el empleado el derecho de reclamar, en este caso específico, la reliquidación de sus prestaciones sociales.

Adicional a ello, que en el evento en que la Corte Constitucional no module retroactivamente los efectos de dichas providencia, es procedente declarar la excepción de inconstitucionalidad sobre las disposiciones que desde sus inicios son inconstitucionales, en aras de evitar situaciones en las que se produzcan efectos jurídicos sobre los empleados desconociendo derechos fundamentales.

Posteriormente, el Decreto Ley 4414 de 2004 «Por el cual se fija el procedimiento para la liquidación y pago del auxilio de cesantía de los servidores públicos de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores» en los artículos 1 y 2 estableció el trámite para la liquidación de la prestación aludida a favor del personal de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, y previó lo siguiente: «ARTÍCULO 1o.

El Ministerio de Relaciones Exteriores deberá transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de la asignación básica mensual y los demás factores de salario establecidos en las normas vigentes, que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.

PARÁGRAFO. El auxilio de cesantía de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se liquidará y transferirá al Fondo Nacional de Ahorro, en moneda legal colombiana a la tasa representativa del mercado correspondiente al primer día del mes en que se cause la doceava que se transfiere. ARTÍCULO 2o. El presente decreto regula las liquidaciones anuales de cesantía que se causen a 31 de diciembre de cada año, incluida la correspondiente al año 2004. » De acuerdo con las normas citadas, las particularidades del régimen de liquidación de las cesantías de los servidores de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores a partir de la anualidad de 2004 son las siguientes: (i) Destinatarios: servidores públicos de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

(ii). Liquidación: La entidad empleadora deberá transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de la asignación básica mensual y los demás factores de salario establecidos en las normas vigentes, que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. (iii). Moneda: Legal colombiana a la tasa representativa del mercado correspondiente al primer día del mes en que se cause la doceava que se transfiere.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura la señora Myriam Elena Beltrán de Forero sostuvo que en el presente asunto no se configuró la prescripción de los derechos reclamados, en la medida que no le fueron debidamente notificados los actos de reconocimiento y liquidación de las cesantías. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la excepción de prescripción por considerar que la señora Myriam Elena Beltrán de Forero se retiró del servicio el 21 de febrero de 2007, por lo que para la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia C-535 de 2005, las cesantías de la demandante eran una prestación de carácter unitario, y por ello disponía hasta el 21 de febrero de 2010 para interrumpir el fenómeno prescriptivo, lo cual únicamente se verificó el 12 de marzo de 2012, es decir, 5 años contados desde su retiro y 4 años desde la ejecutoria de la citada sentencia. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1.

(c). Liquidación de cesantías: se encuentran las liquidaciones de cesantías de la demandante, así: |Año |Notificación |Folio | |1992 |3 de noviembre de 1999|9 | |1993 |3 de noviembre de 1999|243 | |1994 |3 de noviembre de 1999|244 | |1995 |3 de noviembre de 1999|246 | |1996 |3 de noviembre de 1999|10 | No fueron allegados al expediente los actos de liquidación de las cesantías de los años 1997, 1998, 2002 y 2003.

(d). Extracto individual de cesantías: A folios 34 a 37 se observa el extracto individual de cesantías de la señora Myriam Elena Beltrán de Forero de los años 1999 a 2007 del cual se desprende que realizó retiro parcial de cesantías por abono a crédito hipotecario el 28 de junio de 2002, el 17 de febrero de 2003, el 17 de febrero de 2005 y el 15 de febrero de 2006.

(e). Solicitud de reliquidación de las cesantías: conforme al escrito que obra a folios 255 y 256 del expediente, la demandante solicitó el 21 de febrero de 2012 lo siguiente: […] Sírvase reliquidar, reconocer y pagar el excedente correspondiente a los aportes de auxilio de cesantías al Fondo nacional del Ahorro durante el tiempo que laboré en el Ministerio de relaciones Exteriores en el servicio exterior, con base en el salario realmente devengado y no en el equivalente en la planta interna, junto con el pago de las sanciones, indemnizaciones moratorias e intereses de ley a que tengo derecho por cuanto el Ministerio no liquidó, ni canceló de manera correcta y oportuna las sumas correspondientes al auxilio de cesantías […] (f).

Actos administrativos que niegan la reliquidación: Mediante los Oficios DITH 16682 de 12 de marzo de 2012 (folios 7 y 8) y DITH 39913 de 21 de junio de 2012 (folios 262 y 263) se negó la solicitud de reliquidación de cesantías, con base en los siguientes argumentos […] Sin embargo, es pertinente aclarar que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-535 de 2005 declaró inexequible el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992.

Asimismo, la citada Corporación a través de la sentencia C-292 de 2001 declaró inexequible el artículo 66 del Decreto ley 274 de 2000, cuyos efectos, en situaciones falladas por dichas sentencias rigen hacia futuro, es decir, no tienen efectos retroactivos para ser aplicados al caso concreto. […] En cuanto a su petición en relación con la reliquidación, reconocimiento y pago de excedentes correspondientes al auxilio de cesantías realizados al Fondo Nacional del Ahorro durante el tiempo que laboró para el Ministerio en el exterior […] con base en el salario realmente devengado y no el equivalente en la planta interna […] me permito informarle que el Ministerio reconoció, liquidó y pagó de manera correcta y oportuna dicha prestación económica, de conformidad con la normatividad vigente para la época en que se causó (el artículo 76 del Decreto 2016 de 1968, el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992 y el artículo 66 del Decreto Ley 274 de 2000), se reitera, razón por la cual no es posible la reliquidación de excedentes, ni el pago de sanciones, indemnizaciones o intereses moratorios por este concepto […] 4.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i). La Sala destaca que el legislador ha establecido, por razones de seguridad jurídica, un lapso de tiempo para que el trabajador pueda exigir los derechos laborales que considera adquiridos, so pena de perderlos.

En tal sentido, el transcurso del tiempo sin que el interesado acuda a reclamar sus derechos extingue por prescripción su exigibilidad. Esta materia está regulada por el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968[18] que dispone lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Asimismo, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[19], con relación a la prescripción de las acciones, consagra que: «1°. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2°.

El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» De acuerdo con tales disposiciones, los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado prescriben en tres años, contados desde la fecha en que se hacen exigibles.

Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. (ii). Conforme a lo indicado en acápites anteriores, a la demandante le fueron reconocidas las cesantías correspondientes a los años 1989 a 1992; 1996 a 1998; 2002 y 2003 con base en lo establecido en los Decretos 2016 de 1968, 10 de 1992 y 274 de 2000, normatividad que disponía que dicho pago se efectuaba con base en la asignación mensual correspondiente al cargo desempeñado en la planta interna del Ministerio.

Asimismo, fue solo hasta la declaratoria de inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, realizada a través de la sentencia C-535 de 2005, que surgió el derecho a la reliquidación de la cesantías con base en lo realmente devengado en la planta externa por los periodos reclamados; es decir, se presentó un hecho nuevo que le generó una expectativa legítima de mejoramiento de una prestación social económica.

Así las cosas, en principio, a partir de la expedición de la sentencia C- 535 de 2005, se hizo exigible la reliquidación de las prestación aludida por los periodos reclamados con base en el salario realmente devengado, y dado que las cesantías parciales o definitivas, no constituyen una prestación periódica, sino unitaria, en virtud de la naturaleza del referido emolumento, no es de recibo que la reclamación pueda efectuarse en cualquier tiempo, sino que por el contrario, está sujeta a los términos extintivos previstos en el ordenamiento jurídico.

En esa medida, es claro que la citada sentencia se profirió el 24 de mayo de 2005, quedando ejecutoriada el 18 de julio de 2005[20], por lo tanto, los tres años establecidos en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 finalizaban el 16 de julio de 2008, razón por la cual para la fecha de presentación de la solicitud de reliquidación realizada el 21 de febrero de 2012, su derecho ya se encontraba prescrito.

(iii). Ahora bien, la demandante adujo que, a pesar de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992 realizada a través de la sentencia C-535 de 2005, los actos administrativos por medio de los cuales le fueron reconocidas las cesantías correspondientes a los años 1989 a 1992; 1996 a 1998; 2002 y 2003 no le fueron notificados, lo que consecuencialmente derivaba en que no se ha determinado el derecho y por lo tanto aquel no se ha hecho exigible.

Al respecto esta Sección al resolver problemas jurídicos similares al presente[21] ha sostenido que el fenómeno extintivo de las cesantías anualizadas se hace exigible por regla general, a partir de la notificación del acto de reconocimiento, salvo que, con ocasión del retiro del servicio u otra circunstancia como el retiro parcial de las cesantías, el empleado conozca el valor de estas, caso en el que iniciará la oportunidad para reclamar su reajuste.

En el presente asunto se encuentra probado que los actos liquidatorios de la prestación aludida por las anualidades de 1992 a 1996 le fueron notificadas a la demandante. Asimismo, pese a que no fueron allegados los actos de liquidación de las cesantías de los años 1997, 1998, 2002 y 2003, ni su notificación, del extracto individual de cesantías se desprende que la demandante realizó retiros parciales de cesantías, por abono a crédito hipotecario, el 28 de junio de 2002, el 17 de febrero de 2003, el 17 de febrero de 2005 y el 15 de febrero de 2006 y a la fecha del retiro del servicio, ocurrido el 21 de febrero de 2007, le fueron reconocidas las cesantías de manera definitiva.

Lo anterior, implica, que a partir de las fechas aludidas, la demandante tenía conocimiento de que sus cesantías fueron liquidadas con base en la asignación básica correspondiente al cargo similar en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, sin que ejerciera la impugnación de tales reconocimientos en la oportunidad legal.

Conclusión En relación con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto, la Sala concluye que es procedente declarar probada la excepción de prescripción, en la medida que la señora Myriam Elena Beltrán de Forero presentó la solicitud de reliquidación de sus cesantías con base en el salario realmente devengado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores fenecidos los tres años previstos en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, contados desde cuando la obligación se hizo exigible, esto es, desde el retiro del servicio.

En el presente caso, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, en principio, la obligación se tornó exigible a partir de la ejecutoria de la sentencia C-535 de 2005 que declaró la inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992; no obstante, ante la falta de notificación de los actos que liquidaron las cesantías parciales, la obligación se hizo exigible, para el caso en estudio, a partir del retiro del servicio de la demandante, momento en que conoció el valor de estas, por pasar de ser cesantías parciales a definitivas.

Por tanto, en la medida que el retiro del servicio se produjo el 21 de febrero de 2007 y la solicitud de reliquidación se realizó el 12 de febrero de 2012, es dable concluir que fue presentada por fuera de los tres años previstos en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, los cuales finalizaron el 21 de febrero de 2010. Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 16 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que declaró probada la excepción de prescripción. 6.

Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[22], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante toda vez que conforme al numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que declaró probada la excepción de prescripción, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora MYRIAM ELENA BELTRÁN DE FORERO contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán por el a quo.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “SAMAI”

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 198 a 202 [2] Folios 302 a 305 [3] Folios 308 a 320 [4] Folios 349 a 352 [5] Folios 388 a 391 [6] Folios 399 a 401 [7] Este Decreto está vigente desde la fecha de su publicación [22 de febrero de 2000].

En su artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992 “Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular”. [8] El legislador extraordinario [en el Decreto 274 de 2000] reguló y definió la Carrera Diplomática y Consular como “la Carrera Especial jerarquizada que regula el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a dicha carrera, teniendo en cuenta el mérito.”., en este estatuto, además, se regularon las situaciones administrativas especiales de sus funcionarios, tales como alternación, régimen de comisiones, disponibilidad, condiciones laborales especiales y señaló que la administración y vigilancia de la carrera diplomática y consular estará a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores. [9] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 25 de Marzo de 2010, Expediente No. 110010325000200500010 00 (0177 - 2005), Actor: Sindicato de Empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores - Semrex, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [10] Ver entre otras;

(i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B sentencia de 20 de septiembre de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 25000-23-42- 000-2012-01850-01(2156-15) y (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B sentencia de 30 de noviembre de 2017, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número de radicación 2012-00921-01 (2438-2014), [11] Ver entre otras (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de marzo de 2019, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación 25000-23-42-000- 2013-00305-01(1345-14);

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de septiembre de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 25000-23-42-000-2012-01850-01(2156-15) [12] « ARTÍCULO 57. Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.» [13]

ARTÍCULO 65. El ingreso base de cotización a los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales del sistema de seguridad social integral, de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, se regulará así: a. Cuando por virtud de la alternación o de comisiones, excepto la de servicios, el funcionario se encontrare en el exterior, el ingreso base de cotización será la asignación básica mensual que le correspondiere al funcionario en planta interna, salvo lo previsto en el literal d. del artículo 64 de este estatuto. b. Cuando por virtud de la alternación o de comisiones, excepto la de servicios, el funcionario se encontrare en el país, el ingreso base de cotización será el determinado por el artículo 1o. del Decreto 1158 de 1994 o por las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen. [14] «ARTÍCULO 66.

Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna.» [15] M.P.: Jaime Córdoba Triviño. [16] M.P.: Jaime Córdoba Triviño. [17] Ver entre otras (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de marzo de 2019, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación 25000-23-42-000- 2013-00305-01(1345-14);

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de septiembre de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 25000-23-42-000-2012-01850-01(2156-15) [18] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» [19] «Por el cual se Reglamentan el Decreto 3135 de 1968. » [20] www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/edictos/julio2005.php [21] Ver entre otras;

(i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B sentencia de 20 de septiembre de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 25000-23-42- 000-2012-01850-01(2156-15) y (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B sentencia de 30 de noviembre de 2017, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número de radicación 2012-00921-01 (2438-2014), [22] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.