RECHAZO DE LA DEMANDA – Agotamiento conciliación prejudicial / PRESTACIONES SOCIALES - Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales / RECHAZO DE LA DEMANDA – Improcedente [L]os artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el 12 (numeral 2) del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), además de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades, in dubio pro operario, favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales a la igualdad, trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.
En consecuencia, esta Sala retoma lo decidido en aquella oportunidad y reiterado recientemente, en relación a que el asunto que nos ocupa se encuentra exceptuado del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial; puesto que, en el caso del contrato realidad, se halla concernido el derecho pensional del interesado que comporta carácter irrenunciable, sin importar que también se pretenda el pago de prestaciones sociales y demás acreencias dejadas de devengar, por cuanto éstas últimas están ligadas a la liquidación de las cotizaciones a pensión. Por lo que se revocará la providencia apelada.
FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00924-01(3622-19) Actor: GUSTAVO CASTRO ROZO Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E. HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY Referencia: APELACIÓN AUTO - RECHAZA DEMANDA POR NO AGOTAR CONCILIACIÓN PREJUDICIAL.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra el auto proferido el 8 de abril de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “E” rechazó parcialmente la demanda respecto de las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, por ausencia del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial.
I.
ANTECEDENTES El señor Gustavo Castro Rozo, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Suroccidente E.S.E. Hospital de Kennedy, pretendiendo la nulidad del Oficio 275 de 4 de abril de 2017. A título de restablecimiento del derecho, reclama se declare la existencia de una relación laboral para el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 2013 al 30 de junio de 2016.
Así como el pago de la diferencia salarial, las vacaciones, primas de vacaciones, servicios y navidad, cesantías e intereses a las cesantías, bonificación por servicios prestados y el subsidio familiar para el mismo periodo. Además, del pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, relativa a 1 día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías y, la devolución de los valores cancelados por concepto de seguridad social en salud y pensión en las proporciones que como empleador le correspondía cancelar a la accionada. 1.
Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 7 de noviembre de 2018[1], inadmitió la demanda a fin de que se allegara la constancia expedida por la Procuraduría General de la Nación, que diera cuenta de haberse agotado el requisito de la conciliación extrajudicial. Con escrito radicado el 14 de noviembre de 2018[2], el apoderado judicial del demandante presentó subsanación de la demanda, indicando que por tratarse de derechos ciertos e indiscutibles que tienen el carácter de irrenunciables no debía agotarse conciliación prejudicial.
El a quo entendió el documento como un recurso de reposición, despachándolo desfavorablemente por medio del auto de 13 de febrero de 2019[3], argumentando que “no es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial sobre los aportes pensionales causado por una eventual relación laboral, pero si es necesaria como requisito de procedibilidad cuando se reclaman prestaciones sociales”.
Ejecutoriada a anterior providencia, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del auto apelado[4] rechazaron la demanda por no haber sido subsanada en debida forma, así: “(…) No obstante la demanda no haber sido subsanada, por no haberse allegado la constancia de conciliación como requisito previo para demandar, considera necesario el Despacho precisar que, la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado especifica que no se debe agotar el requisito de procedibilidad cuando se pretende la declaratoria de un contrato realidad, también lo es, que esta es una nueva excepción solo respecto de la reclamación sobre los aportes pensionales causados.
En conclusión, no es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial sobre la petición de los aportes pensionales causados por una eventual relación laboral, pero si es necesario como requisito de procedibilidad cuando se reclaman prestaciones sociales. Como en el presente caso, la parte demandante además de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, pretende se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, la sanción por el pago tardío de las cesantías y aportes a Seguridad Social y pensión, el demandante debió haber agotado el requisito de procedibilidad, se itera, respecto de las prestaciones sociales que reclaman una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Sin embargo, el despacho precisa que el rechazo parcial de la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se aplica respecto del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se pretende (pretensión tercera del capítulo de PRETENSIÓN) además de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que se pide (pretensión cuarta el capítulo de PRETENSIÓN), derivadas de la existencia de la relación laboral que presuntamente existió entre el señor Gustavo Castro Rozo y la Subred integrada de servicios de salud sur Occidente E.S.E. hospital de Kennedy, de los años 2013 a 2016, en virtud de la suscripción del contrato de prestación de servicios”. 2.
Del recurso de apelación El apoderado judicial del demandante interpuso recurso de apelación[5] contra la decisión que rechazó parcialmente la demanda, por considerar que: “(…)Es cierto que el artículo 161 del C.P.A.C.A. determina que en cuanto a las pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho y más, tratándose de peticiones de contenido económico, se debe adelantar de manera previa, conciliación extrajudicial como requisito del procedibilidad, pero es igual de cierto que se trata de derechos ciertos e indiscutibles, pues, los mismos están establecidos no sólo en la ley, sino también en la Constitución y tienen carácter de irrenunciables (artículo 53) pues el salario, las prestaciones sociales legales y los aportes a Seguridad Social son derechos fundamentales, adicional a que las normas que las regulan son de orden público y por tanto de obligatorio cumplimiento.
(…) es importante señalar que la conciliación no se puede volver un requisito para entorpecer el acceso a la administración de Justicia y no puede la sala desconocer que sobre los derechos de corte laboral, la propia Constitución Política estableció la irrenunciabilidad de estos, motivo por el cual las diferencias económicas derivadas de una relación laboral no pueden ser conciliadas porque el evento al trabajador NO PUEDE disponer de los derechos irrenunciables y por tanto no puede conciliar sobre si quiere que le paguen salario, vacaciones, cesantía, primas y demás emolumentos que las normas prestacionales del servicio público o privado establecen a su favor como CONTRAPRESTACIÓN por el servicio prestado.
(…) 1) La irrenunciabilidad a los beneficios mínimos en normas laborales no es sólo para la pensión, si bien esta es una prestación periódica, el salario y sus componentes así como las prestaciones sociales (primas, vacaciones, cesantías, etc.), son normas de remuneración laboral y no pueden renunciar a ellas un trabajador del sector público ni el privado, motivo por el cual no puede conciliar sobre dichas circunstancias toda vez que la conciliación estaría viciada de objeto ilícito y 2) las pretensiones de tipo sancionatorio quedaron decantadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado como derivadas el reconocimiento de una relación subordinada y se causan cuando luego de impartir la orden judicial de reconocer los derechos laborales, la entidad omite su liquidación y pago dentro de los tiempos establecidos por la normatividad vigente, motivo por el cual no se puede rechazar la petición, solo no reconocerla en la eventual sentencia condenatoria”.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 y 244 (numeral 2°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandante. 2.2. Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto de 8 de abril de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual rechazó parcialmente la demanda por no haberse presentado el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, en relación con las pretensiones de reconocimiento y pago de prestaciones sociales y la indemnización moratoria. 3.
Caso Concreto Las pretensiones de la demanda están dirigidas a declarar la existencia de una relación laboral entre el actor y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Hospital Occidente de Kennedy, así como la nulidad del Oficio 275 de 4 de abril de 2017, por medio del cual la entidad negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y las cotizaciones a seguridad social y demás derechos generados en la duración del vínculo laboral.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 8 de abril de 2019, rechazó parcialmente la demanda respecto de las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la indemnización moratoria, por no haberse agotado el requisito de conciliación prejudicial, al considerar que ese requisito no procede tratándose de derechos pensionales, pero sí, sobre el resto de los pedimentos.
Sobre el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial en el contrato realidad, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 2016[6], la Sección Segunda de la Corporación sintetizó la siguiente regla: (…) v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (…) (subraya la Sala).
La precedente decisión tuvo como fundamento la aplicación de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el 12 (numeral 2) del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), además de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades[7], in dubio pro operario[8], favorabilidad[9], irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales[10], progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales[11], así como los derechos constitucionales a la igualdad[12], trabajo en condiciones dignas[13] e irrenunciabilidad a la seguridad social[14].
En consecuencia, esta Sala retoma lo decidido en aquella oportunidad y reiterado recientemente[15], en relación a que el asunto que nos ocupa se encuentra exceptuado del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial; puesto que, en el caso del contrato realidad, se halla concernido el derecho pensional del interesado que comporta carácter irrenunciable, sin importar que también se pretenda el pago de prestaciones sociales y demás acreencias dejadas de devengar, por cuanto éstas últimas están ligadas a la liquidación de las cotizaciones a pensión. Por lo que se revocará la providencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:
PRIMERO: Revocar el auto de 8 de abril de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual rechazó parcialmente la demanda por no haberse allegado el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folio 409 [2] Folio 411 [3] Folios2 413-415 [4] Folios 428-431 [5] Folio 433 [6] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, expediente 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [7] Constitución Política, artículo 53. [8] Ídem. [9] Artículo 53, ib. [10] Ídem y artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. [11] Los principios de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC);
(ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observaciones generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad;
(iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sentencia C-228 de 2011 de la Corte Constitucional.Ver también la sentencia C-1141 de 2008. [12] Constitución Política, artículo 13. [13] Artículo 25, ib. [14] Artículo 48 (inciso 2º), ib. [15] Radicación número: 25000-23-42-000-2018-00335-01(2368-19). quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019).Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter.