ASIGNACION DE RETIRO – Reconocimiento / ASIGNACION DE RETIRO – Marco normativo / REQUISITOS DE LA ASIGNACION DE RETIRO - para acceder al derecho el tiempo mínimo y máximo de servicio está entre 15 y 20 años / SEPARACION DEL CARGO - no es óbice para negar el derecho / 15 PRIMEROS AÑOS DE SERVICIO - equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 Y 4% por cada año más / ASIGNACION DE RETIRO – Reconocimiento por cumplir 15 años de servicio La asignación de retiro es una prestación económica especial para los miembros de la fuerza pública que se retiran del servicio activo, por las excepcionales funciones públicas que desarrollaron en cumplimiento de su actividad militar o policial, que tiene como objetivo la financiación de sus necesidades básicas (alimentación, vivienda, vestido, acceso a servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud, entre otras) y familiares, a la que se accede siempre y cuando se acrediten los requisitos legales.

Mediante sentencia de 3 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado anuló el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, con efectos ex tunc, al concluir que desconoció las previsiones de la Ley 923 de 2004, pues impuso al personal vinculado con el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, condiciones superiores y más exigentes para acceder al derecho de la asignación de retiro, esto es, tiempos mínimos y máximos de servicio entre 20 y 25 años, cuando estaba restringido a 15 y 20.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor prestó sus servicios a la Policía Nacional como auxiliar de policía (26 de enero de 1995 a 16 de enero de 1996) y en el nivel ejecutivo (20 de agosto de 1996 a 23 de agosto de 2012) por un total de 17 años, 2 meses y 27 días; (ii) fue desvinculado del servicio oficial, por separación absoluta, a partir del 23 de agosto de 2012, fecha para la que tenía el grado de intendente; y (iii) mediante oficio GAG-SPD/2800.13 de 4 de junio de 2013, Casur le negó al accionante la asignación de retiro, puesto que no satisface los requisitos previstos en el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, esto es, acreditar mínimo 25 años de servicios, cuando la causal de desacuartelamiento es por separación absoluta. las pruebas dan cuenta de que el accionante laboró para la Policía Nacional 17 años, 2 meses y 27 días, esto es, más de los 15 años que impone la normativa para ser beneficiario de la asignación de retiro.

Sin embargo, también se advierte que el demandante fue retirado por separación absoluta, como consecuencia de la sentencia condenatoria proferida en su contra el 4 de mayo de 2010 y confirmada el 30 de enero de 2012 por el Tribunal Superior Militar, causal que, como se vio, no es de aquellas descritas expresamente en el aludido artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

No obstante, ese vacío no es óbice para negar el derecho, puesto que esta Corporación ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta. como el 31 de diciembre de 2004 el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta cuando fue retirado por separación absoluta, se tiene que cumple los requisitos consagrados tanto en la Ley 923 de 2004 como en el Decreto 1212 de 1990 para ser beneficiario de la asignación de retiro.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al actor le debe ser reconocida su asignación de retiro a partir del 23 de agosto de 2012 (fecha de retiro definitivo del servicio), equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1858 DE 2012 / DECRETO 1212 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00722-01(0652-19) Actor: WILLIAM NORBERTO CARMONA QUIMBAYA Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO A PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL;

RETIRO POR SEPARACIÓN ABSOLUTA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada (ff. 116 a 121) contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B) (ff. 101 a 107 vuelto), mediante la cual accedió parcialmente las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 16 a 42). El señor William Norberto Carmona Quimbaya, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio GAG-SPD/2800.13 de 4 de junio de 2013, por medio del cual Casur le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer y pagar la asignación de retiro, a partir del «27 de julio de 2012»;

(ii) sufragar todos los emolumentos dejados de recibir desde la fecha de retiro del servicio, debidamente indexados; (iii) «indemnizar al demandante los daños morales que se le causaron por el no reconocimiento y pago de la asignación de retiro»; y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en el CPACA. Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que ingresó a la Policía Nacional en 1996 y fue retirado el «27 de julio de 2012», por «voluntad del director general», con más de 17 años de servicios. Dice que se desempeñó en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, su último grado fue el de intendente y reúne los requisitos previstos en el Decreto 1212 de 1990 para acceder a una asignación de retiro, esto es, más de 15 años de servicio sin importar la edad.

Afirma que el 21 de mayo de 2013 solicitó de la demandada el reconocimiento de su asignación de retiro, negada mediante el acto administrativo demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 90, 217 y 220 de la Constitución Política; y 144 del Decreto 1212 de 1990.

Arguye que la Caja accionada desconoce que la norma aplicable a su caso es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, por lo que el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 69 a 73). La entidad demandada, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, para lo cual asegura que en el caso bajo estudio no se configuran los requisitos para acceder a la asignación de retiro, porque el actor no cuenta con 25 años de servicio, tal como lo prevén los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, en el evento en que el retiro se dé por separación absoluta. 1.6 La providencia apelada (ff. 101 a 107 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 4 de octubre de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que al demandante le es aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, habida cuenta de que para la fecha de entrada en vigor de la Ley 923 de 2004 se encontraba activo en el nivel ejecutivo y acumuló 17 años, 2 meses y 27 días de servicio.

Sostiene que la prestación reconocida debe ser sufragada a partir del «23 de agosto de 2012», fecha en la que el actor fue retirado del servicio. No efectuó pronunciamiento respecto de la indemnización por daño moral deprecada. 1.7 El recurso de apelación (ff. 116 a 121). Inconforme con el anterior fallo, la entidad accionada, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que la norma aplicable al caso es el Decreto 1858 de 2012, el cual establece que cuando el personal del nivel ejecutivo sea retirado del servicio por «SOLICITUD PROPIA» (sic) deberá contar con más de «veinticinco (25) años de servicio».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandada fue concedido mediante auto de 22 de noviembre de 2018 (f. 137) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 29 de enero de 2020 (f. 141), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 3 de julio de 2020 (f. 147), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandante para reiterar los argumentos del libelo introductorio en cuanto a que «es destinatario de la normativa vigente, del Decreto Ley 1212 de 1990» y, en tal sentido, se debe confirmar la decisión apelada[1].

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Impedimento. El señor consejero de Estado César Palomino Cortés, integrante de esta subsección, conoció del proceso cuando fungía como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en los artículos 130 y 131 (numeral 3) del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso[2], y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.3 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990; o por el contrario, carece de razón, pues le es aplicable el Decreto 1858 de 2012, respecto del cual no colma los requisitos para tal prestación, como lo aduce la demandada. 3.4 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. La asignación de retiro es una prestación económica[4] especial[5] para los miembros de la fuerza pública que se retiran del servicio activo, por las excepcionales funciones públicas[6] que desarrollaron en cumplimiento de su actividad militar o policial, que tiene como objetivo la financiación de sus necesidades básicas (alimentación, vivienda, vestido, acceso a servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud, entre otras) y familiares, a la que se accede siempre y cuando se acrediten los requisitos legales.

Esta prestación fue regulada por el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional», que estableció:

ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. Por cuenta de la creación del nivel ejecutivo por el Decreto ley 41 de 1994, se expidió, en desarrollo de la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992[7], el Decreto reglamentario 1029 de 1994, «Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», cuyo artículo 53 previó, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado, como requisito para acceder a la asignación de retiro, un tiempo de servicio de 20 años cuando este se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general, disminución de la capacidad psicofísica, destitución o haber sido condenado con pena principal de arresto; y 25 años cuando sea por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia injustificada al servicio por más de 10 días, haber cumplido 65 años los hombres y 60 las mujeres y por conducta deficiente o destitución. Sin embargo, en razón de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto ley 41 de 1994, la Corte Constitucional, en sentencia C-613 de 1996[8], sobre la vigencia de la norma que lo reglamentó, es decir, el Decreto 1029 de 1994, la consideró inaplicable, toda vez que el nivel ejecutivo temporalmente había desaparecido.

También, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, fue proferido el Decreto 1091 de 1995, «Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995», que dispuso que dicho personal tiene derecho a la asignación de retiro al cumplir (i) 20 años de servicio y ser retirado por llamamiento a calificar servicio, voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, disminución de la capacidad sicofísica o haber cumplido 65 años de edad los hombres y 60 las mujeres; y (ii) 25 años de servicio y ser retirado o separado por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada, conducta deficiente, destitución, detención preventiva que exceda de 180 días o por separación absoluta.

La anterior disposición fue retirada del ordenamiento jurídico por la sección segunda de esta Corporación, que en sentencia de 14 de febrero de 2007[9] la declaró nula, al estimar que violaba la Constitución Política y la ley, pues «[…] el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto […] y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo».

Por otro lado, con la expedición de la Ley 797 de 2003[10], se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al presidente de la República (artículo 17, numeral 3), entre otras, para «[…] expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía», en virtud de las cuales se dictó el Decreto ley 2070 de 2003, «por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares», incluidos los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Esta norma (Decreto ley 2070 de 2003) fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante fallo C-432 de 2004[11], toda vez que a la luz de los artículos 150 (numeral 19, letra e), 217 y 218 de la Constitución Política, el régimen salarial y prestacional de la fuerza pública está reservado a las leyes marco. Destaca la Sala que pese a la corta vida jurídica de las disposiciones mencionadas en párrafos precedentes, en lo que atañe al requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, el artículo 25 del Decreto ley 2070 de 2003, así como los 53 y 51 de los Decretos 1029 de 1994 y 1091 de 1995, en su orden, establecieron, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado del nivel ejecutivo, que este sería de 20 años cuando el retiro se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general o disminución de la capacidad psicofísica y 25 años, por solicitud propia o destitución. Posteriormente, se dictó la Ley marco 923 de 30 de diciembre de 2004[12], que reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, de conformidad con el artículo 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política, que en lo pertinente al caso, estableció: Artículo 2.º Objetivos y criterios.

Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: […] 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. […] [subraya la Sala].

Esta ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004[13], que en su artículo 25 determinó respecto de la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a su entrada en vigor, que cuando «[…] sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro […]».

Empero, el 12 de abril de 2012[14], la sección segunda de esta Colegiatura anuló el parágrafo segundo del precitado artículo 25, al estimar que el Gobierno nacional desbordó la potestad reglamentaria al incrementar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal. Luego, el 23 de octubre de 2014[15], se declaró la nulidad de los artículos 14, 15 (parágrafo), 24, 25 (parágrafo 1°) y 30 del precitado Decreto 4433 de 2004, por quebrantar los límites que trazó el legislador en la Ley 923 de 2004 al ejecutivo y afectar con requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro.

Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, se dictó el 6 de septiembre de 2012 el Decreto 1858[16], que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para los suboficiales y agentes que se homologaron y de quienes ingresaron por incorporación directa, antes del 1º de enero de 2005, que previó: Artículo 1º.

Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.

Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.

Mediante sentencia de 3 de septiembre de 2018[17], el Consejo de Estado anuló el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, con efectos ex tunc, al concluir que desconoció las previsiones de la Ley 923 de 2004, pues impuso al personal vinculado con el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, condiciones superiores y más exigentes para acceder al derecho de la asignación de retiro, esto es, tiempos mínimos y máximos de servicio entre 20 y 25 años, cuando estaba restringido a 15 y 20. 3.5 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca a) Hoja de servicios 98357382, según la cual el accionante laboró en esa institución 17 años, 2 meses y 5 días; ingresó como auxiliar de policía del 26 de enero de 1995 al 16 de enero de 1996, se hizo alumno del nivel ejecutivo el 20 de agosto de 1996, su último grado fue el de intendente y se retiró el 23 de agosto de 2012 (f. 10). b) Resolución 2639 de 27 de julio de 2012, por la que el director general de la Policía Nacional dispuso separar en forma absoluta del servicio activo al demandante, quien se desempeñaba en el grado de intendente de esa fuerza, con ocasión de la sentencia condenatoria proferida en su contra el 4 de mayo de 2010, confirmada el 30 de enero de 2012 por el Tribunal Superior Militar, mediante la cual fue condenado «[…] a la pena principal de cinco (5) años de prisión […]» como responsable de los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación (ff. 8 y 9). c) Escrito de 21 de mayo de 2013, a través del cual el actor pidió de la accionada el reconocimiento de la asignación de retiro, por haber trabajado más de 17 años al servicio de la Policía Nacional (ff. 3 a 6). d) Oficio GAG-SPD/2800.13 de 4 de junio de 2013, por cuyo conducto la Caja demandada le negó al accionante la asignación de retiro, al estimar que, conforme a los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que pretendan disfrutar de esa prestación deben acreditar no menos de 25 años de servicios, cuando el desacuartelamiento sea por separación absoluta (f. 2).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor prestó sus servicios a la Policía Nacional como auxiliar de policía (26 de enero de 1995 a 16 de enero de 1996) y en el nivel ejecutivo (20 de agosto de 1996 a 23 de agosto de 2012) por un total de 17 años, 2 meses y 27 días; (ii) fue desvinculado del servicio oficial, por separación absoluta, a partir del 23 de agosto de 2012, fecha para la que tenía el grado de intendente; y (iii) mediante oficio GAG-SPD/2800.13 de 4 de junio de 2013, Casur le negó al accionante la asignación de retiro, puesto que no satisface los requisitos previstos en el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, esto es, acreditar mínimo 25 años de servicios, cuando la causal de desacuartelamiento es por separación absoluta.

En el presente caso, la accionada alega que al demandante le son aplicables las previsiones contenidas en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, norma vigente que exige un tiempo mínimo de servicio de 25 años para acceder a la asignación de retiro, lo que no colma el actor, dado que solo acreditó 17 años, 2 meses y 27 días, para lo cual resulta necesario hacer las siguientes precisiones: En armonía con el análisis normativo y jurisprudencial consignado en líneas anteriores, las condiciones para obtener la asignación de retiro por los miembros de la fuerza pública deben verificarse bajo lo dispuesto en la Ley marco 923 de 2004, que dispuso que la norma reglamentaria no podía contener para quienes estuvieran en servicio activo requisitos mayores a los previstos en las disposiciones anteriores en cuanto al tiempo de servicio; y, además, debían incluir un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontraran próximos a consolidar su estatus de retirado.

La única condición que la citada Ley 923 de 2004 impuso para ser beneficiario de la transición establecida en su artículo 3, es que al momento de su entrada en vigor el uniformado se encontrara en servicio activo en la fuerza pública (Policía Nacional o fuerzas militares), toda vez que respecto de la exigencia del término se limitó a respetar los mínimos y máximos, que no son otros que los fijados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de desvinculación y de la clase de ingreso al nivel ejecutivo (homologación o incorporación directa).

Sobre el particular, esta Corporación, en fallo de 3 de septiembre de 2018[18], dijo: En conclusión de esta primera disquisición, la Sala encuentra que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.

De lo expuesto en precedencia se colige que no se debe imponer como condición para el referido reconocimiento un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de su expedición, en el entendido de que la Ley 923 de 2004 estableció un régimen de transición que reconoce las expectativas legítimas de quienes estaban cerca de acceder a la asignación de retiro.

En el asunto sub judice, se observa que para el 31 de diciembre de 2004 (entrada en vigor de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba activo en la Policía Nacional, por lo que estaba amparado por el mencionado régimen de transición y, en esa medida, resta por verificar (i) cuál es el régimen prestacional que le aplica y (ii) si colma los requisitos para obtener la asignación de retiro.

Para dilucidar el primer aspecto, cabe precisar que según los artículos 12 del Decreto ley 132 de 1995 y 9 del Decreto ley 1791 de 2000[19], el grado de subintendente, que tenía el actor al momento del retiro, era equivalente al de cabos primero y segundo dentro de la desaparecida jerarquía de suboficiales de la Policía Nacional. Por lo anotado, se tiene que la norma que corresponde analizar es el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional» (se destaca).

Ahora bien, el artículo 144 de dicho estatuto preveía que los suboficiales de la Policía Nacional que fueran retirados del servicio activo después de 15 años por (i) llamamiento a calificar servicios, (ii) mala conducta, (iii) no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, (iv) voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, (v) sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, (vi) disminución de la capacidad sicofísica, (vii) incapacidad profesional o (viii) conducta deficiente, y los que se desvinculen o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro.

En el presente caso, las pruebas dan cuenta de que el accionante laboró para la Policía Nacional 17 años, 2 meses y 27 días, esto es, más de los 15 años que impone la normativa para ser beneficiario de la asignación de retiro. Sin embargo, también se advierte que el demandante fue retirado por separación absoluta, como consecuencia de la sentencia condenatoria proferida en su contra el 4 de mayo de 2010 y confirmada el 30 de enero de 2012 por el Tribunal Superior Militar, causal que, como se vio, no es de aquellas descritas expresamente en el aludido artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

No obstante, ese vacío no es óbice para negar el derecho, puesto que esta Corporación[20] ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta. Acerca de este aspecto, esta Colegiatura, en sentencia de 14 de septiembre de 2017[21], concluyó: Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo. […] Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 41 de 1994[22], posteriormente derogado por el Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 66 dispuso: «El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».

Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.

En conclusión, los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen. En la misma dirección, en fallo de 19 de julio de 2019[23], esta subsección sostuvo: 51.

En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado. 52.

Así las cosas, y como quiera que la figura de la separación absoluta es equiparable a la causal de retiro del servicio por mala conducta comprobada, lo cual resulta procedente en el caso bajo análisis, en la medida en que de acuerdo con la hoja de servicios del demandante, su separación de la actividad militar se produjo en cumplimiento de lo previsto por el Decreto 1790 de 2000, dicha circunstancia constituye un hecho indicador de que su dimisión se dio por mala conducta, por lo que será ésta la causal bajo la cual se verificará el cumplimiento del tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro[24].

Sobre el particular, la Sala aclara que si bien tal criterio fue expuesto respecto de los artículos 163 y 104 de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, dicho análisis también resulta atendible en el caso del personal regido por el artículo 144 del Decreto 1212 de ese año, comoquiera que este comparte el mismo vacío normativo que aquellos (en cuanto no previeron la mentada causal de retiro), y que el concepto de separación absoluta consagrado en el artículo 66 del Decreto 1791 de 2000 resulta aplicable a todo el personal uniformado de la Policía Nacional, sin excepción. Por consiguiente, como el 31 de diciembre de 2004 el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta cuando fue retirado por separación absoluta, se tiene que cumple los requisitos consagrados tanto en la Ley 923 de 2004 como en el Decreto 1212 de 1990 para ser beneficiario de la asignación de retiro.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al actor le debe ser reconocida su asignación de retiro a partir del 23 de agosto de 2012 (fecha de retiro definitivo del servicio), equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad.

Por otra parte, resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado[25]. Contrario sensu, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las mesadas causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la caja de retiro, conforme al artículo 155[26] del Decreto 1212 de 1990.

Sin embargo, en el sub lite no trascurrieron cuatro (4) años entre la fecha de adquisición del derecho (23 de agosto de 2012) y la petición de 21 de mayo de 2013 con la que el accionante reclamó la asignación de retiro (negada con oficio GAG-SPD/2800.13 de 4 de junio de 2013), motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción cuatrienal.

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1°. Declárase fundado el impedimento que le asiste al consejero de Estado César Palomino Cortés, de conformidad con lo expuesto en la motiva. 2°.

Confírmase la sentencia de 4 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor William Norberto Carmona Quimbaya contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), conforme a lo consignado en la parte motiva. 3°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Impedido |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso administrativa comenzó a regir en enero de 2014. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] Dijo la Corte Constitucional, en sentencia T-512 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, que «[…] la asignación de retiro goza de una naturaleza prestacional que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de las [L]eyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Adicionalmente, es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares». [5] La asignación de retiro está excluida de sistema integral de seguridad social contenido en las Leyes 100 de 1993 (artículo 79) y 797 de 2003. [6] (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (artículo 216 de la Carta Política);

(ii) velar por la defensa de la soberanía, independencia, e integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217 ibidem); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (art. 218 ib.). [7] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». [8] M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.  [9] Consejo de Estado, sección segunda, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, acción de nulidad 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04). [10] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [11] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [12] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». [13] «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». [14] Consejo de Estado, sección segunda, consejero ponente Alfonso Vargas Rincón, acción de nulidad 11001-03-25-000-2006-00016-00 (1074-07). [15] Consejo de Estado, sección segunda, acción de nulidad 11001-03-25-000- 2007-00077-01 (1551-07). [16] «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». [17] Consejero ponente César Palomino Cortés, expediente 11001-03-25-000- 2013-00543-00. [18] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, C. P. César Palomino Cortés, expediente 11001-03-25- 000-2013-00543-00(1060-13). [19] «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional». [20] Ver, entre otros, fallos de (i) 14 de septiembre de 2017, sección segunda, subsección A, expediente 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201- 2007);

(ii) 11 de abril de 2018, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-42-000-2015-01949-01 (5126-2016); (iii) 7 de marzo de 2019, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-42-000-2014-04425-01 (4314-2017); y (iv) 19 de julio de 2019, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2017-00227-01(5445-18). [21] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, expediente 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201- 2007). [22] «Articulo 87.

Separación absoluta. El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional. El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo que sea separado en forma absoluta, no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional.» [23] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2017-00227-01(5445-18). [24] Al respecto debe señalarse que la Subsección A de esta sección mediante sentencia del 14 de septiembre de 2017 dentro del proceso 760012331000200602942-01consideró que «los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen». [25] Artículo 164 del CPACA: «Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas […]». [26] «Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional».