47001-23-33-000-2017-00045-02 — Consejo de Estado

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / JUNTA MÉDICO LABORAL [O]bserva la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 2 de octubre de 2018, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez que, pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna.

(…) Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Magdalena, se observa que la entidad hasta el momento ha adelantado algunas diligencias dentro de su competencia para cumplir el fallo de tutela, toda vez que remitió el formato de la ficha médica de retiro, con el fin de que el accionante inicie el trámite respectivo para culminar con el protocolo de la Junta Médica Laboral, frente a lo cual, de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto 1796 de 2000, es necesario que el accionante culmine con el trámite, puesto que le corresponde solo a él acudir al Establecimiento de Sanidad más cercano, y obtener la valoraciones por especialistas ordenadas, para que la entidad pueda convocar la Junta Médico Laboral.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00045-02(AC)A Actor: HALBIN TONIS LOPEZ DIAZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 2 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que resolvió el incidente de desacato promovido por el apoderado judicial de la parte accionante contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 3 de mayo de 2018, emitida por esta Corporación.

ANTECEDENTES El señor Halbin Tonis Lopez Diaz, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales, salud en conexidad con la vida, petición, igualdad y seguridad social, presentó a través de apoderado judicial acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con la finalidad de que le sea prestado los servicios médicos, para la rehabilitación de las afecciones sufridas por causa de la prestación del servicio militar y le sea fijada fecha y hora para ser convocada Junta Médica Laboral, y así se le pueda determinar su disminución de la capacidad laboral.

El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo del Magdalena, quien mediante sentencia de 6 de diciembre de 2017, resolvió tutelar el derecho fundamental de petición y en consecuencia ordenó a la entidad accionada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, emita respuesta de forma clara, precisa y de fondo a la petición elevada el 24 de julio de 2017.

Adicionalmente declaró improcedente la acción frente a la demás pretensiones. La parte actora inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación el cual fue desatado por la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado, quien mediante sentencia de 3 de mayo de 2018[1], resolvió: «[…] REVOCAR la providencia de 6 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, que amparó el derecho fundamental de petición del señor Halbin Tonis López Díaz y denegó por improcedente la solicitud respecto a la autorización de la valoración de la Junta Médico Laboral, dentro de la acción de tutela promovida contra la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para en su lugar:

SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y debido proceso del señor Halbin Tonis López Díaz, vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de quince (15) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, ACTIVAR al señor Halbin Tonis López Díaz en el Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas Militares y adopte las medidas pertinentes en su caso, con el fin de practicar el examen de retiro, para que establezcan las lesiones y enfermedades que padece y su origen, y de haber lugar a ello, sea convocada Junta Médico Laboral. […]».

Por intermedio de escrito de fecha 28 de agosto de 2018[2], la parte accionante promovió ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, solicitud de incidente de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo proferida a través de la sentencia anteriormente mencionada.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, previo a dar trámite al incidente de desacato, emitió auto de 29 de agosto de 2018[3], en el cual requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela.

En la medida en que no existio respuesta por parte de la entidad accionada, el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto de 6 de septiembre de 2018[4], decretó la apertura del trámite incidental contra el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y corrió traslado del mismo, para que rindiera informe acerca del cumplimiento del referido fallo de tutela.

Decisión debidamente notificada mediante correo electrónico el día 7 de septiembre de 2018[5]. Finalmente, agotadas las etapas respectivas y ante el silencio de la entidad accionada, el Tribunal de conocimiento, mediante providencia de 2 de octubre de 2018[6], resolvió: “(…)

PRIMERO: DECLARAR que al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la orden impartida en el fallo de tutela de tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018), proferido por el Consejo de Estado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; en tal virtud se dispone: IMPONER al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, multa de dos (2) salarios mínimos mensuales al haber incurrido en desacato de la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado el día tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018), advirtiéndosele a dicho funcionario que no se halle exento de la obligación de cumplir la orden contenida en dicha providencia. (…)” Para resolver se, II.

CONSIDERA 1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[7] dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior.

Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar[8]. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo.

(…)”[9]. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo.

La Corte Constitucional[10] ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.

Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: “(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)”[11].

A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo[12].

Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio. 2.

Del análisis del caso en concreto El señor Halbin Tonis López Diaz, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales invocados, contenida en la sentencia del 3 de mayo de 2018, en la que esta Corporación, resolvió: «[…]

Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 2 de octubre de 2018, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez que pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna.

Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada, el Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General Germán López Guerrero, presentó memoriales ante la secretaría de esta Corporación, los días 26 de noviembre y, 4 y 5 de diciembre de 2018, a través del cual rindió informe en el que solicitó la revocatoria de la sanción bajo los siguientes términos: • Indicó que, con el fin de dar cumplimiento a la orden judicial, consultó el sistema de información de talento humano y pudo constatar que de acuerdo a la Orden Administrativa de Personal OAP No 1051 de fecha 1º. de junio de 1994, se dispuso el retiro de las fuerzas militares al señor soldado voluntario Halbin Tonis López Díaz. • Señaló, que en ese orden de ideas, se tiene que el retiro de las fuerzas militares del hoy accionante se dio hace más de 24 años y por conducta deficiente y no por un estado deplorable como él lo indica. • Manifestó que, por otra parte, consultado el sistema integrado de medicina laboral, no se encontró expediente médico laboral del accionante, razón por la cual, en pro de realizar un debido proceso y salvaguardar los derechos amparados al accionante, requirió al Director del Archivo General del Ministerio de Defensa, mediante de oficio No. 20183392289671, para que informara si en los archivos de esa dependencia reposa antecedentes médicos laborales del señor López Díaz. • Informó de manera pedagógica que, el acta de evacuación o acta de desacuartelamiento, es el mismo Examen Médico de Retiro, entendiéndose esta, que si la misma reporta novedad por Sanidad, se procede a dar el tratamiento pertinente y en tal caso llevarlo a Junta Médico Laboral, la cual se realiza para determinar si los diagnósticos reportados fueron a causa o razón del servicio militar o si son enfermedades comunes; contrario sensu, si el acta de evacuación no reporta novedad, se entiende que el conscripto sale apto de prestar su servicio militar, es decir no presentó ninguna lesión, como consecuencia de la prestación del servicio militar. • Por último, aclaró que de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1796 de 2000, el accionante contó con el término de 2 meses para diligenciar la ficha médica a partir de la novedad de su retiro y posterior a ello convocar la Junta Médico laboral, oportunidad que dejo pasar, puesto que no obra expediente médico laboral en los archivos ni el sistema.

De la misma manera, anexó junto al informe rendido los siguientes documentos: - Pantallazo de la orden administrativa de personal OAP No. 1051 de 1º. de junio de 1994, por medio del cual se dispuso el retiro del accionante[13]. - Pantallazo del reporte de retiro por conducta deficiente[14]. - Copia del oficio No. 20183392289671 de 22 de noviembre de 2018, mediante el cual requirió al señor Teniente Coronel Nelson Enrique Chacón Morales, en su condición de Oficial de Coordinación grupo archivo general, para que allegara los documentos correspondientes a la Junta Médico Laboral e información que conserve en sus archivos sobre el señor Halbin Tonis López[15] Posteriormente, el Coronel Herbert Augusto Blanco, en su calidad de Oficial de gestión jurídica DISAN Ejército, allegó ante la secretaría de esta Corporación, memoriales de fecha 25 de enero y 14 de febrero de 2019, por medio de los cuales rindió informe, en el que manifestó que el accionante se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares para acceder a la prestación de los servicios médicos que requiera de acuerdo a lo ordenado en el fallo de tutela.

Igualmente, indicó que en aras de dar cumplimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado y como quiera que el hoy accionante no cuenta con expediente médico laboral, se requirió por segunda vez al archivo general, a fin de que informara si dentro de sus archivos obra expediente e información sobre el soldado retirado, con el fin de determinar si al momento de su retiro, al mismo se le realizó examen de retiro, si reportó o no novedad por sanidad y si se llevo a cabo Junta Médico Laboral.

De igual manera, informó que mediante oficio No. 20193390115191 de fecha 23 de enero de 2019, remitió por correo electrónico a la parte accionante el formato de ficha médica, con el fin de que inicie el trámite respectivo para culminar con el protocolo de Junta Médica. Razón por la cual, el accionante puede acercarse al establecimiento de sanidad de Santa Marta o en el centro de rehabilitación CRH en la ciudad de Bogotá, con el fin de iniciar el diligenciamiento de su ficha médica y posteriormente realizarse los conceptos médicos que fueren ordenados por el área de Medicina Laboral.

De la misma manera, anexó junto al informe rendido los siguientes documentos: - Pantallazo de la orden administrativa de personal OAP No. 1051 de 1º. de junio de 1994, por medio del cual se dispuso el retiro del accionante[16]. - Pantallazo del reporte de retiro por conducta deficiente[17]. - Copia del oficio No. 20183392289671 de 22 de noviembre de 2018, mediante el cual requirió al señor Teniente Coronel Nelson Enrique Chacón Morales, en su condición de Oficial de Coordinación grupo archivo general, para que allegara los documentos correspondientes[18]. - Copia del oficio No. 20193390116021 de 23 de enero de 2019, mediante el cual requirió por segunda vez al señor Teniente Coronel Nelson Enrique Chacón Morales, en su condición de Oficial de Coordinación grupo archivo general, para que allegara los documentos correspondientes[19]. - Copia del oficio No. 20193390115191 de 23 de enero de 2019, por medio del cual informa y remite a la parte accionante el formato de ficha médica, con el fin de que inicie el trámite respectivo para culminar con el protocolo de Junta Médica. - Copia del formato de la ficha médica[20]. - Pantallazo del subsistema de salud de las fuerzas militares, en el que se vislumbra que el accionante se encuentra activo al servicio de salud[21].

En este punto, observa la Sala que si bien le medida adoptada por el Juez de Tutela consistió en multa de 2 SLMMV por no haber sido acatada la orden impartida, ello obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en contra de dicha entidad.

Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Magdalena, se observa que la entidad hasta el momento ha adelantado algunas diligencias dentro de su competencia para cumplir el fallo de tutela, toda vez que remitió el formato de la ficha médica de retiro, con el fin de que el accionante inicie el trámite respectivo para culminar con el protocolo de la Junta Médica Laboral, frente a lo cual, de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto 1796 de 2000, es necesario que el accionante culmine con el trámite, puesto que le corresponde solo a él acudir al Establecimiento de Sanidad mas cercano, y obtener la valoraciones por especialistas ordenadas, para que la entidad pueda convocar la Junta Médico Laboral.

De acuerdo a lo anterior, llama la atención de la Sala, que pese a que la Dirección de Sanidad viene adelantando las gestiones pertinente para dar cumplimiento a la orden de que “ adopte las medidas pertinentes en su caso, con el fin de practicar el examen de retiro(…)”; se advierte que esta no resulta de cumplimiento inmediato, toda vez, que la realización de la misma, no depende única y exclusivamente de la voluntad de la Dirección de Sanidad sino también del actuar del actor, como lo es el diligenciamiento de la ficha médica unificada, así como obtener los conceptos médicos de especialistas o exámenes médicos a que haya lugar, con el fin de determinar en debida forma su situación médica laboral actual; por ello se insiste, que si bien la responsabilidad de la realización del examen médico o la Junta Médica Laboral está en cabeza de la entidad de sanidad, ello solo es posible con el actuar simultaneo y diligente de quien la requiere.

Dicho lo anterior, la Sala considera que si bien a la fecha no se ha acatado de manera puntual la orden de tutela emitida en favor del señor HALBIN TONIS LÓPEZ DIAZ, en lo que a la realización del examen médico de retiro se refiere, con el fin de llevar a cabo la Junta Medica Laboral y de determinar si las enfermedades que padece son originadas o no con ocasión a la prestación del servicio, no se puede desconocer que dicha orden no resulta de cumplimiento inmediato tal y como se ordenó, y que en ese sentido, la entidad se encuentra adelantando las gestiones pertinentes para ello, en lo cual tiene incidencia el actuar diligente del mencionado señor.

Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, en tanto se encuentra adelantando gestiones en lo que le ha sido posible para dar cumplimiento a la orden de amparo proferida dentro del radicado de la referencia, en lo que a la realización de la Junta Médica Laboral se refiere, tal y como de manera detallada se explicó. En consecuencia, se conmina al actual Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, seguir cumpliendo la orden de amparo en mención, en lo referente a que una vez el accionante haya diligenciado la ficha médica de retiro y haya obtenido los conceptos médicos, proceda a realizar las gestiones necesarias para convocar la respectiva Junta Médico Laboral.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto consultado proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que sancionó con multa de 2 SMMLV al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional.

SEGUNDO: COMINAR al actual Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, seguir cumpliendo la orden de amparo en mención, en lo referente a que una vez el accionante haya diligenciado la ficha médica de retiro y haya obtenido los conceptos médicos por especialista, proceda a realizar las gestiones necesarias para convocar la respectiva Junta Médico Laboral.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar. La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] F. 29 – 38. [2] F. 1 – 2. [3] F. 4. [4] F. 17. [5] F. 21. [6] F. 57 – 61. [7] Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. [8] Decreto 2591 de 1991.

Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. [9] Aparte entre corchetes { } declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [ ] [10] Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA [11] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). [12] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. [13] F. 82 vto. [14] F. 83. [15] F. 85. [16] F. 118vto. [17] F. 119. [18] F. 123. [19] F. 124 - 125. [20] F. 127- 131. [21] F. 121.