TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RESOLUCIÓN QUE NEGÓ EL DERECHO A LA MESADA PENSIONAL - Omisión por parte del Tribunal / CORRECCIÓN DE LA SENTENCIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [E]l tribunal accionado revocó la sentencia de primera instancia porque consideró que los factores reclamados por el accionante habían sido reconocidos por Colpensiones mediante la Resolución Gnr 228957 de 2015 y no tenía derecho a otras prestaciones, pues no estaban demostrados los aportes hechos sobre aquellas.

Respecto de la mesada 14, la Sala advierte que el tribunal dio por entendido que ese derecho también había sido reconocido, de ahí que revocó la decisión de primera instancia que había ordenado la liquidación de la pensión con la inclusión de los factores y el reconocimiento de la mesada 14. (…) En ese orden de ideas, en concepto de la Sala el tribunal incurrió en la violación fundamental que refiere el accionante, pues omitió el análisis de la Resolución VPB 7781 del 16 de febrero de 2016 que le revocó el derecho al accionante de recibir la mesada 14.

Es importante aclarar que dicho acto fue demandado por el accionante y en la demanda ordinaria se expusieron de manera clara y detallada las razones por las cuales consideraba que tenía derecho a percibir esa mesada. (…) [L]a Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso invocado por el accionante y ordenará dejar sin efectos el auto del 20 de agosto de 2020 que negó la corrección de la sentencia y la decisión del 6 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en lo que tiene que ver con la pretensión y decisión de la mesada 14, para que el tribunal profiera una nueva decisión en la que se tengan en cuenta los argumentos aquí expuestos y se verifique el contenido de la Resolución VPB 7781 del 16 de febrero de 2016, a fin de que exista un pronunciamiento sobre el derecho a la mesada 14 pretendida por el accionante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04651-00(AC) Actor: ISMAEL SORA SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Procede la Sala a decidir el recurso de amparo interpuesto contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, por estar dirigida contra un tribunal administrativo.

I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 5 de noviembre de 2020 el señor Ismael Sora presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad ante la ley y al acceso a la administración de justicia vulnerados, en su concepto, por (i) la sentencia del 6 de diciembre de 2019 del Tribunal Administrativo del Cesar, que revocó la providencia de primera instancia, y en su lugar, negó la reliquidación de la pensión y (ii) el auto proferido el 20 de agosto de 2020 del Tribunal Administrativo del Cesar, que resolvió la solicitud de corrección de la sentencia. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<Honorable señor magistrado, acorde con las vulneraciones al orden constitucional y legal, vistas y probadas en precedencia y con el objeto de salvaguardar mis derechos fundamentales constitucionales como el Derecho a la seguridad social, al debido proceso, a la Dignidad Humana, a la igualdad ante la ley, acceso a la administración de justicia, con todo respeto se le solicita al distinguido señor (a) magistrado: Que se me amparen mis derechos fundamentales constitucionales como el Derecho a la seguridad social, al debido proceso, a la Dignidad Humana, a la igualdad ante la ley, acceso a la administración de justicia y, como consecuencia, le ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, para que en un término no superior de diez (10) días, profiriera una nueva sentencia u otra de adición, en donde de manera puntual se pronuncie sobre la pretensión de la demanda, por mi presentada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la administradora colombiana de pensiones COLPENSIONES, sobre el derecho que me asiste sobre el reconocimiento y pago de mi mesada catorce (14), por haber obtenido mi estatus jurídico de pensionado el día EL DÍA 12 DE JULIO DEL AÑO 2011, es decir, antes del 31 de julio de 2011 y no pasar el valor de mi pensión de jubilación por encima de tres (3) SMLMV (…) Su señoría, con el único objetivo de darle practicidad, razonabilidad y coherencia a esta acción constitucional, (I) primeramente y para efectos de responder si el demandante tiene derecho o no al reconocimiento y pago de su mesada catorce (14) acorde con la adquisición de su estatus pensional, es decir, de la causacion de su derecho acorde con el régimen constitucional y legal que regula el régimen especial de pensiones de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, (III) el carácter ius fundamental del derecho a la seguridad social dentro de nuestro sistema normativo, para luego establecer (III) el deber que tiene los jueces en la jurisdicción contenciosa administrativa de pronunciarse conforme con las pretensiones de la demanda o jurisdicción rogada y principio de congruencia (IV) la causales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 4.- Laboró al servicio del INPEC desde el 12 de julio de 1991 hasta el 20 de julio de 2011, es decir, cumplió 20 años de servicio, y en esa fecha adquirió la calidad de pensionado. Colpensiones, mediante Resolución No. Gnr 187706 del 19 de julio del 2013 le reconoció la pensión de jubilación, sin incluir en la liquidación del IBL todos los factores salariales devengados como beneficiario del régimen especial de pensiones de alto riesgo previsto en el parágrafo transitorio 5º del acto legislativo 01 de 2005, el Decreto 1950 de 2005, el Decreto 2090 de 2003, la Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994 y en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 5.- Por lo anterior, solicitó la reliquidación de su pensión ante Colpensiones, entidad que mediante Resolución No. Gnr 228957 del 29 de julio de 2015 la ajustó, pero omitió incluir la prima de riesgo, la bonificación por servicios prestados y el auxilio familiar del 7%. 6.- Contra esa decisión presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación para que esas partidas le fueran computadas.

Colpensiones resolvió el recurso de reposición mediante la Resolución GNR 373487 del 23 de noviembre de 2015, en la cual, además de confirmar la decisión recurrida en todas sus partes, indicó que el accionante tenía derecho a la inclusión de su mesada 14, tal y como se había reconocido en el acto recurrido. A través de la Resolución VPB 7781 del 16 de febrero de 2016 Colpensiones, al resolver el recurso en subsidio de apelación, revocó y negó el reconocimiento de la mesada 14[1]. 7.- Estos actos fueron demandados mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

A título de restablecimiento del derecho el accionante solicitó el reconocimiento de la mesada 14, la prima de riesgo, la bonificación por servicios prestados y el auxilio familiar del 7%. 7.1.- Esta demanda le correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Valledupar, que mediante sentencia del 28 de febrero de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, entre otras, ordenó el pago de la mesada 14. 7.2.- La decisión fue recurrida por Colpensiones.

En este punto, el accionante recalcó que durante el término de traslado para presentar los alegatos de segunda instancia hizo especial énfasis en el derecho que le asistía al reconocimiento y pago de su mesada 14. 7.3.- El recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 6 de diciembre de 2019, en el sentido de revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda con fundamento, principalmente, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado[2]. 7.4.- El accionante presentó solicitud de aclaración a la sentencia del 6 de diciembre de 2019 porque, en su opinión, no se resolvió la controversia respecto a la solicitud de reconocimiento de la mesada 14. 7.5.- A través de auto del 20 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo del Cesar negó la corrección de la demanda, al considerar que el reproche del accionante buscaba obtener una instancia adicional en la cual controvertir la decisión de negar las pretensiones de la demanda, y no corregir un error artmético o de transcripción de la decisión. C. Fundamentos de la vulneración 8.- El accionante fundamentó su solicitud de amparo en las siguientes causales: 8.1.- Sostuvo que el tribunal accionado incurrió en una violación directa a la Constitución por violación al debido proceso, pues existió incongruencia entre lo planteado y lo decidido, en razón a que el tribunal negó las pretensiones de la demanda sin analizar el derecho a la mesada 14 que fue reconocido por el juez de primera instancia. 8.2.- Desconocimiento del precedente.

Si bien el accionante individualizó esta causal de procedencia, no señaló el precedente desconocido, ni elaboró argumento alguno sobre el particular, es decir, sólo se limitó a enunciarla. D. Oposiciones e intervenciones 9.- El Tribunal Administrativo del Cesar (accionado) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, toda vez que en su concepto no se cumplía con el requisito de inmediatez. 10.- Colpensiones (tercero con interés) se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y afirmó que lo pretendido por el accionante era convertir la tutela en una tercera instancia y reabrir el debate surtido en sede ordinaria, que ya había sido resuelto de manera amplia y suficiente por el juez ordinario.

Por ello, solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional. II. CONSIDERACIONES 11.- Como la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial, resulta necesario entrar a verificar si se cumplen los requisitos generales de procedencia. Determinado lo anterior, la Sala resolverá las cuestiones sobre derechos fundamentales que planteó el accionante contra la sentencia acusada. 12.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: 12.1.- El asunto reviste relevancia constitucional, pues el accionante alega que en la decisión cuestionada la autoridad judicial incurrió en violación al debido proceso por una falta de congruencia en la decisión. Según el accionante, el tribunal negó las pretensiones de la demanda sin analizar si tenía derecho o no a la mesada 14, esto es, negó de manera general las pretensiones sin explicar por qué este derecho no debía reconocerse.

En esa medida, resulta necesario entrar a revisar si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso. Si bien el accionante también alega un desconocimiento del precedente, sobre este punto no se hará ningún análisis porque la parte omitió hacer referencia específica de la jurisprudencia desconocida. 12.2.- Frente a los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, la Sala encuentra que utilizaron todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad) y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; así mismo, la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), puesto que si bien la decisión atacada se profirió el 6 de diciembre de 2019, contra esa decisión se presentó una solicitud de corrección que fue resuelta el 20 de agosto de 2020 y, comoquiera que el amparo se radicó el 5 de noviembre de 2020, se concluye que se presentó dentro del término de los 6 meses que han precisado tanto esta Corporación[3] como la Corte Constitucional[4]. 12.3.- Se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que aparentemente generaron la vulneración a los derechos fundamentales invocados, así como los derechos afectados. 12.4.- La acción de tutela se dirige contra una sentencia de segunda instancia y el auto que resolvió la corrección, proferidos dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y no contra una sentencia proferida en el trámite de una tutela. 13.- Satisfechos los requisitos generales, procede la Sala a resolver los fundamentos propuestos por el accionante contra las decisiones judiciales del 6 de diciembre de 2019 y del 20 de agosto de 2020 proferidas por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante las cuales se negó el reconocimiento de las pretensiones de la demanda y se negó la solicitud de corrección de la sentencia, respectivamente. 14.- El accionante sostiene que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en una violación directa de la Constitución por violación al debido proceso por falta de congruencia en la decisión, pues en la sentencia del 6 de diciembre de 2019 revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, sin resolver de manera motivada si tenía derecho o no a la mesada 14. 15.- Para determinar si el tribunal incurrió en la violación fundamental alegada, la Sala hará un recuento de la actuación judicial.

Para empezar, se tiene que el Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Valledupar señaló que si bien la mesada 14 había sido reconocida a través de la Resolución Gnr 228957 del 29 de julio de 2015, lo cierto era que mediante la Resolución VPB 7781 del 16 de febrero de 2016 Colpensiones revocó ese derecho porque el reconocimiento pensional ocurrió con posterioridad al 31 de julio de 2011. 16.- El juzgado estableció que lo anterior resultaba equivocado porque si bien la pensión se reconoció con posterioridad al 31 de julio de 2011, el accionante adquirió su estatus pensional el 12 de julio de 2011, esto es dentro del lapso comprendido entre el 25 de julio de 2005 y el 31 de julio de 2011, por lo que la nueva normatividad que eliminó ese derecho no le era aplicable; por lo tanto, declaró la nulidad del acto que negó la mesada 14. 17.- La decisión fue apelada y el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2019, resolvió revocar integralmente la decisión de primera instancia y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda, porque consideró que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que la pensión del accionante había sido reliquidada mediante la Resolución Gnr 228957 del 29 de julio de 2015.

Por lo tanto, no resultaba factible el reconocimiento de partidas distintas a las allí reconocidas, toda vez que sobre aquellas el accionante no había hecho aportes; así lo manifestó: “Rememora la Sala que el presente proceso tiene como origen la solicitud de reliquidación elevada por Ismael Sora Sánchez de la pensión reconocida a su favor por la Administradora Colombina de Pensiones- Colpensiones, mediante la Resolución GNR 187706 del 19 de julio de 2013 a partir del 1º de agosto de 2013.

En sintesis, se aduce que, mediante la Resolución No. Gnr 228957 de julio de 2015 la entidad demandada reconoció que el demandante era beneficiario del régimen especial de pensiones y ordenó la reliquidación de su pensión, donde únicamente se incluyó el 75% de la asignación básica, ignorando la prima de riesgo, la bonificación por servicios prestados y el auxilio familiar del 7% percibidos en el último año de servicios, y que además se hizo con base en lo percibido durante los últimos 10 años de servicios y no con base en el último año como debía hacerse.

De la lectura del contenido de dicha resolución, se desprende que la accionada liquidó la asignación con base en lo percibido por el actor en los últimos diez años de su vinculación, así como se incluyó como factores la asignación básica. Luego, mediante Resolución Gnr 228957 de 29 de julio de 2015, se ordenó la reliquidación de la pensión, incluyendo como factores la asignación básica, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de servicios, y la prima de vacaciones, en dicha decisión, además se reliquidó la pensión tomando como base lo percibido en el último año de servicios y se ncluyó, además, el pago de la mesada 14.

Ahora bien, de conformidad con lo pretendido en la demanda y lo resuelto por el Despacho de instancia, se tiene que el hoy demandante, además de los factores reconocidos, pide la inclusión de la prima de riesgo, que no se desprende del acto de reliquidación que haya sido incluída. Al respecto se dirá que de conformidad con lo pretendido en la demanda y lo resuelto por el despacho de instancia, se tiene que el hoy demandante, además de los factores reconocidos, pide la inclusión de la prima de riesgo, que no se desprende del acto de reliquidación, que haya sido incluída.

Al respecto, se dira que de conformidad con la certidicación de valores pagados al hoy demandante, expedida por el INPEC, se sabe que en el último año de servicios le fue efectivamente cancelada dicha prima por un valor de 324.141 para el año 2013 y 333.671 para el año 2014, sin embargo, no existe prueba que se hayan hecho descuentos con respecto a ese emolumento.

(…) En el caso bajo estudio, cuando en la decisión de instancia se afirma que en la liquidación de la pensión del actor sólo se tuvo en cuenta la asignación básica, se ignora que mediante Resolución No. Gnr 228957 del 29 de julio de 2015, se ordenó la reliquidación de la pensión, incluyendo como factores la asignación básica, el auxilio de alimentaciñón, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones; en dicha decisión además, se reliquidó la pensión, tomando como base, lo percibido en el último año de servicios y que no se incluyeron factores o emolumentos, de los que no se demostró que se hubieran hecho efectivamente cotizaciones, lo que se encuentra alineado con la posición adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación ya referenciada.

Por lo anterior, se revocará la decisión adoptada por el Juzgado de origen y, en su lugar, se desestimaran las pretensiones de la demanda.”[5] 18.- De la lectura del texto es posible colegir que el tribunal accionado revocó la sentencia de primera instancia porque consideró que los factores reclamados por el accionante habían sido reconocidos por Colpensiones mediante la Resolución Gnr 228957 de 2015 y no tenía derecho a otras prestaciones, pues no estaban demostrados los aportes hechos sobre aquellas.

Respecto de la mesada 14, la Sala advierte que el tribunal dio por entendido que ese derecho también había sido reconocido, de ahí que revocó la decisión de primera instancia que había ordenado la liquidación de la pensión con la inclusión de los factores y el reconocimiento de la mesada 14. 19.- En ese orden de ideas, en concepto de la Sala el tribunal incurrió en la violación fundamental que refiere el accionante, pues omitió el análisis de la Resolución VPB 7781 del 16 de febrero de 2016 que le revocó el derecho al accionante de recibir la mesada 14.

Es importante aclarar que dicho acto fue demandado por el accionante y en la demanda ordinaria se expusieron de manera clara y detallada las razones por las cuales consideraba que tenía derecho a percibir esa mesada. 20.- Ahora bien, es claro que la decisión fue apelada por Colpensiones y no por el accionante. Sin embargo, en los alegatos de conclusión en segunda instancia el accionante insistió en el derecho que le asistía a recibir dicho emolumento prestacional, y en todo caso, aunque no hubiera apelado, el tribunal no podía omitir el análisis de este asunto; por lo tanto, resultaba necesario un pronunciamiento de fondo sobre el particular.

Valga aclarar que aunque la Sala no advierte una omisión en resolver sobre el derecho, lo cierto es que el tribunal dio por sentado que al accionante le fue reconocida la mesada 14, y omitió el análisis de la resolución que la revocó, esto es, no tuvo en cuenta la Resolución VPB 7781 del 16 de febrero de 2016. 21.- De acuerdo con lo expuesto, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso invocado por el accionante y ordenará dejar sin efectos el auto del 20 de agosto de 2020 que negó la corrección de la sentencia y la decisión del 6 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en lo que tiene que ver con la pretensión y decisión de la mesada 14, para que el tribunal profiera una nueva decisión en la que se tengan en cuenta los argumentos aquí expuestos y se verifique el contenido de la Resolución VPB 7781 del 16 de febrero de 2016, a fin de que exista un pronunciamiento sobre el derecho a la mesada 14 pretendida por el accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso invocado por el accionante y, en consecuencia, DÉJANSE sin efectos el auto del 20 de agosto de 2020 y la sentencia del 6 de diciembre de 2019, en lo que tiene que ver con la pretensión y decisión de la mesada 14.

SEGUNDO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Cesar que en el término de veinte (20) días, profiera una decisión de reemplazo que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz, y al correo electrónico señalado por las partes.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Con firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Escrito de tutela Página 92. Sentencia de primera instancia del proceso ordinario, página 13. [2] Radicado. 52001-23-33-000-2012-00143-01 [3] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01;

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [4] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [5] Escrito de tutela, página 79. Sentencia del 6 de diciembre del 2019 página 11-12.