TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por “vía de excepción” los cuestionamientos que plantea el accionante contra la providencia de 8 de agosto de 2019, que profirió la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) El accionante alega que, en la sentencia de 8 de agosto de 2019, se incurrió en defecto material o sustantivo, porque se hizo una inapropiada aplicación de la Ley 91 de 1989 y de la jurisprudencia que ha sentado el Consejo de Estado, para negar la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con lo cual se vulneraron sus derechos a la igualdad, favorabilidad y mínimo vital.
(…) [S]e concluye por esta Sala que la providencia que profirió el Tribunal se encuentra debidamente sustentada, conforme con lo dispuesto en las normas legales y constitucionales que regulan el régimen pensional de los servidores públicos, lo que en modo alguno comporta el defecto sustantivo que alega el accionante. Tampoco constituye una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa, las cuales en forma precisa lo habilitan para aplicar la ley sustancial en su verdadero sentido y alcance frente al caso concreto.
(…) La Sala concluye que la sentencia de 8 de agosto de 2019, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual confirmó la providencia de 26 de enero de 2018 del Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial como lo alega el accionante.
En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo que solicita el [accionante]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04600-00(AC) Actor: JAIRO HERNANDO CAMARGO FONSECA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO El señor Jairo Hernando Camargo Fonseca, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia de 8 de agosto de 2019, que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la que confirmó la sentencia de 26 de enero de 2018, proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá. 1.
Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas: primero: Comprobado como están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito se deje sin efectos la sentencia emitida por el tribunal administrativo de cundinamarca – sección segunda – subsección “d” de fecha 08 de agosto de 2019, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el juzgado cincuenta y cuatro (54) administrativo de oralidad del circuito judicial de bogotá el 26 de enero de 2018 y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora. segundo: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ordene al tribunal administrativo de cundinamarca – sección segunda subsección “d” a proferir sentencia de fondo ordenando al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio a reconocer la pensión de jubilación del señor jairo hernando camargo fonseca […] con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el (sic) anterior al cumplimiento del status pensional, debidamente indexados de conformidad con lo estipulado en la Ley 33 de 1985. tercero: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el ibl, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social. cuarto: Solicito se revoque la decisión referente a la condena en costas y agencias en derecho, en el entendido que la parte demandante no actuó con temeridad o mala fe, no adelantó maniobras dilatorias y presentó esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en un problema jurídico que a la fecha de la radicación de la demanda no existía sentencia de Unificación que plantee una solución definitiva al problema planteado. quinto: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la ley 1437 de 2011. […] 2.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado del accionante señala los siguientes: i) Nació el 8 de enero de 1959, laboró como docente al servicio del Estado y cotizó al sistema pensional en el Instituto de Seguro Social, (iss), hoy Administradora Colombiana de Pensiones, (colpensiones) y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (fomag), desde el 8 de marzo de 1995 hasta el 17 de enero de 1999 con el municipio de Viotá y del 5 de febrero de 1999 al 17 de junio de 2015 con la Secretaría de Educación de Bogotá, d. c., respectivamente. ii) Una vez cumplió los requisitos previstos en la Ley 91 de 1989, esto es, 55 años de edad y veinte años de servicio, mediante radicado 2016-pens- 334427 de 25 de abril de 2016, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (fomag), Regional Bogotá, el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación. iii) Mediante Resolución 4672 de 18 de julio de 2016, se le negó tal reconocimiento en aplicación de la Ley 71 de 1988, desconociendo los tiempos que laboró en el municipio de Viotá (Cundinamarca). iv) Contra esa decisión interpuso recurso de reposición para que se revocara y, en su lugar, se le reconociera la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, esto es, con un ingreso base de liquidación que incluya todos los factores salariales que devengó en el año anterior a la fecha del estatus pensional, ya que con los tiempos cotizados al municipio de Viotá (Cundinamarca) y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (fomag), completaba un total de veinte años de servicio en el sector público. v) Mediante Resolución 6924 de 5 de octubre de 2016, el fomag confirmó la Resolución 4672 de 18 de julio de 2016.
La negativa se basó únicamente en que al solicitar el reconocimiento de la pensión no cumplía con el requisito de edad, porque al 25 de abril de 2016, tenía cincuenta y siete años, tres meses y dieciocho días, además que su situación jurídica se regulaba por la Ley 71 de 1988. vi) El 17 de agosto de 2016, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (fomag), oficiara al municipio de Viotá (Cundinamarca) para que trasladara los aportes que efectuó por el tiempo que trabajó en esa entidad y, a su vez con estos se financiara su pensión de jubilación, lo cual fue negado mediante oficio S-2016-128281. vii) En uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra los anteriores actos para que se declararan nulos y a título de restablecimiento del derecho, se le reconociera pensión de jubilación aplicando las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, con un ingreso base de liquidación que incluya todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus pensional, esto es, el 15 de junio de 2015, ya que con los tiempos cotizados al municipio de Viotá (Cundinamarca) y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (fomag), tiene un total de veinte años de servicio.
Así mismo que las mesadas que se causen se liquiden con la inclusión de todos los factores salariales y reajustes pensionales desde que adquirió su estatus pensional y hasta cuando se verifique el pago en aplicación de lo previsto en las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. viii) El 26 de enero de 2018, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones.
Contra esa decisión interpuso recurso de apelación. ix) El 8 de agosto de 2019, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia de primera instancia y lo condenó en costas. x) Es beneficiario de la Ley 91 de 1989, porque se vinculó a la docencia oficial antes de que empezara a regir la Ley 812 de 2003 y no le es aplicable la Ley 100 de 1993, ya que en su artículo 279 excluye a los beneficiarios del régimen del magisterio; por consiguiente, no es de recibo la argumentación del Tribunal. xi) Al pertenecer a un régimen prestacional especial, esto es, el de los docentes, y estar vinculado al fomag con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se le debe reconocer la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional debidamente indexados de conformidad con lo estipulado en la Ley 33 de 1985. 3.
Fundamentos jurídicos El accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital. 4. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 10 de noviembre de 2020, que se ordenó notificar a los magistrados de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá como demandados.
Así mismo, se ordenó notificar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (fomag), que actuó como parte demandada dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-43-054-2016-00837-01, como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 5.
Intervenciones 1.6.1. De la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La magistrada Alba Lucía Becerra Avella solicita se declare improcedente la acción de tutela interpuesta, y en el caso de que se llegue a determinar su procedencia, se denieguen las pretensiones. En la providencia objeto de censura, luego de hacer un análisis normativo y probatorio, se confirmó la sentencia de 26 de enero de 2018, porque los docentes vinculados mediante contrato de prestación de servicios no se pueden considerar como empleados públicos, pues su vinculación carece de todas las formalidades que son de la esencia de esos funcionarios, tales como el acto de nombramiento, la posesión, la existencia del cargo en la planta de personal y la disponibilidad presupuestaria.
Si bien el accionante prestó sus servicios de docente en la calidad de contratista al municipio de Viotá (Cundinamarca), ello no le confiere la calidad de empleado público; por tanto, esos tiempos tienen carácter privado, lo que impide que se aplique la Ley 33 de 1985 para su reconocimiento pensional. No obstante, se indicó que sí pueden ser sumados con los tiempos que laboró como docente nacional en la Secretaría de Educación de Bogotá de conformidad con la Ley 71 de 1988, como se decidió en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 27 de enero de 2000, radicación 465-99.
La providencia acusada fue proferida por i) funcionarios competentes, ii) con acatamiento al procedimiento establecido para esta clase de actuaciones, iii) aplicando el supuesto legal que sirvió de cimiento a la decisión y de acuerdo al acervo probatorio, iv) no se presenta contradicción entre los motivos de la decisión y la parte resolutiva, v) no se está frente a un error inducido, vi) el fallo fue ampliamente motivado y vii) no se presentó desconocimiento del precedente constitucional.
Considera que la acción es improcedente, ya que la parte actora ejerció cada uno de los mecanismos judiciales que tenía a su disposición, y teniendo en cuenta el carácter residual de la acción de tutela no puede utilizarse como una tercera instancia, como lo pretende el accionante. 1.6.2. De la Nación, Ministerio de Educación Nacional. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica pide la desvinculación de esa entidad, ya que los derechos cuya garantía reclama el accionante no han sido amenazados o vulnerados por ese organismo. 1.
Consideraciones de la Sala 1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los jueces o tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el accionante contra la providencia de 8 de agosto de 2019, que profirió la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-42-054-2016- 00837-01. 2.3.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[1] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005[2], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[3] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[4] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El señor Jairo Hernando Camargo Fonseca interpuso demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (fomag), para que se declararan nulas las Resoluciones 4672 de 18 de julio de 2016 y 6924 de 5 de octubre de 2016, mediante las cuales se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 2.4.2.
El 26 de enero de 2018, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-42-054-2016- 00837-00, en la que dispuso lo siguiente:[5] primero.- negar las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. segundo: Sin condena en costas. […] 2.4.3.
El 8 de agosto de 2019, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión anterior, resolvió lo siguiente:[6] primero: confirmase la Sentencia del 26 de enero de 2018, proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. segundo: condenase en costas al señor Jairo Hernando Camargo Fonseca, de acuerdo a lo expuesto en este proveído. 2.4.4.
El 10 de junio de 2020, se notificó por correo electrónico el fallo de 8 de agosto de 2019, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, (cpaca).[7] 2.5. Caso concreto. Análisis de la Sala El accionante alega que, en la sentencia de 8 de agosto de 2019, se incurrió en defecto material o sustantivo, porque se hizo una inapropiada aplicación de la Ley 91 de 1989 y de la jurisprudencia que ha sentado el Consejo de Estado, para negar la reliquidación de su pensión de jubilación con el 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, con lo cual se vulneraron sus derechos a la igualdad, favorabilidad y mínimo vital.
La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia de 26 de enero de 2018 que dictó el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual denegó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso el accionante para que se declararan nulos los actos que le negaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985.
Consideró el Tribunal que en razón a que el señor Jairo Hernando Camargo Fonseca laboró como docente mediante contratos de prestación de servicios que celebró del 8 de marzo al 8 de diciembre de 1995, y del 1.º de marzo de 1996 al 17 de enero de 1999, con el municipio de Viotá (Cundinamarca), era necesario analizar si la naturaleza de esa vinculación era pública o privada.
Al respecto hizo el siguiente pronunciamiento: […] Según la certificación expedida por el Secretario de Gobierno del Municipio de Viotá – Cundinamarca (fl. 19), el señor Jairo Hernando Camargo Fonseca, laboró como docente mediante contrato de prestación de servicios celebrados entre el 08 de marzo y 08 de diciembre de 1995, y entre el 01 de marzo de 1996 y el 17 de enero de 1999 […] En primer lugar, debe tenerse en cuenta el artículo 122 de la Constitución Política […] Igualmente, respecto al asunto que nos ocupa, la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-555 de 1994, señaló lo siguiente: […] Por su parte, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en la Sentencia del 27 de enero de 2000, c. p. Dr. Alberto Arango Mantilla, Rad.
No. 465-99, indicó: Para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la constitución y en la ley. El solo hecho de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. […] En este orden, los docentes cuya vinculación a la administración pública se da mediante contrato de prestación de servicios, no pueden considerarse como empleados públicos, pues, dicha vinculación carece de todas las formalidades que son de la esencia para que puedan ostentar esta calidad, como lo son la existencia de unos actos administrativos de designación y posesión en el cargo, la existencia del cargo en la planta de personal y la disponibilidad presupuestal para el mismo, esto, aunado al hecho de que en virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades, si bien, puede concluirse que existe una relación laboral entre el empleado y la administración, sus efectos no pueden extenderse con el objeto de conceder prestaciones sociales propias de quienes si tienen la calidad de empleados públicos.
Así pues, advierte la Sala que los tiempos laborados por el demandante como docente contratista, si bien fueron prestados al Municipio de Viotá, está visto, per se, ello no le confiere la calidad de empleado público. (Negrillas de la Sala). Con fundamento en lo anterior resolvió que como lo determinó el a quo el tiempo que laboró el accionante en el municipio de Viotá (Cundinamarca) no le confería la calidad de empleado público y, por tanto, «al ser de carácter privado dichos tiempos, no se puede predicar en su caso la aplicación de la Ley 33 de 1985», porque no acreditó que prestó sus servicios por lo menos veinte años en el sector público.
No obstante, señaló que los referidos períodos podían ser sumados con aquellos que el accionante prestó como docente nacional en la Secretaría de Educación de Bogotá, d. c., a partir del 5 de febrero de 1999, según lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 71 de 1994,[8] que establece la pensión de jubilación por aportes; sin embargo, conforme con esa norma debía acreditar que para la fecha en que solicitó el reconocimiento de la pensión, esto es, el 25 de abril de 2016, tenía sesenta años.
Sobre el particular señaló lo siguiente: De conformidad con la norma expuesta, se tiene que sumados los tiempos laborados por el accionante, tanto en el sector privado como en el sector público, cuenta con más de veinte (20) años de cotizaciones, sin embargo, este no es el único requisito para acceder a la pensión de jubilación por aportes, pues además debe acreditar como mínimo una edad de sesenta (60) años.
Así entonces, teniendo en cuenta que el señor Jairo Hernando Camargo Fonseca, nació el 08 de enero de 1959 (fl. 21), es evidente que para el momento en que fueron expedidos los actos administrativos acusados, no cumplía con este requisito, como en efecto fue señalado en la sentencia objeto del recurso de apelación que aquí se resuelve.
(Negrilla de la Sala). Además, estimó que no eran aplicables los criterios jurisprudenciales que se invocaron en el recurso de apelación, con arreglo a los cuales, es posible computar como públicos los tiempos laborados como docente externo e incluso por horas cátedra junto con aquellos trabajados como docente en propiedad, porque se dictaron en procesos en los que la controversia se dirigía al reconocimiento y pago de la pensión gracia, prestación que tiene una naturaleza diferente a la pensión de jubilación que reclamó el accionante.
Al efecto hizo las siguientes consideraciones: De otra parte, cabe resaltar que los pronunciamientos jurisprudenciales en que se funda el recurso de alzada impetrado por la apoderada de la parte demandante, según los cuales, es posible computar como públicos los tiempos laborados como docente externo e incluso por horas cátedra junto con aquellos laborados como docente en propiedad, han sido proferidos en procesos donde la controversia se centra en el reconocimiento y pago de la pensión gracia, cuya naturaleza es diferente de la pensión de jubilación, pues debe recordarse que esta es considerada como una prestación de carácter especial otorgada a los docentes, como reconocimiento a sus esfuerzos, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa, sin que medie en su reconocimiento ningún tipo de aportes pensionales.
La Sala, estima que contrario a lo que alega el accionante en la decisión objeto de censura, el Tribunal determinó, luego de hacer un análisis pormenorizado de la normativa legal y constitucional y de la jurisprudencia, tal como se establece en las consideraciones que se transcriben, que no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1995, porque no acreditó que hubiera laborado por lo menos veinte años al servicio público, en cuanto el período que estuvo vinculado al municipio de Viotá (Cundinamarca) es de carácter privado y, por tanto, no podía computarse con los tiempos que trabajó como docente nacional en la Secretaría de Educación de Bogotá, a partir de 5 de febrero de 1999 y hasta el 25 de abril de 2016, cuando solicitó el reconocimiento de la pensión. Así mismo, decidió que no era posible anular los actos a través de los cuales la Secretaría de Educación de Bogotá, d. c., le negó al accionante la pensión de jubilación por aportes porque para el momento en que la solicitó, esto es, 25 de abril de 2016, no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 1.º de la Ley 71 de 1988, que además del tiempo de cotizaciones exige tener «sesenta años de edad o más si es varón» y el señor Camargo Fonseca para ese momento tenía 57 años, 3 meses y 18 días, pues nació el 8 de enero de 1959.
Además, explicó porque los antecedentes jurisprudenciales que invocó el accionante, entre ellos, el de 8 de agosto de 2003 y el de 22 de enero de 2015, radicado interno 07715-2014, no eran aplicables al caso concreto, en cuanto estos establecen la posibilidad de computar como públicos los tiempos laborados como docente externo e incluso por horas cátedra, pero para el reconocimiento y pago de la pensión gracia, cuya naturaleza es diferente de la pensión ordinaria de jubilación que reclama el accionante.
Así mismo, en el presente asunto debe indicarse que el Tribunal no desconoció el precedente judicial que fijó esta Sección en la sentencia SUJ- 014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019,[9] toda vez que en aquella se establecen los parámetros que se deben observar en materia de los factores salariales que deben incluirse para calcular el ingreso base de liquidación pensional, que no corresponden al asunto objeto de controversia.
En estas condiciones, se concluye por esta Sala que la providencia que profirió el Tribunal se encuentra debidamente sustentada, conforme con lo dispuesto en las normas legales y constitucionales que regulan el régimen pensional de los servidores públicos, lo que en modo alguno comporta el defecto sustantivo que alega el accionante. Tampoco constituye una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa, las cuales en forma precisa lo habilitan para aplicar la ley sustancial en su verdadero sentido y alcance frente al caso concreto.
El accionante solicita se revoque la condena en costas que se le impuso en segunda instancia, por cuanto no se probó dentro del proceso que haya actuado de mala fe ni con temeridad, puesto que tenía una expectativa respecto de las pretensiones relacionadas en la demanda. En sentencia de 17 de septiembre de 2020,[10] con ponencia de quien actúa ahora como ponente, se hacen las siguientes precisiones en lo que se refiere a la condena en costas: En la sentencia ordinaria de 7 de noviembre de 2019, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, expediente 15001-23-33-000-2014-00175-01 (3791-15), la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver sobre la pretensión de nulidad de unos actos sancionatorios proferidos por la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá y la Procuraduría Regional de Boyacá, confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda, y al resolver sobre la condena en costas, indicó lo siguiente: En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento.
Atendiendo esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condenará a la parte recurrente en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación le fue desfavorable, no se comprobó la causación de las mismas, dado que la parte demandada no ejerció actuación en esta instancia. Se advirtió que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial sostenido por la Subsección, aunque el recurso de apelación fue desfavorable a la parte recurrente, no era procedente condenar en costas en tanto que no se comprobó su causación por cuanto la parte demandada no ejerció actuación alguna en la instancia. Dicho criterio jurisprudencial fue adoptado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a partir de la sentencia del 7 de abril de 201620, en la que se resaltaron los siguientes aspectos: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. […] Sin embargo, en lo que corresponde con el elemento valorativo, la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo, a partir de la sentencia del 16 de julio de 2015,21 ha considerado lo siguiente: Para determinar si se debe condenar en costas a la parte vencida en un proceso, el juez deberá valorar si en el expediente se encuentra acreditada la causación de gastos ordinarios y con ocasión de la representación judicial dentro del proceso, esto en concordancia con lo previsto en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, que en su tenor literal señala: «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de si comprobación».
Además, esta Subsección en reiterados pronunciamientos ha considerado que debe también tenerse en cuenta, la conducta de la parte vencida, y establecer si actuó con temeridad o mala fe. Quiere decir lo anterior, que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido clara en sostener que, con el cambio de legislación en materia de lo contencioso administrativo, el criterio para la condena en costas varió, pues mientras que en el Código Contencioso Administrativo se hablaba de un «criterio subjetivo», en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se estableció un «criterio objetivo valorativo».
Criterio «objetivo» enmarcado en el hecho de que en toda sentencia se debe disponer sobre la condena en costas, según lo dispuesto en el artículo 365- 8 del CGP; y «valorativo», en cuanto a la obligación de revisar su comprobación. Sin embargo, en cuanto al criterio valorativo existe discrepancia, pues mientras que en la Subsección A se advierte que en la comprobación de la causación de las costas no se incluye la mala fe o temeridad de las partes, en la Subsección B se considera que debe tenerse en cuenta la conducta de la parte vencida, y establecer si actuó con temeridad o mala fe.
En ese orden de ideas, aunque en toda sentencia se debe hacer referencia a la condena en costas, en materia de comprobación en su causación existe criterio de diferenciación en la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que no existe criterio unificado en la materia. En lo que se refiere a las sentencias de tutela de 25 de julio de 2019, del 15 de agosto de 2019, y de 24 de octubre de 2019, la Sala de decisión conoció casos de providencias judiciales en los que los accionantes se vieron afectados en materia de imposición de costas con ocasión del cambio jurisprudencial surgido en materia de reliquidación pensional.
En las referidas sentencias, la Sala mayoritaria siguió el criterio definido en la sentencia de tutela del 11 de abril de 2019, expediente 2018- 04595-01, en la que se optó por dar prevalencia a los postulados constitucionales de confianza legítima y buena fe y, en consecuencia, proteger el derecho de acceso a la administración de justicia de aquel pensionado que se vio perjudicado como consecuencia del cambio jurisprudencial.
Lo anterior, porque resulta de elemental importancia el hecho de que para la fecha en que fue promovido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho existía una línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, y que fue la que motivó la interposición del medio de control a efecto de acceder al derecho que la jurisprudencia concedía y del que muchos pensionados resultaron beneficiados, pero que al momento de ser resuelto el asunto en segunda instancia, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 definió nuevas líneas de interpretación en torno a los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional.
En dichas oportunidades, la Sala mayoritaria concluyó que el cambio jurisprudencial que en materia de ibl se surtió, no podía endilgarse como carga al demandante cuando este actuó conforme a la confianza legítima y buena fe de que sus pretensiones serían acogidas. De manera que, en esos casos, debían prevalecer tales principios constitucionales sobre la sustancialidad de la norma fundada únicamente en la derrota de las pretensiones.
Lo referido en aquellas oportunidades no aplica al asunto sub examine, pues el accionante no acudió a la administración de justicia con la confianza legítima de que sus pretensiones iban a ser acogidas, en tanto que el asunto sometido a debate no obedece a aquellos en los cuales se sentó un criterio jurisprudencial, ya que lo que se debía definir era su derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación. 2.
Conclusión La Sala concluye que la sentencia de 8 de agosto de 2019, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual confirmó la providencia de 26 de enero de 2018 del Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial como lo alega el accionante.
En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo que solicita el señor Jairo Hernando Camargo Fonseca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Negar el amparo de tutela que solicita el señor Jairo Hernando Camargo Fonseca conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo: Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Tercero: En caso de que no fuere impugnada la presente providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. mam ----------------------- [1]T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [2]Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [4] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [5] Folios 55 al 60, del expediente con radicación 11001-33-42-054-2016- 00837-00. [6] Folios 87 al 97, del expediente con radicación 11001-33-42-054-2016- 00837-01 [7]Folios 100 al 107, ibidem. [8] «Artículo 1°.- pensión de jubilación por aportes.
La pensión que se refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. / Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público». [9] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Expediente: 68001-23-33-000-2015- 00569-01 (0935-2017), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Abadía Reynel Toloza, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (fomag). [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación 11001-03- 15-000-2020-01978-01.
Actor. José Antonio Coral Arcos. Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño.