IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA / NO SE DEMOSTRÓ UNA SITUACIÓN DE FRAUDE QUE AFECTARA LA SENTENCIA CONTROVERTIDA El a quo declaró improcedente la solicitud de amparo porque encontró que la acción de tutela se interpuso en contra de una decisión de la misma naturaleza y que por ello no se cumplía con los requisitos establecidos por la Corte que habilitaban la procedencia excepcional de este mecanismo.

La Sala comparte esta determinación, y por ello confirmará la decisión de primera instancia. (…) La Corte ha sido clara en señalar que la procedencia de la tutela contra tutela solo ocurre cuando se acredita la existencia de la cosa juzgada fraudulenta en la sentencia de tutela o cuando el juez de tutela vulnera un derecho fundamental con una actuación realizada en el marco del proceso y antes de proferida la sentencia. Dado que en este caso no se presentan los presupuestos establecidos por la jurisprudencia, se confirmará la decisión de primera instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03976-01(AC) Actor: JORGE ELIÉCER CUERVO CUERVO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de tutela del 23 de octubre de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, y en el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 7 de septiembre de 2020, el señor Jorge Eliécer Cuervo Cuervo solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado con las sentencias de tutela proferidas dentro del proceso 15238-33-33-001-2020-00032-00 por el Juzgado Primero Administrativo de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante las cuales se declaró la improcedencia de la acción al encontrar configurada la cosa juzgada respecto de la acción interpuesta contra una decisión dentro del proceso ejecutivo con radicado No. 2010-00034-00.

PRIMERA: Declarar que la cosa juzgada sobre la cual se profirieron las providencias en la tutela 152383333001202000032-00/01, constituye cosa juzgada fraudulenta en cuanto es absolutamente falso que (i) exista cosa juzgada respecto del proceso ejecutivo 11001-33-31-009-2010- 00034/01, (iii) que se hubiese dado cumplimiento a la sentencia del proceso 02-7905.

SEGUNDA: Declarar que como bien lo expresa la honorable Corte Constitucional en la en la sentencia SU 267 – 15 el fraude atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho. TERCERA: Declarar que como bien lo expresa la honorable Corte Constitucional en la sentencia T-218/12 la cosa juzgada fraudulenta se presenta cuando la activación aviesa al derecho se materializa en la providencia (caso concreto las providencias en el proceso 15238-33-33- 001-2020-00032-00/01) que puede consolidar ‘una situación injusta contraria a derecho’ y afecta contra la recta impartición de justicia, la igualdad, el debido proceso y la solidaridad, entre otros principios.

CUARTA: Declarar cosa juzgada fraudulenta las providencias proferidas en el proceso 15238-33-33-001-2020-00032-00/02 y atentatorias contra mi derecho constitucional al debido proceso y en concordancia ORDENAR a la entidad caja de retiro de Fuerzas Militares – favorecida con la cosa juzgada fraudulenta, el estricto cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B en sentencia correspondiente al proceso 02-7505, cuya liquidación de acuerdo a la ley es la siguiente: Sueldos básicos 1993 a 2020 (debidamente sustentados en la tutela 2020- 0032 y las anteriores y el proceso ejecutivo 2010-0034): (….) Dando cumplimiento a lo ordenado en los artículos 176 y 177 del C.C.A, como lo ordenó el tribunal.

NOTA: la tasa de interés tomada en la incorrecta liquidación de la prima de actualización fue la vigente a octubre de 2004 que era del 28,63%.”>>. B. Hechos Las pretensiones se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.- Mediante sentencia del 3 de septiembre de 2004 la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de la Resolución No. 0398 de 14 de febrero de 2001, por medio de la cual CREMIL le negó al accionante el reconocimiento y pago de la prima de actualización como parte de la asignación mensual de retiro y, en consecuencia, anuló el acto y ordenó a esa entidad reconocer y pagar el emolumento solicitado. 4.- Posteriormente, con el objeto de obtener el pago de la asignación, el señor Cuervo promovió un proceso ejecutivo que se surtió bajo el radicado número 110013331009-2010-00034-01, en el que se declaró probada la excepción de pago. 5.- El señor Cuervo promovió 2 acciones de tutela en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL argumentando que esa entidad no dio cumplimiento a la sentencia del 3 de septiembre de 2004.

La primera acción, radicada bajo el número 2018-00350, no prosperó porque existía cosa juzgada respecto del proceso ejecutivo No. 2010-00034-00. 6.- De la segunda tutela, que se tramitó bajo el radicado 2020-0032-00, conoció en primera instancia el Juzgado 1º Administrativo de Duitama que, mediante sentencia del 5 de junio de 2020, declaró la improcedencia de la acción de tutela “bajo la falsedad de cosa juzgada respecto del proceso ejecutivo 2010-0034”.

El accionante impugnó esta decisión, y la misma fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá a través de fallo del 8 de julio de 2020. C. Fundamentos de vulneración 7.- Como sustento de la solicitud de amparo el accionante señaló que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en cosa juzgada fraudulenta toda vez que encontraron que existía cosa juzgada con respecto a la sentencia proferida en el proceso ejecutivo 2010-00034-00, aun cuando en el proceso de tutela 2020-00032-00 se demostró que existía falsedad en los documentos que dieron lugar a declarar la excepción de pago en el proceso 2020-00034-00.

Por lo tanto, la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela constituye cosa juzgada fraudulenta. 8.- Además, adujo que no existía identidad de objeto, por cuanto las pretensiones de la tutela 15238-33-33-001-2020-00032 y de la demanda del proceso ejecutivo 2010- 00034, eran distintas. D. Providencia impugnada 9.- Mediante sentencia del 23 de octubre de 2020 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción por haberse presentado contra una sentencia de la misma naturaleza. 10.- En este sentido, encontró que no se cumplían los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra un fallo de la misma naturaleza, por cuanto determinó que el accionante no probó que las autoridades actuaran de manera fraudulenta.

E.- Impugnación 11.- El accionante solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Insistió en los argumentos expuestos en la solicitud de amparo y agregó que no era cierto que CREMIL hubiese dado cumplimiento a la sentencia “02- 7905” y por ello incurrieron las autoridades juidiciales demandadas en cosa juzgada fraudulenta. Así lo refirió el accionante: “Las Providencias Proferidas en Tutela 15238-33-33-001-2020-00032-00/02 por el Juzgado Primero Administrativo de Duitama Y Tribunal Administrativo de Boyacá –Despacho 5, Además de Violar mis Derechos Fundamentales Citados a Numeral 2, CONSTITUYEN FRAUDE, en cuanto es ABSOLUTAMENTE FALSO que la Caja de Retiro de Fuerzas Militares hubiese dado Cumplimiento a la Sentencia 02- 7905 como lo Afirmaron Juzgado Primero Administrativo de Duitama y Tribunal Administrativo de Boyacá, que en sus Despachos Tuvieron las Pruebas Documentales del Desacato a la sentencia 02-7905, Pruebas que Omitieron Valorar, FALSEDADES plasmadas en las Siguientes Expresiones (…).” 12.- También señaló que se debía proteger su derecho al debido proceso porque “Para el suscrito es absolutamente claro, que la decisión del Juzgado Primero Administrativo de Duitama, Además de la Política Judicial del ilegal e Inconstitucional Despojo al personal de suboficiales de Fuerzas Militares de los Derechos en Materia Prestacional y Pensional Obedece a un ACTO DE ILEGAL VENGANZA.” II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 13.- El a quo declaró improcedente la solicitud de amparo porque encontró que la acción de tutela se interpuso en contra de una decisión de la misma naturaleza y que por ello no se cumplía con los requisitos establecidos por la Corte que habilitaban la procedencia excepcional de este mecanismo. La Sala comparte esta determinación, y por ello confirmará la decisión de primera instancia. 14.- Si bien el accionante ha presentado distintas acciones de tutela, se encuentra que i) solamente 3 han sido en contra del tribunal aquí accionado, ii) que esta Sala no ha participado en el proceso de las decisiones objeto de debate, así como tampoco se puede establecer que exista temeridad.

Lo anterior, porque el objeto de las demás acciones de tutela[1], fue diferente, pues en ellas se cuestionaron decisiones dictadas en las acciones radicadas bajo los números 2020-00008-00, 2020-00019, 2020- 00077 y 2020-00046, mientras que en la acción de tutela de la referencia se cuestionan las decisiones adoptadas en la acción de tutela 2020-00032. 14.1.- Ahora bien, el accionante interpuso esta acción en contra de la sentencia del 5 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, cuyo radicado es 2020-00032-01, en la que se declaró la improcedencia del amparo solicitado por encontrarse configurada la cosa juzgada.

Decisión que es de la misma naturaleza. 15.- Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 2015 unificó su jurisprudencia, respecto a este asunto y sostuvo que: << 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela.

En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. >> (Subrayas fuera del texto original). 16.- Ese alto tribunal[2] has reiterado la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela solo en los siguientes casos: <<(i) Cuando se acredita la existencia de la cosa juzgada fraudulenta en una sentencia de tutela proferida por otro juez distinto a la Corte;

(ii) Cuando el juez de tutela vulnera un derecho fundamental con una actuación realizada en el marco del proceso de tutela y antes de proferida la Sentencia; (iii) Cuando el juez de tutela vulnera un derecho fundamental con una actuación durante el trámite del incidente de desacato.>> 17.- Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que si bien el accionante señala que en la sentencia de tutela atacada el tribunal incurrio en cosa juzgada fraudulenta, lo cierto es que lo pretendido por el accionante con esta acción es volver sobre los argumentos que fueron resueltos por el juez de tutela, esto es, si CREMIL hizo el pago de la condena conforme fue ordenado en la sentencia y si había lugar a que el tribunal declarara probada la excepción de pago, asuntos que ya fueron resultos en decisiones de tutela anteriores, lo que torna la solicitud en improcedente. 18.- Respecto a la cosa juzgada fraudulenta, esta Sala establece que no se encuentran reunidos los requisitos[3] para su configuración porque el accionante no demostró que en el trámite de la acción de tutela, las autoridades judiciales hubieren actuado con fines ilegales, dolosos y/o fraudulentos. 19.- En relación a la diversidad de objeto en ambos procesos alegada por el accionante, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá demostró que la discusión planteada por el accionante ya había sido resuelta por el juez del proceso ejecutivo toda vez que, si bien el objeto de la tutela no era discutir el fallo ejecutivo, en ambos casos lo que se buscaba era debatir el efectivo cumplimiento de la sentencia de nulidad.

Así: “Por lo anterior, infiere la Sala que aun cuando no existe duda de que la acción de tutela en el sub lite no fue presentada en contra de la providencia judicial que puso fin de manera definitiva al proceso ejecutivo reseñado, ni en contra de ninguna otra providencia dictada por una autoridad judicial, no puede pasarse por alto que en últimas, lo que pretende el accionante por la vía constitucional, a más del cumplimiento cierto de la sentencia proferida el 03 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es rebatir y cuestionar lo ya decido por el juez de la ejecución. Esto, se itera, porque como quedó visto, en sede ordinaria se surtieron (al menos en principio) los trámites que en derecho corresponden a fin de constatar el cumplimiento efectivo de la sentencia invocada, para concluir que la misma ya había sido acatada plenamente por la ahora accionada, a través de la expedición de la Resolución No. 4310 de 2004.

Luego, acceder a lo solicitado, implicaría como lo consideró el a quo, concebir de manera errada la procedencia de la presente acción de tutela como un medio alternativo, adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Esto, toda vez que ordenar por esta vía que se dé cumplimiento a un fallo, que un juez ya encontró acatado, conllevaría necesariamente a rebatir lo decidido en ese sentido, en desmedro de múltiples garantías procesales, tales como la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la autonomía judicial, entre otras.” 20.- Por estos motivos la Sala concluye que el tribunal realizó un analisis adecuado y suficiente para determinar que sí existía cosa juzgada. 21.- La Corte ha sido clara en señalar que la procedencia de la tutela contra tutela solo ocurre cuando se acredita la existencia de la cosa juzgada fraudulenta en la sentencia de tutela o cuando el juez de tutela vulnera un derecho fundamental con una actuación realizada en el marco del proceso y antes de proferida la sentencia. Dado que en este caso no se presentan los presupuestos establecidos por la jurisprudencia, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 23 de octubre de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellos dentro del proceso, enviándoles copia de la decisión que se adopta.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Con firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] El tutelante ha interpuesto, además de esta, 3 demandas de tutela contra ese tribunal radicados 2020-00272-00, 2020-03142-00, 2020-003950. [2] Corte Constitucional, Sentencia T-072 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. [3] Sentencia T-218 de 2012.

En suma, la Constitución contempla la buena fe que conlleva, además de la presunción atinente a que acompañará en sus actuaciones a los particulares frente al Estado, el deber de comportarse conforme a sus postulados. Esto incluye la colaboración de todas las personas para el buen funcionamiento de la administración de justicia, así como los deberes de las partes en el proceso de lealtad y probidad.

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