TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RÉGIMEN PENSIONAL A DOCENTE / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala procede a estudiar de fondo la impugnación presentada por el accionante. (…) [L]a Sala advierte que no existe un desconocimiento de las normas aplicables al régimen docente, pues el tribunal argumentó por qué el porcentaje de aportes a salud es del 12% y no del 5% y resaltó que el hecho de fijar la misma taza de cotización de salud para los afiliados al FOMAG en la misma proporción de quienes se encuentran regulados en el régimen general, no implica derogar el régimen pensional de los docentes.

Finalmente, en lo que respecta al desconocimiento del precedente, la Sala no encuentra que el tribunal hubiese incurrido en dicho defecto por no aplicar lo consignado en las decisiones de tutelas del 1° de marzo de 2018 y la del 31 de octubre de 2019 proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, pues dichas decisiones no constituyen precedente jurisprudencial.

Además, dicha Sección en reciente pronunciamiento sostuvo que “el tema respecto al reintegro de descuentos con destino a la salud efectuados a las mesadas pensionales adicionales de los docentes ya ha sido objeto de pronunciamiento en salas pasadas en el sentido de negar las pretensiones de la demanda”. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado, en la medida que como lo sostuvo el a quo, en la decisión no se incurrió en los defectos mencionados por el accionante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02763-01(AC) Actor: HUGO HERNÁN GUEVARA PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de tutela del 23 de julio de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo constitucional.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto por ser el superior jerárquico del tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, y en el Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 18 de junio de 2020, el señor Hugo Hernán Guevara Pérez solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, al acceso a la administración de justicia, “derechos adquiridos y vejez en condiciones dignas” que consideró vulnerados con la sentencia del 13 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones del accionante sobre la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, así como lo referente al aporte para el sistema de salud. 2.- Como amparo constitucional, el accionante elevó las siguientes peticiones: << “1.

Se deje sin valor y efecto jurídico la decisión adoptada por el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda en sentencia del 13 de diciembre de 2019, mediante la cual se confirma la sentencia del 14 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira respecto de la negativa de la limitación de los aportes en salud en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001333300720170023100 seguido por el accionante contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.

Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda emitir providencia de reemplazo, teniendo en cuenta que el accionante en condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a 1989, se encuentra expresamente excluido de la Ley 100 de 1993 por así disponerlo en forma expresa el inciso segundo de su artículo 279; para que se declare que el accionante solo debe contribuir con el 5% de las mesadas ordinarias como aporte para el sistema especial de salud, sin incluir las mesadas adicionales de junio y diciembre; así como para que se reajuste anualmente la pensión con fundamento en el salario mínimo. 3.

Ruego se adopten las medidas o correctivos que se estimen procedentes o necesarios para garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales del accionante y el cese en su vulneración>>. B. Hechos El accionante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.- El accionante nació el 21 de octubre de 1950. Mediante Resolución No. 1086 del 5 de diciembre de 2006 la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, como delegataria del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció la pensión de jubilación al accionante, efectiva a partir del 22 de octubre de 2005. 4.- El accionante Guevara Pérez se retiró del magisterio el 12 de enero de 2016.

Radicó la solicitud de reliquidación de su pensión para que se le tuvieran en cuenta tanto los factores salariales devengados el año anterior al retiro del servicio, como la reducción del aporte para el sistema especial de salud del 12% al 5% con exoneración de las mesadas adicionales y la devolución del mayor valor retenido. 5.- Mediante Resolución No. 2152 del 7 de junio de 2016 la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira le negó la anterior solicitud y frente al recurso de reposición contra dicha decisión operó el silencio administrativo negativo. 6.- El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declarara la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación pensional y la reducción del aporte para el sistema especial de salud del 12% al 5%. 7.- El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira conoció del asunto en primera instancia. Mediante sentencia del 14 de agosto de 2019 negó las pretensiones de la demanda. 8.- El Tribunal Administrativo de Risaralda confirmó la decisión anterior mediante sentencia del 13 de diciembre de 2019.

Consideró que: i) los emolumentos reclamados por el accionante no se encontraban enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y que, de conformidad con la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por esta Corporación, no se probó las respectivas cotizaciones de los factores salariales que pretendían incluirse en la reliquidación de la pensión y ii) para el régimen especial que se aplica a los docentes, los descuentos para aportes al Sistema de Seguridad Social en salud previstos en la Ley 91 de 1989 son aplicables a cada una de las mesadas percibidas por el pensionado, incluidas las mesadas adicionales.

C. Fundamentos de vulneración 9.- Como sustento de la solicitud de amparo, el accionante manifestó que el tribunal incurrió en un defecto sustantivo porque aplicó indebidamente la Ley 100 de 1993, en lo referente a la fijación de aportes para el sistema de salud, esto es, en un 12% de la mesada pensional, cuando debió determinar el porcentaje conforme lo disponía el Decreto 3135 de 1968, toda vez que el accionante era un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su vinculación se efectuó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 9.1.- Adicionalmente, manifestó que el tribunal desconoció el precedente jurisprudencial dispuesto en las tutelas del 1° de marzo de 2018 con radicado No. radicación 11001-03-15-000-2018-00119-00 y la del 31 de octubre de 2019 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en cuanto ampararon los derechos de los allí accionantes y ordenaron el reintegro de los descuentos efectuados sobre el 12% de la mesada pensional de los aportes a salud.

D. Providencia impugnada 10.- Mediante sentencia del 23 de julio de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. Consideró que el tribunal no incurrió en los defectos alegados por el accionante y tampoco vulneró los derechos fundamentales reclamados, pues el tribunal hizo uso de la normatividad aplicable al caso -Ley 91 de 1989- y encontró que no le era dable acceder a la reducción de los aportes al sistema especial de salud del 12% al 5%, más, cuando la tasa de cotización se equiparaba a la prevista en la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, el a quo señaló que no abordaría el análisis de las sentencias de tutela que el accionante pretendió que le fueran aplicadas toda vez que no constituyen un precedente jurisprudencial. E.- Impugnación 11.- El accionante impugnó la decisión y señaló que el a quo desconoció que a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013 no se les podía aplicar el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que fijó como aportes para el sistema de salud el 12% de la mesada pensional, pues lo correcto era limitar el porcentaje a la normatividad anterior -5%-, es decir lo establecido por el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 12.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala estudiará los requisitos de procedencia de la tutela contra providencia judicial conforme con los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2]. 13.- En ese sentido, la Sala evidencia que en el presente caso se encuentran satisfechos, así: i) el accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la violación a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y al acceso de administración de justicia y, adicionalmente, se alegó que en la providencia acusada se incurrió en defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente; iii) el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad) y contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), comoquiera que el tribunal resolvió el recurso de apelación el 13 de diciembre de 2019, la sentencia quedó ejecutoriada el 18 de diciembre de 2019 y la acción de tutela se instauró el 18 de junio de 2020, esto es, dentro del término de los 6 meses que han precisado tanto esta Corporación[3] como la Corte Constitucional[4] y, v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 14.- Verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos frente a la procedencia de la tutela contra providencia judicial, la Sala procede a estudiar de fondo la impugnación presentada por el accionante. 15.- La Sección Quinta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo porque consideró que el tribunal aplicó adecuadamente las normas y concluyó que los descuentos para los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud previstos en la Ley 91 de 1989 son aplicables a cada una de las mesadas percibidas por el pensionado, incluidas las mesadas adicionales.

Igualmente, indicó que el porcentaje de aporte a salud que estableció la ley antes aludida se equiparaba al contemplado en la Ley 100 de 1993. 16.- El accionante impugnó la decisión del a quo e insistió que por ser un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013, se le debía disminuir el porcentaje de aporte a salud del 12% al 5%, como lo establecieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y no dar aplicación a la Ley 100 de 1993. 17.- En relación con el accionante Hugo Hernán Guevara Pérez, se tiene lo siguiente: i) laboró en calidad de docente desde el año 1970; ii) adquirió el status pensional el 21 de octubre de 2005 y le fue reconocida la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status; iii) el accionante se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003 y iv) su retiro definitivo se efectuó el 12 de enero de 2016. 18.- En cuanto a la sentencia objeto de revisión, el tribunal señaló lo siguiente: i) que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1968 establecieron que los docentes que estuvieran afiliados al FOMAG cotizaban el 5% de las mesadas pensionales al Sistema de Seguridad Social Salud; ii) que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 modificado por el por el artículo 81 de la Ley 812 de 2002 dispuso que la cotización a salud cambiaba del 5% al 12%; iii) que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 si bien excluye de su aplicación a las personas afiliadas al FOMAG por ser un régimen especial, lo cierto era que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 contemplaba que la tasa de cotización de los docentes corresponde al porcentaje de aporte a salud y pensiones dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; iv) que la prohibición del Decreto 1073 de 2002 sobre los descuentos de las mesadas adicionales de junio y diciembre no es aplicable y v) que los descuentos para aportes al Sistema de Seguridad Social en salud previstos en la Ley 91 de 1989 son aplicables a cada una de las mesadas percibidas por el pensionado, incluidas las mesadas adicionales. 19.- Adicionalmente, el tribunal hizo una explicación de las disposiciones que le son aplicables, entre ellas la Ley 91 de 1989, pues indicó que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la Ley 812 de 2003, no sin antes advertir que pese a lo anterior, la tasa de cotización para la prestación de servicios médico asistenciales a los docentes afiliados al fondo es la que establece la Ley 812 de 2003, es decir la dispuesta en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 20.- Al respecto, el tribunal sostuvo que pese a que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicabilidad del sistema general de prestaciones sociales a los afiliados al FOMAG, ello no era óbice para que no se aplicara el principio de solidaridad, sino por el contrario debía ampliarse la cobertura en salud de los sectores vulnerables, “bajo la premisa del apoyo del mas fuerte al más débil”, de conformidad con la sentencia C-369 de 2004 proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró exequible el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y se aclaró que así estuvieran excluidos de la Ley 100 de 1993, los docentes debían tasar sus aportes para salud conforme al régimen general de prestaciones sociales. 21.- Examinada la providencia cuestionada, la Sala advierte que no existe un desconocimiento de las normas aplicables al régimen docente, pues el tribunal argumentó por qué el porcentaje de aportes a salud es del 12% y no del 5% y resaltó que el hecho de fijar la misma taza de cotización de salud para los afiliados al FOMAG en la misma proporción de quienes se encuentran regulados en el régimen general, no implica derogar el régimen pensional de los docentes. 22.- Finalmente, en lo que respecta al desconocimiento del precedente, la Sala no encuentra que el tribunal hubiese incurrido en dicho defecto por no aplicar lo consignado en las decisiones de tutelas del 1° de marzo de 2018 y la del 31 de octubre de 2019 proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, pues dichas decisiones no constituyen precedente jurisprudencial.

Además, dicha Sección en reciente pronunciamiento sostuvo que <<el tema respecto al reintegro de descuentos con destino a la salud efectuados a las mesadas pensionales adicionales de los docentes ya ha sido objeto de pronunciamiento en salas pasadas en el sentido de negar las pretensiones de la demanda[5]>>. 23.- Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado, en la medida que como lo sostuvo el a quo, en la decisión no se incurrió en los defectos mencionados por el accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de tutela del 23 de julio de 2020 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo constitucional.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente providencia a las partes a la dirección de correo electrónico señalada por ellos dentro del proceso, enviándoles copia de la decisión que se adopta.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Corte constitucional, sentencia C-590 de 2005. [2] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [3] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01;

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [4] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [5] 36 Al respecto consultar: Consejo de Estado – Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 30.03.17, Rad. 11001-03-15-000-2017-00484-00; sentencia 11001-03-15-000-2017-01301-01; sentencia del 22.02.18, Rad. 11001- 03-15-000-2017-01417-01M.P. Alberto Yepes Barreiro; sentencia del 15.02.18, Rad. 11001-03-15-000-2017-02505-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00031-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.