ACCIÓN DE REPETICIÓN - Accede ACCIÓN DE REPETICIÓN POR CONDENA EN PROCESO LABORAL / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL SÍNTESIS DEL CASO: El señor D. R. L. G., en calidad de director general de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en el marco de un proceso de reestructuración de la entidad, mediante la Resolución 1345 de 15 de noviembre de 2002 incorporó algunos empleados públicos de carrera administrativa a la nueva planta de personal de la entidad en el cargo de profesional especializado, código 3010, gado 16, y no incorporó al señor M. F. G. C., quien había ocupado el primer puesto en el concurso convocado para dicho cargo.

El afectado interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de la referida decisión y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de esta. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, mediante sentencia del 22 de febrero de 2007 condenó a la entidad a reintegrarlo al cargo y pagarle la suma de $163’849.694,63, lo que le generó un daño patrimonial a la CAR, que pretende sea resarcido por su ex agente, al que atribuye culpa grave en la no incorporación del señor G. C., lo que a la postre dio lugar a la condena en contra de la entidad.

COMPETENCIA PARA LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR FUNCIONAL A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates conforme lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia, de conformidad con lo dispuesto por la misma norma.

La demanda de repetición se presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que fue la corporación judicial que tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con sentencia que condenó a la accionante al pago una indemnización a favor del señor M. F. G. C., suma por cuyo pago se repite. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o ex funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, presupuesto en el que se enmarca el presente caso, en el que la actora pretende de su ex agente el resarcimiento del daño patrimonial que sufrió con ocasión de una condena judicial proferida en su contra.

PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El término para formular pretensiones de repetición está previsto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2011, con arreglo al cual el mismo es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2011 - ARTÍCULO 11 PROBLEMA JURÍDICO: El problema jurídico, a la luz de lo planteado en el recurso, estriba en determinar si se configuraron los elementos necesarios para calificar la conducta del demandado a la luz de las presunciones previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 y, en caso afirmativo, se debe analizar si tal presunción logró ser derruida por el accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2011 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2011 - ARTÍCULO 6 NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMA VIGENTE / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Aspectos sustanciales / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL / DOLO / CULPA GRAVE El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este.

De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001. (…) la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición y para ello no solo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente- consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” con una incidencia enorme en el ámbito probatorio.

De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño, lo que conlleva a señalar que para este caso son aplicables los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, que para la calificación de la conducta del agente prevén la aplicación de presunciones que alivianan la carga probatoria necesaria para determinar la responsabilidad patrimonial del agente estatal, normas que se aplicarán con el fin de calificar la conducta del demandado y establecer si se aviene al estándar necesario para que sea capaz de comprometerla.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIO / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL / DOLO / PRUEBA DEL DOLO / CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [D]ebe reiterarse que, con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 previó que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que por supuesto corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material en este tipo de casos. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL / DOLO / CULPA GRAVE / DERECHO A LA DEFENSA / DERECHO DE CONTRADICCIÓN PROCESAL / CARGA DE LA PRUEBA [E]stablecidas legalmente las presunciones que permiten calificar una conducta como dolosa o gravemente culposa y determinado que estas se avienen al orden constitucional, deben aplicarse en la calificación de la conducta del agente estatal demandado.

Al respecto, precisa la Sala que la entidad actora deberá expresar o identificar en la demanda de repetición, de manera clara y concreta, la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave, según el caso, en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico.

Igualmente, la entidad demandante deberá probar debidamente los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos. DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE - Violación inexcusable de la ley / INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA / INCORPORACIÓN A LA PLANTA DE PERSONAL - Desconocida por el demandado / PRESUNCIÓN LEGAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO - Acreditada / EFECTOS DE LA PROSPERIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Reintegro de la suma pagada por la accionante en razón de la condena [L]a Sala verifica que el demandado desconoció, en forma inexcusable, la normatividad aplicable para la incorporación de los empleados de carrera a la nueva planta de personal.

El parágrafo del artículo 39 la Ley 443 de 1998 (vigente para la época de los hechos) disponía el derecho a la incorporación automática de aquellos respecto de quienes no existiera supresión efectiva del cargo (…) Los artículos 39 de la Ley 443 y 136 del Decreto 1572 de 1998, son precisos al disponer el derecho a la incorporación automática y en este caso ninguna justificación se avizora para su desconocimiento, lo que configura el supuesto de hecho que permite aplicar la presunción de culpa grave prevista en el artículo 6 numeral 1 del Ley 678 de 2001, que no fue desvirtuada por el demandado.

En conclusión, toda vez que no se encuentran dentro de la actuación evidencias que desvirtúen la presunción legal de culpa grave, sino que, por el contrario, se ha acreditado una violación inexcusable de la ley, expuesta en la demanda por la entidad actora y debidamente acreditada, la Sala revocará la decisión de primera instancia y condenará al señor D. R. L. G. a reintegrar la suma pagada por la accionante en razón de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de febrero de 2007.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTÍCULO 39 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTÍCULO 136 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., primero (01) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-33-31-000-2008-00518-01(49538) Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA-CAR Demandado: DARÍO RAFAEL LONDOÑO GÓMEZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN - LEY 678 DE 2001 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionante en contra de la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El señor Darío Rafael Londoño Gómez, en calidad de director general de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en el marco de un proceso de reestructuración de la entidad, mediante la Resolución 1345 de 15 de noviembre de 2002 incorporó algunos empleados públicos de carrera administrativa a la nueva planta de personal de la entidad en el cargo de profesional especializado, código 3010, gado 16, y no incorporó al señor Marco Fidel Gómez Castiblanco, quien había ocupado el primer puesto en el concurso convocado para dicho cargo.

El afectado interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de la referida decisión y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de esta. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, mediante sentencia del 22 de febrero de 2007 condenó a la entidad a reintegrarlo al cargo y pagarle la suma de $163’849.694,63, lo que le generó un daño patrimonial a la CAR, que pretende sea resarcido por su ex agente, al que atribuye culpa grave en la no incorporación del señor Gómez Castiblanco, lo que a la postre dio lugar a la condena en contra de la entidad.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 9 de junio de 2008 (fls. 160 -169, c. 1.), la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR instauró demanda de repetición en contra de su ex director general, señor Darío Rafael Londoño Gómez, con el fin de obtener: 1. Pretensiones 1) Se declare que el Doctor DARÍO RAFAEL LONDOÑO GÓMEZ, es responsable administrativamente por culpa grave en su actuar al expedir la Resolución No. 1345 de 15 de noviembre de 2002, “por la cual se incorporan algunos empleados públicos de carrera administrativa a la nueva planta de personal de la corporación” y no incorporar al señor MARCO FIDEL GÓMEZ CASTIBLANCO. 2) Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Doctor DARÍO RAFAEL LONDOÑO GÓMEZ a pagar a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA -CAR-, la suma de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON 63 / 100 MONEDAD CORRIENTE ($163.849.694.63), derivada de la condena impuesta contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA -CAR-, para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección [pic]'B", dictada el 22 de febrero de 2007. 3) Que el monto de la condena que se profiera contra el demandado Doctor RAFAEL DARÍO LONDOÑO GÓMEZ sea indexado desde el momento en que la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA -CAR-, hizo los pagos correspondientes y hasta cuando el demandado cumpla la sentencia que se profiera como consecuencia del presente proceso, conforme al índice de precios al consumidor (I.P.C), certificado por el DANE. 4) Que se declare que las condenas líquidas de dinero contenidas en la sentencia, devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. 5) Que se condene en costas al demandado. 1.2 Sustento fáctico 1.

La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, mediante la convocatoria 1165/192 de 1998 citó a concurso abierto para proveer el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 16 de la Planta Global con sede en Girardot. Concurso en el que el señor Marco Fidel Gómez Castiblanco ocupó el primer puesto. 2. Ante la negativa de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR para nombrar en período de prueba al señor Gómez Castiblanco, éste acudió a la acción de tutela, por lo que Corte Constitucional, mediante la sentencia T-1241 de 2001, le ordenó a la corporación accionante nombrarlo en período de prueba. 3.

El Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca- CAR, mediante el Acuerdo 016 de 2002 determinó la nueva planta de personal de la entidad. En el artículo 1º dispuso la creación de 55 cargos de profesional especializado, código 3010, grado 16 y en el artículo 3º estableció la supresión de ciertos cargos, entre ellos, 34 de profesional especializado, código 3010, grado 16 de la Planta Global y 4 de la planta global vacante.

En el citado acuerdo se dispuso que la distribución de los cargos la haría el director general de la entidad teniendo en cuenta la estructura, los planes, los programas y las necesidades del servicio. 4. El director general de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca- CAR, mediante la Resolución 1345 de 15 de noviembre de 2002, incorporó algunos empleados públicos de carrera administrativa a la nueva planta de personal de la entidad, sin embargo, al señor Marco Fidel Gómez Castiblanco no lo incorporó, y a través de comunicación escrita le informó la “supresión de su empleo, la fecha a partir de la cual regía y las alternativas que tenía para ostentar derechos de carrera”. 5.

El señor Gómez Castiblanco, el día 20 de noviembre de 2002, le manifestó por escrito al director de la entidad “su voluntad de optar por la incorporación, de acuerdo a sus derechos de carrera que lo amparaban”; no obstante, a través de la Resolución 0621 de 21 de mayo de 2003 se le reconoció y ordenó el pago de una indemnización, con fundamento en que “transcurridos los seis meses a la supresión del cargo, no fue posible [su] incorporación”. 6.

Por los hechos narrados, el señor Marco Fidel Gómez Castiblanco adelantó proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la entidad accionante, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, bajo el radicado No. 03-1683. El proceso terminó con sentencia condenatoria, proferida el 22 de febrero de 2007. En la decisión el tribunal ordenó a la entidad accionante el reintegro del antes nombrado al cargo que ocupaba o a otro de similar categoría y la condenó al pago de todos los salarios, demás factores salariales y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta cuando fuera efectivamente reintegrado. 7.

La entidad dio cumplimiento a la condena impuesta, a través de la Resolución 2706 de 19 de noviembre de 2007 y del comprobante de pago 4751 del día 29 del mismo mes y año (firmado por el beneficiario) se efectuó el pago de la suma de $163’849.694,63. 8. En cuanto a la conducta del demandado, la accionante señaló que su actuar fue gravemente culposo, toda vez que: [H]ubo violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, configurándose de este modo la presunción legal prevista en la Ley 678 de 2001, teniendo en cuenta que la administración debió permitir la permanencia del accionante en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 16, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Decreto 1572 de 1998 que prevé que cuando se reforme de manera total o parcial una planta de personal se deberá incorporar en la situación en la que venían, a los empleados de carrera siempre y cuando se mantengan las funciones en los cargos a los que deban ser incorporados, pues se considera que no hubo verdadera supresión de los mismos y con mayor razón en el presente caso, cuando ni siquiera cambio la denominación, ni el grado del cargo, sino que se mantuvo, pero en menor número. 9.

El Comité de Conciliación de la entidad, mediante acta 051 de 12 de marzo de 2008 evaluó el proceso y decidió iniciar la acción de repetición de la referencia. 1. Posición del demandado El demandado (fls. 200 – 211, c. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en que, si bien, el acto administrativo demandado fue declarado nulo, automáticamente no puede inferirse que obró con culpa grave; una cosa es que el acto sea contrario a la ley de alguna manera y otra muy diferente que su expedición se pueda enmarcar en una violación manifiesta e inexcusable de la normas de derecho aplicables.

A su juicio, en la expedición del acto administrativo de reincorporación de personal, actuó de manera razonable y en orden a la buena marcha del servicio; ninguna de las personas incorporadas a la entidad a través de dicho acto ostentaba la profesión de ingeniero de minas, como el señor Marco Fidel Gómez, y que las razones que tuvo para no incorporarlo como empleado de carrera fueron las “relativas a que su profesión no se ajustaba a las necesidades del servicio en la Regional Tequendama y Alto Magdalena”.

Agregó que le corresponde a la entidad el deber de probar que su actuación se produjo con culpa grave. Propuso las excepciones de: i) indebida representación de la entidad demandante por haberse otorgado poder sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el argumento de que fue suscrito por funcionario que no tenía facultad para constituir apoderados e ii) inexistencia de las obligaciones pretendidas por ausencia de culpa grave del demandado, con base en que la sola declaratoria de nulidad del acto por él expedido no permite calificar su conducta de esa forma. 3.

Alegatos de conclusión 3.1. La entidad demandante guardó silencio. 3.2. El demandado reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (fl. 409 - 413, c. 1). 3.3. El Ministerio Público solicitó declarar la responsabilidad del demandado. A su juicio, se configura la presunción legal de culpa grave, prevista en el numeral 1º del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 y, en tal virtud, no le correspondía a la entidad probarla, sino que, por el contrario, se invertía la carga de la prueba y era el demandado quien debía desvirtuar que su actuación fue gravemente culposa (fl. 415 – 423, c. 1). 4.

Sentencia de primera instancia El 27 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión negó las pretensiones de la demanda. Consideró que, si bien, en el proceso estaba demostrado que la entidad fue condenada y que pagó la condena, la entidad no probó que la conducta de su agente fue dolosa o gravemente culposa.

Para el a quo, el análisis de la conducta del agente imponía el estudio de las funciones a su cargo y verificar si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave, y si este fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, esto es, si obró con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento, con la intención de producir las consecuencias nocivas, o si pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar y aun así no lo hizo, o confío en poder evitarlo.

Concluyó que en el expediente no existe prueba de que el funcionario actuó con dolo o culpa grave, toda vez que la supresión del cargo que desempeñaba el señor Marco Fidel Gómez Castiblanco obedeció al cumplimiento del Acuerdo 16 de 29 de octubre de 2002, previo estudio técnico realizado por los asesores encargados de llevar a cabo la restructuración. 5.

Recurso de apelación El 24 de octubre de 2013, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca- CAR interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[1]. Señaló que, contrario a lo resuelto por el a quo, la entidad “sí cumplió con la carga procesal de probar el supuesto fáctico de la presunción del dolo que pesa sobre el ex agente del Estado aquí demandado”, toda vez que en la demanda se alegó la presunción del dolo, prevista en la causal segunda del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, por lo que solo le correspondía probar que el demandado expidió el acto administrativo declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa, por encontrarse viciado de nulidad en su motivación, lo que originó la condena patrimonial en su contra.

Reiteró que el acto administrativo fue declarado nulo con fundamento en la causal de falsa motivación, puesto que fue sustentado en un acuerdo del Consejo Directivo, que a su vez se sustentó en unos estudios técnicos deficientes y contrarios a la ley, lo que le generó la condena pecuniaria y el consecuente detrimento patrimonial de la entidad pública.

Insistió en que para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según lo afirmó en la sentencia de condena, la actuación del demandado estuvo falsamente motivada, de donde se configura la presunción de culpa grave. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 14 de febrero de 2014 (fl. 450, c. ppal.). 6. Alegaciones en segunda instancia Por auto del 28 de marzo de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar (fl 453, c. ppal.). 6.1.

La actora insistió en que, como el fundamento del fallo condenatorio en su contra fue la falsa motivación del acto administrativo anulado, el daño debe ser imputado a quien tuvo bajo su función velar porque el proceso de restructuración se adelantara con los parámetros establecidos en la normatividad vigente. Adujo que sus pretensiones se sustentaron en el hecho de que el régimen de presunciones legales imponía a la parte que invocaba la presunción o la aducía probar únicamente el supuesto fáctico de esta, tal como lo entendió la Corte Constitucional en sentencia C-778 de 2003 y el Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2011. 6.2.

La parte demandada solicitó confirmar el fallo impugnado. Puso de presente que la accionante en la demanda no invocó en parte alguna la presunción del dolo, por el contrario alegó la presunción de la culpa grave. Incongruencia que procesalmente hacía imposible su prosperidad, por cuanto era imposible plantear una demanda con unos argumentos fácticos y jurídicos, para posteriormente en el recurso de apelación invocar otros.

Adujo que el Tribunal en la sentencia condenatoria declaró la nulidad del acto administrativo demandado, con fundamento en que “se habían vulnerado los derechos de carrera del accionante y violado la ley relacionada con esa materia, pero sin expresarse nada sobre la aludida falsa motivación”. Agregó que aunque se hubiera alegado en el recurso la culpa grave, tampoco puede prosperar la demanda porque la sentencia condenatoria no calificó la presunta violación de la ley como manifiesta e inexcusable. 6.3 El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: 1. Jurisdicción, competencia y acción procedente A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates conforme lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia, de conformidad con lo dispuesto por la misma norma. La demanda de repetición se presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que fue la corporación judicial que tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con sentencia que condenó a la accionante al pago una indemnización a favor del señor Marco Fidel Gómez Castiblanco, suma por cuyo pago se repite.

La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o ex funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, presupuesto en el que se enmarca el presente caso, en el que la actora pretende de su ex agente el resarcimiento del daño patrimonial que sufrió con ocasión de una condena judicial proferida en su contra. 1.2.

La legitimación en la causa La entidad pública accionante, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena impuesta mediante sentencia del 22 de febrero de 2007, y el demandado, a cuya conducta se le atribuye la obligación del pago, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal. 3. Oportunidad El término para formular pretensiones de repetición está previsto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2011, con arreglo al cual el mismo es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Así las cosas, según lo probado, el pago se efectuó el 10 de diciembre de 2007[2] (fls. 93 – 107, c. 1), y la demanda fue presentada el 9 de junio de 2008 (fl. 160 -169, c. 1), es decir antes de que transcurrieran los dos años estipulados para el efecto. 1. Problema jurídico El problema jurídico, a la luz de lo planteado en el recurso, estriba en determinar si se configuraron los elementos necesarios para calificar la conducta del demandado a la luz de las presunciones previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 y, en caso afirmativo, se debe analizar si tal presunción logró ser derruida por el accionante. 2.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas válidamente recaudadas[3], la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso: 3.1. El 16 de enero de 2001 (fl. 17, c. 1), mediante la Resolución 0022, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia que amparó los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo del señor Marco Fidel Gómez Castiblanco, lo nombró “para desempeñar en período de prueba el cargo de Profesional Especializado 3010-16 dependiente de la Regional Tequendama y Alto Magdalena”, período que tendría “una duración de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de posesión”. 3.2.

El 16 de enero de 2001 (fl. 46, c. 1), la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, mediante oficio, le informó al señor Marco Fidel Gómez Castiblanco que a través de “la Resolución 0022 del 16 de enero de 2001 lo ha[bía] nombrado en período de prueba por cuatro (4) meses en el cargo de Profesional Especializado 3010-16 dependiente de la Regional Tequendama y Alto Magdalena con una asignación básica mensual de (…), de conformidad con los resultados del concurso realizado en los términos de la Convocatoria N° 1165/191 del 18 de noviembre de 1998”.

La posesión del antes nombrado se efectuó el 26 de enero de 2001, según acta de posesión 018, folio 47 del cuaderno 1(resaltado fuera de texto). 3.3. El 18 de abril de 2001 (fl. 48, c. 1), mediante la Resolución 0603, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR declaró “insubsistente el nombramiento del señor Marco Fidel Gómez Castiblanco (…) en el empleo de Profesional Especializado 3010-16 dependiente de la Regional Tequendama y Alto Magdalena”, con fundamento en que el fallo de tutela que le había amparado sus derechos fundamentales había sido revocado.

La decisión le fue comunicada a través de oficio del día 19 del mismo mes y año (fl. 49, c. 1). 3.4. El 23 de noviembre de 2001, la Corte Constitucional mediante la sentencia T-1241 revocó la decisión de segunda instancia, tuteló los derechos fundamentales del señor Marco Fidel Gómez Castiblanco y le ordenó a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR “conformar la lista de elegibles y nombrar al [antes nombrado] en período de prueba en el cargo para el cual” había concursado (fls. 25-45, c. 1). 3.5.

El 28 de diciembre de 2001 (fl. 50 - 53, c. 1), la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, en cumplimiento de la sentencia de tutela T-1241 proferida por la Corte Constitucional, mediante las Resoluciones: i) 2057 conformó la lista de elegibles como resultado de la convocatoria 1165/191 de 18 de noviembre de 1998, así: “Nombre: Marco Fidel Gómez Castiblanco Identidad: 79.405.085 Puntaje Total: 62.40” y ii) 2065 nombró en período de prueba por cuatro (4) meses en el cargo de Profesional Especializado 3010-16 dependiente de la Regional Tequendama y Alto Magdalena (antes Regional Girardot) al señor Marco Fidel Gómez, con fundamento en que había ocupado el “primer lugar en la lista de elegibles conformada con base en los resultados del concurso realizado en los términos de la Convocatoria N° 1165/191 del 18 de noviembre de 1998”.

Las resoluciones le fueron comunicadas a través del oficio 12880-2 del día 31 del mismo mes y año. 3.6. El 29 de octubre de 2002, el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR a través del Acuerdo No. 015 reestructuró la entidad y, para el efecto, determinó su nueva estructura, dependencias y dictó otras disposiciones (fl 129-134, c.1) que incluyeron la supresión de los cargos de profesional especializado código 3010, grado 16 y la creación de unos nuevos, con idéntica denominación; mediante el Acuerdo 016 se determinó la planta de personal de la corporación y dictó otras disposiciones, entre ellas, que la distribución de los cargos quedaría en manos del director general (fl 135-137, c. 1). 3.7.

El 15 de noviembre de 2002, el entonces director general (Darío Londoño Gómez) de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR expidió los siguientes actos administrativos: 3.7.1. Resolución 1344, por medio de la cual “incorpor[ó] algunos empleados públicos designados provisionalmente a la nueva planta de personal de la corporación”, en ella nombró 39 personas en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 16 (fl 108-111, c. 1). 3.7.2.

Resolución 1345, por medio de “la cual se incorporar[on] algunos empleados públicos de carrera administrativa a la nueva planta de personal de la Corporación”, en ella se nombraron a 14 personas en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 16, sin embargo, en la decisión no se incluyó al señor Marco Fidel Gómez (fl. 112-113, c.1). 3.7.3.

Resolución 1346, por medio de la cual “distribuy[ó] los cargos y ubic[ó] los empleados públicos correspondientes a la nueva planta de personal de la corporación”, por medio de ella ubicó 53 personas en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 16, entre quienes no estaba incluido el señor Gómez Castiblanco (fl. 114 – 119, c.1). 3.8.

El 15 de noviembre de 2002, el director general (Darío Londoño Gómez) de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR le comunicó al señor Marco Fidel Gómez Castiblanco que el cargo que venía desempeñando había sido suprimido, y que como él era un empleado de carrera, podía optar por la indemnización o por ser incorporado en un cargo equivalente, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (fl 126, c. 1). 3.9.

El 20 de noviembre de 2002, el señor Marco Fidel Gómez Castiblanco mediante el escrito con radicado 2002-000-12167-1, le informó a la Dirección General de la CAR que “qu[ería] ser incorporado en el empleo equivalente con prioridad al ítem 1.1. del artículo 39 de la Ley 443” (fl 127, c. 1). 3.10. El 26 de diciembre de 2002, mediante el oficio 2002-0000-16551-2 la Subdirección Administrativa y Financiera de la CAR, le informó al señor Marco Fidel Gómez que, conforme a la petición de incorporación, de acuerdo con los artículos 39 de la Ley 443 de 1998, 135 del Decreto 1572 de 1998 y 6º del Decreto 2504 de 1998, había “quedado registrado en un listado para ser tenido en cuenta dentro de los próximos seis (6) meses, en caso de que por necesidades del servicio se requir[iera] la provisión de un cargo equivalente al que venía desempeñando como funcionario de carrera administrativa” (fl 128, c. 1). 3.11.

El 21 de mayo de 2003 (fl 154, c. 3) la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, mediante la Resolución 0621, reconoció y ordenó el pago de una indemnización al señor Marco Fidel Gómez, con fundamento en que transcurridos los seis meses señalados en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, no había sido posible su incorporación a la planta de empleados públicos de la entidad. 3.12 El señor Gómez promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación del acto de incorporación de personal a la nueva planta de personal de la CAR, su reintegro al cargo y el pago de los salarios dejados de percibir.

El 22 de febrero de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó a la entidad accionante a reintegrar al señor Marco Fidel Gómez Castiblanco al mismo cargo que ocupaba o a otro de similar categoría y a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta el día en que fuera reintegrado (fls. 75 – 92, c. 1).

En la providencia, el tribunal concluyó que: S]e violaron los derechos de carrera de que era titular el accionante, quien debió permanecer en la planta de personal del ente demandado y no haber sido retirado del servicio en virtud del Acuerdo No. 16 del 29 de octubre de 2002, pues permanecían dentro de la planta de personal no cargos “equivalentes” sino cargos con la misma denominación, nivel, grado y funciones.

La Administración debió permitir la permanencia del accionante en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 grado 16, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del Decreto 1572 de 1998, que prevé que cuando se reforme de manera total o parcial una planta de personal se deberá incorporar en la situación en que venían, a los empleados de carrera siempre y cuando se mantengan las funciones en los cargos a los que deban ser incorporados, pues se considera que no hubo verdadera supresión de los mismos y con mayor razón en el presente caso, cuando ni siquiera cambió la denominación ni el grado del cargo, sino que se mantuvo pero en menor número. 3.13.

El 31 de mayo de 2007, en cumplimiento de la sentencia de 22 de febrero de 2007, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, mediante la Resolución 0910 reintegró al señor Marco Fidel Gómez Castiblanco al cargo de profesional especializado, código 2028, grado 13 en la planta de personal global de la corporación (fl 54, c. 1). Decisión que fue le comunicada a través del oficio 2007-0000-08592-2 del 15 de junio del mismo año, en el que, además le informaron de los documentos que debía allegar para tomar posesión del cargo (fl 55, c. 1). 3.14.

El 19 de noviembre de 2007, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de 22 de febrero de 2007, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, mediante la Resolución 2706 reconoció y ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el señor Marco Fidel Gómez Castiblanco, en la suma de $163’849.694,63 que fue cancelada al beneficiario, según orden de pago 4492 de 28 de noviembre de 2007 y comprobante de egreso 4751 del día 29 del mismo mes y año, con sello de Tesorería General de 10 de diciembre de 2007 y firmado por el señor Gómez Castiblanco (fl 93 – 107, c. 1). 4.

Análisis de la Sala El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este[4]. De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001.

Para la determinación del régimen legal aplicable al caso tiene en cuenta la Sala que la actuación cuestionada del demandado en su calidad director general de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, fue la expedición de la Resolución 1345 de 15 de noviembre de 2002 a la postre anulada por la jurisdicción, por medio de la cual desvinculó de la entidad a un empleado durante el proceso de reestructuración de la entidad.

Así las cosas, como para la época de los hechos ya estaba vigente la Ley 678 de 2001[5], bajo sus disposiciones deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente asunto. El artículo 2 de la referida norma define la de repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad: ARTÍCULO  2º.

Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. De acuerdo con las referidas normas, el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser un servidor o ex servidor estatal, (i) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (ii) pago de una indemnización, como consecuencia de (iii) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto.

De igual manera, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición[6] y para ello no solo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente- consagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales” con una incidencia enorme en el ámbito probatorio[7].

De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño, lo que conlleva a señalar que para este caso son aplicables los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, que para la calificación de la conducta del agente prevén la aplicación de presunciones que alivianan la carga probatoria necesaria para determinar la responsabilidad patrimonial del agente estatal, normas que se aplicarán con el fin de calificar la conducta del demandado y establecer si se aviene al estándar necesario para que sea capaz de comprometerla. 4.1.

Decisión del recurso de apelación interpuesto por la demandante. Evaluación de las condiciones de prosperidad de la acción de repetición en el sub lite En este caso, la existencia de la condena patrimonial contra la actora no es un hecho cuestionado y lo reconocen las partes como cierto, al tiempo que, en efecto, está acreditado que mediante sentencia judicial se condenó a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, previa anulación del acto administrativo por medio del cual desconoció los derechos de un empleado de carrera administrativa, a reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro de similar categoría; en forma consecuencial, la entidad pública se vio obligada a reparar el daño causado, mediante el pago de los salarios y prestacionales dejados de percibir por el afectado durante el tiempo que estuvo desvinculado del servicio (fl 75-92, c.1 y 469-503, c. 2).

Tampoco se discute lo relativo al pago. Para la Sala está demostrado con suficiencia el pago total de las sumas a cargo de la entidad actora, pues además de la Resolución 2706 de 19 de noviembre de 2007, en la que se reconoció y ordenó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el señor Marco Fidel Gómez Castiblanco, allegó la orden de pago No. 4492 de 28 de noviembre de 2007 y el comprobante de egreso No. 4751 del día 29 del mismo mes y año, con sello de Tesorería General de 10 de diciembre de 2007 y firmado por el beneficiario, que dan cuenta que el señor Gómez Castiblanco recibió la suma de $163’849.694,63 (fl 93 – 107, c. 1).

Así las cosas, la definición del recurso estriba respecto de la conducta del demandado y la posibilidad de calificarla como dolosa o gravemente culposa. Al respecto debe reiterarse que, con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 previó que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que por supuesto corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material en este tipo de casos. En efecto, además de introducir las definiciones de dolo y culpa grave, el legislador previó que se presume que la conducta encaja en las referidas calificaciones en determinados eventos, así: ARTÍCULO  5º.

Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.

Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.

Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial –se subraya-. ARTÍCULO  6º. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error ­inexcusable. 4.

Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. La Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad, luego de advertir que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, con lo cual se producen relaciones procesales más equitativas, afirmó[8]: [S]egún la jurisprudencia constitucional las presunciones de carácter legal no comprometen, en principio, el debido proceso pues "nada obsta para que el legislador, con el fin de dar seguridad a ciertos estados, situaciones o hechos jurídicamente relevantes y de proteger bienes jurídicos particularmente valiosos, respetando las reglas de la lógica y de la experiencia, establezca presunciones legales.

En estos casos, la ley reconoce la existencia empírica de situaciones reiteradas y recurrentes, comúnmente aceptadas, para elevarlas, por razones de equidad, al nivel de presunciones". Hechas estas observaciones resulta claro que el establecimiento de las presunciones legales de dolo y de culpa grave en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 no implican la atribución de culpabilidad alguna en cabeza del demandado en acción de repetición que, de contera, acarree desconocimiento del principio superior de la igualdad, puesto que constituyen un mecanismo procesal que ha sido diseñado por el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional para configurar las instituciones procesales y definir el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (arts.124 y 150 Superiores), con el fin de realizar el mandato del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política que le ordena al Estado repetir contra sus agentes cuando éstos en razón de su conducta dolosa o gravemente culposa han dado lugar a una condena de reparación patrimonial en su contra.

En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.

(Se subraya). De allí que establecidas legalmente las presunciones que permiten calificar una conducta como dolosa o gravemente culposa y determinado que estas se avienen al orden constitucional, deben aplicarse en la calificación de la conducta del agente estatal demandado. Al respecto, precisa la Sala que la entidad actora deberá expresar o identificar en la demanda de repetición, de manera clara y concreta, la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave, según el caso, en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico.

Igualmente, la entidad demandante deberá probar debidamente los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos. En el caso sub judice, la entidad actora afirma que el demandado obró con desconocimiento inexcusable de las normas de derecho que debió aplicar en el proceso de incorporación de los empleados públicos de carrera administrativa a la nueva planta de personal de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, supuesto de hecho que configura la presunción de culpa grave que tal conducta permite, la cual se enmarca en el artículo 6°, numeral 1° de la Ley 678 de 2001, de acuerdo con lo siguiente: El señor Marco Fidel Gómez Castiblanco ingresó al servicio de la actora luego de superar un concurso de méritos, en el cual ocupó el primer orden de elegibilidad y fue designado en período de prueba por orden judicial que dispuso el amparo de sus derechos.

La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, en cumplimiento de la sentencia de tutela T-1241 proferida por la Corte Constitucional, conformó la lista de elegibles de acuerdo al resultado de la convocatoria 1165/191 de 18 de noviembre de 1998, así: “Nombre: Marco Fidel Gómez Castiblanco Identidad: 79.405.085 Puntaje Total: 62.40” y lo nombró en período de prueba por cuatro (4) meses en el cargo de Profesional Especializado 3010- 16 dependiente de la Regional Tequendama y Alto Magdalena (antes Regional Girardot) al señor Marco Fidel Gómez, con fundamento en que había ocupado el “primer lugar en la lista de elegibles conformada con base en los resultados del concurso realizado en los términos de la Convocatoria N° 1165/191 del 18 de noviembre de 1998”.

De lo anterior, observa la Sala que la corporación accionante para conformar la lista de elegibles tuvo en cuenta el resultado de la convocatoria 1165/191 de 18 de noviembre de 1998 y que agotado el período de prueba de cuatro meses, el señor Gómez Castiblanco continuó vinculado en el mismo empleo, de donde se infiere que lo superó y quedó vinculado en carrera, pues lo contrario habría determinado el retiro del servicio[9] Tampoco hay duda de que era el demandado el encargado de definir el personal que se mantendría en los nuevos cargos creados producto de la reestructuración de la entidad, tal como consta en el artículo 5º del Acuerdo 0156 de 2002: DISTRIBUCIÓN DE CARGOS.

El Director General, mediante resolución distribuirá los cargos de la planta de personal y ubicará el personal, teniendo en cuenta la estructura, los planes, los programas y las necesidades del servicio. A quienes no queden incorporados dentro de la nueva planta, como consecuencia de la supresión de cargos, se les comunicará la determinación correspondiente.

En el referido acuerdo también se dispuso que la planta global de la corporación accionante quedaba conformada, entre otros, por 55 cargos de profesional especializado, código 3010, grado 16, es decir, el mismo cargo que el señor Marco Fidel Gómez Castiblanco desempeñaba en propiedad. En la misma fecha, el demandado le comunicó al señor Marco Fidel Gómez Castiblanco la posibilidad de ser reincorporado: [E]n atención a la nueva estructura de la Corporación y de la determinación de la planta de personal establecida mediante al Acuerdo 016 de 29 de octubre de 2002, el cargo de profesional especializado, 3010 16 dependiente de la REG.

TEQUENDAMA Y ALTO MAGDALENA que usted venía desempeñando en la Corporación fue suprimido. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del citado acuerdo, por ser usted empleado de carrera administrativa, puede optar por la indemnización o por la incorporación en el empleo equivalente, con sujeción a lo establecido en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, en armonía con los Decretos reglamentarios 1572 de 1998 y 1173 de 1999 y del procedimiento fijado en el Decreto 1568 de 1998, para lo cual deberá comunicar a la entidad su determinación dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la presente comunicación. Finalmente, aunque según lo probado el empleado optó por la reincorporación, se le reconoció y ordenó el pago de la indemnización al señor Marco Fidel Gómez, con fundamento en que transcurridos los seis meses señalados en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, no había sido posible su incorporación a la planta de empleados públicos de la entidad.

Conforme a dicho recuento, la Sala verifica que el demandado desconoció, en forma inexcusable, la normatividad aplicable para la incorporación de los empleados de carrera a la nueva planta de personal. El parágrafo del artículo 39 la Ley 443 de 1998 (vigente para la época de los hechos) disponía el derecho a la incorporación automática de aquellos respecto de quienes no existiera supresión efectiva del cargo:

ARTICULO

39. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESION DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes  o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: 1.1 En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. 1.2 En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos. 1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidos. 1.4 En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-994 de 2000. 2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla. 3. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera. 4.

De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

PARAGRAFO 1 o. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos (resaltado fuera de texto).

Conforme a la norma, para la Sala es claro que el cargo que desempeñaba el demandante no desapareció y no cambió siquiera su denominación, de donde era evidente el derecho a la incorporación automática. Adicionalmente, pese a la presencia de múltiples vacantes durante los seis meses siguientes, tampoco fue incorporado a la nueva planta de personal.

En tal virtud, el 22 de febrero de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de única instancia[10], declaró la nulidad del acto administrativo de incorporación de empleados a la nueva planta de personal y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad accionante a reintegrar al señor Marco Fidel Gómez Castiblanco al mismo cargo que ocupaba o a otro de similar categoría y a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta el día en que fuera reintegrado, por habérsele vulnerado los derechos de carrera que le asistía al antes nombrado.

Consideró el Tribunal (se resalta): Los 55 cargos de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 16, establecidos en el artículo 1º del Acuerdo 016 del 29 de octubre de 2002, se incorporaron de la siguiente manera: por medio de la Resolución No. 1345 del 15 de noviembre de 2002, se incorporaron 14 funcionarios en carrera administrativa, como el actor, a través de la Resolución No. 1344 del 15 de noviembre de 2002, se incorporaron 38 empleados en provisionalidad y obra a folio 21 del Cuaderno No. 4, una relación de los nombramientos realizados del 16 de noviembre de 2002 al 15 de marzo de 2003, es decir dentro de los seis meses en los cuales se pudo incorporar al demandante, toda vez que manifestó su opción de incorporación en respuesta a la comunicación de supresión; en dicha lista se encuentran 4 nombramientos efectuados en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 16 y aunque no se logró establecer el tipo vinculación de los funcionarios, ni la profesión, ni funciones: si aparece la dependencia en la que se realizaron los nombramientos y fueron incorporados en áreas en las que se desempeñó el actor.

Con el acervo probatoria allegado al expediente, se logró probar que de los 38 empleados nombrados en provisionalidad por medio de la Resolución No. 1344 del 15 de noviembre de 2002, tres tenían la profesión de Ingeniero de minas (folios 25, 32 y 47 del Cuaderno No. 7), es decir la misma profesión del actor, por lo que no entiende la Sala, el motivo por el que no fue incorporado en uno de estos cargos el demandante, ya que tenía mejor derecho, por ostentar derechos de carrera administrativa y al laboral (sic) en una Regional de la CAR, que tiene planta global, es decir que de acuerdo al interés general y las necesidades del servicio, el funcionario el cargo puede ser trasladado a la dependencia o al lugar o sede en las que las necesidades del servicio así lo requiera.

(…) De lo anterior, se concluye claramente que hubo vulneración a los derechos de carrera que le asistían al accionante, pues es lugar de incorporarlo y respetarle sus derechos de carrera conforme él lo solicitó al ente demandado, de acuerdo a las previsiones del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, prefirió la accionada efectuar nombramientos en forma provisional en este cargo, no obstante existir empleados que ostentaban derechos de carrera como el accionante y que habían optado por la incorporación y que además venían desempeñando el cargo referido.

Según lo dispone el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, los empleados de carrera administrativa a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, puede optar por ser incorporados en empleos equivalentes o recibir una indemnización, fue por ello que al informarle al accionante que había sido suprimido su cargo, él optó por la incorporación. El Tribunal insistió en que no hubo supresión efectiva del empleo desempeñado por el demandante: [O]bserva la Sala que si bien existió una supresión de 38 cargos de Profesional Especializado Código 3010 Grado 16, también lo es que, según el material probatorio obrante en el expediente, el cargo de esa denominación nivel y grado, no fue suprimido en su totalidad sino que fue disminuido en su número.

Del mismo modo, y conforme al material allegado al plenario, es importante resaltar que conforme al Acuerdo No. 008 de 1995 obrante a folio 467, que constituye la planta anterior a lo reestructuración, existían 93 empleos de Profesional Especializado Código 3010 Grado 16 y al haberse suprimido mediante el Acuerdo No. 16 del 29 de octubre de 2002, 38 cargos de ésta misma denominación, código y grado, ello permite inferir que quedaron 55 cargos y así quedó demostrado, ya que fue el número de estos empleos establecidos en el artículo 1 0 del Acuerdo No. 16 de 2002; sin embargo, no fueron incorporados en su totalidad, tan es así que posteriormente fueron incorporadas 4 personas en este cargo, lo que permite a esta Corporación concluir que existían vacantes con esa denominación, no obstante haber incorporado 38 empleados en provisionalidad y haber el actor optado por la incorporación, lo que impone mayor obligación a cargo del ente demandado de haber vinculado al accionante y por tanto respetarle sus derechos de carrera.

Por lo anterior, concluyó el Tribunal (se resalta): [S]e violaron los derechos de carrera de que era titular el accionante, quien debió permanecer en la planta de personal del ente demandado y no haber sido retirado del servicio en virtud del Acuerdo No. 16 del 29 de octubre de 2002, pues permanecían dentro de la planta de personal no cargos “equivalentes” sino cargos con la misma denominación, nivel, grado y funciones.

La Administración debió permitir la permanencia del accionante en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 grado 16, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del Decreto 1572 de 1998, que prevé que cuando se reforme de manera total o parcial una planta de personal se deberá incorporar en la situación en que venían, a los empleados de carrera siempre y cuando se mantengan las funciones en los cargos a los que deban ser incorporados, pues se considera que no hubo verdadera supresión de los mismos y con mayor razón en el presente caso, cuando ni siquiera cambió la denominación ni el grado del cargo, sino que se mantuvo pero en menor número (…) En orden a lo anterior, es del caso despachar favorablemente las pretensiones declarando la nulidad de la Resolución 1345 del 15 de noviembre de 2002 y de la comunicación del 15 de noviembre de 2002, por haber incurrido la administración en violación a los derechos de carrera que le asistían al accionante y en consecuencia ordenar el reintegro al cargo que venía desempeñando, esto es el de profesional especializado código 3010 grado 16, así como el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales y prestaciones dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio hasta el momento en que se produzca el reintegro, debidamente indexados conforme lo dispone el artículo 178 del C.C.A. Del mismo modo habrá de declararse que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.

(…) Al probar el actor fehacientemente la violación directa de la ley en que se incurrió al expedirse los actos acusados y al desvirtuarse la presunción de legalidad que cobija a todos los actos administrativos, deberá la Sala acceder a las súplicas de la demanda.-Se resalta- En similares términos de la Ley 443 de 1998, el artículo 136 del Decreto 1572 de 1998 prescribe: Artículo 136º.- Cuando se conforme total o parcialmente la planta de personal de una entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conforman la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, estos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño exigibles a los titulares con derechos de carrera de los anteriores cargos, quienes deberán ser incorporados en la situación en que venía, por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos.

Así las cosas, el demandante tenía derecho a la incorporación automática en la planta de personal al no haber desaparecido su cargo y, aún en gracia de discusión, a la incorporación dentro de los seis meses siguientes a alguna de las vacantes que permanecían y que, por el contrario, fueron provistas en provisionalidad, en desmedro de los derechos del señor Gómez Castiblanco.

En efecto, quedó establecido, conforme a las evidencias presentadas, que no hubo supresión del cargo que desempeñaba el señor Gómez, por lo que el acto que no lo incorporó a la planta de personal de la corporación accionante incurrió en violación de la ley al desconocer los derechos de carrera administrativa que ostentaba el referido señor Gómez, lo que configura una violación de las normas que regían, para la época de los hechos, los derechos de los empleados de carrera en los procesos de reestructuración de entidades públicas.

La Sala tiene certeza de que el cargo de profesional especializado código 3010 grado 16 no fue suprimido de la CAR, pues además de la afirmación que en ese sentido está contenida en la sentencia de condena, en el Acuerdo 016 de 29 de octubre de 2002, por medio del cual se reestructuró la planta de personal de la Corporación accionante, consta que esta quedó integrada, entre otros, por 55 cargos de idéntica denominación, algunos de los cuales, sin explicación alguna, fueron provistos en provisionalidad, esto es, con personas con menor derecho que el demandante a ocuparlos, lo que motivó la condena patrimonial contra la entidad, tal como consta en la Resolución 1344 de 15 de noviembre de 2002, por medio de “la cual se incorpora[ron] algunos empleados públicos designados provisionalmente a la nueva planta de personal de la Corporación”, pues a través de ella se nombraron 39 personas en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 16.

Así las cosas, la Resolución 1345 de 15 de noviembre de 2002 proferida por el demandado Darío Rafael Londoño Gómez incurrió en violación de la Ley 443 de 1998 y del Decreto 1572 del mismo año al dejar de incorporar al señor Marco Fidel Gómez Castiblanco a la planta de personal de la Corporación Regional Autónoma de Cundinamarca. Para la Sala, dicha violación de la Ley fue inexcusable o, como la calificó el Tribunal en el proceso laboral administrativo de “fehaciente la violación directa de la ley”, pues ninguna justificación se expuso para soportar dicha conducta durante el correspondiente procedimiento administrativo, al tiempo que lo alegado por la defensa en este caso, respecto de que no se requerían ingenieros de minas también fue desvirtuado, pues como lo resaltó el Tribunal, al menos tres personas con dicha profesión fueron vinculadas a la nueva planta de personal, sin que se hubiera probado que tenían mejor derecho que el actor, carga que le correspondía al demandado, para justificar su conducta.

Los artículos 39 de la Ley 443 y 136 del Decreto 1572 de 1998, son precisos al disponer el derecho a la incorporación automática y en este caso ninguna justificación se avizora para su desconocimiento, lo que configura el supuesto de hecho que permite aplicar la presunción de culpa grave prevista en el artículo 6 numeral 1 del Ley 678 de 2001, que no fue desvirtuada por el demandado.

En conclusión, toda vez que no se encuentran dentro de la actuación evidencias que desvirtúen la presunción legal de culpa grave, sino que, por el contrario, se ha acreditado una violación inexcusable de la ley, expuesta en la demanda por la entidad actora y debidamente acreditada, la Sala revocará la decisión de primera instancia y condenará al señor Darío Rafael Londoño Gómez a reintegrar la suma pagada por la accionante en razón de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de febrero de 2007. 5.

Liquidación de la condena Se tiene probado que el monto cancelado por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR ascendió a la suma de ciento sesenta y tres millones ochocientos cuarenta y nueve mil seiscientos noventa y cuatro pesos con sesenta y tres centavos ($163.849.694,63), pago que fue realizado el día 10 de diciembre de 2007, según comprobante de egreso 4751 de 29 de noviembre de 2007 con sello de pagado de 10 de diciembre de 2007 de la Tesorería General de la CAR y con firma de recibido por el beneficiario.

Sin embargo, si bien, el comprobante de egreso No. 4751 antes citado da cuenta señor Gómez Castiblanco recibió la suma de $163’849.694,63 (fl 93 – 107, c. 1), por concepto de “pago [de] emolumentos salariales y prestaciones con los aumentos y reajustes pertinentes”, en el “anexo No. 3[11]” de la liquidación realizada por la Oficina de Talento Humano de la CAR de “los sueldos y prestaciones pertinentes por reintegro del Sr. Marco Fidel Gómez Castiblanco” se señala que al antes nombrado le fueron reconocidos intereses desde el 3 de mayo hasta el 22 de noviembre de 2007, por valor de “$23’959.928”.

Esta suma será descontada, por cuanto la demora en el pago por parte de la entidad accionante no se le puede imputar al ahora demandado, toda vez que la sentencia condenatoria proferida el 22 de febrero de 2007 quedó ejecutoriada el 2 de mayo del mismo año. Así las cosas, descontado el valor correspondiente a los intereses se observa que la suma por la que debe responder el demandado es $139’889.766,63.

La suma señalada será debidamente actualizada, con aplicación de la siguiente fórmula: Ra = Rh x índice final / mayo de 2020 Índice inicial / diciembre de 2007 Ra = $139’889.766,63 x 105,36 64,82 Ra = $227’380.219,25. 5. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión.

SEGUNDO: DECLARAR patrimonialmente responsable, a título de culpa grave, al señor Darío Rafael Londoño Gómez de la condena impuesta a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

TERCERO: CONDENAR al señor Darío Rafael Londoño Gómez a reintegrar la suma de DOSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($227’380.219,25), a favor de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca-CAR CUARTO: FIJAR el plazo de seis (6) meses para el cumplimiento de esta sentencia, a partir del día siguiente a su ejecutoria, de acuerdo al artículo 15 de la Ley 678 de 2001.

QUINTO: Sin costas.

SEXTO: Esta sentencia deberá cumplirse en la forma y términos consignados en los artículos 305 y 306 del Código General del Proceso.

SÉPTIMO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

OCTAVO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Folios 436 - 442, cuaderno principal. [2] Resolución 2706 de 19 de noviembre de 2007 que dispuso el pago de la condena impuesta a la entidad a través de la sentencia de 22 de febrero de 2007, orden de pago 4492 de 28 de noviembre de 2007 y comprobante de egreso de 29 de noviembre de 2007 con sello de pagado de la Tesorería General de fecha 10 de diciembre de 2007, firmado por el señor Marco Fidel Gómez. [3] Por auto del 7 de junio de 2012 (fls. 372 y 373, c. 1), el Tribunal a quo tuvo como pruebas los documentos aportados con la demanda (fls 1-59) y su contestación, decretó la prueba testimonial solicitada por el demandado y en relación con la prueba trasladada –expediente administrativo- (solicitada por ambas partes) también fue decretada, sin embargo, puso de presente que no era necesario librar oficio alguno, toda vez que ya obraba en el expediente en el cuaderno 3, -en 315 folios-.. [4] Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [5] Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. [6] Lo mismo que del “llamamiento en garantía”. [7] Preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63 y 2341 del Código Civil). [8] Corte Constitucional, sentencia c-374 de 2002. [9] Ley 443 de 1998, artículo 23. [10] Por auto de 19 de abril de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la concesión del recurso de apelación interpuesto por la CAR, con fundamento en que para la fecha de interposición del recurso ya se encontraba vigente la Ley 954 de 2005 que había modificado las normas de competencia, en razón de la cuantía, folios 213 – 216, cuaderno 3. [11] En el anexo 3 se efectuó de manera discriminada la liquidación de los intereses de mora causados, mes a mes desde la fecha de ejecutoria de la sentencia de 22 de febrero de 2007, esto es, el 2 de mayo del mismo año, por tato la liquidación se realizó desde el día 3 de mayo hasta el 22 de noviembre de 2007, la cual arrojó un valor de $23’959.928”.