ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACUERDO DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - En acción de reparación directa SÍNTESIS DEL CASO: Se repite contra el señor E. F. V. –subintendente vinculado a la Policía Nacional-, por el valor de la indemnización que la actora pagó con ocasión de la muerte del señor G. H. P. ocurrida el 3 de julio de 1995, mientras departía en un establecimiento comercial en el corregimiento de Pasacaballos en Cartagena.
COMPETENCIA PARA LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR FUNCIONAL La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo.
A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 7 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, dispuso que los 2 años de la caducidad de las acciones de repetición se debían contabilizar a partir del pago de la condena.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 9 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 PRESUPUESTOS DE PROSPERIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN [A]l tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular;
(ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. ACCIÓN DE REPETICIÓN / DOLO / CULPA GRAVE / VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Tal y como lo ha señalado esta Corporación, criterio que hoy reitera, en los preceptos antes mencionados se facultó a la entidad pública condenada en sede judicial para repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena.
De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 12 de diciembre de 2007, Exp. 25000-23-26-000-2000-00814-01(27006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMA VIGENTE Así, comoquiera que los hechos que dieron lugar a este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del agente público -y por ende el estudio de si el demandado actuó con culpa grave o dolo- es el vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y por ello no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta materia por la Ley 678 de 2001, por lo cual atañe a la demandante acreditar la conducta reprochada a cara uno de ellos, constitutiva de dolo o culpa grave.
FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DEL DEMANDADO / AUSENCIA DE PRUEBA / DOLO - No probado / CULPA GRAVE - No acreditada / PRESUPUESTOS DE PROSPERIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - No probados [E]l material probatorio aportado a este proceso no entrega certeza ni un grado de probabilidad suficiente a la Sala respecto de las particulares circunstancias del hecho y, por ende, tampoco permite calificar la conducta del demandado como dolosa o gravemente culposa; por el contrario, solo se probó que al demandado no se le adelantó un proceso disciplinario por esos hechos y fue absuelto penalmente en aplicación del principio del in dubio pro reo, en razón a que las pruebas dentro de él practicadas fueron contradictorias entre sí, concretamente las referentes a los testigos presenciales de los hechos que dieron lugar a la presente acción. (…) En suma, conforme al panorama probatorio descrito, no se tiene certeza probatoria sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, en tanto, si bien, las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos en un principio permitieron proferir medida de aseguramiento y posterior resolución de acusación en contra del demandado, lo que no es prueba suficiente de una conducta reprochable a título de dolo o culpa grave, dichas fueron contradictorias entre sí y las pruebas practicadas dentro del proceso penal militar, dieron lugar a la sentencia absolutoria en favor del señor F. V. A la misma conclusión se llega en esta actuación, pues si bien las evidencias apuntan a que el cabo disparó, no son claras las condiciones en que accionó el arma, lo que impide afirmar que obró con dolo o culpa grave.
Las declaraciones de los familiares de la víctima, según las cuales el demandado estaba de civil e ingiriendo bebidas alcohólicas en el sitio de los hechos quedaron desvirtuadas con el dicho de otros terceros quienes afirmaron que este se encontraba uniformado, junto con otros policiales, en labores propias del servicio y que el altercado se produjo al intentar requisar al occiso.
Esto confirma la ausencia de prueba de alguna conducta que pueda reprocharse al demandado a título de dolo o culpa grave. CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Impróspera [D]ebe ponerse de presente el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que impone a las parte la carga de prueba, en los siguientes términos: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por lo que correspondía a la actora demostrar en estas diligencias, cuál fue la conducta dolosa o gravemente culposa de su agente.
Así las cosas, ante la ausencia de pruebas que permitan estimar cuál fue la conducta del demandado y, por ende, calificarla, se impone mantener el fallo adverso a las pretensiones de la demanda. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
FUENTE FORMAL: LEY 447 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., seis (06) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-31-000-2003-00474-01(48554) Actor: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Demandado: EDILBERTO FUENTES VARGAS Referencia: REPETICIÓN - C.C.A. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional en contra de la sentencia dictada el 21 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala Especial de Descongestión 002, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO Se repite contra el señor Edilberto Fuentes Vargas –subintendente vinculado a la Policía Nacional-, por el valor de la indemnización que la actora pagó con ocasión de la muerte del señor Giovanny Herrera Paternina ocurrida el 3 de julio de 1995, mientras departía en un establecimiento comercial en el corregimiento de Pasacaballos en Cartagena.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 28 de marzo de 2003 (f. 1-13, c. 4.), la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional instauró demanda de repetición en contra del señor Edilberto Fuentes Vargas, quien se desempeñó como sub intendente, con el fin de obtener: 1. Pretensiones 1. Que el señor Sub Intendente EDILBERTO FUENTES VARGAS identificado con la C.C. No. 73.127.205 de Cartagena, es responsable por culpa grave o dolo en su actuar del día 3 de julio de 1995 al causarle la muerte al ciudadano GIOVANNY HERRERA PATERNINA (q.e.p.d.), que dio lugar a que el Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar mediante el auto de fecha 10 de mayo de 1999, aprobara el acta conciliatoria adiada el 29 de abril de ese mismo año. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al señor EDILBERTO FUENTES VARGAS identificado con la C.C. No. 73.127.205 de Cartagena, al pago total o parcial del capital y los respectivos intereses que la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional concilió con los beneficiarios de los perjuicios causados por la muerte de GIOVANNY HERRERA PATERNINA (q.e.p.d.), pagó que deberá realizar a favor de la entidad demandante en la tesorería de la misma. 3.
Que la sentencia que ponga fin al presente proceso sea de aquellas que reúnan los requisitos exigidos por los artículos 58 del C.C.A. y 468 del C.P.C.; es decir, que tenga una obligación clara, expresa y exigible que preste mérito ejecutivo. 4. Que el monto de la condena que se profiera contra el señor Sub Intendente EDILBERTO FUENTES VARGAS identificado con la C.C. No. 73.127.205 de Cartagena, sea actualizada hasta que se produzca el pago efectivo de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. 5.
Que se condene en costas al demandado. 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional narró los siguientes: El 3 de julio de 1995, en horas de la tarde, en el Corregimiento Pasacaballos de Cartagena, en un bar frente al establecimiento de comercio “Club Tamanaco”, se encontraban los señores “Efigenia Herrera Torres Osorio, Orlando Jaramillo de la Barrera y Giovanny Herrera Paternina, posteriormente éste último se retiró y empezó (sic) con el sub intendente de la Policía Edilberto Fuentes Vargas, quien estaba de civil, también ingiriendo licor desde tempranas horas, luego el cabo intentó montar a las fuerzas a Giovanny Herrera a un vehículo colectivo que se encontraba ahí estacionado, inmediatamente el señor Jesús Torres Osorio, se dio cuenta de lo que estaba sucediendo y se acercó e impidió que se lo llevarán, el cabo golpeo y lo tiro al suelo (sic), el cabo se retiró después de lo sucedido y todo volvió a la normalidad.
Transcurrieron unos 25 minutos aproximadamente, Giovanny se retiraba hacia su casa, pero a unos 40 metros del sitio en donde se encontraba (Club Tamanaco), fue interceptado por el subintendente de la Policía Nacional Gilberto Fuentes y otros dos policías (uniformados), este le (sic) dijo que Giovanny era el hombre, inmediatamente el cabo Gilberto Fuentes, sacó un arma de fuego de dotación oficial, propinándole un disparo en el corazón, dejándolo sin vida instantáneamente”.
Por los hechos narrados, el señor Jesús María Herrera Ahumedo promovió acción de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, bajo el radicado No. 11136, con el fin de obtener una indemnización. En razón a que existían elementos de juicio que comprometían la responsabilidad de la institución y hacían previsible una condena en su contra, la entidad le propuso a los accionantes un acuerdo consistente en el pago de 9020 gramos oro por concepto de perjuicios morales y $7’000.000, por perjuicios materiales para la compañera permanente y los hijos menores de la víctima.
La propuesta fue aceptada por la parte demandante y, en consecuencia, el proceso culminó con acuerdo conciliatorio realizado el 29 de abril de 1999, que fue aprobado el 10 de mayo del mismo año. La entidad dio cumplimiento a la obligación, a través de la Resolución 03853 de 8 de noviembre de 2000, modificada por la Resolución 00458 de 15 de febrero de 2001, en la que se dispuso el pago por la suma de “$194.033.883,49”.
Según el comprobante de egreso No. 5033 de fecha “080302” expedido por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, al abogado Germán Vergara Díaz, apoderado de los accionantes en reparación directa, se le pagó la suma de “(332.510.797,09)”, suma en la que fue incluido el valor de “$194.033.883,49”, favor del señor Jesús María Herrera Ahumedo.
Luego, mediante la Resolución 000136 de 28 de marzo de 2001, la accionante dispuso el pago de la suma de $11.209.119,14, por concepto de intereses desde el 1 de noviembre de 2000 al 28 de febrero de 2001. El Juzgado Ciento Setenta y Cinco de Instrucción Penal Militar inició proceso penal en contra del subintendente Edilberto Fuentes Vargas y el 8 de febrero de 1996 le dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, medida que fue confirmada por el Tribunal Superior Militar, el 27 de noviembre del mismo año. En relación con la conducta del señor Edilberto Fuentes Vargas, la actora señaló que en el asunto de la referencia se evidenciaba “de forma clara la negligencia y/o imprudencia del demandado”, toda vez que con los testimonios recaudados dentro del proceso administrativo “se probó que la supuesta agresión de la que fue víctima” por parte del señor Giovanny Herrera “no existió”, y además, en el proceso penal tampoco se demostró que este último estuviera armado.
Resaltó que según el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal – Seccional Bolívar, el disparó que causó la muerte del señor Giovanny Herrera se hizo a más de 120 centímetros, lo que significaba que fue a larga distancia y que nunca hubo el supuesto forcejeo entre la víctima (Giovanny Herrera) y el victimario (Edilberto Fuentes), como lo afirmó el demandado en sus intervenciones dentro del proceso penal seguido en su contra.
Agregó que, conforme a lo señalado se comprobaba que la muerte del señor Giovanny Herrera fue consecuencia de la extralimitación del demandado en el uso del arma de dotación oficial, al omitir las normas e instrucciones recibidas sobre el manejo de las armas de fuego, las que solo pueden ser utilizadas como último recurso y para causar el menor daño posible a las personas, lo que le permitía “afirmar que hubo culpa grave o dolo en el accionar del” subintendente Fuentes Vargas. 1.
Posición del demandado 2.1. El accionado[1] se opuso a las pretensiones. Como argumentos de defensa señaló que en el asunto de la referencia no se cumplen los requisitos establecidos en la Ley 678 de 2001 y que si bien existió un proceso de reparación directa, en el que se pretendía la reparación de los perjuicios por la muerte del señor Giovanny Herrera, dentro del mismo no se profirió un condena en contra de la accionante, por cuanto el proceso tuvo una terminación anormal (conciliación) en la que él no intervino, lo que significa que, a su juicio, no se generó ningún tipo de responsabilidad a título de dolo o culpa grave como lo pretende la parte actora, máxime cuando en los procesos penal seguido en su contra por el Juzgado Ciento Cincuenta y Uno de Instrucción Penal Militar fue “exento de todo tipo de responsabilidad penal y por ende civil”, y en el disciplinario, también fue exonerado de toda responsabilidad. 2.2.
Por auto del 14 de febrero de 2007 se abrió el proceso a pruebas (fl. 62-63, c. 4). 3. Alegatos de conclusión Mediante providencia del 18 de noviembre de 2011, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 467 c, 4). Guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia El 21 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala Especial de Descongestión 002 negó las pretensiones.
Señaló que en el asunto de la referencia, si bien se probó que mediante una conciliación la entidad accionante acordó el pago de una indemnización y que cumplió lo acordado en esta, no se probó el requisito para la prosperidad de la acción, relacionado con la conducta del demandado. Destacó que, en la sentencia penal dictada el 2 de diciembre de 2002, mediante la cual el demandado fue absuelto del delito de homicidio en virtud del principio de in dubio pro reo, se sintetizaron de manera suficiente todas las pruebas que fueron valoradas para tomar esa decisión, a saber: i) las versiones del demandado en su indagatoria, su ampliación y las de los uniformados que estuvieron en el lugar de los hechos; ii) las versiones de los familiares de la víctima; iii) las versiones de los testigos que se encontraban en el lugar de los hechos y iv) las pruebas técnicas practicadas, de acuerdo con las cuales concluyó que: “[N]o existe plena certeza de cómo sucedieron los hechos objeto de estudio de la presente acción, por lo que no se puede colegir o inferir con suficiente convicción y seguridad si el actuar del accionado fue gravemente culposo o doloso.
Aunado a lo anterior, no resulta suficiente para determinar el grado de culpa o el dolo del agente, la conciliación celebrada por la entidad ahora demandante con los familiares de la víctima respecto de los perjuicios derivados de tan lamentable hecho, pues tal acuerdo se derivó de la voluntad de quienes hicieron parte de aquel proceso contencioso, y que a juicio exclusivamente de la Nación, tenía una alta probabilidad de condena”.
Insistió en que no existe plena prueba que acredite que el demandado “quiso matar” al señor Giovanny Herrera por circunstancia alguna o que infringió los postulados fijados por la Carta Política y las leyes para los miembros de la Fuerza Pública, dado que existían muchas contradicciones en las versiones que relataban la forma en que realmente habían sucedido los hechos.
Concluyó que en el asunto de la referencia la accionante no demostró que la conducta del demandado, desarrollada en los hechos sucedidos el 3 de julio de 1995, podía calificarse a título de dolo o culpa grave, carga que le correspondía en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. 5. Recurso de apelación El 12 de marzo de 2013, la entidad accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[2].
Señaló que contrario a lo decidido por el a quo, en el asunto de la referencia se encontraban probados los requisitos necesarios para que la presente acción de repetición fuera despachada favorablemente, cuales son: i) el acuerdo conciliatorio; ii) pago de la indemnización acordada en la audiencia de conciliación de 29 de abril de 1999 y iii) “prueba de la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado”.
Afirmó que la culpa grave del señor Fuentes Vargas quedó acreditada con “la resolución de fecha 08/02/96, proferida dentro del proceso penal militar adelantado en contra del demandado por la muerte de señor Giovanny Herrera Paternina por medio de la cual se le libró medida de aseguramiento consistente en detención preventiva”, confirmada el 27 de noviembre de 1996 por el Tribunal Superior de Distrito Militar.
La referida decisión fue dictada con base en las declaraciones rendidas por los familiares de la víctima y en las pruebas técnicas que ofrecían cierta credibilidad que comprometían la responsabilidad del procesado, además de que, conforme a la resolución de acusación, proferida por la Fiscalía por homicidio simple quedó “plenamente demostrado” que el subintendente Fuentes “había matado” al señor Herrera Paternina “con su arma de dotación en ejercicio de sus funciones”, y la causal excluyente de responsabilidad de legítima defensa no fue probada por el demandado.
Agregó que, el nexo de causalidad entre el daño causado a la entidad y la conducta del funcionario estaba acreditado, toda vez que la causa directa de la muerte fue el disparo realizado por el demandado con el arma de dotación oficial que le había sido encomendada para el servicio, sumado a que en el decálogo de las armas, utilizado por la escuela de formación para la instrucción permanente de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, se prevé que antes de oprimir el disparador “se debe pensar cual será la dirección que seguirá el proyectil” e inspeccionar cuidadosamente los aparatos de puntería. Finalmente, puso de presente que en los artículos 131 del Código de Vigilancia Rural y Urbana se establece el reglamento del uso de las armas para los miembros de la Policía Nacional y en el artículo 29 del Código Nacional de Policía se prevén las circunstancias excepcionales en las que la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo.
El recurso de apelación fue admitido, mediante auto de 11 de octubre de 2013 (fl. 503 y 504, c, ppal.). 6. Alegaciones en segunda instancia Por auto del 15 de noviembre de 2013 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl 506, c. ppal.). 6.1. La entidad accionante reiteró que en el presente asunto estaban acreditados los presupuestos exigidos para que las pretensiones de la presente acción de repetición le sean favorables.
En relación con la conducta del demandado, luego de referirse a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Corporación relacionados con el concepto de culpa grave y dolo, a partir de lo preceptuado en el artículo 63 del Código Civil y transcribir apartes de los mismos, afirmó que: podía “inferirse con absoluta certeza que el comportamiento del señor de la Policía Nacional Edilberto Fuentes Vargas que dio origen al pago de la conciliación judicial, por parte de la institución fue gravemente culposa, pues así lo señaló las sentencias de primera y de segunda instancia proferidas dentro de la investigación disciplinaria y la penal adelantadas en contra del señor agente de la Policía Nacional”.
Consideró que al caso concreto le son aplicables los preceptos de la Ley 678 de 2001, concretamente el artículo 6, a cuyo tenor “la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación al ejercicio de sus funciones”, toda vez que el hecho dañoso ocurrió después de su entrada en vigencia. 6.2.
La parte demandada y el Ministerio público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: 1. Jurisdicción, competencia y acción procedente La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo.
A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación. La demanda de repetición se presentó ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, toda vez que fue la corporación judicial que tramitó el proceso de reparación directa que culminó con acuerdo conciliatorio de fecha 29 de abril de 1999, aprobado el 10 de mayo del mismo año, mediante la cual se acordó el pago de las pretensiones de la demanda, suma por cuyo pago se repite.
La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. 1.2.
La legitimación en la causa La entidad pública accionante, quien se afirma perjudicada con el pago de la indemnización acordada mediante conciliación judicial aprobada el 10 de mayo de 1999, y el demandado, a cuya conducta se le atribuye la obligación del pago, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal. 3.
Oportunidad El numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, dispuso que los 2 años de la caducidad de las acciones de repetición se debían contabilizar a partir del pago de la condena. Así las cosas, conforme a los comprobantes que la entidad actora allegó para acreditarlo, el pago total de la indemnización acordada –conciliación- ocurrió el 17 de abril de 2001[3] (fls. 25 a 45 y 51 a 52A, c. 4), y la demanda fue presentada el 28 de marzo de 2003, esto es, en forma oportuna. 2.
La acción de repetición en el Código Contencioso Administrativo Como los hechos sub examine tuvieron lugar el 3 de julio de 1995, se impone su análisis con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración. En efecto, según las voces del citado artículo 77, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones públicas, los funcionarios son responsables de los daños que causan por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones[4].
En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que la demanda por la que se pretenda la responsabilidad estatal puede involucrar al funcionario correspondiente. Aunque en esos eventos la administración es la llamada a resarcir a la víctima, le corresponde repetir contra el funcionario en los términos declarados en su contra en la sentencia[5].
En tal virtud, al tenor de lo previsto por los citados artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.
Tal y como lo ha señalado esta Corporación[6], criterio que hoy reitera, en los preceptos antes mencionados se facultó a la entidad pública condenada en sede judicial para repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena. De manera que lo relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes en la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo contra el Estado y que desencadenaron la responsabilidad y el ulterior pago a la víctima del daño. Así, comoquiera que los hechos que dieron lugar a este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del agente público -y por ende el estudio de si el demandado actuó con culpa grave o dolo- es el vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y por ello no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta materia por la Ley 678 de 2001, por lo cual atañe a la demandante acreditar la conducta reprochada a cara uno de ellos, constitutiva de dolo o culpa grave. 3.
Presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición en el caso concreto Conforme se analizó, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado y d) la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa.
De acuerdo con las pruebas válidamente recaudadas, la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso: a) Copia del acta de audiencia de conciliación, adelantada dentro del proceso de reparación directa, radicado 11136, instaurado por el señor Jesús María Herrera Ahumedo y otros contra la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional, en la que la entidad accionante hizo la siguiente propuesta (fl 18-19, c. 4): [P]or perjuicios morales para JESÚS MARÍA AHUMEDO, 700 gramos oro, para ELENA PATERNINA DE HERRERA, 700 gramos oro, los anteriores padres de la víctima.
Para MARIELA ALTAMAR CABALLERO, compañera permanente del finado, 700 gramos oro, para GIOVANNY HERRERA ALTAMAR, 700 gramos oro, para EDWIN HERRERA ALTAMAR 700 gramos oro, para JOSÉ HERRERA ALTAMAR 700 gramos oro, para LUZ ISABEL HERRERA ALTAMAR 700 gramos oro y para GIANCARLO HERRERA PÉREZ 700 gramos oro, los mencionados hijos de la víctima.
Para EDER HERRERA PATERNINA, 380 gramos oro, ATANASIO HERRERA PATERNINA, 380 gramos oro, JOSÉ EDUVIGES HERRERA PATERNINA, 380 gramos oro, para BEATRIZ HERRERA PATERNINA, 380 gramos oro, para MARÍA HERRERA PATERNINA, 380 gramos oro, para ARACELIS HERRERA PATERNINA, 380 gramos oro, para MARÍA DE LA LUZ HERRERA PATERNINA, 380 gramos oro, para CASIMIRA HERRERA PATERNINA, 380 gramos oro, para EFIGENIA HERRERA PATERNINA, 380 gramos oro, los anteriores hermanos del finado.
En relación con la señora GLENIS DEL CARMEN PÉREZ DIMAS no ofrecemos ninguna cantidad de gramos oro, en razón a que ella no lo solicitó en la demanda para ella, sino para su hijo menor GIANCARLO HERRERA PÉREZ y mal se le podría reconocer a una persona que no lo ha solicitado. En relación con los perjuicios materiales, ofrecemos para la compañera permanente y los hijos del finado, la suma de SIETE MILLONES DE PESOS ($7.000.000,oo).
(…) el señor apoderado de la parte demandante quien manifiesta: (…) teniendo en cuenta que no es lesiva a los intereses de los demandantes que represento, ni tampoco para el Estado y con el fin de darle una solución definitiva al conflicto acepto la propuesta tal como la ha planteado, en relación con los perjuicios morales, lo mismo que la formulada en relación con los perjuicios materiales, con la modificación siempre y cuando se me permita distribuir para la compañera DOS MILLONES DE PESOS y UN MILLÓN DE PESOS para cada uno de los hijos del finado.
(…) en vista de que la distribución hecha por el doctor GERMAN VERGARA DÍAZ, con respecto a los perjuicios materiales, no altera en nada la cantidad de dinero ofrecida por la entidad que represento coadyuvamos esa distribución en la forma como él la ha propuesto. El anterior acuerdo conciliatorio fue aprobado el 10 de mayo de 1999 por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala Plena.
Se lee en la decisión (fl. 21 – 24, c. 4): El acuerdo conciliatorio en original suscrito en esta ciudad, el día 29 de abril del presente y firmado por las partes intervinientes se encuentra anexo al expediente y por medio de informe secretarial de la misma fecha pasa al despacho de la H. Magistrada para que se determine su aprobación. De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 72, 73 y 105, inciso final, de la Ley 446 de 1998, y en virtud que esta Corporación encuentra que el anterior acuerdo conciliatorio se encuentra ajustado a derecho y no es lesivo a los intereses particulares del Estado, le impartirá su aprobación. (…) FALLA:
PRIMERO: Apruébase el Acuerdo Conciliatorio Total llevado a cabo entre las partes en la audiencia conciliación celebrada el día 29 de abril de 1999, conforme al acta de conciliación de dicha fecha. En consecuencia se declara terminado el proceso.
SEGUNDO: A lo dispuesto en esta providencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Conforme a lo anterior, se cumplió con uno de los presupuestos de la acción de repetición, esto es, la existencia de una condena judicial o un acuerdo conciliatorio que impuso a la parte actora la obligación de pagar una suma de dinero. b) Ahora bien, con la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional aportó copia de los siguientes documentos tendientes a acreditar el pago de las sumas de dinero impuestas a la entidad, a saber: i) Resolución 03853 de 8 de noviembre de 2000, en la que dispuso el pago de unas sumas de dinero, con cargo a la Cuenta 3, Transferencias corrientes, subcuenta 6, sentencias y conciliaciones, vigencia fiscal del año 2000, en ella está relacionado el proceso de reparación directa adelantado por el señor Jesús María Herrera Ahumedo y otros contra la accionante, por valor de $194´033.883,49. ii) Resolución 00458 de 15 de febrero de 2001 que modificó la anterior, en el sentido de aclarar unas sumas reconocidas en otros procesos iniciados contra la entidad.
La modificación se dio para corregir algunos valores reconocidos a otros beneficiarios, en razón a que con la Resolución 03853 de 8 de noviembre de 2000 se dispuso el pago de distintas sentencias y conciliaciones realizadas en el año 2000. iii) Resolución 000136 de 28 de marzo de 2001, en la que dispuso un pago por la suma de once millones doscientos nueve mil ciento diecinueve pesos con catorce centavos ($11’209.119,14), por concepto de intereses causados desde el 1 de noviembre de 2000 al 28 de febrero de 2001, a favor del señor Jesús María Herrera Ahumedo y otros.
Sumas que debían ser pagadas a través de su apoderado el abogado German Vergara Díaz. iv) Comprobante de egreso No. 5033 de 8 de marzo de 2001, expedido de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, y copia de la consignación en el banco Ganadero de fecha 13 de marzo del mismo año, que acreditan que al abogado antes mencionado le fue consignada la suma de $332’510.797,02.
En este punto cabe aclarar que, si bien, en el comprobante de egreso 5033 citado consta que al abogado German Vergara Díaz le fue consignada la mencionada suma, lo cierto es que, tal como consta en las Resoluciones 03853 de 8 de noviembre de 2000 y 00458 de 15 de febrero de 2001, la suma pagada por la accionante a la familia del señor Giovanny Herrera Paternina, como consecuencia de la condena impuesta por su muerte fue de $194.033.883,49 y los demás pagos correspondían a otros procesos. v) Comprobante de egreso No. 8591 de 17 de abril de 2001, expedido de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, y copia de la consignación en el banco Bancolombia de la misma fecha, que dan cuenta de que al referido abogado le fue consignada la suma de $11’209.119,14, para dar cumplimiento a la Resolución 000136 de 28 de marzo de 2001.
Así las cosas, conforme a lo expuesto, considera la Sala que los documentos antes señalados acreditan el pago efectivo de la indemnización acordada a través del acuerdo conciliatorio aprobado el 10 de mayo de 1999 por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala Plena, lo que impone concluir que se cumple con el pago efectivo de la indemnización acordada, en tanto no solo dan cuenta de la orden de pago a favor de los beneficiarios del acuerdo, sino también del efectivo egreso de los dineros. c) La calidad del demandado como agente del Estado, se verifica con la copia de la historia laboral aportada en cuadernos No. 1 con 250 folios y No. 2 con 387 folios. d) Calificación de la conducta del demandado.
Finalmente, corresponde a la Sala examinar si la conducta del agente estatal demandado fue dolosa o gravemente culposa, respecto de lo cual se aportaron los siguientes medios de prueba: Historia laboral del señor Edilberto Fuentes Vargas, dentro de la que, de acuerdo a los argumentos fácticos del asunto de la referencia, se destaca la Resolución 0090 de 28 de enero de 2003, mediante la cual el Ministerio de Defensa-Policía Nacional le restableció el ejercicio de sus funciones al antes mencionado, luego de una suspensión motivada en los hechos materia de la presente litis, conforme a los siguientes considerandos (fl. 213 y 214, c. 1): Que mediante resolución No. 964 del 27 de febrero de 1996 fue suspendido en el ejercicio de funciones y atribuciones el Subintendente EDILBERTO FUENTES VARGAS, teniendo en cuenta que el Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar, adscrito al Departamento de Policía Bolívar, profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, sindicado del delito de homicidio, siendo posteriormente restablecido sin la devolución de haberes retenidos con resolución No. 4227 del 28 de noviembre de 2001, a partir del 14 de septiembre de 2000.
Que mediante resolución No. 2291 del 11 de septiembre de 2002, nuevamente fue suspendido, el citado uniformado con efectos fiscales, a partir del 18 de julio de 2002, teniendo en cuenta que la Fiscalía 153 Penal Militar Delegada ante el Juzgado 151 de Primera Instancia Seccional Atlántico y Bolívar, profirió en su contra resolución de acusación. Que el Juzgado 151 de Primera Instancia, adscrito al Departamento de Policía Atlántico, mediante providencia del 2 de diciembre de 2002, absolvió de responsabilidad al citado uniformado, decisión que se encuentra surtiendo el grado de consulta en el Tribunal Superior Militar.
Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 151 del Decreto 179 del 14 de septiembre de 2000, es procedente restablecer en el ejercicio de funciones y atribuciones al referido uniformado, sin la devolución de los haberes retenidos por no estar resuelta su situación jurídica definitiva”. Se observa en la historia laboral del demandado que por los hechos sucedidos el 3 de julio de 1995, en el corregimiento de Pasacaballos en Cartagena no se le adelantó proceso disciplinario ni se le impuso alguna sanción. De otro lado, consta que el aquí demandado fue procesado como presunto autor del delito de homicidio (fls. 71 – 450, c. 4).
En primera instancia, el Juzgado Ciento Cincuenta y Uno de Primera Instancia Zona Doce – Presidencia Corte Marcial consideró que las pruebas de cargo permitían evidenciar contradicciones que cernían dudas sobre la conducta del investigado y su culpabilidad, por lo que lo absolvió en aplicación del principio del in dubio pro reo. Se lee en la decisión: Después de hacer un último análisis pormenorizado del caudal probatorio contenido en las sumarias, ésta Presidencia es del criterio que los elementos de convicción y certeza no se satisfacen a cabalidad para atribuir una responsabilidad penal al Subintendente (A) FUENTES VARGAS EDILBERTO.
No podemos decir que es culpable como sinónimo de responsabilidad penal, pues en todo el proceso, no existe plena prueba que demuestre que el policial quiso matar al particular por una determinada circunstancia, por cuanto siempre se encontraron contradicciones en la forma como realmente sucedieron los hechos, lo cual genera una duda en cuanto a la certeza y posiblemente frente a la culpabilidad, pero no en cuanto a la tipicidad.
(…) (…) en cuanto a la responsabilidad del procesado, durante todo este expediente surgen diversas posiciones antagónicas, del procesado mismo, los familiares del occiso, los policiales que participaron en el operativo y hasta de los mismos testigos que presenciaron los hechos, por todo esto a estas alturas nos han permitido (sic) tener una certeza de la forma real como sucedieron los hechos, como lo manifiesta el señor Procurador, por ese gran cúmulo de contradicciones y en honor a la verdad, no se le puede creer al procesado, a los familiares del occiso, ni a los testigos, pues lo que hacen con la mayoría de sus testimonios es desvirtuar la verdad de lo hechos.
Igualmente las pruebas técnicas no aportan nada para atribuir responsabilidad al policial, por lo cual como ya se sustentó no existe plena certeza de la responsabilidad del mismo para poder entrar a dictar en derecho una sentencia condenatoria. (…) Es francamente lamentable que un hecho sucedido en la forma como se reseña en este proceso, donde existieron huellas claras de la manera como realmente sucedió desde el mismo instante del levantamiento del cadáver, y se hallan (sic) dejado escapar por falta de acuciosidad e interés en la instrucción para recaudar tales evidencias, circunstancia que ahora conduce a resolver la suerte del enjuiciado, a través de la figura del in dubio pro reo ante la duda existente o predicable que nace del hecho mismo de no coincidir ninguna de las acusaciones de los testigos presenciales de los hechos, pruebas de cargo que no son aceptables ante los resultados científicos que se practicaron dentro del proceso, desvirtuando por todos lados los indicios que ya se reseñaron en precedencia, que deja un manto de duda razonable frente a las verdaderas circunstancias del acontecer investigado, por lo tanto se impone la decisión de dictar sentencia absolutoria a favor del encartado conocido en autos con fundamento en los artículos 209 y 396 del Código Penal Militar En efecto, los testimonios de los familiares de la víctima (testigos presenciales de los hechos) fueron trasladados a la presente actuación y se valoran en tanto las partes pudieron controvertirlos en el curso del proceso penal.
Tal como lo refirió la sentencia absolutoria, estos no permiten arribar a una conclusión precisa de la conducta desplegada por el investigado; lo que a lo sumo demuestran es que el señor Fuente Vargas accionó su arma de fuego, pero no que lo hubiera hecho con dolo o con culpa grave, elementos de la culpabilidad que la justicia penal tampoco encontró acreditados.
Como se observa, algunos de los declarantes, como es el caso de EFIGENIA HERRERA PATERNINA (hermana de la víctima, fl 87 y 95-97, c.4), narró que el hecho ocurrió sobre las 10.00 p.m. cuando el demandado, sin mediar palabra, llegó en una moto al establecimiento donde se encontraban, se acercó a la víctima y le disparó. Así se lee en su declaración, rendida el 3 de julio de 1995: [A] eso de las ocho y media de la noche del día domingo del mes de julio llegué al cervecero ubicado al lado de la virgen del Carmen, en Pasacaballos, estaba acompañada de una prima de nombre María Herrera Mattos, no pusimos a tomar cervezas en ese lugar me encontré con mi hermano Giovannis que también estaba tomado, él estaba acompañado de su mujer y bailando con ella, yo los dejé allí y seguí divirtiéndome, a eso de las diez de la noche fui a mi casa a orinar y regrese enseguida al cervecero, al llegar noté que Giovannis estaba fuera del cervecero buscando para venirse para su casa.
Cuando lo vi lo llamé y él se quedó parado en ese lugar y en eso vi venir una moto donde se movilizaba el cabo comandante del puesto de Policía de Pasacaballos, el cual venía con un agente, el cabo estaba de civil tenía una camisa rosadita y un pantalón corto de color blanco, ellos llegaron hasta donde estaba parado mi hermano Giovannis, y apenas lo vio el cabo sacó el revólver y le hizo un tiro que le dio encima de la tetilla del lado del corazón y le salió en la parte de atrás, cuando el cabo le disparó mi hermano le dijo “hay mi cabo” de ahí cayó al suelo muerto, entonces yo empecé a pedir auxilio y la gente se aglomeró (…) cuando yo llegué a eso de las ocho y media de la noche al cervecero encontré al cabo tomando cerveza y ron Medellín, él estaba acompañado de un muchacho que no es policía (se resalta).
Luego, en declaración rendida el 3 de agosto de 1995, indicó que el hecho ocurrió sobre las 02.00 a.m., cuando el cabo, sin mediar palabra, disparó en contra de la víctima. Dijo la declarante en esa oportunidad: [E]l domingo no recuerdo la fecha del mes pasado de julio como a las ocho de la noche yo salí de mi casa hacía la fiesta con mi hermano Giovannis y la señora de él, no sé el nombre de ella, nos tomamos unas cervezas y nos pusimos a bailar, después salió hacia afuera y se encontró con el cabo, tuvieron hablando ahí no sé de qué, yo los dejé ahí y salí a caminar y a tomar cerveza cuando regresé de donde yo estaba a eso como a las diez de la noche, el cabo salió de ahí y no se para dónde salió él, después salí o regresé a mi casa cuando yo regresé de donde yo estaba, encontré a mi hermano con su señora ahí abrazados, él me invitó a que lo acompañara porque ya se iba a acostar, ya eran como las dos de la mañana, cuando salí para acá, para donde estaba el hermano mío, yo le dije espérate un momentico que tengo ganas de orinar, y él se quedó con su señora esperándome ahí abrazados, cuando yo regresó de donde estaba orinando para acá para donde estaba él miré hacía la carretera y vi donde venía una moto, venía el cabo y otro agente, esta sin uniforme, estaba bien embriagado, porque él tomó bastante, estaba tomando desde las ocho de la noche hasta las dos de la madrugada, mi hermano estaba parado con su mujer abrazados, entonces venía la moto manejada por un agente de la policía y el cabo venía de la parte de atrás, paró la moto se bajó y apuntó a mi hermano y le dio un tiro en el pecho y le salió por la parte de atrás, se lo dio en el lado del corazón. Después de que paso el caso salió en la moto haciendo disparos al aire, yo sentí uno nada más al aire, como yo estaba sola con él y no había más familiares yo me puse a dar gritos pidiendo auxilio y se levantaron unas cuantas personas que no se sus nombres, porque son cachacos, que no son de aquí (se resalta).
Por su parte, JESÚS ALFREDO TORRES OSORIO (cuñado de la víctima, fl 88 y 98- 103, c.4), en testimonio rendido el 3 de julio de 1995, contrario a lo manifestado por la mencionada declarante, narró que víctima y victimario conversaban y luego el demandado intentó llevarse al señor Giovanny Herrera en vehículo de servicio público, lo que generó la reacción del testigo, quien intentó detenerlo, el demandado disparó al aire y generó aglomeración de las personas alrededor.
Luego el demandado se fue del lugar y la víctima presuntamente lo siguió y se escucharon los disparos. Dice su declaración: [E]ran las dos de la madrugada del día de hoy tres de julio estábamos mi persona y mi cuñado Giovannis Paternina tomándonos unas cervezas en el cervecero que se llevaba a cabo en Pasacaballos entre la calle principal y la calle del puerto.
El señor cabo segundo comandante del puesto de Policía de Pasacaballos también se encontraba en el cervecero, tomado cerveza de civil, mi cuñado Giovannis y él tuvieron un cruce de palabras, no sé los motivos, todo continuo normal, en eso llegó un colectivo de servicio Ceballo a Pasacaballo, el cabo segundo disimuladamente lo embarcó a mi cuñado Giovannis, en el colectivo, después continuo embarcándose el cabo, cuando yo vi que el cabo se embarcó, jale al cuñado y le pregunté que para donde iba, en momento en que lo jalo, el cabo me pegó una patada, se bajó e hizo un disparo al aire, de inmediato el personal allí presente se aglomeró, hacía donde estaba el cabo, mi señora llegó al sitio donde estaba yo, con dos hijos míos, ellos me agarraron y me llevaron hacia mi casa ubicada frente al cervecero, de ahí divisé cuando salió el cabo hacia los lados del mamonal, mi cuñado Giovannis Herrera Paternina iba tras él, también iba la cuñada Efigenia Herrera, sentí dos disparos al lado o sea para el sector donde estaba el cabo y mi cuñado, cuando escuché fueron los gritos del público que decían “está muerto, lo mató” de ahí salí a colaborar para llevarlo a la clínica de Pasacaballo pero ya iba muerto.
Acto seguido llevamos el muerto a la casa de la mamá, el señor inspector del pueblo se hizo presente a las 04:15 horas con 6 agentes de la Policía (…) el problema que tuvo fue que el cabo según le encontró unas papeletas de bazuco a Giovannis de ahí en adelante no se mas, por este hecho el señor Giovannis estuvo detenido en San Diego.
El mismo señor Jesús Alfredo Torres Osorio, al declarar nuevamente el 3 de agosto de 1995, precisó que víctima y victimario salieron en sentidos opuestos y que luego escuchó disparos, pero no pudo ver quien disparó: [E]l día tres de julio de 1995, a eso de las dos de la mañana estaba (…) el declarante con Giovannis Herrera tomándonos unas cervezas en un cervecero que se encontraba en la localidad de Pasacaballos, en el mismo lugar estaba el cabo Fuentes, estaba vestido de civil y tomándose unas cervezas también pero separados de nosotros, él llamó a Giovannis estuvieron hablando, al poco rato llegó un colectivo lo estacionaron con dirección hacia Cartagena no sé qué le diría el cabo a Giovannis cuando se embarcó en el colectivo, entonces yo le preguntó a Giovannis para dónde vas, me dice ahora, se embarcó el cabo al lado de Giovannis y le dijo al conductor dale, entonces yo le dije aguanta, agarré a Giovannis por el cuello de la camisa, halarlo hacia afuera del colectivo, en eso el cabo levantó la pierna y con la palma del pie me la puso en el estómago y me empeyó, en eso Giovannis salió con el mismo viaje, yo no lo solté, se bajó el cabo hizo un disparo al aire se aglomeró el personal, lo agarraron a él, al cabo, los familiares míos me agarraron y me llevaron hacia mi casa, en ese momento todo se normaliza.
El cabo salió para su ruta de los lados de Cartagena y yo me quedé en la casa, cuando en eso salió Giovannis para su casa, pero rato sentí un disparo, oí los gritos cuando dijeron lo mató, hasta ahí puedo relatar lo que estoy enterado. Para la Sala, tal como lo consideró la justicia penal militar, esas declaraciones no permiten sustentar de manera inequívoca la conducta del demandado.
Si bien las primeras refieren a que el cabo disparó sin mediar palabra ni motivo, la tercera declaración informa que existió un altercado entre los dos e inclusive sugieren que el cabo intentó retener a la víctima porque portaba estupefacientes. Esos testimonios se valoran con rigor porque provienen de personas con parentesco y afinidad con la víctima.
Adicionalmente, el Tribunal Superior Militar confirmó, en sede del grado jurisdiccional de consulta, la sentencia dictada por el Juzgado Ciento Cincuenta y Uno Penal Militar, al destacar que existían otros testimonios, que soportaban la versión exculpatoria del procesado, según la cual el cabo intentaba deponer una riña y luego intentaron desarmarlo, momento en el que se produjo el disparo.
También se refirió a las evidencias técnicas que obraban en la actuación penal: En efecto, analizada la prueba en su conjunto, valoradas más no sumadas, tenemos que no puede negarse que FUENTES mató a HERRERA, que había mérito para decretar medida de aseguramiento tal como lo estimó este Tribunal en su momento y por qué no para residenciarlo en la corte marcial porque existía contra el acusado una prueba de alta probabilidad, ya que de existir tipicidad en la conducta frente al delito de homicidio existía indicio de antijuridicidad.
Sin embargo testigos directos como fueron ALFONSO MERCADO y LINSON JIMÉNEZ SANTAMARÍA, quienes deben considerarse alejados del interés de mentir han sido contestes con las versiones de los policiales y concretamente con la de FUENTES VARGAS y si se trataba de ejercer cierta coercibilidad acudió al comienzo del policial encartado a desenfundar su arma para que depusieran los ánimos los contertulios y sobre todo para que Herrera se dejara requisar, es decir que actuaba el uniformado dentro del ejercicio de su función pública y prevalido del arbitrio que da los artículos 29 y 30 del Código Penal de Policía para hacer uso de la fuerza para hacerse obedecer, claro está como última razón. (…) Nadie en el proceso se ha detenido a examinar a fondo el por qué en el peritazgo de balística no aparece los rastros de pólvora o ahumamiento propio de los disparos hechos a quema ropa y precisamente vino a aclararlo al doctora GANTIVA ARIAS, porque se explica la razón para que no hubiera existido el tatuaje, porque como bien lo aclara pudo ser lavada la camisa y el cuerpo para quitar el rastro, lo que significaba que desaparecía el indicio de inocencia ya que venía a darle fuerza a la versión exculpatoria del inculpado de que se disparó en el momento de la disputa cuando se liaron con quienes pretendían quitarle el arma, lo que vino a crear en la inferencia una duda y entonces así hayan existido testimonios de cargo, también los hay de descargo, lo que aunados a las versiones de los policiales y a la confesión cualificada del acusado, el agregado de disculpa cobra fuerza o por lo menos frente a la presunción de inocencia en uno de los platillos de la balanza para hacer justicia no se encontrarían reunidos los presupuestos que exige el artículo 396 del Código Penal Militar para condenar, pues la prueba no es de certeza y vino a crear en cambio en los sujetos procesales que intervinieron en la audiencia y en el juzgador una duda que favorece al procesado porque hay razones para atribuirle un exceso en la causal de justificación en el cumplimiento del deber cuando ejercía el poder de coacción utilizando la fuerza en forma proporcional y las mismas razones existen para crear que lo hizo utilizando la fuerza para defenderse de varios que querían desarmarlo, que así como el interfecto estaba bajo segundo grado de embriaguez lo tenían que esta todos los otros que acudieron a impedir el procedimiento, lo que nos permite colegir que no se configuró el hecho como punible, porque de una parte de justificó el empleo de la fuerza y por otra, porque en esos confusos hechos el sujeto activo pudo actuar creyendo en forma errada pero inevitable que se estaba defendiendo, es decir que no hubo una representación en la mente para dirigir su voluntad en forma indubitable a cegarle la vida a aquel ciudadano ebrio y agresivo que se oponía a la acción de la policía, la cual era legítima y oportuna”.
El Tribunal destacó el análisis hecho por el representante del Ministerio Público al resultado de las pruebas técnicas (peritazgo de balística), en el sentido de que éstas no habían aportado nada al proceso, toda vez que la escena del crimen fue alterada pues “hubo interés en la familia al cambiar las prendas con las que estaba vestido quien resultó” muerto, aunado a que “el inspector de policía [hizo] el levantamiento del cadáver en la residencia de los parientes del mismo”, lo que corroboraba lo dicho por el señor Jesús Alfredo Torres (cuñado del fallecido), en cuanto en su primera declaración afirmó que habían llevado “el muerto a la casa de la mamá”, donde “el señor inspector del pueblo se hizo presente a las 04:15 horas con 6 agentes de la Policía”.
En efecto, en el proceso penal se encuentra el acta de levantamiento del cadáver en la que el inspector de policía anotó (fl. 126, c. 4): A la hora del aviso a esta autoridad para la diligencia anotada se le hizo saber a este suscrito que la víctima se encontraba ya fallecida en la clínica Monseñor Rubén Isaza de Pasacaballos, al momento de llegar nos informaron que los familiares ya se habían llevado al occiso, debiéndose practicar la diligencia en casa de la víctima, en conclusión tenemos que los principales rastros, huellas y testimonios que podían recogerse en el lugar de los hechos no fueron posible al funcionario, los agentes de la SIJIN aparecieron ya en la ciudad de Cartagena al momento en que se practicaba la necropsia al occiso y procedió a recoger testimonios de personas espontáneas quienes rindieron declaración. Ahora bien, contrario a lo señalado por los testigos antes citados (familiares de la víctima), los señores Linson Jiménez Santamaría y Alfonso Mercado declararon que el demandado estaba uniformado, en ejercicio de sus funciones y cuando requirió para una requisa a la víctima.
Afirmaron que los disparos se produjeron en un forcejeo entre la víctima, el victimario y otras personas, que se opusieron a que el señor Fuentes Vargas hiciera una requisa a los allí presentes, porque “al parecer el señor Gionvanis Herrera Paternina estaba vendiendo droga en el” establecimiento donde se encontraban. Señalaron los declarantes: El señor LINSON JIMÉNEZ SANTAMARÍA[7], en una primera declaración rendida el 3 de julio de 1995 dijo –se resalta-: [P]rimero que todo yo estaba en compañía del señor ALFONSO MERCADO GIRALDO, en una camioneta, vimos en eso un forcejeo entre el cabo segundo FUENTES y el señor GIOVANIS, en el lugar habían más policías, eran como las dos de la madrugada del día de hoy lunes 3 de julio, seguimos y en el forcejeo escuchamos un tiro no se de quien no sé nada más (…) él estaba uniformado acompañado de 3 o 4 agentes más, los cuales estaban en patrullaje de rutina ya que era un cervecero (…) si lo conocía y desde que lo conozco se dedicaba la venta de sustancias alucinógenas tales como bazuca y marihuana, y si es de mi conocimiento que el señor Giovanis Herrera Paternina tenía pique o problemas con el cabo, ya que en una ocasión lo sorprendió vendiendo droga y estuvo detenido (…) en ningún momento lo vi de civil y menos que se subiera a ningún vehículo, él estaba uniformado acompañado de otros agentes, creo que iban a requisar a los tipos que estaban realizando los disparos y al parecer el señor Giovanis Herrera Paternina estaba vendiendo droga en el cervecero (…) Posteriormente, en declaración rendida el 24 de octubre de 1996 sostuvo: [Y]o llegué al cervecero como a la una o una cinco de la mañana (…) vio al Suboficial EDILBERTO FUENTES VARGAS dialogar con el señor YOVANIS HERRERA FATERNTNA.
En caso afirmativo refiéralos CONTESTO. No los vi conversar. (…) vio en algún momento que el suboficial FUENTES VARGAS hiciera uso de alguna arma de fuego, si algún disparo al aire o hacia otro objetivo, antes del forcejeo que usted relata en respuesta anterior. (…) No sentí ningún tiro antes, que yo sepa, EDILBERTO que me haya dado cuenta no hizo [pic]ningún tiro al aire, ni a ningún otro lado.
(…) cuanto tiempo estuvo usted en el Cervecero, después de haber llegado a la una y cinco de la madrugada. CONTESTO. Como unos diez o quince minutos. PREGUNTADO. Si usted llego a la una y cinco de la madrugada al Cervecero y permaneció por espacio de diez a quince minutos en ese lugar, por qué razón en su declaración anterior afirmo que había llegado hasta ese sitio "a las dos o dos y diez de la madrugada".
Explique esta contradicción. CONTESTO, Que eso hace un año y uno no se va a grabar eso todo el tiempo, que hay un errorcito (sic) de la hora porque uno no se va a grabar, yo si llegué como a las dos o dos y diez. Por su parte, el señor ALFONSO MERCADO[8] el 3 de julio de 1995 declaró: [Y]o venía en mi carro cruzo por la calle principal de pasacaballos había un cervezero (sic) cuando hiba (sic) a 50 metros después del cervezero (sic) pe paré y vi el forcejeo de Giovanis con siete personas más de pronto escuché el tiro, enseguida prendí el carro con mi compañero y me fui (…) entre el forcejeo se encontraba en cabo Fuentes y dos agentes más y él se encontraba uniformado (…) cuantas detonaciones de tiros escuchó (…) un solo tiro (…) a qué hora y que día se produjeron los hechos (…) el día lunes 3 de julio a las 2 y media de la madrugada (…) yo vi una multitud de personas pero no se los nombres en si, porque me encontraba un poco retirado (…) sabe o presume cual fue el motivo para que se originara este hecho (…) como el suboficial lo había cogido con la droga supongo que por ahí está la causa (…) la actitud del señor Gionvanni en el momento que los policías efectuaban el procedimiento (…) vi una cantidad de personas contra los agentes, yo estaba retirado como a 50 metros (…).
Luego, en la declaración rendida el 24 de octubre de 1996, afirmo: [E]ran como la una o dos de la mañana (…) describa el uniforme que portaba el subintendente FUENTES VARGAS cuando usted vio que forcejaba (…) pantalón verde y camisa verde, estaba vestido él y toda gente sale a dar una vuelta de rutina en el pueblo tiene que llevar su arma y su gorra (…) a que salió el cabo FUENTES VARGAS, que hacía en el cervecero CONTESTO.
Salió a pasar revista y cuando sucedió o cuando fue a pedirle la requisa a los señores y le cayó la multitud de siete u ocho personas (…) por qué sabe que el cabo pidió una requisa (…) el cabo pidió una requisa porque según YOVANIS y los tipos esos estaban metiendo bazuco y eso es lo que pasa en todos los y bailes en Pasacaballos meten drogas en los bailes y como que alguno fue a avisarle (…) en respuesta anterior usted no habla de requisa simplemente dice que venía en su carro y vio el forcejeo.
Por qué razón dijo usted en esta declaración que el cabo pidió una requisa, si no lo expresó de esa manera ante la Policía Judicial (…) yo venía en mi carro y vi el forcejeo de los siete tipos con el cabo FUENTES, ahí listo. (…) vio en algún momento que el suboficial FUENTES VARGAS hiciera uso de alguna arma de fuego, CONTESTO. El arma y el tiro que escuche fue del forcejeo, listo.
Conforme a lo expuesto, el material probatorio aportado a este proceso no entrega certeza ni un grado de probabilidad suficiente a la Sala respecto de las particulares circunstancias del hecho y, por ende, tampoco permite calificar la conducta del demandado como dolosa o gravemente culposa; por el contrario, solo se probó que al demandado no se le adelantó un proceso disciplinario por esos hechos y fue absuelto penalmente en aplicación del principio del in dubio pro reo, en razón a que las pruebas dentro de él practicadas fueron contradictorias entre sí, concretamente las referentes a los testigos presenciales de los hechos que dieron lugar a la presente acción. Con lo anterior queda desvirtuado lo señalado por la accionante, en cuanto afirmó en la apelación que la culpa grave del señor Fuentes Vargas estaba acreditada con la resolución de acusación “proferida dentro del proceso penal militar adelantado en contra del demandado por la muerte de señor Giovanny Herrera Paternina por medio de la cual se le libró medida de aseguramiento consistente en detención preventiva”, confirmada el 27 de noviembre de 1996 por el Tribunal Superior de Distrito Militar.
Decisión que, como ya se señaló, fue dictada con base en las declaraciones rendidas por los familiares de la víctima, y que el juez penal encontró contradictorias entre sí y lo condujeron a absolver al procesado (aquí demandando). En suma, conforme al panorama probatorio descrito, no se tiene certeza probatoria sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, en tanto, si bien, las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos en un principio permitieron proferir medida de aseguramiento y posterior resolución de acusación en contra del demandado, lo que no es prueba suficiente de una conducta reprochable a título de dolo o culpa grave, dichas fueron contradictorias entre sí y las pruebas practicadas dentro del proceso penal militar, dieron lugar a la sentencia absolutoria en favor del señor Fuentes Vargas.
A la misma conclusión se llega en esta actuación, pues si bien las evidencias apuntan a que el cabo disparó, no son claras las condiciones en que accionó el arma, lo que impide afirmar que obró con dolo o culpa grave. Las declaraciones de los familiares de la víctima, según las cuales el demandado estaba de civil e ingiriendo bebidas alcohólicas en el sitio de los hechos quedaron desvirtuadas con el dicho de otros terceros quienes afirmaron que este se encontraba uniformado, junto con otros policiales, en labores propias del servicio y que el altercado se produjo al intentar requisar al occiso.
Esto confirma la ausencia de prueba de alguna conducta que pueda reprocharse al demandado a título de dolo o culpa grave. Al respecto, debe ponerse de presente el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que impone a las parte la carga de prueba, en los siguientes términos: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por lo que correspondía a la actora demostrar en estas diligencias, cuál fue la conducta dolosa o gravemente culposa de su agente.
Así las cosas, ante la ausencia de pruebas que permitan estimar cuál fue la conducta del demandado y, por ende, calificarla, se impone mantener el fallo adeverso a las pretensiones de la demanda. 5. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 21 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala Especial de Descongestión 002, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO. Sin costas.
TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Folios 57 – 59, c. 4. [2] Folios 494 – 496, cuaderno principal. [3] Resoluciones 03853 de 8 de noviembre de 2000, 00458 de 15 de febrero de 2001 y 000136 de 28 de marzo de 2001, comprobantes de egreso No. 5033 de 8 de marzo de 2001 y 8591 de 17 de abril de 2001, expedidos por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional y consignaciones al Banco Ganadero de 13 de marzo de 2001 y a Bancolombia de 17 de abril de 2001. [4]
ARTÍCULO 77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. [5]
ARTÍCULO 78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad.
En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere. [6] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de diciembre de 2.007, rad. 25000232600020000081401 (27.006), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [7] Folio 89, 285 y 286, c. 4. [8] Folios 92, 282-284, c. 4.