19001-23-31-000-2010-00150-02 — Consejo de Estado

19001-23-31-000-2010-00150-02Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2020-08-03

Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Noralba Umbariba Y Otros·Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Ejército Nacional

De qué trata

Síntesis: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS - Muerte de civil por artefacto explosivo no convencional / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR TOMA GUERRILLERA - ATAQUE TERRORISTA - ATAQUE GUERRILLERO / MUERTE Y LESIONES FÍSICAS CAUSADAS A LA POBLACIÓN CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO / CONFLICTO ARMADO / RIESGO EXCEPCIONAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR VIOLACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS DE UN TERCERO - ConfiguradaSÍNTESIS DEL CASO: El 4 de mayo de 2008, la señora […] fue víctima mortal de un artefacto explosivo que había sido lanzado por parte de un grupo subversivo contra miembros del Ejército Nacional durante un enfrentamiento armado en el Municipio de Corinto (Cauca), lo cual produjo perjuicios a sus allegados.PROBLEMA JURÍDICO: ¿Debe la Nación responder por los perjuicios derivados de la muerte de la señora […], provocada por la activación de un artefacto explosivo lanzado por un grupo armado al margen de la ley en momentos en que hostigaban a miembros del Ejército Nacional quienes se encontraban apostados en lugar cercano a la residencia de aquella? En otros términos, corresponde preguntarse si el daño consistente en la muerte de la señora Humbariba es imputable a la entidad demandada por haberlo causado directa o indirectamente, o si, por el contrario, se encuentra acreditada la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de un tercero (accionar de la guerrilla).PRESUPUESTO PROCESAL DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA - Factor objetivoEl asunto es de conocimiento de esta jurisdicción en virtud de que la demandada es una entidad estatal (art. 82 C.C.A.). Además, el Consejo de Estado es competente para conocer del caso de autos en razón a los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 10 de noviembre de 2016, en un proceso con vocación de segunda instancia en los términos de la Ley 446 de 1998 si se tiene en consideración que la cuantía de la demanda supera la exigida por la norma para tal efecto.PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Muerte de civil por artefacto explosivo no convencionalConsidera la Sala que la acción de reparación directa instaurada (art. 86 C.C.A.) es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de responsabilidad extracontractual por el presunto daño irrogado por la demandada a la parte actora en virtud de la muerte de la señora […] producida como consecuencia de la activación de un artefacto explosivo que había sido lanzado por parte de un grupo subversivo durante un enfrentamiento armado con miembros del Ejército Nacional.CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTAEn cuanto a la caducidad, tenemos que el ordenamiento jurídico consagra dicha figura como una sanción ante el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales. En efecto, estas tienen términos imperativos impuestos por la ley dentro de los cuales los interesados tienen la carga de promover el litigio a través de la demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, se pierde la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que se intenta deprecar ante la administración de justicia. En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, establece un término de dos años para que sea impetrada la acción de reparación directa, contado a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente); vencido el cual, ya no es posible solicitar que se declare la responsabilidad del Estado. En el presente caso, tenemos, por una parte, que los hechos que dieron lugar al proceso datan del 4 de mayo de 2008 -por lo que la acción respectiva caducaba en fecha 5 de mayo de 2010-, y por la otra, que la demanda fue presentada en fecha 5 de mayo de 2010 […], razón por la cual se concluye que no operó el fenómeno de la caducidad.ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑOTal como se relacionó en el acápite de los hechos probados, en el caso sub examine, la Sala advierte que el daño alegado por la parte actora se encuentra plenamente acreditado. En esta oportunidad, debe la Sala pasar al estudio de la imputación del daño a la entidad demandada, para lo cual abordará, en primer lugar, lo relativo a la falla del servicio en relación con el cumplimiento de los deberes funcionales y convencionales a cargo; en segundo lugar, abordará el riesgo excepcional como título de imputación frente a actos violentos de tercero; y por último, pasará al caso concreto.RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO - Incumplimiento de deberes funcionales y convencionales a cargo del Estado / DAÑO OCASIONADO POR HECHO DEL TERCEROFrente a actos violentos de terceros, eventualmente podría imputarse responsabilidad al Estado a título de falla del servicio cuando resulte acreditado que sus agentes no cumplieron con sus deberes funcionales o convencionales. Tal como lo explica la sentencia de esta Corporación del 20 de junio de 2017, en múltiples ocasiones se ha examinado la responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros en eventos en los que, si bien los agentes estatales no causaron materialmente el daño, sí propiciaron o permitieron con su acción u omisión que terceras personas ajenas a la administración lo causaran […] En virtud de lo anterior, es necesario establecer si la Nación, representada por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, incurrió en alguna falla que haya permitido o propiciado la ocurrencia del daño causado materialmente por terceros.DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS Y AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD - Instrumento al servicio del juez de daños para fundamentar el juicio de responsabilidad en casos de violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario / DAÑO CAUSADO POR ARTEFACTO EXPLOSIVO - Artefacto explosivo no convencional / PREVALENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL[E]s necesario resaltar la importancia del control de convencionalidad como instrumento al servicio del juez de daños para fundamentar el juicio de responsabilidad en casos de violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Esta Corporación ha considerado que los casos relacionados con el uso de medios o armas bélicas no convencionales, como lo son los artefactos explosivos, en el marco del conflicto armado interno, constituyen asuntos de Derechos Humanos, tanto si las víctimas son militares como si son civiles. De conformidad con el artículo 93 de la Constitución, las normas internacionales en materia de derechos humanos ratificadas por Colombia prevalecen en el orden interno y, por ende, están llamadas a ser aplicadas en forma directa. Ellas tienen como función, desde el punto de vista constitucional, integrar, ampliar, interpretar, orientar y limitar el orden jurídico. No obstante, más allá de esta constatación que ha sido ampliamente explicada tanto por el precedente constitucional como por la doctrina , tenemos que las normas internacionales relativas a derechos humanos tienen por función, no solo fungir como parámetros de condicionamiento de la constitucionalidad de los ordenamientos internos y de modificación de las modalidades de ejercicio del control de constitucionalidad , sino que también, desde un punto de vista del instituto de daños, fundamentan a partir de normas de referencia supranacional, el juicio de responsabilidad estatal. De todo lo anterior se colige que, siendo deber del Estado velar por la vida y la integridad física de sus ciudadanos, en el presente caso, es necesario constatar si el Estado cumplió con los deberes impuestos tanto por el ordenamiento jurídico nacional como supranacional, en relación con la protección de la vida de los habitantes del territorio, lo cual se analizará en un acápite sucesivo (c. “El caso concreto”).NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 7 de septiembre de 2005, exp. 47671; Corte Constitucional, sentencia C - 067 de 2003, C-774 de 2001, C-228 de 2002 y C-442 de 2011.RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RIESGO EXCEPCIONAL - Aplicación en actos violentos causados por terceros / RIESGO EXCEPCIONAL - Daño por ataque guerrillero a bienes, instalaciones o personas representativas del Estado / RIESGO CONFLICTO / DAÑO CAUSADO EN EL MARCO DE UN CONFLICTO ARMADO INTERNO / TEORÍA RIESGO CREADO / EXIMENTE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO EXCLUSIVO DEL TERCERO - No se aplica a pesar de que los causantes directos del daño sean terceros ajenos al EstadoEsta Subsección ha considerado que los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes, instalaciones o personas representativas del Estado plantean una categoría de riesgo que se deriva de la confrontación armada producto de la disputa por el control del territorio y por el monopolio del uso de la fuerza . Tal categoría de riesgo, llamada riesgo-conflicto, surge del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado interno, el cumplimiento de ciertos deberes constitucionales por parte del Estado genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de padecer los efectos de los ataques que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes, instalaciones o personas que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades. […] En sentido similar, se encuentra sentencia de esta Subsección de fecha 29 de julio de 2013, en la que se encontró probada la responsabilidad del Estado en virtud de la destrucción de un bien inmueble producida por los ataques guerrilleros del 13 de abril de 1998, 29 de enero, 19 de abril, 11 de junio, 8 de julio y 18 de noviembre de 1999, y 16 de enero de 2000, en Arauca, todos dirigidos contra la estación de policía de la localidad, por considerar que “la actora fue sometida objetivamente a un riesgo excepcional que no estaba en el deber jurídico de soportar”. También, en providencia de fecha 21 de marzo de 2012 de esta Corporación, se declaró la responsabilidad del Estado por el desplazamiento forzado de un grupo familiar como consecuencia de los ataques de la guerrilla de las FARC a una estación de policía y por los continuos enfrentamientos entre la subversión y la fuerza pública. En este caso se concluyó que las estaciones de policía, “si bien (...) tienen como finalidad la de defender a sus pobladores, representan un riesgo grave y excepcional para quienes habitan en sus inmediaciones”. Las anteriores son solo algunas de las decisiones -dentro de un amplio número de casos- en los que se falló en igual sentido. En modo tal que, puede afirmarse que el emplazamiento de la fuerza pública en zonas de residencia civil constituye un alto riesgo para la población; y frente a cuya efectiva concreción debe responder la Nación. Por último, valga señalar que en estos casos, el hecho exclusivo de un tercero, como causal eximente de responsabilidad, no tiene vocación de prosperidad, dado que, a pesar de que los causantes directos del daño sean terceros ajenos al Estado, este contribuye significativamente en la producción del mismo por las razones antes expuestas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema de riesgo creado por el Estado al instalar a sus fuerzas militares y de policía en proximidad o cercanía de los civiles, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 18472, sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 30452, sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 25495, sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 23778, sentencia de 22 de febrero de 2012, exp. 21456, sentencia de 27 de abril de 2012, exp. 24505 y sentencia de 26 de julio de 2012, exp. 24012.FALLA EN EL SERVICIO - No configuradaEn relación con la presunta falla del servicio, se tiene que -como se ha señalado- su configuración exige la demostración de una negligencia o descuido por parte de la Administración, que se materializa en el incumplimiento de un deber, incumplimiento tardío o funcionamiento anormal de este último, supuestos que no se vislumbran en este caso. En efecto, de acuerdo con lo expuesto en los acápites precedentes, en el sub lite no se encuentra acreditada ninguna falla por parte de los miembros del Ejército Nacional que eventualmente pudiera hacer responsable a la Nación por los daños sufridos por los demandantes.RIESGO EXCEPCIONAL - Configurado / CONFLICTO ARMADO[V]isto que la muerte de la víctima ocurrió como consecuencia de un ataque dirigido en contra de miembros del Ejército Nacional que se encontraban apostados en la finca La Rondinela -ubicada en el municipio de Corinto (Cauca)- en cumplimiento de la Misión Táctica Fragmentaria No. 118 ABOGAL, es dable aplicar en este caso el título de imputación del riesgo excepcional. En efecto, se acreditó que el batallón del Ejército estaba ubicado en inmediaciones de la vivienda de la señora […], por lo que, en el contexto del conflicto armado interno, tal pelotón constituía un objetivo claramente identificado como Estado y, en esa misma medida, un blanco para el ataque de los grupos armados ilegales. Por las razones expuestas, el Ejército Nacional, al tener apostado un pelotón de operaciones en inmediaciones de la vivienda de la señora […], generó un riesgo excepcional para dicha persona y, de esta forma, contribuyó significativamente a la producción del daño, razón por la cual debe asumir la responsabilidad patrimonial dentro del presente caso. En este caso, no cabe duda de que los hechos violentos del 4 de mayo de 2008 ocurridos en el municipio de Corinto (Cauca), se inscriben en un contexto de violencia emanado del conflicto armado interno, debido a la fuerte presencia de grupos armados al margen de la ley que se disputan el control del territorio.VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO - Daño indiscrimado a la población civil / VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO - Muerte de civil por artefacto explosivo no convencional / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR VIOLACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHO DE TERCERO - Configurada[M]ás allá de que, sin duda, cabe enviar un mensaje de condena por el ataque brutal del que fue víctima la señora […], dado que el grupo armado ilegal autor de la grave lesión, vulneró los principios más elementales del derecho internacional humanitario al utilizar artefactos explosivos -“tatucos”- cuya poca precisión produce daños indiscriminados a la población civil y que se encuentran, además, proscritos por la normatividad internacional, resulta claro que la agresión de los subversivos se orientó al debilitamiento de la estructura estatal y que, con ocasión de ello, se causó un grave perjuicio a la población civil. Para la Sala, entonces, se encuentran probados tanto el daño antijurídico como la imputación en cabeza de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, razón por la cual están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, y deberá, en consecuencia, confirmarse la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de junio de 2017, exp. 18860, sentencia 31 de mayo de 2013, exp. 30522, sentencia de 30 de octubre de 2013, exp. 27954 y sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 30452.INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORALLa condena por daño moral permanecerá invariable, dado que éste quedó ampliamente acreditado con la prueba testimonial relacionada en el acápite de los hechos probados. Luego, en cuanto a lo alegado por la parte actora en el recurso de apelación, en el sentido de que debe reconocérsele indemnización por daño moral a […], bisnieto de la víctima, la Sala estima que tal daño no quedó acreditado dentro del proceso y que no aplica frente a este tipo de familiares la presunción que, en cambio, favorece -según el precedente jurisprudencial- a padres y hermanos; razón por la cual se denegará su indemnización.INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE - A favor de hijo de crianza / LUCRO CESANTE - No probadoen cuanto a la solicitud de lucro cesante a favor de […], hija de crianza de la víctima, se confirma igualmente la decisión denegatoria del a quo, dado que no logró demostrarse dentro del proceso que ésta dependiera económicamente -por algún motivo especial- de su madre, ni puede aplicarse en su caso la presunción de dependencia respecto de los padres, pues la misma aplica hasta tanto los hijos cumplan 25 años de edad y la señora […] había superado ampliamente dicha edad para el momento de los hechos (contaba con 53 años, según registro civil de nacimiento obrante a fl. 7, c. 1).CONDENA EN COSTAS - ProcedenciaNo hay lugar a la imposición de costas, en razón a que no se evidencia en el caso concreto una actuación temeraria de las partes o de los intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se profiera una condena por este concepto.NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Accede parcialmente ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS - Muerte de civil por artefacto explosivo no convencional / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR TOMA GUERRILLERA – ATAQUE TERRORISTA - ATAQUE GUERRILLERO / MUERTE Y LESIONES FÍSICAS CAUSADAS A LA POBLACIÓN CIVIL EN ENFRENTAMIENTO ARMADO / CONFLICTO ARMADO / RIESGO EXCEPCIONAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR VIOLACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS DE UN TERCERO - Configurada SÍNTESIS DEL CASO: El 4 de mayo de 2008, la señora […] fue víctima mortal de un artefacto explosivo que había sido lanzado por parte de un grupo subversivo contra miembros del Ejército Nacional durante un enfrentamiento armado en el Municipio de Corinto (Cauca), lo cual produjo perjuicios a sus allegados.

PROBLEMA JURÍDICO: ¿Debe la Nación responder por los perjuicios derivados de la muerte de la señora […], provocada por la activación de un artefacto explosivo lanzado por un grupo armado al margen de la ley en momentos en que hostigaban a miembros del Ejército Nacional quienes se encontraban apostados en lugar cercano a la residencia de aquella? En otros términos, corresponde preguntarse si el daño consistente en la muerte de la señora Humbariba es imputable a la entidad demandada por haberlo causado directa o indirectamente, o si, por el contrario, se encuentra acreditada la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de un tercero (accionar de la guerrilla).

PRESUPUESTO PROCESAL DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA – Factor objetivo El asunto es de conocimiento de esta jurisdicción en virtud de que la demandada es una entidad estatal (art. 82 C.C.A.).

Además, el Consejo de Estado es competente para conocer del caso de autos en razón a los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 10 de noviembre de 2016, en un proceso con vocación de segunda instancia en los términos de la Ley 446 de 1998 si se tiene en consideración que la cuantía de la demanda supera la exigida por la norma para tal efecto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Muerte de civil por artefacto explosivo no convencional Considera la Sala que la acción de reparación directa instaurada (art. 86 C.C.A.) es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de responsabilidad extracontractual por el presunto daño irrogado por la demandada a la parte actora en virtud de la muerte de la señora […] producida como consecuencia de la activación de un artefacto explosivo que había sido lanzado por parte de un grupo subversivo durante un enfrentamiento armado con miembros del Ejército Nacional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA En cuanto a la caducidad, tenemos que el ordenamiento jurídico consagra dicha figura como una sanción ante el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales. En efecto, estas tienen términos imperativos impuestos por la ley dentro de los cuales los interesados tienen la carga de promover el litigio a través de la demanda.

Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, se pierde la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que se intenta deprecar ante la administración de justicia. En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, establece un término de dos años para que sea impetrada la acción de reparación directa, contado a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente); vencido el cual, ya no es posible solicitar que se declare la responsabilidad del Estado.

En el presente caso, tenemos, por una parte, que los hechos que dieron lugar al proceso datan del 4 de mayo de 2008 -por lo que la acción respectiva caducaba en fecha 5 de mayo de 2010-, y por la otra, que la demanda fue presentada en fecha 5 de mayo de 2010 […], razón por la cual se concluye que no operó el fenómeno de la caducidad. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO Tal como se relacionó en el acápite de los hechos probados, en el caso sub examine, la Sala advierte que el daño alegado por la parte actora se encuentra plenamente acreditado.

En esta oportunidad, debe la Sala pasar al estudio de la imputación del daño a la entidad demandada, para lo cual abordará, en primer lugar, lo relativo a la falla del servicio en relación con el cumplimiento de los deberes funcionales y convencionales a cargo; en segundo lugar, abordará el riesgo excepcional como título de imputación frente a actos violentos de tercero; y por último, pasará al caso concreto.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO – Incumplimiento de deberes funcionales y convencionales a cargo del Estado / DAÑO OCASIONADO POR HECHO DEL TERCERO Frente a actos violentos de terceros, eventualmente podría imputarse responsabilidad al Estado a título de falla del servicio cuando resulte acreditado que sus agentes no cumplieron con sus deberes funcionales o convencionales.

Tal como lo explica la sentencia de esta Corporación del 20 de junio de 2017, en múltiples ocasiones se ha examinado la responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros en eventos en los que, si bien los agentes estatales no causaron materialmente el daño, sí propiciaron o permitieron con su acción u omisión que terceras personas ajenas a la administración lo causaran […] En virtud de lo anterior, es necesario establecer si la Nación, representada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, incurrió en alguna falla que haya permitido o propiciado la ocurrencia del daño causado materialmente por terceros.

DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS Y AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD - Instrumento al servicio del juez de daños para fundamentar el juicio de responsabilidad en casos de violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario / DAÑO CAUSADO POR ARTEFACTO EXPLOSIVO - Artefacto explosivo no convencional / PREVALENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL [E]s necesario resaltar la importancia del control de convencionalidad como instrumento al servicio del juez de daños para fundamentar el juicio de responsabilidad en casos de violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

Esta Corporación ha considerado que los casos relacionados con el uso de medios o armas bélicas no convencionales, como lo son los artefactos explosivos, en el marco del conflicto armado interno, constituyen asuntos de Derechos Humanos, tanto si las víctimas son militares como si son civiles. De conformidad con el artículo 93 de la Constitución, las normas internacionales en materia de derechos humanos ratificadas por Colombia prevalecen en el orden interno y, por ende, están llamadas a ser aplicadas en forma directa.

Ellas tienen como función, desde el punto de vista constitucional, integrar, ampliar, interpretar, orientar y limitar el orden jurídico. No obstante, más allá de esta constatación que ha sido ampliamente explicada tanto por el precedente constitucional como por la doctrina, tenemos que las normas internacionales relativas a derechos humanos tienen por función, no solo fungir como parámetros de condicionamiento de la constitucionalidad de los ordenamientos internos y de modificación de las modalidades de ejercicio del control de constitucionalidad, sino que también, desde un punto de vista del instituto de daños, fundamentan a partir de normas de referencia supranacional, el juicio de responsabilidad estatal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 7 de septiembre de 2005, exp. 47671; Corte Constitucional, sentencia C-067 de 2003, C-774 de 2001, C-228 de 2002 y C- 442 de 2011. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 93 RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RIESGO EXCEPCIONAL – Aplicación en actos violentos causados por terceros / RIESGO EXCEPCIONAL – Daño por ataque guerrillero a bienes, instalaciones o personas representativas del Estado / RIESGO CONFLICTO / DAÑO CAUSADO EN EL MARCO DE UN CONFLICTO ARMADO INTERNO / TEORÍA RIESGO CREADO / EXIMENTE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO EXCLUSIVO DEL TERCERO – No se aplica a pesar de que los causantes directos del daño sean terceros ajenos al Estado Esta Subsección ha considerado que los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes, instalaciones o personas representativas del Estado plantean una categoría de riesgo que se deriva de la confrontación armada producto de la disputa por el control del territorio y por el monopolio del uso de la fuerza.

Tal categoría de riesgo, llamada riesgo-conflicto, surge del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado interno, el cumplimiento de ciertos deberes constitucionales por parte del Estado genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de padecer los efectos de los ataques que los grupos guerrilleros dirigen contra los bienes, instalaciones o personas que sirven como medio para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades. […] En sentido similar, se encuentra sentencia de esta Subsección de fecha 29 de julio de 2013, en la que se encontró probada la responsabilidad del Estado en virtud de la destrucción de un bien inmueble producida por los ataques guerrilleros del 13 de abril de 1998, 29 de enero, 19 de abril, 11 de junio, 8 de julio y 18 de noviembre de 1999, y 16 de enero de 2000, en Arauca, todos dirigidos contra la estación de policía de la localidad, por considerar que “la actora fue sometida objetivamente a un riesgo excepcional que no estaba en el deber jurídico de soportar”.

También, en providencia de fecha 21 de marzo de 2012 de esta Corporación, se declaró la responsabilidad del Estado por el desplazamiento forzado de un grupo familiar como consecuencia de los ataques de la guerrilla de las FARC a una estación de policía y por los continuos enfrentamientos entre la subversión y la fuerza pública. En este caso se concluyó que las estaciones de policía, “si bien ( ) tienen como finalidad la de defender a sus pobladores, representan un riesgo grave y excepcional para quienes habitan en sus inmediaciones”.

Las anteriores son solo algunas de las decisiones -dentro de un amplio número de casos- en los que se falló en igual sentido. En modo tal que, puede afirmarse que el emplazamiento de la fuerza pública en zonas de residencia civil constituye un alto riesgo para la población; y frente a cuya efectiva concreción debe responder la Nación. Por último, valga señalar que en estos casos, el hecho exclusivo de un tercero, como causal eximente de responsabilidad, no tiene vocación de prosperidad, dado que, a pesar de que los causantes directos del daño sean terceros ajenos al Estado, este contribuye significativamente en la producción del mismo por las razones antes expuestas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema de riesgo creado por el Estado al instalar a sus fuerzas militares y de policía en proximidad o cercanía de los civiles, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 18472, sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 30452, sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 25495, sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 23778, sentencia de 22 de febrero de 2012, exp. 21456, sentencia de 27 de abril de 2012, exp. 24505 y sentencia de 26 de julio de 2012, exp. 24012.

FALLA EN EL SERVICIO – No configurada En relación con la presunta falla del servicio, se tiene que –como se ha señalado- su configuración exige la demostración de una negligencia o descuido por parte de la Administración, que se materializa en el incumplimiento de un deber, incumplimiento tardío o funcionamiento anormal de este último, supuestos que no se vislumbran en este caso.

En efecto, de acuerdo con lo expuesto en los acápites precedentes, en el sub lite no se encuentra acreditada ninguna falla por parte de los miembros del Ejército Nacional que eventualmente pudiera hacer responsable a la Nación por los daños sufridos por los demandantes. RIESGO EXCEPCIONAL – Configurado / CONFLICTO ARMADO [V]isto que la muerte de la víctima ocurrió como consecuencia de un ataque dirigido en contra de miembros del Ejército Nacional que se encontraban apostados en la finca La Rondinela -ubicada en el municipio de Corinto (Cauca)- en cumplimiento de la Misión Táctica Fragmentaria No. 118 ABOGAL, es dable aplicar en este caso el título de imputación del riesgo excepcional.

En efecto, se acreditó que el batallón del Ejército estaba ubicado en inmediaciones de la vivienda de la señora […], por lo que, en el contexto del conflicto armado interno, tal pelotón constituía un objetivo claramente identificado como Estado y, en esa misma medida, un blanco para el ataque de los grupos armados ilegales. Por las razones expuestas, el Ejército Nacional, al tener apostado un pelotón de operaciones en inmediaciones de la vivienda de la señora […], generó un riesgo excepcional para dicha persona y, de esta forma, contribuyó significativamente a la producción del daño, razón por la cual debe asumir la responsabilidad patrimonial dentro del presente caso.

En este caso, no cabe duda de que los hechos violentos del 4 de mayo de 2008 ocurridos en el municipio de Corinto (Cauca), se inscriben en un contexto de violencia emanado del conflicto armado interno, debido a la fuerte presencia de grupos armados al margen de la ley que se disputan el control del territorio. VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO – Daño indiscrimado a la población civil / VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO - Muerte de civil por artefacto explosivo no convencional / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR VIOLACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHO DE TERCERO - Configurada [M]ás allá de que, sin duda, cabe enviar un mensaje de condena por el ataque brutal del que fue víctima la señora […], dado que el grupo armado ilegal autor de la grave lesión, vulneró los principios más elementales del derecho internacional humanitario al utilizar artefactos explosivos –“tatucos”– cuya poca precisión produce daños indiscriminados a la población civil y que se encuentran, además, proscritos por la normatividad internacional, resulta claro que la agresión de los subversivos se orientó al debilitamiento de la estructura estatal y que, con ocasión de ello, se causó un grave perjuicio a la población civil.

Para la Sala, entonces, se encuentran probados tanto el daño antijurídico como la imputación en cabeza de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, razón por la cual están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, y deberá, en consecuencia, confirmarse la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de junio de 2017, exp. 18860, sentencia 31 de mayo de 2013, exp. 30522, sentencia de 30 de octubre de 2013, exp. 27954 y sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 30452.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL La condena por daño moral permanecerá invariable, dado que éste quedó ampliamente acreditado con la prueba testimonial relacionada en el acápite de los hechos probados. Luego, en cuanto a lo alegado por la parte actora en el recurso de apelación, en el sentido de que debe reconocérsele indemnización por daño moral a […], bisnieto de la víctima, la Sala estima que tal daño no quedó acreditado dentro del proceso y que no aplica frente a este tipo de familiares la presunción que, en cambio, favorece -según el precedente jurisprudencial- a padres y hermanos; razón por la cual se denegará su indemnización. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE – A favor de hijo de crianza / LUCRO CESANTE – No probado en cuanto a la solicitud de lucro cesante a favor de […], hija de crianza de la víctima, se confirma igualmente la decisión denegatoria del a quo, dado que no logró demostrarse dentro del proceso que ésta dependiera económicamente -por algún motivo especial- de su madre, ni puede aplicarse en su caso la presunción de dependencia respecto de los padres, pues la misma aplica hasta tanto los hijos cumplan 25 años de edad y la señora […] había superado ampliamente dicha edad para el momento de los hechos (contaba con 53 años, según registro civil de nacimiento obrante a fl. 7, c. 1).

CONDENA EN COSTAS - Procedencia No hay lugar a la imposición de costas, en razón a que no se evidencia en el caso concreto una actuación temeraria de las partes o de los intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se profiera una condena por este concepto. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz.

La sentencia recurrida será confirmada. SÍNTESIS DEL CASO El 4 de mayo de 2008, la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO fue víctima mortal de un artefacto explosivo que había sido lanzado por parte de un grupo subversivo contra miembros del Ejército Nacional durante un enfrentamiento armado en el Municipio de Corinto (Cauca), lo cual produjo perjuicios a sus allegados.

ANTECEDENTES A. Lo que se demanda 1. Mediante apoderado debidamente constituido, y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el art. 86 del C.C.A., formularon demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en fecha 5 de mayo de 2010, ante el Tribunal Administrativo de Cauca (fls. 27- 50, c. 1), por los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la muerte de la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO, ocurrida el 4 de mayo de 2008 por la explosión de un artefacto explosivo mientras se encontraba en la puerta de su residencia en el Municipio de Corinto (Cauca), las siguientes personas: a) NORALBA UMBARIBA, hija de crianza de la occisa; b) ROBINSON HERNÁNDEZ CHICA, hijo de crianza de la occisa, quien obra en nombre propio y en representación de los menores YEISON HERNÁNDEZ CRUZ y ROBINSON HERNÁNDEZ CRUZ; c) MARTHA ISABEL JAMBUEL, nuera de la occisa, quien obra en nombre propio y en representación del menor LUIS ANDERSON PAREDES JAMBUEL; d) CÉSAR ADRIANO PAREDES JAMBUEL, nieto de la occisa; y e) YULI YANETH PAREDES JAMBUEL, nieta de la occisa, quien obra en nombre propio y en representación de su hijo RIGOBERTO PETE PAREDES. 2.

Los demandantes solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 2.1. Que se declare a la entidad demandada responsable de los perjuicios causados a los actores, por la trágica muerte de la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO en virtud de la activación de un artefacto explosivo que se produjo mientras esta se encontraba en la puerta de su residencia en el Municipio de Corinto (Cauca) en fecha 4 de mayo de 2008, dado que dicha entidad incumplió con su deber de amparar y preservar la vida de la señora en cuestión. 2.2.

Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al Estado Colombiano, representado por el Ejército Nacional (Ministerio de Defensa) a pagar: 2.2.1. A título de daño moral: Para cada uno de los demandantes, la suma equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en virtud de “la tristeza y profundo pesar que les ha ocasionado el deceso de la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO y que ha causado perturbación emocional y desasosiego en el grupo familiar, situación que genera la obligación de indemnizar el perjuicio moral causado”. 2.2.2.

A título de daño material [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]: Las cifras solicitadas por concepto de perjuicios materiales serán determinables de acuerdo con las bases y las cuantías que se señalan en los hechos de la demanda, cuya liquidación deberá hacerse en concreto. En cuanto al daño emergente consolidado, la NACION MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL deberá cancelar a la señora NORALBA HUMBARIBA (hija de crianza de la occisa) la suma que se llegue a demostrar por concepto de los gastos funerarios en que incurrió con ocasión del deceso de su madre, los cuales ascienden a la suma de DIEZ MILLONES DE PESSO ($ 10.000.000.) Los valores históricos deducidos deberán actualizarse.

Respecto al lucro cesante, la NACION - MINISTERIO DE[pic] DEFENSA - EJERCITO NACIONAL deberá cancelar a la señora NORALBA HUMBARIBA (hija de la occisa), la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS, la cual se liquidará en la proporción que ha determinado la jurisprudencia, correspondiente a la suma que la señora ROSALBA HUMARIBA ARROYO (q.e.p.d.), dejó de producir en razón de su deceso, habida cuenta la actividad laboral que en forma independiente realizaba para el momento del insuceso, esto es, Comerciante y Agricultor.

En igual forma, serán reconocidos en la estimación de los perjuicios las mesadas correspondientes a primas, cesantías, vacaciones o por lo menos el aumento del 30% que por este concepto ha ordenado el Honorable Consejo de Estado. 2.2.3. A título de daño a la vida de relación [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]: La NACION - MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL, deberá reconocerle a la señora NORALBA UMBARIBA (hija de crianza de la occisa), ROBINSON HERNANDEZ CHICA (hijo de crianza de la occisa), quien obra en nombre propio y en representación de los menores YEISON HERNANDEZ CRUZ y ROBINSON HERNANDEZ CRUZ (damnificado de la occisa), MARTHA ISABEL JAMBUEL (hija de crianza de la occisa), quien obra en nombre propio y en representación del menor LUIS ANDERSON PAREDES JAMBUEL (damnificado de la occisa), CESAR ADRIANO PAREDES JAMBUEL (damnificado de la occisa) y YULI YANETH PAREDES JAMBUEL (damnificados de la occisa), la suma correspondiente a QUINIENTOS CINCUENTA (550) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto de DAÑO A LA VIDA DE RELACION, teniendo en cuenta que, como consecuencia del deceso de quien en vida respondía al nombre de ROSALBA HUMBARIBA (q.e.p.d.) se les ha ocasionado un daño a la vida de relación, pues la occisa era el núcleo de dicha relación familiar, toda vez que además de depender económicamente de él, antes de su deceso, era frecuente las actividades que realizaban en familia, como por ejemplo festejos, acudir a la plaza de mercado en su compañía, realizar arreglos en la vivienda, llevar a los infantes a la escuela, realizar actividades deportivas, entre otros (…). 3.

En respaldo de sus pretensiones, la parte actora adujo los hechos que se relatan a continuación [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]: 3.1. La señora Rosalba Umbariba Arroyo (q.e.p.d.), nació en el municipio de Genova - Quindio y desde muy temprana edad se aparto de su familia para buscar un mejor futuro, situación que la llevo a radicarse en el Municipio de Corinto - Cauca, junto con su sobrina la señora Noralba Umbariba, pues el apoyo y cariño que le brindaba era como el de una madre hacia una hija. 3.2.

La señora Rosalba Humbariba durante su vida conformo una familia la cual estaba conformada por NORALBA UMBARIBA, ROBINSON HERNANDEZ CHICA (hijo de crianza de la occisa), quien obra en nombre propio y en representación de los menores YEISON HERNANDEZ CRUZ Y ROBINSON HERNANDEZ CRUZ (damnificado de la occisa), MARTHA ISABEL JAMBUEL (hija de crianza de la occisa), quien obra en nombre propio y en representación del menor LUIS ANDERSON PAREDES JAMBUEL (damnificado de la occisa), CESAR ADRIANO PAREDES JAMBUEL (damnificado de la occisa) y YULI YANETH PAREDES JAMBUEL (damnificada de la occisa), familia que se caracterizo por la unión y amor entre todos sus miembros, pues aunque no tenían consanguinidad, siendo ella la persona que les dio la crianza y les brindo el amor y protección como lo hace una madre hacia sus hijos, además la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO (q.e.p.d.) siempre vivió bajo el mismo techo con todo su grupo familiar, pues era una mujer dedicada a núcleo familiar, ofreciéndoles durante toda su vida, cariño, amor y dedicación, criando a sus hijos y nietos bajo excelentes condiciones inculcándole buenos valores para poder brindarle a su familia las mejores condiciones de vida. 3.3.

Dicha relación de afecto, cariño y convivencia resultó interrumpida el día 4 de mayo de 2008, cuando siendo aproximadamente las 11:45 a.m., en las afueras del Municipio de Corinto - Cauca, tropas del batallón codazi que se encontraban en la finca "La Rondinela" del barrio el mirador de dicho Municipio, fueron atacadas por un grupo al margen de la ley, con tal desafortunado desenlace, que uno de los artefactos explosivos que iba dirigido en contra de los miembros del Ejército Nacional, cayó cerca de la humanidad de la señora ROSALBA HUMBARIBA y otras dos personas, que transitaban por el sector, provocándole la muerte de forma instantánea. 3.4.

Con ocasión de los lamentables hechos la Fiscalía Primera delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Popayán, inicia investigación radicada con el numero 192126000616200880081, donde se constata que miembros del grupo subversivo ataco con artefactos explosivos a las tropas del ejército nacional, hechos donde perdiera la vida la señora Humbariba. 3.5.

Ante los lamentables hechos, donde perdiera la vida la señora HUMBARIBA, el señor Alcalde Municipal de Corinto Cauca, expidió la resolución No 320 del 5 de mayo de 2008, en donde manifestó "Que el dia 4 de mayo del presente año, siendo las 11:45 a.m., por hostigamiento al ejercito ubicado en la finca La Rondinela del Barrio el Mirador, exploto un artefacto de construcción artesanal en el Barrio el Pedregal, causando la muerte a tres pobladores".

Resolución que fue allegada a los miembros de la familia de la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO (q.e.p.d.) como señal de afecto, lamento y pesar a su grupo familiar, así mismo manifestación de rechazo ante lamentables hechos donde perdiera la vida tres pobladores de la comunidad corinteña. 3.6. Resulta evidente entonces, que el deceso de la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO, fue con ocasión de la responsabilidad objetiva por riesgo excepcional asumida por parte del Ejercito Nacional, entidades que en cumplimiento de un deber constitucional y legal de proteger a la comunidad en general exponen a los administrados a un riesgo excepcional que no están en la obligación de soportar al resultar afectados con ocasión de un ataque de un grupo subversivo a miembros del Ejército Nacional, como en el sub judice aconteció con el enfrentamiento en el que perdiera la vida la señora HUMBARIBA, siendo por ende lógico indicar que el EJERCITO NACIONAL deberá asumir la Responsabilidad Objetiva por Riesgo Excepcional. 3.7.

El combate suscitado entre miembros del Ejército Nacional y un grupo al margen de la Ley, y que ocasiono el deceso de la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO (q.e.p.d.) ha causado graves daños y perjuicios a sus congéneres NORALBA UMBARIBA (hija de la occisa), ROBINSON HERNANDEZ CHICA (hijo de crianza de la occisa), quien obra en nombre propio y en representación de los menores YEISON HERNANDEZ CRUZ y ROBINSON HERNANDEZ CRUZ (damnificado de la occisa), MARTHA ISABEL JAMBUEL (hija de crianza de la occisa), quien obra en nombre propio y en representación del menor LUIS ANDERSON PAREDES JAMBUEL (damnificado de la occisa), CESAR ADRIANO PAREDES JAMBUEL (damnificado de la occisa) y YULI YANETH PAREDES JAMBUEL (damnificada de la occisa), toda vez que no se ha podido reponer del sufrimiento, congoja y desdicha de haber perdido a su ser querido y de haber podido compartir momentos esenciales y placenteros del diario vivir al lado de la señora HUMBARIBA, razón por la cual la entidad demandada EJERCITO NACIONAL, deberá resarcir los perjuicios que mis representados no estaban en la obligación de soportar. 3.8.

Con ocasión de estos hechos donde perdiera la vida la señora Humbariba, también se produjo el deceso del señor Juan Gregorio Valencia (q.e.p.d.), ante lamentable hecho la entidad convocada acepto su responsabilidad administrativa, tal y como consta en el acta No 373 - 105 de 2009, de la Procuraduría 40 Judicial "la conciliación es procedente ya que los hechos materia de esta conciliación daría lugar a entablar la acción de reparación directa..

De conformidad con el acervo probatorio y con fundamento en la posición jurisprudencial frente a este caso se predica la responsabilidad objetiva por riesgo excepcional imputable a la entidad convocada, el comité de conciliación y defensa judicial autoriza conciliar. 3.9. El día 9 de julio de 2009, se celebro audiencia de conciliación prejudicial ante la procuraduría 39 Judicial para asuntos Administrativos declarándose fallida, según actas de Conciliación Extrajudicial No. 106-300309. 3.10.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta los hechos generadores de responsabilidad; los daños y perjuicios causados; la calidad de los demandantes; la relación de causalidad, se concluye la responsabilidad objetiva y por consiguiente la relación de causalidad. 4. Como fundamentos de derecho de su demanda, la parte actora invoca las sentencias de la Sección Tercera de esta Corporación del 1 de marzo de 2006, Exp. 13764, C.P. Alier Hernández; 22 de noviembre de 1991, Exp. 6784, C.P. Julio César Uribe Acosta; y de 10 de marzo de 2005, Exp. 15182, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

B. Trámite procesal 1. Mediante escrito radicado el 3 de septiembre de 2010, la demandada contestó la demanda (fl. 59-63, c. 1), oponiéndose a sus pretensiones y aduciendo las siguientes excepciones [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]: Como fundamento de las pretensiones de la demanda, se afirma que el día 4 de mayo de 2008, en las afueras del municipio de Corinto - Cauca, cuando tropas del Batallón Codazzi, fueron atacadas por un grupo al margen de la ley, quienes atacaron al Ejército Nacional con artefacto explosivo que cayó cerca de la humanidad de la señora NORALBA UMBARIBA ROBINSON, provocándole la muerte de forma inmediata.

El daño por el cual se demanda, es decir el fallecimiento de la NORALBA UMBARIBA ROBINSON, no es responsabilidad de la Institución Militar, porque el daño es el resultado de la actuación de un tercero, un grupo al margen de la ley, no existiendo un nexo de causalidad adecuado, determinante y eficiente entre el hecho dañoso y el daño. (…) A LAS NORMAS VIOLADAS: La afirmación del apoderado de la parte actora en cuanto al desconocimiento de los preceptos constitucionales y legales, por parte de la Institución Militar, no tiene respaldo jurídico y así se demostrará en el desarrollo del proceso.

Me atengo al contenido de las normas expresadas, a su sentido lógico jurídico y en consecuencia a su alcance, interpretación y contenido. EXCEPCIONES: 1. El hecho de un tercero: La Honorable Corporación, ha establecido que la Administración se exonera de toda responsabilidad, cuando demuestra como causa del daño el hecho de un tercero en el grado de exclusividad, por rompimiento del nexo de causalidad.

El daño por el cual se demanda, es decir el fallecimiento de la NORALBA UMBARIBA ROBINSON, es consecuencia de la agresión de un grupo al margen de la ley, situación que no compromete la responsabilidad de mi procurada ni por acción ni por omisión. 2. Innominada o genérica: Comprende reconocer oficiosamente, en la sentencia y a favor de la entidad estatal demandada, todo medio exceptivo si encuentra que los hechos en que se fundan están probados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 del C.C.A. y 306 del C.P.C. y el principio general de congruencia de las sentencias. 2.

Concluida la fase probatoria, en fecha 31 de julio de 2014, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, y se dispuso que, una vez vencido el anterior término, se diera traslado del expediente al Ministerio Público a fin de que emita concepto (fl. 116, c. 1). 2.1. En esta oportunidad, la parte demandada (fls. 119-123, c. 1) manifestó que: No hay prueba con fuerza de credibilidad y de convencimiento para llegar a una conclusión firme para endilgar responsabilidad patrimonial a mi procurada, en el resultado de los hechos narrados en el libelo demandatorio, por cuanto se encuentra debidamente acreditado en el proceso que el personal militar se encontraba en cumplimiento de un deber legal al brindar la protección suficiente y necesaria a la población civil, cuando se encontraban en cumplimiento de la Misión Táctica Fragmentaria No. 118 ABOGAL, cuando la población civil fue atacada por los subversivos de las ONT FARC, en el Barrio El Pedregal, Zona Urbana, por lo tanto, seguridad en el mencionado sector, no es del ámbito de competencia del Ejército Nacional, le compete la seguridad a la zona rural, donde efectivamente se encontraban, tal como consta en las pruebas allegadas al expediente, los militares se encontraban en la parte alta del Municipio de Corinto, cuando la guerrilla atacó a la población civil, tirando unos artefactos explosivos.

Solicito comedidamente, no se le dé valor probatorio a los documentos allegados por la parte demandante en copia simple, solicito sean tachados de falsos. A folio 37 y siguientes del cuaderno de pruebas, obra la denuncia ante la Fiscalía - Policía Judicial en copia simple, solicito no darle el valor probatorio, toda vez que no fue allegada en copia autentica.

Resulta necesario tener en cuenta las siguientes pruebas, las cuales demuestran que la entidad que represento no guarda responsabilidad alguno por los hechos que se le pretenden endilgar: - A folio 22 del cuaderno principal obra oficio firmado por el Comandante del Batallón de Ingenieros Codazzi, en el cual informa que no se encontró registro de investigación disciplinaria por los hechos ocurridos el día 4 de mayo de 2008 en el municipio de Corinto - Cauca. - A folios 23 y 24 del Cuaderno principal obra copia autentica del radiograma No, 4 donde se observa que en desarrollo de la misión táctica 118 ABOGAL, realizaba control militar, el área urbana fue hostigada con tatucos por las FARC y resultaron muertos 3 civiles por la acción directa del enemigo, con artefacto lanzado desde la vereda El Tablón hasta el barrio El Pedregal por los terroristas de las ONT FARC.

Honorable Magistrado, con esta prueba está demostrado que la ubicación de los militares era rural, no urbana, donde se presentaron los hechos, además, no existe responsabilidad alguna de los militares, prueba de ello es que no se inició investigación disciplinaria alguna por los hechos objeto de la presente demanda. -A folio 25 y siguientes, obra copia de la Misión Táctica Fragmentaria No. 118 ABOGAL que se desarrollaba el día de los hechos sobre la parte alta del municipio de Corinto - Cauca.

Donde se observa CONCEPTO DE LA OPERACIÓN MANIOBRA, en el que se lee: "Mi intensión como comandante del Batallón es desarrollar una operación de control militar activo de área sobre la parte rural del municipio de Corinto-Cauca,…” Lo que demuestra Honorable Magistrado que la seguridad en la zona urbana, es decir en el Barrio El Pedregal, no estaba a cargo de la Entidad que represento.

El deber de los miembros de nuestra institución es velar por la seguridad, tranquilidad y el bienestar de los ciudadanos, los militares, son las personas que sin conocernos nos cuidan y velan por la seguridad de la Nación. Es conocido por todos que los subversivos, no solo atacan a los militares, son blanco para ellos también la población civil y es imposible que la entidad que represento, designe seguridad para todos y cada uno de los colombianos, la única función de las FARC, es delinquir y desestabilizar el orden público, y destruir no solamente a los militares, sino también a la población civil, razón por la cual, solicito sean negadas las pretensiones de la parte demandante, debido a que los hechos en los cuales murió la señora NORALBA UMBARIBA, fueron consecuencia del actuar de un tercero, en este caso las ONT FARC, los actos [pic]terroristas por si solos no comprometen la responsabilidad estatal existe jurisprudencia al respecto.

Al acreditarse una falla en el servicio o cuando las circunstancias lo justifiquen al romperse el principio de Igualdad frente a las cargas públicas, provocándose un riesgo excepcional que el administrado no está obligado a soportar, lo cual no ocurre en este caso. Por lo que reitero mi solicitud de negar las pretensiones de la demanda.

No existe prueba fehaciente que demuestre que mi representada, tenga responsabilidad en los hechos, además la seguridad en el sector donde ocurrieron los hechos, por ser zona urbana, no compromete su responsabilidad. Resulta necesario manifestar que no existen pruebas dentro del expediente que permita determinar que los demandantes hayan sufrido un daño patrimonial frente al dolor, no es posible acreditar este daño por manifestaciones externas o cualquier tipo de prueba, como ocurre en el presente caso, por lo tanto, le solicito respetuosamente Honorable Magistrado, no se tengan en cuenta los testimonios que obran en el expediente, puesto que algunos no fueron testigos presenciales de los hechos, como el señor JUAN DE JESUS MONTOYA Y la señora OMAIRA GUEJIA, quienes manifiestan no ser testigos presenciales de los hechos.

Todos los testimonios, coinciden en que fueron los guerrilleros, los que atacaron a la población civil, tirando tatucos desde una loma. Igualmente manifiestan que la señora NORALBA UMBARIBA, trabajaba en la galería. Con el debido respeto y en defensa de los intereses de la Nación, considero que no hay elementos de juicio para derivar responsabilidad a la demandada, ni sustento probatorio para imponer condena alguna.

El Consejo de Estado, señala que "los procesos de responsabilidad se indemniza a los damnificados de la persona fallecida, no en su carácter de herederos sino por el perjuicio que les causó la muerte o porque el hecho perjudicial afectó sus condiciones normales de subsistencia, bien sea en su esfera patrimonial o moral, y que en el caso de estar acreditado debidamente el parentesco se presume el dolor.

Honorable Magistrado, dentro del expediente, no hay Prueba con fuerza de credibilidad Y de convencimiento para llegar a una conclusión firme para endilgar responsabilidad patrimonial a la entidad que represento, por cuanto se encuentra plenamente demostrado en el proceso que el personal militar se encontraba en cumplimiento de un deber legal al brindar la protección suficiente a la población civil, en desarrollo de una misión táctica y se encontraban en la parte alta del Municipio de Corinto, zona rural, no en la zona urbana que es donde ocurrieron los hechos. 2.2.

Por su lado, la parte actora (fls. 130-139, c. 1) insistió en argumentos ya esgrimidos en anteriores oportunidades procesales; adicionalmente, hizo una relación de las pruebas allegadas al proceso y citó doctrina y jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional. 2.3. El Ministerio Público no rindió concepto. 3. Surtido el trámite de rigor, el a quo profirió sentencia de primer grado el 10 de noviembre de 2016 (fls. 142-156, c.p.) mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Señaló el Tribunal [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]: De acuerdo con estos medios de prueba, para la Sala es claro que el daño padecido por los demandantes no fue ocasionado por los miembros del Ejército Nacional, sino por un integrante del grupo ilegal quien lanzó en contra de la tropa, un artefacto explosivo que estalló cerca al sitio en donde se encontraba la señora Humbariba Arroyo, causando lamentablemente su muerte.

Sin embargo, la circunstancia de que la muerte haya sobrevenido por el actuar de un tercero, no descarta per se la imputabilidad del daño a la entidad [pic]demandada, pues de acuerdo con la jurisprudencia citada del Consejo de Estado, en eventos de daños originados a los particulares con ocasión del [pic]ejercicio de la actividad de defensa a cargo de la Fuerza Pública, concretada en hostigamiento o enfrentamiento armado con delincuencia o grupos ilegales la responsabilidad del Estado, se ve comprometida, no sólo cuando tales daños sean concreción del riesgo creado por el uso de las armas oficiales, sino también cuando obedezcan al rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas.

Así, la Sala considera que el daño padecido por los demandantes y los perjuicios que del mismo se derivan sí son imputables a la entidad demandada bajo el régimen objetivo del daño especial, puesto que, a pesar de que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional constituye la función básica asignada por la Constitución Política al Ejército Nacional, fue como resultado de la dinámica procedida de dicha función que se produjo el daño que los demandantes no estaban en la obligación jurídica de soportar.

Como ya lo ha explicado esta Sala de decisión, el daño especial constituye un título jurídico de imputación que sirve para atribuir la responsabilidad en cabeza de la administración pública cuando el daño irrogado tiene su origen en una actividad lícita del Estado, sin que tenga que provenir directamente de la concreción de la actividad pública, es decir, es posible que en el plano material (ser) el daño haya sido producido por un tercero (v.gr. delincuentes o terroristas), pero en la dimensión de la imputación (deber ser) sea atribuido en cabeza de la administración pública, en tanto que fue producido dentro de la prestación o ejecución de una actividad lícita por parte del Estado que rompió las cargas públicas.

Luego la imputación en el caso bajo examen no parte de una consideración negativa frente a la actividad del Ejército Nacional, que claramente se ajustó a los parámetros funcionales establecidos en la constitución, sino de la necesidad reconocida por la jurisprudencia de virar la perspectiva de la responsabilidad a la situación de las víctimas, teniendo que acudirse a una solución basada en la aplicación del principio de solidaridad, en tanto que el daño se originó en las dinámicas funcionales de la autoridad, en este caso, de la defensa por parte del Ejército Nacional de la población de Corinto (Cauca), de un ataque insurgente en el marco del conflicto armado que sufre la región, y donde la población civil padece afectaciones sin tener la obligación de soportarlas, por no ser parte de dicho conflicto.

En este orden, debe indicar la Sala que no es de recibo en este caso la causal [pic]eximente de responsabilidad del hecho de un tercero (…). Por consiguiente, concluye la Sala que el daño es imputable a la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, bajo el título de daño especial en tanto que el mismo se produjo como consecuencia del actuar lícito de sus agentes, quienes fueron atacados por un grupo armado ilegal, producto del cual la señora Rosalba Humbariba Arroyo resultó herida por la detonación de un explosivo lanzado por los insurgentes, causando su muerte, daño que no se estaba en la obligación de soportar.

Contra la anterior decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación, así: 4.1. La demandada, Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, presentó y sustentó recurso de apelación mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 2016, esto es, dentro del término legal (fls.159-162, c.p.), a fin de que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, con base en argumentos ya esgrimidos en anteriores oportunidades procesales, a los cuales agregó [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]: Es conocido por todos que los subversivos, no solo atacan a los militares, son blanco para ellos también la población civil y es imposible que entidad que represento, designe seguridad para todos y cada uno de los colombianos, la única función de las FARC, es delinquir y desestabilizar el orden público, y destruir no solamente a los militares, sino también a la población civil, razón por la cual, solicito sean negadas las pretensiones de la parte demandante, debido a que los hechos en los cuales murió la señora UMBARIBA, fueron consecuencia del actuar de un tercero, en este caso las ONT FARC, los actos terroristas por si solos no comprometen la responsabilidad estatal existe jurisprudencia al respecto, Resultaría justo que en casos en donde las FARC han tenido responsabilidad por hechos como el que nos ocupa, sean condenados a resarcir los perjuicios ocasionados, de igual forma como se ha responsabilizado al Estado durante muchos años, teniendo en cuenta el proceso de paz que se adelanta en este momento en nuestro país, en donde estos individuos solicitan participación entre otras prebendas, sin tener en cuenta el detrimento patrimonial que se le ha causado al país por el pago de condenas por el actuar de este grupo.

Más aun considerando que cuentan con dineros producto de su actuar delictuoso. Reitero que no existe prueba fehaciente que demuestre que mi representada, tenga responsabilidad en los hechos, además la seguridad en el sector donde ocurrieron los hechos, por ser zona urbana, no compromete su responsabilidad. Resulta necesario manifestar que no existen pruebas dentro del expediente que permita determinar que los demandantes hayan sufrido un daño patrimonial frente al dolor, no es posible acreditar este daño por manifestaciones externas o cualquier tipo de prueba, como ocurre en el presente caso.

Los testimonios de algunas personas que se tuvieron en cuenta para proferir sentencia de primera instancia no fueron testigos presenciales de los hechos, como el señor JUAN DE JESUS MONTOYA y la señora OMAIRA GUEJIA, quienes manifiestan no ser testigos presenciales de los hechos. Todos los testimonios, coinciden en que fueron los guerrilleros, los que atacaron a la población civil, tirando tatucos desde una loma.

Igualmente manifiestan que la señora NORALBA UMBARIBA, trabajaba en la galería. (…) Se observa dentro del expediente, que no hay prueba con fuerza de credibilidad y de convencimiento para llegar a una conclusión firme para endilgar responsabilidad patrimonial a la entidad que represento, por cuanto se encuentra plenamente demostrado en el proceso que el personal militar se encontraba en cumplimiento de un deber legal al brindar la protección suficiente y necesaria a la población civil, en desarrollo de una misión táctica y se encontraban en la parte alta del [pic]Municipio de Corinto, zona rural, no en la zona urbana que es donde ocurrieron los hechos. 4.2.

La parte actora, por su lado, presentó y sustentó recurso de apelación mediante escrito del 29 de noviembre de 2016 (fls. 163-165, c.p.), es decir, dentro del término legal, a fin de que se reconozca, por un lado, el daño moral a Rigoberto Pete Paredes, bisnieto de la víctima, y por el otro, el lucro cesante a favor de Noralba Umbariba, hija de la víctima, así [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]: En la sentencia recurrida no existe argumento [pic] que acredite el no reconocimiento del perjuicio moral a favor del menor de edad, RIGOBERTO PETE PAREDES (bisnieto de la occisa), pero si existe prueba testimonial en el infolio que demuestra la existencia del perjuicio moral.

Precisamente, sobre el tema del reconocimiento del perjuicio moral, en múltiples oportunidades el Consejo de Estado, ha precisado: “Acerca de los daños causados por la muerte de una persona, resulta necesario precisar que con la simple acreditación de la relación de parentesco mediante los respectivos registros Civiles de nacimiento, se presume que tanto los padres como los hermanos del occiso sufrieron un perjuicio de orden [pic]moral, derivado del homicidio de su padre, hijo, hermano y esposa.

En efecto, la simple acreditación de tal circunstancia, para los eventos de perjuicios morales redamados por abuelos, padres hijos, hermanos y nietos, cuando [pic]alguno de estos haya fallecido o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Politica y de las máximas de la experiencia, es posible [pic]inferir que el peticionario ha sufrido el perjuicio por cuya reparación demanda En efecto, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de un ser querido; asimismo, la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponderá, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.

Esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980; para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad”.

Por lo anterior, solicito el reconocimiento del perjuicio moral a favor de RIGOBERTO PETE PAREDES (bisnieto de la occisa). Por otra parte, obsérvese que el A quo niega el reconocimiento del LUCRO CESANTE, argumentando que no es posible presumir la dependencia económica de la señora NORALBA UMBARIBA con su señora madre ROSALBA HUMBARIBA ARROYO, pues los padres dispensan su ayuda a los hijos hasta la edad de veinticinco años, señalamiento que no resulta coherente al compararlo con los elementos de prueba testimonial obrante en el proceso. 5.

Fracasada la conciliación judicial, celebrada el 7 de febrero de 2017 (f. 180-181, c.p.), se concedieron los recursos de apelación interpuestos, por lo que el expediente fue remitido a esta Corporación, donde los recursos fueron admitidos en fecha 22 de marzo de 2017 (f. 185, c.p.); en cuya virtud se ordenó dar traslado a las partes por el término de 10 días para alegar de conclusión, y surtir, en caso de que el Ministerio Público así lo solicite, el trámite previsto en el inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998 (f. 187, c.p.). 6.

Las partes no presentaron alegatos de conclusión. 7. El Ministerio Público rindió concepto en fecha 7 de junio de 2017 (fls. 189-196, c.p.), a través del cual solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, así [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]: Con base en las pruebas analizadas, considera esta Agencia del Ministerio Público que en el caso bajo estudio se dan los elementos del daño especial, título de imputación que permite atribuir la responsabilidad a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por los daños sufridos por los demandantes el 4 de mayo 2008, cuando resultó muerta la señora Rosalba Humbariba Arroyo en el marco de un hostigamiento contra el Ejército Nacional en el Municipio de Corinto- Cauca por el conflicto armado que vivía el País. En efecto, como se observa de la lectura de la misión táctica asignada al Batallón de Ingenieros No 3 "Agustín Codazzi" luego de haber recibido información sobre la presencia de miembros de la guerrilla de las FARC en las Veredas y Corregimientos de Tablón, San Rafael;

El Jagual, en la zona alta del Municipio de Corinto —Cauca, fueron comisionados para confirmar o desvirtuar información sobre la presencia de los narcoterroristas con el fin de evitar atentados terroristas, secuestros, sabotajes contra la población civil y contra los miembros de la Fuerza Pública. Así mismo, en el informe Ejecutivo FPJ3 del 4 de mayo de 2008, se observa que en cumplimiento de la misión táctica, miembros del Ejército fueron objeto de hostigamiento por parte de integrantes del[pic] sexto frente de las FARC, con artefactos explosivos los cuales luego de haber sido lanzados por la Guerrilla, perdieron su dirección impactando en el perímetro urbano barrio pedregal resultando personas muertas entre quienes se encontraba la señora Rosalba Humariba Arroyo.

Hechos corroborados por los testigos, quienes son coincidentes en manifestar que estando la señora Rosalba Humbariba Arroyo en su casa de habitación de repente se escuchó una explosión y que al rato apareció muerta, con heridas producidas por esquirlas provenientes del artefacto explosivo lanzado desde larga distancia por la Guerrilla.

Fluye de lo anterior, que la muerte de la señora Rosalba Humariba Arroyo, fue causada por acción de la guerrilla, al desviarse el artefacto explosivo lanzado contra miembros del Ejército Nacional, en desarrollo del conflicto armado que vive el País. Para ésta Delegada, el hecho de haberse desviado el disparo del artefacto explosivo lanzado por miembros de la Guerrilla hacia los integrantes del Ejército, le quita el carácter de riesgo excepcional, y lo convierte en daño especial porque frente a los demandantes se produce un desequilibrio de las cargas públicas, donde la equidad y la solidaridad son el fundamento para el reequilibrio ante la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debieron soportar los demandantes.

Situación diferente hubiese sido, si el artefacto hace explosión cerca a los miembros del Ejército Nacional, porque en tal evento el título de imputación hubiese sido el riesgo excepcional, porque era evidente que éstos miembros del Ejército, con su misión de trabajo, con su armamento y localizados en un punto fijo de la geografía colombiana creaban un riesgo-peligro para sus vecinos y en general para la población, residente en los alrededores.

Con respecto a tales daños, es necesario anotar que los mismos representan el rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas en el caso concreto, teniendo en cuenta que los ahora demandantes eran particulares que nada tenían que ver con el conflicto armado ocurrido en el inmueble de su propiedad, que sufrieron unos perjuicios que no estaban llamados a soportar y que deben ser reparados en aplicación de los principios de equidad y solidaridad.

Por tanto, lo procedente es atribuir la responsabilidad al Ministerio de Defensa- Ejército Nacional con fundamento en el daño especial, dada la desproporcional ruptura de las cargas públicas, que se manifiesta en tener que soportar, de manera singular, un ataque de tal naturaleza, que no puede catalogarse como una carga "normal" u "ordinaria" de la vida en sociedad, y si bien desde una perspectiva causal se encuentra que la perdida de la vida humana fue ocasionada por el obrar de un grupo armado insurgente, lo que a la postre llevaría a argumentar prima facie la existencia del hecho de un tercero, como lo alega la apelante, a juicio de esta Delegada no es procedente dada la aplicación de la solidaridad como criterio normativo generador de la imputación de la responsabilidad, como se puso de presente anteriormente, máxime si se tiene en cuenta que se trató de una acción armada.

Sobre la aplicación del daño especial en materia de atentados terroristas el precedente de la Sala de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado indica que la responsabilidad del estado se deduce a partir del resultado dañoso, superior al que ordinariamente deben soportar y diferente del que asumen los demás pobladores y proveniente del enfrentamiento armado entre las fuerzas del orden y el grupo subversivo de quien provino el ataque terrorista.

Por lo que resulta razonable imponer al Estado, en representación de la sociedad la obligación de indemnizar a quienes materialmente se han visto afectados con el despliegue de una acción propiciada por grupos armados insurgentes prestando asistencia y protección a quienes se encuentran en circunstancias de inferioridad en el caso los demandantes.

En relación con la apelación de la demandante para que se reconozcan los perjuicios morales al señor Rigoberto Pete Paredes (bisnieto de la occisa), para ésta Delegada, es un hecho cierto que éste familiar debió haberlos probado porque sobre el no existe la presunción de padecimiento, que si lo está consagrado en el precedente jurisprudencial para hijos padres y hermanos, por lo que le correspondía probarlos y al no haberlo hecho, lógico es como lo hizo el [pic]a quo denegarlos, por lo que no hay lugar a solicitar su declaración. En relación con el lucro cesante solicitado, comparte éste Ministerio Público lo decidido por el a quo, en el sentido de que no está probada la dependencia económica de la señora Noralba Umbariba con su señora Madre Rosalba Umbariba y como la presunción de ayuda económica de padres a hijos es a hasta los 25 años, no es procedente en el caso la aplicación de tal presunción porque la solicitante supera ampliamente esta edad.

Y de otro lado tampoco aparece acreditado una situación especial que hiciera pensar en un requerimiento de la ayuda económica. Así las cosas, al quedar demostrados los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para endilgar responsabilidad a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL bajo el régimen de responsabilidad objetiva por daño especial, se solicitará la confirmación del fallo del 10 de noviembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca (…).

II. CONSIDERACIONES A. Presupuestos procesales de la acción 1. Antes de analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la jurisdicción y la competencia de esta Corporación, la procedencia y la caducidad de la acción. 1.1. El asunto es de conocimiento de esta jurisdicción en virtud de que la demandada es una entidad estatal (art. 82 C.C.A.).

Considera la Sala que la acción de reparación directa instaurada (art. 86 C.C.A.) es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de responsabilidad extracontractual por el presunto daño irrogado por la demandada a la parte actora en virtud de la muerte de la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO producida como consecuencia de la activación de un artefacto explosivo que había sido lanzado por parte de un grupo subversivo durante un enfrentamiento armado con miembros del Ejército Nacional. 1.3.

La legitimación en la causa por activa Se encuentra que los demandantes tienen legitimación en la causa por activa en virtud de los hechos afirmados en la demanda que sirven de causa a su pretensión, en el sentido de que padecieron daños y perjuicios cuya reparación persiguen con este proceso[2]. 1.4. La legitimación en la causa por pasiva se encuentra acreditada en cabeza de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, ya que es esta la entidad a la cual se le imputa el daño sufrido por los demandantes, y es a ella a quien corresponde velar por la vida y la integridad física de las víctimas, y en general, de los habitantes del territorio. 1.5.

En cuanto a la caducidad, tenemos que el ordenamiento jurídico consagra dicha figura como una sanción ante el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales. En efecto, estas tienen términos imperativos impuestos por la ley dentro de los cuales los interesados tienen la carga de promover el litigio a través de la demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, se pierde la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que se intenta deprecar ante la administración de justicia. En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, establece un término de dos años para que sea impetrada la acción de reparación directa, contado a partir del día siguiente a la ocurrencia del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente); vencido el cual, ya no es posible solicitar que se declare la responsabilidad del Estado.

B. Los hechos probados Es preciso señalar previamente que, bajo la modalidad de la prueba trasladada, se incorporó al proceso el expediente penal radicado con el número 19212600061620080081 adelantado por la Fiscalía General de la Nación por la comisión de los delitos de homicidio, lesiones personales agravadas y tráfico de armas de uso privativo de la Fuerza Pública, en hechos ocurridos el 4 de mayo de 2008, en los que resultó víctima la señora Rosalba Humbariba Arroyo (fls. 51-100, c. pruebas), el cual puede ser valorado en la medida en que permaneció a disposición de las partes sin que ninguna hubiese controvertido su autenticidad[3].

En dicho expediente se encuentran contenidos los siguientes documentos: a) Inspección técnica del cadáver; b) Misión táctica FRAG 118/ABOGAR del 30 de abril de 2008; c) Radiograma No. 41 del 4 mayo de 2008; d) Informe ejecutivo FPJ3 del 4 de mayo de 2008; todos los cuales fueron aportados en copias auténticas, salvo por la Resolución No. 120 del 5 de mayo de 2008, emitida por el Alcalde de Corinto, Cauca, la cual fue allegada en copia simple, y que, no obstante, puede ser valorada[4], dado que estuvo a disposición de las partes (particularmente de aquella contra la cual se adujo), sin que hubiese sido tachada de falsa, y adicionalmente, no sobra señalar que proviene ella de una autoridad administrativa.

De las pruebas recaudadas en el proceso, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 1. La señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO perdió la vida como producto de la activación de un artefacto explosivo, en fecha 4 de mayo de 2008, según los documentos que se relacionan a continuación: - Inspección ténica al cadáver practicada por la Fiscalía Seccional 002 de Corinto (Cauca) el día 4 de mayo de 2008, en el que se indica, como hipótesis de muerte, la activación de un artefacto explosivo (fl. 70-73, cuaderno de pruebas). - Registro civil de defunción, en el que consta que la señora Rosalba Humbariba Arroyo falleció el día 4 de mayo de 2008 en el Municipio de Corinto (Cauca) (fl. 21, cuaderno de pruebas). 2.

Se encuentra demostrado, en efecto, que el día 4 de mayo de 2008, en el Municipio de Corinto (Cauca), durante un enfrentamiento armado con miembros del Ejército Nacional, un grupo subversivo lanzó un artefacto explosivo que, al desviarse, cayó cerca de la casa de la señora Humbariba, causándole la muerte, tal como aparece indicado en los siguientes medios de prueba: - Resolución No. 120 del 5 de mayo de 2008 proferida por el Alcalde Municipal de Corinto (Cauca), en el que señala que "el día cuatro (04) de mayo siendo las 11:45 am, por hostigamiento al ejército ubicado en la Finca La Rondinela del Barrio el Mirador, explotó un artefacto de construcción artesanal en el Barrio El Pedregal causando la muerte a tres pobladores", y en consecuencia se resolvió "lamentar y rechazar esto hechos violentos contra la población civil y el sensible fallecimiento de ( ) la señora Rosalba Humbariba Arroyo” (fI. 19, c.p.). - Misión táctica FRAG 118/ABOGAR, del 30 de abril de 2008, en la que se indica la siguiente operación a ejecutar (fI. 26-27 cuaderno de pruebas): MISIÓN: EL BATALLÓN DE INGENIEROS NO. 3 "CR.

AGUSTIN CODAZZI", CON [pic]LA UNIDAD ESCUDO-4, AL MANDO DEL SEÑOR SV. GIRALDO PATIÑO JORGE A PARTIR DEL DÍA 30-22:00-ABRIL -08 EFECTÚAN UNA OPERACIÓN DE CONTROL MILITAR ACTIVO DE AREA SOBRE ALTA DEL MUNICIPIO DE CORINTO, VEREDAS Y CORREGIMIENTOS DE: TABLÓN, SAN RAFAEL, EL JAGUAL, CONFIRMAR O DESVIRTUAR INFORMACIÓN SOBRE LA PRESENCIA DE NARCOTERRORISTAS, MILICIANOS DELINCUENCIA COMÚN Y BANDAS EMERGENTES DE AUTODEFENSAS QUE DELINQUEN EN LA PARTE ALTA DE CORINTO, CON EL FIN DE EVITAR ATENTADOS, SECUESTROS, SABOTAJES CONTRA LA POBLACIÓN CIVIL Y CONTRA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA [pic]PÚBLICA, EN CASO DE ATAQUE O CONTACTO ARMADO REACCIONAN PARA CAPTURAR O NEUTRALIZAR A LOS INTEGRANTES DE LA AUTODENOMINADAS ONT PARC Y DEMÁS ORGANIZACIONES AL MARGEN DE LA LEY QUE DELINQUEN EN ESTOS MUNICIPIOS, EN COORDINACIÓN CON LAS UNIDADES DEL SECTOR.

CONCEPTO DE LA OPERACIÓN MANIOBRA Mi intención como comandante del Batallón es desarrollar una operación de control militar activo de área sobre la parte rural de municipio de Corinto Cauca, con el fin de evitar secuestro, atentados terroristas contra la población civil y contra miembros de la fuerza pública. Empleando todas las técnicas y métodos para el desarrollo de esta operación bajo los parámetros de la legalidad y el respeto a los Derechos Humanos (…) [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]. - Radiograma No. 41 del 4 de mayo de 2008, del Batallón de Ingenieros No. 3 Agustín Codazzi, en el que se indica (fI. 24, cuaderno de pruebas): RESUMEN DE LOS HECHOS EN EL DESARROLLO DE LA MISIÓN TÁCTICA 118 ABOGAR CONTROL MILITAR DE ÁREA, UNIDAD ESCUDO 4 MANDO SV.

GIRALDO PATIÑO JORGE X ES HOSTIGADA CON TATUCOS X RESULTANDO MUERTOS 03 CIVILES POR ACCIÓN DIRECTA ARTEFACTO LANZADO DESDE VDA. EL TABLÓN BARRIO EL PEDREGAL X POR TERRORISTAS ONT- FARC SEXTO FRENTE TROPAS SIN NOVEDAD X. DETALLES PERSONAL CIVIL ASESINADO ROSALBA UMBARIA 60 AÑOS GREGORIO VALENCIA 60 AÑOS LUZ MARINA RAIGOZA 54 AÑOS PERSONAL CIVIL HERIDO RORA ALEJANDRA UEQUI 5 AÑOS[pic] - Informe ejecutivo FPJ3, del 4 de mayo de 2008, elaborado por la Fiscalía Seccional 002 Corinto, en el que se indica (fI. 65, cuaderno de pruebas): En las labores de vecindario se nos manifiesta, que estos hechos se originan, debido [pic]a que miembros del SEXTO FRENTE DE LAS FARC, atacaron personal del Ejército [pic]Nacional, que se encontraba por el sector de los tanques, con artefactos explosivos, estos a su vez perdieron la dirección, impactando en el perímetro urbano, [pic]exactamente en la calle 16 con carrera 4, ubicado en el barrio Pedregal de esta localidad, dando como resultado tres personas muertas; lesionada la menor NORA [pic]ALEJANDRA PEQUI, de cinco años de edad, quien presenta herida en la región [pic]brazo izquierdo, herida en la región primer espacio intercostal, heridas causadas por esquirlas de granada, en vista de que no revestía gravedad, fue curada en el hospital [pic]local y dada de alta en forma inmediata.

Así como también daños las casas cercanas y vehículos en donde impactaron las granadas, Personal de anti explosivos del Ejército- Nacional neutraliza unos artefactos que no hicieron explosión en forma controlada… [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]. - Prueba testimonial del señor Rubén Darío Castillo Caicedo, quien ante Juez comisionado manifestó haber presenciado los hechos en los que falleció la señora Rosalba Humbariba Arroyo (fI. 37-38, cuaderno de pruebas): En la mañana del 4 de mayo de 2008, yo iba para el baño de mi casa y en eso sonó la explosión de un tatuco, que es una especie de bomba que tiran desde la loma, lo hizo la guerrilla, entonces me puse una pantaloneta salí a ver si mis sobrinitos estaban en la calle y salí y la gente gritaba por ahí y la finada doña ROSALBA salió a la puerta de la casa a mirar, en ese momento que ella se paró a mirar cayo otro tatuco, y levanto a 2 personas y a la viejita cayó al piso, como que la alcanzó una esquirla, ahí la bulla llego el ejército y esa gente siguió tirando, la nieta de doña ROSALBA llamó a ROBINSON y el vio a la viejita con sangre en la cabeza y cara, de una herida y llamaron una ambulancia y como que llegando al hospital murió. Como el barrio El Pedregal queda en un hueco, en la loma hay un barrio El Mirador, resulta que ahí estaba el ejército, como el decir de la gente que tira eso es que hay que darle al ejército, pues le tiraron al ejército pero le dieron fue a los civiles [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]. [pic] - Prueba testimonial de la señora Omaira Guejia Quiguanas, quien rinde su declaración en relación con los hechos que rodearon la muerte del familiar de los demandantes (fI. 40-42, cuaderno de pruebas): Ese día dicen que cayó un tatuco, eso fue una cosa horrible, yo estaba en mi casa y salí cuando oí la explosión, la gente gritaba y lloraba, yo vi que el hijo ROBINSON HERNANDEZ que llevaba a doña ROSALBA en brazos, pero ya estaba muerta, lo que pasa es que el explosivo cayó al lado de la casa de ellos, ella iba herida en la cabeza.

Los tatucos los tiró la guerrilla contra el ejército, como siempre pelean, siempre tiran esos artefactos, el ejército mantiene por los lados de la loma, cerquita del barrio el Pedregal. Desde esa vez han habido otros ataques y caen tatucos cerca [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]. - Testimonio de la señora Jhanet Valencia Rueda, quien en relación con el ataque con artefactos explosivos en el lugar donde se encontraba la señora Rosalba Humbariba, indicó (fI. 47-48, cuaderno de pruebas): [pic] Eso fue el 4 de mayo de 2008, en horas de la mañana, no era ni medio día, no me puedo olvidar de ese día porque hubo 3 muertos, entre ellos mi padre, fue un enfrentamiento que hubo entre la guerrilla y el ejército, yo soy vecina del barrio como a una cuadra, el Mirador queda arriba y el Pedregal al frente, yo escuche unas explosiones de bombas que tiró la guerrilla, yo vi la cantidad de humo y la gente que gritaba y me di cuenta que la explosión fue en la casa de mi papá, entonces me fui para allá, se llevaban a doña ROSALBA herida, pero también habían caído mi Papá JUAN GREGORIO VALENCIA. Aquí han sucedidos cantidad de esos enfrentamientos donde la que sale perjudicada es la población civil, eso se ha visto en las noticias [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]. - Testimonio del señor Juan de Jesús Montoya, quien refiere que acudió al lugar una vez ocurridos los hechos y presenció el traslado de los heridos y los muertos, entre los que se encontraba la señora Humbariba (fI. 43-44, cuaderno de pruebas): El 4 de mayo de 2008, la guerrilla hostigaba al ejército, por el lado del pedregal, la guerrilla tiro unos tatucos, tiraron 3 el segundo cayó en la casa del pedregal, en la casa del pedregal, la casa de mi mamá que queda en frente de la de doña ROSALBA, ahí murió LUZ MARIA RAIGOZA, JUAN GREGORIO VALENCIA y ROSALBA HUMBARIBA yo estaba en la galería, pero llegue allá cuando estaban recogiendo a mi madre y estaba doña ROSALBA, en el piso, ya había fallecido, yo había llamado a mi mamá por las explosiones, pero como no me contestaba, me fui para el Pedregal [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]. - Testimonio de la señora Amparo Montoya Raigoza, quien da cuenta de los hechos ocurridos con posterioridad a la muerte de la señora Humbariba (fI. 45-46, cuaderno de pruebas): Eso fue el 4 de mayo de 2008, yo estaba en mi casa, en el barrio La Esmeralda y empecé a escuchar que caían bombas, después llegó un primo y me dijo que había caído una bomba en la casa de mi mamá, yo fui llego al hospital un primo y allá llegaron con 2[pic] cuerpos, uno de mi mamá, otro del esposo de ella, cuando me dejaron entrar al [pic]hospital me dijeron que murió también doña ROSALBA, eso sucedió porque la guerrilla le tiro bombas al ejército que estaba más arribita de la casa de mi mamá, el ejército permanecía en una loma, entonces la guerrilla les tiraba de una vereda, y las bombas pasaban derecho para el pueblo [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]. 3.

Adicionalmente, se encuentra probado que, por providencia del 3 de marzo de 2009, emitida por el Fiscal Primero Especializado de Santander de Quilichao, se dispuso el archivo de las diligencias, bajo las siguientes consideraciones (fI. 97, cuaderno de pruebas):

HECHOS OBJETO DE INDAGACIÓN: EL 4 DE MAYO DE 2008, EN EL HOSPITAL LOCAL DEL MUNICIPIO DE CORINTO, CAUCA SON INSPECCIONADOS POR LA POLICÍA, TRES CUERPOS DE PERSONAS QUE EN VIDA RESPONDÍAN A LOS NOMBRES DE LUZ MARINA RAIGOSA DE MONTOYA, ROSALBA HUMBARIBA ARROYO Y JUAN GREGORIO VALENCIA, QUIENES PERDIERON LA VIDA EN BARRIO EL PEDREGAL DE DICHA MUNICIPALIDAD, CUANDO PRESUNTAMENTE MIEMBROS DE UN GRUPO SUBVERSIVO-FARC - ATACÓ CON ARTEFACTOS EXPLOSIVOS A LAS TROPAS DEL EJÉRCITO NACIONAL, QUE SE ENCONTRABAN ACANTONADAS EN EL SECTOR, HECHOS DE LOS CUALES TAMBIÉN RESULTÓ LESIONADA LA MENOR DE EDAD NORA ALEJANDRA PEQUI, DE IGUAL MANERA Y YA PARA EL 6 DE MAYO DEL CITADO AÑO, LAS TROPAS DEL EJÉRCITO NACIONAL AL INSPECCIONAR LA ZONA DEL ATAQUE HALLARON UNA GRANADA DE FABRICACIÓN ARTESANAL, QUE AL PARECER TAMBIÉN FUE LANZADA POR PARTE DE LOS INSURGENTES EN EL ATAQUE CON FUNDAMENTO EN LA NOTICIA CRIMINAL EL ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONOCIMIENTO ALLEGADOS A ESTA INDAGACIÓN PERMITE CONCLUIR SOBRE LA DIFICULTAD PARA ESTABLECER QUIENES PERPETRARON LA CONDUCTA PUNIBLE, EN TANTO QUE NO HA SIDO POSIBLE IDENTIFICAR O INDIVIDUALIZAR A PERSONA ALGUNA.

DE TAL MANERA, SI TENEMOS EN CUENTA LOS MENCIONADOS RESULTADOS NEGATIVOS QUE ARROJAN LAS ACTIVIDADES DE INVESTIGACIÓN EN TORNO AL PRESUNTO SUJETO ACTIVO DEL ILÍCITO INVESTIGADO, ES MENESTER ENTRAR A DAR APLICACIÓN A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA QUE EN PROVIDENCIA DEL 5 DE JULIO DEL 2.007 CONSIDERO QUE EN SITUACIONES COMO LA PRESENTE LA FISCALÍA DENTRO DE LA POTESTAD QUE TIENE PARA ARCHIVAR LA INVESTIGACIÓN DE CONFORMIDAD AL ART. 79 DEL C. DE P.P ES VIABLE DAR APLICACIÓN A ESTA FIGURA CUANDO LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL INVESTIGADO NO SE ENCUENTRAN CLAROS O ES IMPOSIBLE ESTABLECER QUIEN O QUIENES SON LOS SUJETOS ACTIVOS DE LA CONDUCTA PUNIBLE INVESTIGADA [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]. 4.

Por oficio emitido el 7 de marzo de 2014 por parte del Comandante del Batallón de Ingenieros No. 3 Agustín Codazzi, se conoce que (fI. 111, cuaderno de pruebas): Verificado el archivo de la Coordinación Jurídica Militar de esta Unidad, no se encontró investigación disciplinaria alguna con ocasión a los hechos ocurridos el 04 de mayo de 2008 en el municipio de Corinto -Cauca en los que perdiere la vida la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]. 5.

Así mismo, por solicitud de la parte actora, se recibieron dentro del proceso declaraciones de testigos tendientes a demostrar la calidad de hijos y de nietos de crianza de los demandantes en relación con la señora Rosalba Humbariba. En este sentido, encontramos lo dicho por Rubén Darío Castillo Caicedo, quien manifestó (fl. 37-38, cuaderno de pruebas): La familia de ella está compuesta por RIGOBERTO PAREDES, hijo de ella ya fallecido, hace como 7 años, la otra hija de ella es NORALBA HUMBARIBA que vive en Pradera, el hijo que vivía con ella ROBINSON HERNANDEZ CHICA, también hijo de crianza, están los nietos de ROBINSON, YEISON HERNANDEZ CRUZ, ROBINSON HERNANDEZ CRUZ, estos últimos vivían en frente de la casa de doña Rosalba; ella tenía los nietos, hijos del finado RIGOBERTO, que son CESAR PAREDES JAMBUEL, YURI LORENA PAREDES JAMBUEL y LUIS ANDERSON PAREDES JAMBUEL; también está la nuera de doña ROSALBA que vivía con ella ISABEL JAMBUEL.

Leída la aprobó. PREGUNTADO: ¿Cómo eran los lazos afectivos entre cada uno de los miembros de la familia de la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO? CONTESTO: Bueno o sea con la nuera ISABEL JAMBUEL, era muy unida, Vivian juntos, muy unidos como familia que son, se colaboraban en todo, ella es la mamá de los 3 nietos de doña ROSALBA, de CESAR, YULI y LUIS ANDERSON PAREDES JAMBUEL, la relación con los nietos era bien, se colaboraban como familia que eran, ellos también vivían con la abuela; la hija de crianza de Pradera NORALBA HUMBARIBA, ella con la mamá la iba muy bien, la visitaba cada 8 o 15 días, también la iba muy bien; los hijos de ROBINSON, ROBINSON y JEISON HERNANDEZ CRUZ, ellos mantenían en la casa de la fallecida, paran todavía, era una relación muy buena muy serviciales, muy creativos, se la pasaban jugando con la viejita;

ROBINSON HERNANDEZ el hijo de crianza, él vive al frente de la casa de doña ROSALBA, muy unido con la mamá le ayudaba mucho a la viejita, no había día que no fuera a visitarla. Todos ellos son muy buenos vecinos ella hacía dulce en diciembre y lo repartían a la familia y a los vecinos. Leída la aprobó. PREGUNTADO: ¿Cómo es la situación actual de los afectados, afectiva y psicológicamente, tras la muerte de la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO? CONTESTO: Hasta ahora e captado que el fallecimiento de doña ROSALBA, le ha dado muy duro, hasta ahora se les siente, se les ve la tristeza, llega la fiesta de la madre y ella ya no esta se les nota aburridos, ellos extrañan mucho a la viejita, fue un golpe muy duro.

Yo los he visto afligidos a todos, por ejemplo ROBINSON HERNANDEZ, trabaja conmigo y me comenta que le hace mucha falta la viejita, no se ha recuperado, la de Pradera ha estado viniendo a visitarlos pero se le ve muy aburrida, porque ahora ya no la ve, ya no viene tan seguido; los nietos también se les ve mal, la viejita era muy juguetona con ellos, ya la alegría no es como antes, no se han podido recuperar de ese golpe.

( ) PREGUNTADO: De acuerdo a lo escrito en pregunta anterior, cual fue la reacción de la familia de doña ROSALBA, al momento de enterarse del su fallecimiento? CONTESTO: La reacción fue muy lamentosa, fue escandaloso impresionante, se sintieron muy mal con la mamita, la mamá muerta, fue una cosa muy desastrosa [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción].

Por su parte, la señora Omaira Guejia Quiguanas, señaló (fI. 40-42, cuaderno de pruebas): La familia es NORALBA UMBARIBA, madre de FIDELINO, MANUEL VICENTE y MIGUEL ANTONIO PALENCIA, era hija de crianza; el otro hijo de crianza de doña ROSALBA es ROBINSON HERNANDEZ CHICA, padre de YESION y ROBINSON HERNANDEZ CRUZ; con doña ROSALBA vivían también otros nietos de crianza CESAR ADRIANO, LUIS ANDERSON y YULI YANETH PAREDES, la finada convivía con la nuera ISABEL JAMBUEL; esa era la familia de ella.

Leída la aprobó. PREGUNTADO: ¿Cómo eran los lazos afectivos entre cada uno de los miembros de la familia de la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO? CONTESTO: Ellos son muy buenos hijos, hacían reuniones, celebran los cumpleaños, la fiesta de la madre, los diciembres, se declaraban mucho amor, se daban besitos, mucho cariño con ella, ROSALBA, y ella también con ellos, todos vivían en la misma casa, los nietos también. Le celebran los aniversarios de fallecida, en ocasiones especiales se ponen tristes, lloran porque les hace falta la mamá o la abuela, depende.

Cada 8 días la visitan en el cementerio, le hace falta a sus hijos y a sus nietos, a quien no le hace falta la mamá. A pesar de los años son cosas que no se olvidan y lloran mucho, ella les ayudaba mucho. PREGUNTADO: ¿Cómo es la situación actual de los afectados, afectiva y psicológicamente, tras la muerte de la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO? CONTESTO: Pues a ellos se les ve muy decaídos por lo que le sucedió a ROSALBA, como dije antes se encuentran muy tristes, todos nos ponemos tristes por la muerte de un ser querido, uno se pregunta por qué pasó. ( ) PREGUNTADO: De acuerdo a lo escrito en pregunta anterior, cual fue la reacción de la familia de doña ROSALBA, al momento de enterarse del su fallecimiento? CONTESTO: ROBINSON pedía que la ayudaran, se pusieron todos muy tristes, lloraban mucho, cuando llegaron los familiares no sabían qué hacer, era muy lastimosa la situación, los nietos lloraban, gritaban, no sabían qué hacer [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción].

La señora Jhanet Valencia Rueda, indicó (fl. 47-48, cuaderno de pruebas): [pic] Son ROBINSON HERNANDEZ, hijo de crianza, y sus dos hijos ROBINSON y YEFERSON HERNANDEZ, todos vivían con doña ROSALBA, está la otra hija de crianza, que vive en pradera, no recuerdo el nombre, la nuera que vivía con ella se llama ISABEL, y los hijos de ella, que son 3, que también vivían con doña ROSALBA no recuerdo los nombres, ellos son no más. Leída la aprobó, PREGUNTADO: ¿como eran los lazos afectivos entre cada uno de los miembros de la familia de la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO? CONTESTO: Ellos mantenían Juntos, eran unidos, se reunía toda la familia en diciembre, el día del padre, de la madre, [pic]mantenían unidos, la señora era muy trabajadora, en la galería e iba al campo a la [pic]hacienda Miraflores, le colaboraba a los hijos y nietos, la señora ROSALBA cuidaba de los nietos, Cuando una persona se enfermaba ellos mantenían muy pendientes, eran muy solidarios.

Cuando hacían alguna reunión, invitaban hasta los vecinos. Leída la aprobó. PREGUNTADO: ¿Cómo es la situación actual de los afectados, afectiva y psicológicamente, tras la muerte de la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO? CONTESTO: Ellos, van al cementerio a llevar flores, les quedó el vacío, ellos quedaron mal, dicen que les hace falta la mamá, mantienen tristes y van más que yo al cementerio de aquí, como yo voy a visitar a mi mamá, donde ella van los hijos, nietos y la nuera.

PREGUNTADO: De acuerdo a lo escrito en pregunta anterior, cual fue la reacción de la familia de doña ROSALBA, al momento de enterarse del su fallecimiento? CONTESTO: Yo los vi llorar por la pérdida de doña ROSALBA. Todos estaban y siguen afectados porque no asimilan su muerte. Ellos quedaron muy tristes, no esperaban eso, esperaban que muriera de viejita [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción].

El señor Juan de Jesús Montoya, señaló (fI. 43-44, cuaderno de pruebas): Yo vivía en barrio El Pedregal de Corinto, cuando ella llego con su familia, éramos vecinos y me crie con los hijos de ella. Ella llegó con un hijo que murió, RIGOBERTO, la hija NORALBA, que permanece en Palmira, el hijo de crianza ROBINSON HERNANDEZ, la nuera ISABEL y sus hijos YULI, CESAR y el otro niño menor, no recuerdo el nombre, ellos vivían con ella; también están los hijos de ROBINSON, YEISON y ROBINSON, esa es la familia que le conozco, ah y DORIS QUIGUANAS la mujer de ROBINSON.

Leída la aprobó, PREGUNTADO: ¿Cómo eran los lazos afectivos entre cada uno de los miembros de la familia de la señora ROSALBA HUMBAR/BA ARROYO? CONTESTO: Ella era como la mamá hasta de los nietos, ella trabajaba para su familia, era una familia que se veía bien, no se veían peleas, ella veía mucho por su familia. Leída la aprobó. PREGUNTADO: ¿Cómo es la situación actual de los afectados, afectiva y psicológicamente, tras la muerte de la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO? CONTESTO: En lo afectivo quedaron mal, ellos sufrían mucho, yo hablaba más con ROBINSON, lloraba y el desespero el día de la muerte de la mamá, la ausencia de ella que era como el pilar de esa casa.

Leída la aprobó. PREGUNTADO: De acuerdo a lo escrito en pregunta anterior cual fue la reacción de la familia de doña ROSALBA, al momento de enterarse de su fallecimiento? CONTESTO: Ellos lloraban mucho [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]. La señora Amparo Montoya Raigoza manifestó (fl. 45-46, cuaderno de pruebas): Yo distingo a ROBIN HERNANEZ, hijo de crianza, a NORALBA UMBARIBA, también hija de crianza, también conozco a los nietos de ella, dos hijos de ROBIN, ROBIN y YEISION, y YULI YANET, LUIS ANDERSON Y CESAR ADRIAN PAREDES, y la nuera de ella ISABEL JAMBUEL, eran ellos los que convivían o se la pasaban ahí con doña ROSALBA.

Leída la aprobó. PREGUNTADO: ¿Cómo eran los lazos afectivos entre cada uno de los miembros de la familia de la señora ROSALBA HUMBARIBA ARROYO? CONTESTO: En lo que yo veía cuando ella vivía, ella era muy trabajadora, ella les ayudaba mucho a sus hijos y a sus nietos y ellos a ella le ayudaban a llevar las cosas a la galería, porque ella tenía un puesto de frito en la galeria, uno vela la unión familiar, porque se colaboraban entre ellos, tampoco tenían problemas entre ellos.

Les afectó mucho la muerte de la señora. Leída la aprobó. PREGUNTADO: ¿Cómo es la situación actual de los afectados, afectiva y psicológicamente, tras la muerte de la señora ROSALBA UMBARIBA ARROYO? CONTESTO: Ellos recuerdan mucho a la señora, los hijos de crianza, los nietos, hace poco estábamos hablando y hablan del vacío y el dolor que les dejo la pérdida de doña ROSALBA; cuando voy al cementerio allá me los encuentra.

Uno no los ve como antes en fiestas o celebraciones como antes, cuando estaba doña ROSALBA. PREGUNTADO: De acuerdo a lo escrito en pregunta anterior, cual fue la reacción de la familia de doña ROSALBA, al momento de enterarse del su fallecimiento? CONTESTO: Fue algo que no se puede describir con palabras, no querían ni hablar, quedaron sorprendidos, como que se acabó todo, ellos lloraban, quedaron muy mal [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción].

A partir de tales declaraciones coincidentes, se da por acreditado que los demandantes actúan en el presente proceso así: a) NORALBA UMBARIBA, en su calidad de hija de crianza de la occisa; b) ROBINSON HERNÁNDEZ CHICA, en su calidad de hijo de crianza de la occisa, quien obra en nombre propio y en representación de los menores YEISON HERNÁNDEZ CRUZ y ROBINSON HERNÁNDEZ CRUZ; c) MARTHA ISABEL JAMBUEL, en su calidad de nuera de la occisa, quien obra en nombre propio y en representación del menor LUIS ANDERSON PAREDES JAMBUEL; d) CÉSAR ADRIANO PAREDES JAMBUEL, en su calidad de nieto de la occisa; y e) JULI YANETH PAREDES JAMBUEL, en su calidad de nieta de la occisa.

C. Problema jurídico ¿Debe la Nación responder por los perjuicios derivados de la muerte de la señora Rosalba Humbariba Arroyo, provocada por la activación de un artefacto explosivo lanzado por un grupo armado al margen de la ley en momentos en que hostigaban a miembros del Ejército Nacional quienes se encontraban apostados en lugar cercano a la residencia de aquella? En otros términos, corresponde preguntarse si el daño consistente en la muerte de la señora Humbariba es imputable a la entidad demandada por haberlo causado directa o indirectamente, o si, por el contrario, se encuentra acreditada la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de un tercero (accionar de la guerrilla).

D. Análisis de la Sala Tal como se relacionó en el acápite de los hechos probados, en el caso sub examine, la Sala advierte que el daño alegado por la parte actora se encuentra plenamente acreditado. En esta oportunidad, debe la Sala pasar al estudio de la imputación del daño a la entidad demandada, para lo cual abordará, en primer lugar, lo relativo a la falla del servicio en relación con el cumplimiento de los deberes funcionales y convencionales a cargo; en segundo lugar, abordará el riesgo excepcional como título de imputación frente a actos violentos de tercero; y por último, pasará al caso concreto. a. La falla en el servicio en relación con los deberes funcionales y convencionales a cargo Frente a actos violentos de terceros, eventualmente podría imputarse responsabilidad al Estado a título de falla del servicio cuando resulte acreditado que sus agentes no cumplieron con sus deberes funcionales o convencionales.

Tal como lo explica la sentencia de esta Corporación del 20 de junio de 2017[5], en múltiples ocasiones se ha examinado la responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros en eventos en los que, si bien los agentes estatales no causaron materialmente el daño, sí propiciaron o permitieron con su acción u omisión que terceras personas ajenas a la administración lo causaran[6]: Al respecto, el derecho interamericano, siguiendo la jurisprudencia europea en materia de derechos humanos[7], ha dicho con claridad que la responsabilidad del Estado frente a cualquier hecho de particulares está condicionada al conocimiento cierto de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades reales o razonables de prevenir o evitar ese riesgo[8].

En armonía con esta postura, esta Corporación ha afirmado: No se trata, no obstante, de radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal[9].

En virtud de lo anterior, es necesario establecer si la Nación, representada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, incurrió en alguna falla que haya permitido o propiciado la ocurrencia del daño causado materialmente por terceros. En este punto, es necesario resaltar la importancia del control de convencionalidad como instrumento al servicio del juez de daños para fundamentar el juicio de responsabilidad en casos de violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

Esta Corporación ha considerado que los casos relacionados con el uso de medios o armas bélicas no convencionales, como lo son los artefactos explosivos, en el marco del conflicto armado interno, constituyen asuntos de Derechos Humanos, tanto si las víctimas son militares como si son civiles[10]. De conformidad con el artículo 93 de la Constitución[11], las normas internacionales en materia de derechos humanos ratificadas por Colombia prevalecen en el orden interno y, por ende, están llamadas a ser aplicadas en forma directa.

Ellas tienen como función, desde el punto de vista constitucional, integrar, ampliar, interpretar, orientar y limitar el orden jurídico[12]. No obstante, más allá de esta constatación que ha sido ampliamente explicada tanto por el precedente constitucional[13] como por la doctrina[14], tenemos que las normas internacionales relativas a derechos humanos tienen por función, no solo fungir como parámetros de condicionamiento de la constitucionalidad de los ordenamientos internos y de modificación de las modalidades de ejercicio del control de constitucionalidad[15], sino que también, desde un punto de vista del instituto de daños, fundamentan a partir de normas de referencia supranacional, el juicio de responsabilidad estatal[16].

De todo lo anterior se colige que, siendo deber del Estado velar por la vida y la integridad física de sus ciudadanos, en el presente caso, es necesario constatar si el Estado cumplió con los deberes impuestos tanto por el ordenamiento jurídico nacional como supranacional, en relación con la protección de la vida de los habitantes del territorio, lo cual se analizará en un acápite sucesivo (c. “El caso concreto”). b. El riesgo excepcional como título de imputación frente a actos violentos de terceros Esta Subsección ha considerado que los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes, instalaciones o personas representativas del Estado plantean una categoría de riesgo que se deriva de la confrontación armada producto de la disputa por el control del territorio y por el monopolio del uso de la fuerza[17].

Sobre el riesgo creado por el Estado al instalar a sus fuerzas militares y de policía en proximidad o cercanía de los civiles, la Subsección ha señalado: De esta forma, se considera que los atentados cometidos por la guerrilla contra un “objeto claramente identificable como Estado” en el marco del conflicto interno armado, tales como estaciones de policía, cuarteles militares u oleoductos, pueden ser imputados al Estado a título de riesgo excepcional no porque estos bienes e instalaciones puedan ser considerados peligrosos en sí mismos –como sí ocurre con los objetos que encuadran dentro de la categoría riesgo- peligro (p.e. armas de dotación oficial, químicos o instalaciones eléctricas)–, sino porque la dinámica misma del conflicto armado ha hecho que la cercanía a ellos genere para la población civil el riesgo de sufrir afectaciones en su vida, su integridad personal y su patrimonio en razón a que son blanco de continuos y violentos ataques por parte de la guerrilla que los considera objetivos militares.

La Sala no desconoce que desde un enfoque de teoría administrativa resulta extraña, por decir lo menos, la afirmación según la cual la simple presencia institucional constituye un factor generador de riesgo, máxime cuando muchas veces esa presencia –lograda, por ejemplo, mediante el acantonamiento de la fuerza pública– la que permite al Estado conjurar o repeler las amenazas que para la vida y los bienes de la población civil implican las acciones de la delincuencia. Sin embargo, considera que de cara a la realidad del país, resulta imposible negar que existen zonas afectadas por fenómenos graves de violencia política en las que la cercanía a ciertos bienes e instalaciones del Estado, genera un riesgo cierto para las personas que viven o desarrollan sus actividades cotidianas en sus proximidades ya que éstos son blanco de continuos ataques de la guerrilla[19].

En sentido similar, se encuentra sentencia de esta Subsección de fecha 29 de julio de 2013, en la que se encontró probada la responsabilidad del Estado en virtud de la destrucción de un bien inmueble producida por los ataques guerrilleros del 13 de abril de 1998, 29 de enero, 19 de abril, 11 de junio, 8 de julio y 18 de noviembre de 1999, y 16 de enero de 2000, en Arauca, todos dirigidos contra la estación de policía de la localidad, por considerar que “la actora fue sometida objetivamente a un riesgo excepcional que no estaba en el deber jurídico de soportar”[20].

Las anteriores son solo algunas de las decisiones -dentro de un amplio número de casos- en los que se falló en igual sentido[22]. En modo tal que, puede afirmarse que el emplazamiento de la fuerza pública en zonas de residencia civil constituye un alto riesgo para la población; y frente a cuya efectiva concreción debe responder la Nación. Por último, valga señalar que en estos casos, el hecho exclusivo de un tercero, como causal eximente de responsabilidad, no tiene vocación de prosperidad, dado que, a pesar de que los causantes directos del daño sean terceros ajenos al Estado, este contribuye significativamente en la producción del mismo por las razones antes expuestas. c. El caso concreto Así las cosas, se debe establecer si la muerte de la señora Rosalba Humbariba Arroyo, ocurrió por alguna falla del servicio atribuible a la administración, o si, a pesar de haber sido causada por terceros ajenos a ésta (durante un hostigamiento contra la fuerza pública), resulta imputable a la entidad demandada por haber generado para la víctima un riesgo superior al que afronta el promedio de los ciudadanos, lo cual permitiría afirmar que determinó o -por lo menos- contribuyó causalmente a la producción del daño. En relación con la presunta falla del servicio, se tiene que –como se ha señalado- su configuración exige la demostración de una negligencia o descuido por parte de la Administración, que se materializa en el incumplimiento de un deber, incumplimiento tardío o funcionamiento anormal de este último, supuestos que no se vislumbran en este caso.

En efecto, de acuerdo con lo expuesto en los acápites precedentes, en el sub lite no se encuentra acreditada ninguna falla por parte de los miembros del Ejército Nacional que eventualmente pudiera hacer responsable a la Nación por los daños sufridos por los demandantes. Ahora bien, visto que la muerte de la víctima ocurrió como consecuencia de un ataque dirigido en contra de miembros del Ejército Nacional que se encontraban apostados en la finca La Rondinela -ubicada en el municipio de Corinto (Cauca)- en cumplimiento de la Misión Táctica Fragmentaria No. 118 ABOGAL, es dable aplicar en este caso el título de imputación del riesgo excepcional.

En efecto, se acreditó que el batallón del Ejército estaba ubicado en inmediaciones de la vivienda de la señora Humbariba Arroyo, por lo que, en el contexto del conflicto armado interno, tal pelotón constituía un objetivo claramente identificado como Estado y, en esa misma medida, un blanco para el ataque de los grupos armados ilegales. Por las razones expuestas, el Ejército Nacional, al tener apostado un pelotón de operaciones en inmediaciones de la vivienda de la señora Humbariba, generó un riesgo excepcional para dicha persona y, de esta forma, contribuyó significativamente a la producción del daño, razón por la cual debe asumir la responsabilidad patrimonial dentro del presente caso.

Para esta Sala, tal argumento no tiene vocación de prosperidad en virtud de que la misma institución reconoció que los ataques tuvieron como objetivo a los miembros del Ejército Nacional. En este sentido se observa, por ejemplo, lo señalado en: - El radiograma No. 41 del 4 de mayo de 2008, del Batallón de Ingenieros No. 3 Agustín Codazzi, en el que se indica[23]: Resumen de los hechos En el desarrollo de la misión táctica 118 abogar control militar de área, unidad escudo 4 mando sv. giraldo patiño jorge x es hostigada con tatucos x resultando muertos 03 civiles por acción directa artefacto lanzado desde vda. el tablón barrio el pedregal x por terroristas ont- farc sexto frente tropas sin novedad x (negrillas fuera de texto) [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción]. - El informe ejecutivo FPJ3, del 4 de mayo de 2008, elaborado por la Fiscalía Seccional 002 Corinto, en el que se indica[24]: En las labores de vecindario se nos manifiesta, que estos hechos se originan, debido [pic]a que miembros del SEXTO FRENTE DE LAS FARC, atacaron personal del Ejército [pic]Nacional, que se encontraba por el sector de los tanques, con artefactos explosivos, estos a su vez perdieron la dirección, impactando en el perímetro urbano, [pic]exactamente en la calle 16 con carrera 4, ubicado en el barrio Pedregal de esta localidad, dando como resultado tres personas muertas… [transcripción textual, que incluye eventuales errores de ortografía y/o de redacción].

Entonces, más allá de que, sin duda, cabe enviar un mensaje de condena por el ataque brutal del que fue víctima la señora Rosalba Humbariba, dado que el grupo armado ilegal autor de la grave lesión, vulneró los principios más elementales del derecho internacional humanitario al utilizar artefactos explosivos –“tatucos”– cuya poca precisión produce daños indiscriminados a la población civil y que se encuentran, además, proscritos por la normatividad internacional, resulta claro que la agresión de los subversivos se orientó al debilitamiento de la estructura estatal y que, con ocasión de ello, se causó un grave perjuicio a la población civil.

Luego, en cuanto a lo alegado por la parte actora en el recurso de apelación, en el sentido de que debe reconocérsele indemnización por daño moral a Rigoberto Pete Paredes, bisnieto de la víctima, la Sala estima que tal daño no quedó acreditado dentro del proceso y que no aplica frente a este tipo de familiares la presunción que, en cambio, favorece -según el precedente jurisprudencial- a padres y hermanos; razón por la cual se denegará su indemnización. Por último, en cuanto a la solicitud de lucro cesante a favor de Noralba Umbariba, hija de crianza de la víctima, se confirma igualmente la decisión denegatoria del a quo, dado que no logró demostrarse dentro del proceso que ésta dependiera económicamente -por algún motivo especial- de su madre, ni puede aplicarse en su caso la presunción de dependencia respecto de los padres, pues la misma aplica hasta tanto los hijos cumplan 25 años de edad y la señora Umbariba había superado ampliamente dicha edad para el momento de los hechos (contaba con 53 años, según registro civil de nacimiento obrante a fl. 7, c. 1).

F. Costas No hay lugar a la imposición de costas, en razón a que no se evidencia en el caso concreto una actuación temeraria de las partes o de los intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se profiera una condena por este concepto. G. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 10 de noviembre de 2016, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Salvo el Voto SALVAMENTO DE VOTO / RIESGO CONFLICTO – No se debe aplicar en casos de daños causados por ataques guerrilleros a bienes, instalaciones o personas representativas del Estado Contrariamente a lo sostenido en la sentencia, estimo que no se puede deducir la responsabilidad del Estado a partir de la teoría del riesgo conflicto, según la cual <<(…) los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes, instalaciones o personas representativas del Estado plantean una categoría de riesgo que se deriva de la confrontación armada producto de la disputa por el control del territorio y por el monopolio del uso de la fuerza.

(…)>>. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO POR TERCEROS EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO – Presupuestos / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO POR TERCEROS EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO - Es necesario acreditar que la causante del daño fue una acción o una omisión de las autoridades públicas / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO POR TERCEROS EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO – No puede haber reparación sin causalidad por acción u omisión de autoridades públicas La responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados por terceros involucrados en el conflicto armado o en actividades terroristas ha sido admitida, imponiéndole a este la obligación de reparar integralmente los perjuicios probados, cuando se acredite la existencia de acciones u omisiones de los agentes del Estado que han contribuido a causar el daño. 4.1.- En el primer caso, por ejemplo, cuando se ha demostrado que las fuerzas del orden facilitaron la incursión de grupos paramilitares a una población para ejecutar una masacre. 4.2.- En el segundo caso, cuando se evidencia que no se le otorgó protección a una persona que la solicitó o que, teniendo en cuenta sus propias circunstancias, las cuales deben estar probadas en el expediente, era evidente que tal protección debía otorgársele. 4.3.- En esos estos eventos la jurisprudencia ha estimado que las autoridades estatales incurren en <<falla del servicio por omisión>> y a ese título hacen responsable al Estado, punto en el cual es necesario tener en cuenta también que la misma jurisprudencia ha precisado que la falla del servicio no puede ser absoluta, sino relativa.

No puede considerarse que el Estado tiene una obligación de resultado en relación con la seguridad de todos sus habitantes, sino que, teniendo en cuenta el caso concreto, su responsabilidad se compromete cuando se acredita que –contando con los medios para hacerlo– no desarrolló las actividades dirigidas a proteger la vida de una persona y cuando se acredita también que si las hubiese realizado, no se habría producido el hecho dañoso. […] En el caso concreto, aceptar que las circunstancias generales que atravesaba el país en el momento en que ocurrieron los hechos son suficientes para atribuirle responsabilidad al Estado, implicaría considerar que ésta puede estructurarse con la sola constatación de que los hechos ocurrieron en el marco del conflicto armado.

Esta obligación de reparación sin causalidad por acción u omisión de las autoridades públicas no puede establecerse a la luz del artículo 90 de la C.P. No hay duda de que según dicha norma, el Estado debe responder por los daños antijurídicos causados a los particulares; pero, para que surja tal obligación, es menester acreditar que la causante del daño fue una acción o una omisión de las autoridades públicas.

El límite de la responsabilidad del Estado regulada en el artículo 90 de la C.P. es la causalidad y los jueces administrativos carecen de competencia para condenar al Estado a reparar daños cuando no se demuestre este presupuesto. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 CONFLICTO ARMADO – Imputación normativa o jurídica de los daños Esta imputación normativa o jurídica de los daños ocurridos en desarrollo del conflicto armado no puede hacerse, sobre todo, cuando existe una ley que establece la obligación a cargo del Estado de reparar a las víctimas del conflicto, por daños causados por personas ajenas a las autoridades públicas, en los términos y bajo las condiciones previstas en la misma y cuando en la Constitución Política, mediante el acto legislativo 01 de 2017 se adoptaron normas transitorias dirigidas a asegurar <<la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera>>, en el cual se estableció un <<sistema integral de verdad, justicia y reparación>> con un <<un enfoque territorial, diferencial y de género, que corresponde a las características particulares de la victimización en cada territorio y cada población y en especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto armado>>.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2017 VICTIMA DE CONFLICTO ARMADO – Derecho a ser reparada / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / REPARACIÓN INTEGRAL Sobre la ley 1448 de 2011 se anota lo siguiente: a.- Establece una responsabilidad a cargo del grupo armado que causó el daño y una obligación de concurrencia subsidiaria del Estado, que se deriva del desarrollo de la obligación de solidaridad y no de su condición de causante o responsable del daño. […] b.- Introduce un concepto particular de reparación integral, que no tiene como finalidad disponer la indemnización de todos los daños patrimoniales y extrapatrimoniales sufridos por la víctima (que es el derecho que esta tiene cuando el daño ha sido causado por la acción o la omisión de las autoridades).

Por reparación integral se entiende aquí la adopción de las medidas dirigidas a satisfacer ámbitos que no son propios de la reparación por responsabilidad extracontractual y los criterios bajo los cuales ella debe otorgarse también son distintos, pues dependen particularmente del hecho victimizante y de la condición de vulnerabilidad de las víctimas. c.- En el aspecto indemnizatorio, consagra derechos en proporción a las capacidades presupuestales del Estado y establece criterios de progresividad. […] Condenar al Estado por el mecanismo de la responsabilidad extracontractual previsto en el artículo 90 a reparar a las víctimas del conflicto cuyos daños no son imputables a una acción u omisión de las autoridades, significa desconocer los términos de la ley de víctimas y los mandatos dirigidos a las autoridades judiciales que ella contiene, e implica no tener en cuenta la noción de reparación de las víctimas del conflicto en el artículo 18 del acto legislativo 01 de 2017.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia C-080 de 2018. FUENTE FORMAL: LEY 1448 DE 2011 – ARTÍCULO 10 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2017 – ARTÍCULO 18 DERECHO COMPARADO - Cuando el Estado asume la obligación legal de reparar daños que no le son imputables por no haber sido causados por las autoridades públicas / ACREDITACIÓN DEL DAÑO – La víctima no necesita acreditar un hecho generador Las experiencias del derecho comparado permiten precisar que cuando el Estado asume la obligación legal de reparar daños que no le son imputables por no haber sido causados por las autoridades públicas, deben establecerse claras distinciones entre los fundamentos, los presupuestos y el alcance de esta reparación con los de la reparación de daños, con la obligación de reparar los daños causados por la actuación o la omisión de los agentes estatales.

En el derecho francés se incluyen en la noción de <<responsabilidad sin hecho>> los regímenes legislativos en los cuales <<la víctima está dispensada de aportar la prueba de un hecho generador imputable al responsable>>; se incluyen <<no solo los casos en los cuales el Estado no ha causado el daño sino todo el conjunto de casos en los que una persona pública ve comprometida su responsabilidad sin que la víctima tenga necesidad de probar que ésta ha causado el daño>>.

En estos regímenes es suficiente que la víctima <<pruebe un hecho generador que quede incluido en el campo de aplicación del régimen de responsabilidad sin hecho que la invoca…En resumen, la víctima queda dispensada de probar un hecho generador inimputable al responsable o más simplemente, queda dispensada de probar un hecho generador del responsable… Contrariamente a la responsabilidad con falta o sin falta, que son responsabilidades causales, la imputación es no causal en la responsabilidad sin hecho >> (p. 61). <<Cada régimen de indemnización tiene su propio campo ratione materiae… La primera tendencia se refiere a la existencia o no de un contexto de realización de hecho generador.

El hecho generador debe haber ocurrido dentro de un contexto específico. <<La aplicación de ciertos regímenes de responsabilidad sin hecho supone que el hecho generador se haya realizado o haya ocurrido en el contexto definido por el régimen. Generalmente se agrega una definición del mismo hecho generador. En ese caso, la víctima debe aportar la prueba de que su daño fue causado por un cierto tipo de hecho generador y la prueba de que ese hecho se produjo en las circunstancias que entran en el campo de la aplicación del régimen. << Ocho regímenes corresponden a esta configuración: es el caso, primero del régimen de daños de guerra… acaecidos durante un período de la guerra (1939- 1945) en la que participó el Estado francés… El hecho generador que presenta la víctima debe entrar en el campo de aplicación temporal del régimen so pena de que la petición de indemnización se rechace… Tratándose de daños de guerra la víctima debe probar que su daño tiene origen en un hecho preciso (un hecho de guerra) en un contexto determinado (la guerra o las operaciones que se hicieron necesarias con posterioridad).

Es cierto que el Estado fue parte en esa guerra pero la indemnización le incumbe cualquiera que haya sido el autor del daño: la armada, los aliados, el enemigo o incluso los miembros de la resistencia. Así el régimen de daños de guerra respeta el criterio de la responsabilidad sin hecho.>> (73,85,91). RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO POR TERCEROS EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO – No se puede condenar son probar que el daño fue causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas [C]ondenar al Estado a reparar sin que esté probado que el daño fue causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, desconoce que el legislador ya tiene establecido una forma de indemnización de este tipo de daños que considera el número de víctimas que podrían ser reparadas por el Estado, la capacidad presupuestal y las prioridades relativas al tipo de víctima y al hecho victimizante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación: 19001-23-31-000-2010-00150-02(58797) Actor: NORALBA UMBARIBA Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por la posición mayoritaria contenida en la providencia del 3 de agosto de 2020, considero que no se debió condenar al Ejército Nacional a indemnizar los daños causados por la muerte de Rosalba Humabriba Arroyo con ocasión de la detonación de un artefacto explosivo que fue lanzado por parte de un grupo subversivo contra miembros del Ejército Nacional durante un enfrentamiento armado en el municipio de Corinto, Cauca Contrariamente a lo sostenido en la sentencia, estimo que no se puede deducir la responsabilidad del Estado a partir de la teoría del riesgo conflicto, según la cual <<(…) los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes, instalaciones o personas representativas del Estado plantean una categoría de riesgo que se deriva de la confrontación armada producto de la disputa por el control del territorio y por el monopolio del uso de la fuerza.

(…)>>. No comparto dicha posición por las siguientes razones: 1.- En la sentencia objeto de este salvamento de voto se indica que el Ejército Nacional debe responder por los daños causados por la muerte de Rosalba Humabriba Arroyo debido a que ésta fue causada por el lanzamiento de un artefacto explosivo dirigido contra un pelotón de soldados del Ejército Nacional.

En ese sentido, se concluye que el atentado tenía como propósito debilitar la estructura estatal, razón por la cual se generó para la víctima directa un riesgo excepcional que debe ser indemnizado por el Estado. Al respecto se afirma lo siguiente: <<(…) Ahora bien, visto que la muerte de la víctima ocurrió como consecuencia de un ataque dirigido en contra de miembros del Ejército Nacional que se encontraban apostados en la finca La Rondinela -ubicada en el municipio de Corinto (Cauca)- en cumplimiento de la Misión Táctica Fragmentaria No. 118 ABOGAL, es dable aplicar en este caso el título de imputación del riesgo excepcional.

Por las razones expuestas, el Ejército Nacional, al tener apostado un pelotón de operaciones en inmediaciones de la vivienda de la señora Humbariba, generó un riesgo excepcional para dicha persona y, de esta forma, contribuyó significativamente a la producción del daño, razón por la cual debe asumir la responsabilidad patrimonial dentro del presente caso.

En este caso, no cabe duda de que los hechos violentos del 4 de mayo de 2008 ocurridos en el municipio de Corinto (Cauca), se inscriben en un contexto de violencia emanado del conflicto armado interno, debido a la fuerte presencia de grupos armados al margen de la ley que se disputan el control del territorio. (…) Entonces, más allá de que, sin duda, cabe enviar un mensaje de condena por el ataque brutal del que fue víctima la señora Rosalba Humbariba, dado que el grupo armado ilegal autor de la grave lesión, vulneró los principios más elementales del derecho internacional humanitario al utilizar artefactos explosivos –“tatucos”– cuya poca precisión produce daños indiscriminados a la población civil y que se encuentran, además, proscritos por la normatividad internacional, resulta claro que la agresión de los subversivos se orientó al debilitamiento de la estructura estatal y que, con ocasión de ello, se causó un grave perjuicio a la población civil.

E. Para la Sala, entonces, se encuentran probados tanto el daño antijurídico como la imputación en cabeza de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, razón por la cual están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, y deberá, en consecuencia, confirmarse la sentencia de primera instancia. (…)>> 2.- Contrariamente a lo anterior, considero que no puede imputarse al Estado la responsabilidad por los daños cometidos por actos terroristas dirigidos contra el Ejército Nacional, cuando la parte demandante no ha demostrado una omisión de la entidad demandada que haya influido en la causación del daño. 3.- En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la responsabilidad patrimonial del Estado de reparar integralmente los perjuicios por un hecho dañoso solo puede declararse cuando está acreditado que éste le es imputable al Estado por haber sido causado por la acción o la omisión de sus agentes.

En los demás casos, la reparación de los perjuicios de las personas calificadas como víctimas del conflicto sólo procede por vía administrativa y en los términos y condiciones previstas en la ley. 4.- La responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados por terceros involucrados en el conflicto armado o en actividades terroristas ha sido admitida, imponiéndole a este la obligación de reparar integralmente los perjuicios probados, cuando se acredite la existencia de acciones u omisiones de los agentes del Estado que han contribuido a causar el daño. 4.1.- En el primer caso, por ejemplo, cuando se ha demostrado que las fuerzas del orden facilitaron la incursión de grupos paramilitares a una población para ejecutar una masacre. 4.2.- En el segundo caso, cuando se evidencia que no se le otorgó protección a una persona que la solicitó o que, teniendo en cuenta sus propias circunstancias, las cuales deben estar probadas en el expediente, era evidente que tal protección debía otorgársele. 4.3.- En esos estos eventos la jurisprudencia ha estimado que las autoridades estatales incurren en <<falla del servicio por omisión>> y a ese título hacen responsable al Estado, punto en el cual es necesario tener en cuenta también que la misma jurisprudencia ha precisado que la falla del servicio no puede ser absoluta, sino relativa.

No puede considerarse que el Estado tiene una obligación de resultado en relación con la seguridad de todos sus habitantes, sino que, teniendo en cuenta el caso concreto, su responsabilidad se compromete cuando se acredita que –contando con los medios para hacerlo– no desarrolló las actividades dirigidas a proteger la vida de una persona y cuando se acredita también que si las hubiese realizado, no se habría producido el hecho dañoso. 5.- Esta Subsección[25] en un evento en el cual se imputó responsabilidad a las autoridades públicas por falta de protección, precisó: <<La Sala encuentra que el Tribunal de primera instancia tuvo razón al afirmar que en el expediente no hay prueba suficiente para imputar la responsabilidad de estos hechos al Estado.

Ni se acreditó que las autoridades hubieran participado en los hechos. No se probó, según dijo el Tribunal, que una omisión de las autoridades hubiera permitido la ocurrencia de los hechos, ni que en los hechos se hubiera involucrado la colaboración activa del Estado (…) <<(…) lo que encontró esta Corporación en el proceso del Concejal Montes Montes, es que no pudo acreditarse que él hubiera estado sometido a condiciones de riesgo especiales o a otras circunstancias que activaran deberes especiales de protección en cabeza del Estado.

Y que, en consecuencia, el daño no resultaba imputable al Estado porque no se probó ningún elemento que permitiera la aplicación del régimen de falla en el servicio. <<Para la Sala resulta relevante, de esa sentencia, la ausencia de prueba directa o de elementos que permitieran inferir una situación de riesgo del Concejal, que estuviera relacionada con los hechos o las circunstancias que rodearon su asesinato.

Este elemento de análisis es apreciable en la valoración del proceso de Yonis Rafael Beltrán. <<Si esta Corporación ya llegó a una conclusión sobre la ausencia de prueba respecto de un riesgo especial en cabeza del Concejal, no podría la Sala concluir lo contrario ahora, para deducir que la situación del Concejal en el contexto específico (que tampoco está probada en este expediente) puso en riesgo al señor Beltrán, y que dicho riesgo se concretó en la muerte de los dos…>>. 6.- En e caso concreto, aceptar que las circunstancias generales que atravesaba el país en el momento en que ocurrieron los hechos son suficientes para atribuirle responsabilidad al Estado, implicaría considerar que ésta puede estructurarse con la sola constatación de que los hechos ocurrieron en el marco del conflicto armado.

Afirmar que el Estado debe responder sin examinar su actuación en relación con el caso específico (advertencia de la omisión, obligación de protección y capacidad real de brindarla), implica considerar que debe responder por todas las muertes ocurridas en el conflicto armado. Y esta consideración desconoce que la responsabilidad patrimonial del Estado en los términos del artículo 90 de la C.P. solo puede declararse cuando se acredita que el daño ha sido causado por la acción o la omisión de las autoridades establecida a partir de lo ocurrido en los hechos concretos de la causa. 7.- Esta obligación de reparación sin causalidad por acción u omisión de las autoridades públicas no puede establecerse a la luz del artículo 90 de la C.P. No hay duda de que según dicha norma, el Estado debe responder por los daños antijurídicos causados a los particulares; pero, para que surja tal obligación, es menester acreditar que la causante del daño fue una acción o una omisión de las autoridades públicas.

El límite de la responsabilidad del Estado regulada en el artículo 90 de la C.P. es la causalidad y los jueces administrativos carecen de competencia para condenar al Estado a reparar daños cuando no se demuestre este presupuesto. 8.- La doctrina coincide en sostener que el daño y la causalidad son elementos constantes de la responsabilidad patrimonial como fuente de la obligación de indemnizar; es posible hablar de responsabilidad sin culpa, pero no es posible hablar de de responsabilidad sin causalidad. <<Un cierto número de hipótesis de garantía pueden ser adjudicadas a la denominada responsabilidad bajo el concepto de “responsabilidad sin hecho” que corresponde a lo que la doctrina ha denominado una indemnización por la administración de las víctimas de daños que ella misma no ha causado; en todas estas hipótesis la persona deudora de la obligación de reparación no ha concurrido a la realización del daño, su papel se limita a la indemnización, lo que lleva a decir a Truchet que esta “responsabilidad sin hecho corresponde a una socialización de riegos que va más allá de la responsabilidad”; el término responsabilidad debe descartarse, desde luego que se trata de designar el modo de reparación en el cual el hecho generador del daño no es imputable a la persona sobre la cual va a reposar la carga de indemnización; la ausencia de hecho imputable a la persona pública caracteriza la garantía en un sistema de reparación distinto al de la responsabilidad.>> [26] 9.- Esta imputación normativa o jurídica de los daños ocurridos en desarrollo del conflicto armado no puede hacerse, sobre todo, cuando existe una ley que establece la obligación a cargo del Estado de reparar a las víctimas del conflicto, por daños causados por personas ajenas a las autoridades públicas, en los términos y bajo las condiciones previstas en la misma y cuando en la Constitución Política, mediante el acto legislativo 01 de 2017 se adoptaron normas transitorias dirigidas a asegurar <<la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera>>, en el cual se estableció un <<sistema integral de verdad, justicia y reparación>> con un <<un enfoque territorial, diferencial y de género, que corresponde a las características particulares de la victimización en cada territorio y cada población y en especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto armado>>.

El artículo 18 transitorio de este acto legislativo dispone: <<Artículo transitorio 18. Reparación Integral en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. En el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, el Estado garantizará el derecho a la reparación a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario que hayan sufrido daños, individual o colectivamente con ocasión del conflicto armado.

La reparación será garantizada por el Estado de manera integral, adecuada, diferenciada y efectiva, priorizando la distribución de las medidas de reparación entre las víctimas teniendo en cuenta el universo de víctimas del conflicto armado y buscando la igualdad en el acceso y la equidad en la distribución de los recursos disponibles, y dando preferencia en la atención a los sujetos de especial protección constitucional>>. 10.- Las víctimas del conflicto armado tienen derecho a ser reparadas por la vía administrativa, y en los términos y condiciones previstos en la ley, “dentro de un marco de justicia transicional, que posibilite hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición” (art.1).

Sobre la ley 1448 de 2011 se anota lo siguiente: a.- Establece una responsabilidad a cargo del grupo armado que causó el daño y una obligación de concurrencia subsidiaria del Estado, que se deriva del desarrollo de la obligación de solidaridad y no de su condición de causante o responsable del daño. <<Artículo

10. CONDENAS EN SUBSIDIARIEDAD Las condenas judiciales que ordenen al Estado reparar económicamente y de forma subsidiaria a una víctima debido a la insolvencia, imposibilidad de pago o falta de recursos o bienes del victimario condenado o del grupo armado organizado al margen de la ley al cual este perteneció, no implican reconocimiento ni podrán presumirse o interpretarse como reconocimiento de la responsabilidad del Estado o de sus agentes. <<En los procesos penales en los que sea condenado el victimario, si el Estado debe concurrir subsidiariamente a indemnizar a la víctima, el pago que este deberá reconocer se limitará al monto establecido en el reglamento correspondiente para la indemnización individual por vía administrativa de que trata la presente Ley en el artículo 132, sin perjuicio de la obligación en cabeza del victimario de reconocer la totalidad de la indemnización o reparación decretada dentro del proceso judicial>>. b.- Introduce un concepto particular de reparación integral, que no tiene como finalidad disponer la indemnización de todos los daños patrimoniales y extrapatrimoniales sufridos por la víctima (que es el derecho que esta tiene cuando el daño ha sido causado por la acción o la omisión de las autoridades).

CARÁCTER DE LAS MEDIDAS TRANSICIONALES. El Estado reconoce que todo individuo que sea considerado víctima en los términos en la presente ley, tiene derecho a la verdad, justicia, reparación y a que las violaciones de que trata el artículo 3º de la presente ley, no se vuelvan a repetir, con independencia de quién sea el responsable de los delitos. <<Las medidas de atención, asistencia y reparación adoptadas por el Estado, tendrán la finalidad de contribuir a que las víctimas sobrelleven su sufrimiento y, en la medida de lo posible, al restablecimiento de los derechos que les han sido vulnerados.

Estas medidas se entenderán como herramientas transicionales para responder y superar las violaciones contempladas en el artículo 3º de la presente Ley. <<Por lo tanto, las medidas de atención, asistencia y reparación contenidas en la presente ley, así como todas aquellas que han sido o que serán implementadas por el Estado con el objetivo de reconocer los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, no implican reconocimiento ni podrán presumirse o interpretarse como reconocimiento de la responsabilidad del Estado, derivada del daño antijurídico imputable a este en los términos del artículo 90 de la Constitución Nacional, como tampoco ningún otro tipo de responsabilidad para el Estado o sus agentes. <<El hecho que el Estado reconozca la calidad de víctima en los términos de la presente ley, no podrá ser tenido en cuenta por ninguna autoridad judicial o disciplinaria como prueba de la responsabilidad del Estado o de sus agentes.

Tal reconocimiento no revivirá los términos de caducidad de la acción de reparación directa. <<En el marco de la justicia transicional las autoridades judiciales y administrativas competentes deberán ajustar sus actuaciones al objetivo primordial de conseguir la reconciliación y la paz duradera y estable. Para estos efectos se deberá tener en cuenta la sostenibilidad fiscal, la magnitud de las consecuencias de las violaciones de que trata el artículo 3º de la presente Ley, y la naturaleza de las mismas. <<Artículo 11.

COHERENCIA EXTERNA. Lo dispuesto en esta ley procura complementar y armonizar los distintos esfuerzos del Estado para garantizar los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas, y allanar el camino hacia la paz y la reconciliación nacional. <<Artículo 12. COHERENCIA INTERNA. Lo dispuesto en esta ley, procura complementar y armonizar las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, con miras a allanar el camino hacia la paz y la reconciliación nacional>>. <<Artículo 13.

ENFOQUE DIFERENCIAL. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, orientación sexual y situación de discapacidad. Por tal razón, las medidas de ayuda humanitaria, atención, asistencia y reparación integral que se establecen en la presente ley, contarán con dicho enfoque. <<El Estado ofrecerá especiales garantías y medidas de protección a los grupos expuestos a mayor riesgo de las violaciones contempladas en el artículo 3º de la presente Ley tales como mujeres, jóvenes, niños y niñas, adultos mayores, personas en situación de discapacidad, campesinos, líderes sociales, miembros de organizaciones sindicales, defensores de Derechos Humanos y víctimas de desplazamiento forzado. <<Para el efecto, en la ejecución y adopción por parte del Gobierno Nacional de políticas de asistencia y reparación en desarrollo de la presente ley, deberán adoptarse criterios diferenciales que respondan a las particularidades y grado de vulnerabilidad de cada uno de estos grupos poblacionales. <<Igualmente, el Estado realizará esfuerzos encaminados a que las medidas de atención, asistencia y reparación contenidas en la presente ley, contribuyan a la eliminación de los esquemas de discriminación y marginación que pudieron ser la causa de los hechos victimizantes. <<<<Artículo 25.

DERECHO A LA REPARACIÓN INTEGRAL. Las víctimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el daño que han sufrido como consecuencia de las violaciones de que trata el artículo 3° de la presente Ley. <<La reparación comprende las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica.

Cada una de estas medidas será implementada a favor de la víctima dependiendo de la vulneración en sus derechos y las características del hecho victimizante>>. c.- En el aspecto indemnizatorio, consagra derechos en proporción a las capacidades presupuestales del Estado y establece criterios de progresividad. <<Artículo 18. GRADUALIDAD.

El principio de gradualidad implica la responsabilidad Estatal de diseñar herramientas operativas de alcance definido en tiempo, espacio y recursos presupuestales que permitan la escalonada implementación de los programas, planes y proyectos de atención, asistencia y reparación, sin desconocer la obligación de implementarlos en todo el país en un lapso determinado, respetando el principio constitucional de igualdad. <<Artículo 19 SOSTENIBILIDAD.

(…) El desarrollo de las medidas a que se refiere la presente ley, deberá hacerse en tal forma que asegure la sostenibilidad fiscal con el fin de darles, en conjunto, continuidad y progresividad, a efectos de garantizar su viabilidad y efectivo cumplimiento>>. 11.- Condenar al Estado por el mecanismo de la responsabilidad extracontractual previsto en el artículo 90 a reparar a las víctimas del conflicto cuyos daños no son imputables a una acción u omisión de las autoridades, significa desconocer los términos de la ley de víctimas y los mandatos dirigidos a las autoridades judiciales que ella contiene, e implica no tener en cuenta la noción de reparación de las víctimas del conflicto en el artículo 18 del acto legislativo 01 de 2017.

La Corte Constitucional, explica este punto en los siguientes términos: <<Las indemnizaciones estarán a cargo del Estado, conforme al artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017, a través del programa masivo de reparaciones. Este programa, por su naturaleza, no se rige por los criterios ordinarios de cuantificación de la indemnización, en cuanto el Estado no lo asume como responsable de los daños sufridos por las víctimas, sino en función de otros importantes principios constitucionales como el de solidaridad.

Adicionalmente, como ya lo señaló esta Corte: “[…] un programa masivo de reparaciones estructurado en función del paradigma tradicional no solo es inviable económicamente, sino que además puede generar importantes y graves distorsiones en la distribución de recursos entre las víctimas, y entre estas y los demás sectores sociales. Es así como, en contextos comparados, los promedios y estándares de indemnización la Corte IDH para los familiares de personas que han fallecido, estructurados bajo el modelo de la vulneración episódica de derechos, hubieran hecho imposible la reparación de las víctimas en Perú, ni siquiera destinando la totalidad del presupuesto nacional de dicho país durante varias décadas.

Por ello, el esquema acogido por la Comisión de la Verdad y Reconciliación de Perú se estructuró sobre bases sustancialmente distintas. Es decir, el modelo “maximalista” puede no ser realizable en contextos de transición”[27]. <<Dada la realidad de la masiva victimización en Colombia y la necesidad de garantizar la indemnización de todas las víctimas sin discriminación, el Acto Legislativo 01 de 2017 optó entonces por el programa de reparaciones regulado en la Ley 1448 de 2011, que busca objetivos amplios, más allá de las justas reclamaciones individuales.

Dichos objetivos son el reconocimiento de las víctimas y del daño, el fomento de la confianza institucional y el restablecimiento de la calidad de las víctimas como titulares de derechos[28] [29]. 12.- Las experiencias del derecho comparado permiten precisar que cuando el Estado asume la obligación legal de reparar daños que no le son imputables por no haber sido causados por las autoridades públicas, deben establecerse claras distinciones entre los fundamentos, los presupuestos y el alcance de esta reparación con los de la reparación de daños, con la obligación de reparar los daños causados por la actuación o la omisión de los agentes estatales.

Y también deben establecerse mecanismos de coordinación para los casos en los cuales la víctima del conflicto tenga también la condición de víctima por daños causados, casos en los cuales el monto de la indemnización administrativa debe descontarse del que se establezca en la judicial a cargo del Estado. Lo que no parece razonable es que cuando el daño no haya sido causado por las autoridades públicas, la jurisdicción decida otorgarles una indemnización que comprenda todos los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, sin sustento en el artículo 90 de la C.P. y sin considerar los términos en los cuales la Constitución y la ley han establecido la obligación de reparación con cargo al presupuesto público. 13.- En el derecho francés se incluyen en la noción de <<responsabilidad sin hecho>> los regímenes legislativos en los cuales <<la víctima está dispensada de aportar la prueba de un hecho generador imputable al responsable>>; se incluyen <<no solo los casos en los cuales el Estado no ha causado el daño sino todo el conjunto de casos en los que una persona pública ve comprometida su responsabilidad sin que la víctima tenga necesidad de probar que ésta ha causado el daño>>[30]. 14.- En estos regímenes es suficiente que la víctima <<pruebe un hecho generador que quede incluido en el campo de aplicación del régimen de responsabilidad sin hecho que la invoca…En resumen, la víctima queda dispensada de probar un hecho generador inimputable al responsable o más simplemente, queda dispensada de probar un hecho generador del responsable… Contrariamente a la responsabilidad con falta o sin falta, que son responsabilidades causales, la imputación es no causal en la responsabilidad sin hecho >> (p. 61). <<Cada régimen de indemnización tiene su propio campo ratione materiae… La primera tendencia se refiere a la existencia o no de un contexto de realización de hecho generador.

Es cierto que el Estado fue parte en esa guerra pero la indemnización le incumbe cualquiera que haya sido el autor del daño: la armada, los aliados, el enemigo o incluso los miembros de la resistencia. Así el régimen de daños de guerra respeta el criterio de la responsabilidad sin hecho.>> [31] (73,85,91). 15.- En síntesis, condenar al Estado a reparar sin que esté probado que el daño fue causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, desconoce que el legislador ya tiene establecido una forma de indemnización de este tipo de daños que considera el número de víctimas que podrían ser reparadas por el Estado, la capacidad presupuestal y las prioridades relativas al tipo de víctima y al hecho victimizante.

Fecha ut supra, | | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | [pic] ----------------------- [1] La pretensión de mayor valor se estimó en 550 SMLMV por concepto de daño a la vida de relación. [2] La ponencia acoge la postura mayoritaria de la Subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido el presupuesto de la legitimación, dado que el análisis material de la misma se realiza en la oportunidad de analizar el fondo de la pretensión. Sin embargo, para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción que debe ser analizado oficiosamente en todos los casos, lo cual significa que la ausencia de legitimación (material), tanto por activa como por pasiva, impide al juez adentrarse en el fondo del asunto (Cfr. Aclaración de voto en providencia del 5 de diciembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 39.996). [3] Consejo de Estado, 25 de mayo de 2011, Exp. 18.747, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [4] Consejo de Estado, 28 de agosto de 2013, Exp. 1996-00659, C.P. Enrique Gil Botero. [5] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, del 20 de junio de 2017, Rad. 250002326000199500595-01 (18860), M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [6] La sentencia en comento cita los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de mayo de 2013, exp. 30522, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 30 de octubre de 2013, exp. 27954, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 30452, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [7] Cita original: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Osman vs. Reino Unido, demanda n.° 87/1997/871/1083, sentencia de 28 de octubre de 1998, párr. 115 y 116;

Kiliç vs. Turquía, demanda n.° 22492/93, sentencia de 28 de marzo de 2000, párr. 62 y 63; Öneryildiz vs. Turquía, demanda n.° 48939/99, sentencia de 30 de noviembre de 2004, párr. 93. [8] Cita original: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, serie C n.° 140, párr. 123-124;

Caso Castillo González y otros vs. Venezuela, sentencia de 27 de noviembre de 2012, serie C n.° 256, párr. 128- 129; Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, sentencia de 27 de noviembre de 2008, serie C n.° 192, párr. 78. [9] Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2011, exp. 18747, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 31 de mayo de 2013, exp. 30522, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth. [10] Cfr. en este sentido, sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, de fecha 7 de septiembre de 2005, No. 47.671, M.P. Jaime Orlando Santofimio. [11] “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. [12] “Dado el rango constitucional que les confiere la carta, las disposiciones que integran el bloque superior cumplen la cuádruple finalidad […], servir de i) regla de interpretación respecto de la dudas que puedan suscitarse al momento de su aplicación; ii) la de integrar la normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al caso; iii) la de orientar las funciones del operador jurídico, y iv) la de limitar la validez de las regulaciones subordinadas”.

Corte Constitucional, sentencia C-067 del 4 de febrero del 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [13] Se remite a las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C- 774 del 25 de julio del 2001, C-228 del 3 de abril del 2002, C-442 del 25 de mayo del 2011. [14] Cfr. UPRIMNY, Rodrigo, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal, en: http://www.wcl.american.edu/humright/hracademy/documents/Clase1-Ayala- RodrigoUprimny-BloquedeConstitucionalidad.pdf, consultado el 21 de julio del 2014. [15] Cfr. ROBLOT-TROIZIER, Agnès, Contrôle de constitutionnalité et normes visées par la Constitution française.

Recherches sur la constitutionnalité par renvoi, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèse, Paris, 2007. [16] En lo concerniente a la posición de garante y control de convencionalidad se puede consultar la sentencia del 21 de noviembre de 2013 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Rad. 29764, M.P. Enrique Gil Botero. [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 2012, expediente n.° 18 472, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Ello sin perjuicio de la posición reciente de la Sala Plena de la Sección Tercera, según la cual no debe privilegiarse un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación. Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, expediente n.° 18 536, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 18472, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 30452, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 25495, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 23778, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de febrero de 2012, exp. 21456, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 27 de abril de 2012, exp. 24505, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia de 26 de julio de 2012, exp. 24012, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, entre otras. [23] FI. 24, cuaderno de pruebas. [24] FI. 65, cuaderno de pruebas. [25] Subsección B de la Sección Tercera, sentencia de 11 de septiembre de 2019, M.P. Alberto Montaña Plata, exp. 44255. [26] Camguilhem, Benoit, Recherche sur les fondements de la responsabilité sans faute en droit administratif.

Dalloz, 2014, p. 14. [27] Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. [28] “En el contexto de la justicia de transición, entendida como una política integral para reparar violaciones masivas, los objetivos de los programas de reparación consisten en proporcionar reconocimiento a las víctimas, no solo como víctimas, sino en primera instancia como titulares de derechos, y fomentar la confianza en las instituciones que cometieron abusos contra las víctimas o no las protegieron.

Esos objetivos solo pueden cumplirse si las víctimas tienen buenas razones para creer que los beneficios que reciben reflejan la seriedad con que las instituciones toman todas las violaciones de sus derechos. Dado que los programas de reparación no son simples mecanismos para distribuir indemnizaciones, la magnitud de las reparaciones tiene que ser proporcional a la gravedad de las violaciones, las consecuencias que tuvieron para las víctimas, la vulnerabilidad de estas, y la intención de manifestar el compromiso de defender el principio de la igualdad de derechos para todos”.

Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Promoción de la Verdad, la Justicia, la Reparación y las Garantías de No Repetición, Pablo de Greiff, sobre Reparaciones. Naciones Unidas, Documento A/69/518, 14 de octubre de 2014, párrafo 47. [29] Corte Constitucional, Sentencia C-080/18. [30] Leleu, Thibaut, Essai de restructuration de la responsabilité publique: a la récherch de la responsabilité sans fait.

L.G.D.J., 2014, p. 41. [31] Leleu, Thibaut, Essai de restructuration de la responsabilité publique: a la récherch de la responsabilité sans fait. L.G.D.J., 2014, p. 73, 85, 91.