ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Que declara incumplimiento contractual / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Que hace efectiva cláusula penal / FALSA MOTIVACIÓN - Configurada COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Controversias contractuales / FACTOR OBJETIVO La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, norma que señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales.

A su vez, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de dichas entidades, y el artículo 129 le otorga la competencia para conocer de este proceso en segunda instancia. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Procedencia / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Falsa motivación configurada / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Violación de las normas legales a las que debían sujetarse / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Que declara incumplimiento contractual / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Que hace efectiva cláusula penal / EJECUCIÓN DEL CONTRATO – El contratista puede ejecutar el contrato simultáneamente en distintas frentes / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Es ilegal declararlo cuando el incumplimiento fue por la entidad contratante La Sala revocará la sentencia de primera instancia y anulará los actos administrativos que impusieron la cláusula penal al contratista, porque fueron expedidos con falsa motivación y con violación de las normas legales a las que debían sujetarse.

CORPOCALDAS no podía declarar que el contratista incumplió la obligacion de ejecutar las obras en el término pactado e imponer el pago de la cláusula penal, cuando ella misma, desde el principo de la ejecución del contrato, no permitó que el contratista ejecutara las obras de manera simultánea en distintos frentes, tal y como se había pactado en la cláusula tercera del contrato de obra.

La entidad contratante sólo está facultada para declarar el incumplimiento del contrato e imponer el pago de la cláusula penal cuando dicho incumplimiento sea imputable al contratista. Es ilegal ejercerla cuando la entidad incumple las condiciones inicialmente pactadas. CORPOCALDAS desconoció la cláusula de plazo del contrato, la cual determinaba el momento en el que el contratista podía comenzar la realización de las obras objeto del contrato.

La propia entidad contratante redujo el término con el que contaba el contratista para cumplir la totalidad del objeto del contrato. La Sala considera, adicionalmente, que es ilegal que luego de lo anterior, en vez de autorizar la prórroga del plazo solicitada por el contratista, optara por adoptar las decisiones impugnadas en la demanda.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES – Pago de utilidad dejada de percibir En tanto está probado que el incumplimiento es atribuible a CORPOCALDAS, la Sala ordenará a dicha entidad el pago de la utilidad dejada de percibir por el contratista. En el expediente consta el presupuesto que presentó el contratista en la propuesta, en la que tasó que la utilidad esperada era del 6% de los costos directos del contrato, los cuales estimó en $152.750.095.

En consecuencia, la utilidad esperada por el contratista, si se hubiera ejecutado totalmente el contrato, era de $9.165.006. Este valor incluso estaba discriminado en el rubro “Utilidad” del AIU de la propuesta. Ahora bien, COPORCALDAS reconoció al demandante una suma de $3.523.249 en la liquidación, por concepto de la utilidad percibida por razón de las obras ejecutadas.

En consecuencia, la Sala condenará a CORPOCALDAS al pago de la diferencia entre la utilidad esperada del contrato y lo reconocido en el acta de liquidación, es decir, $5.641.757. Finalmente, la Sala actualizará la condena a valor presente. Para ello, aplicará la fórmula de indexación a los $5.641.757 que CORPOCALDAS debe pagar a favor del demandante por razón de la utilidad dejada de percibir.

Esta fórmula exige multiplicar el valor adeudado por la cifra resultante de la división del IPC actual y el IPC del momento en que debió pagarse la obligación, […] En consecuencia, la Sala ordenará a CORPOCALDAS a pagar la suma de $8.605.104,11, por concepto de la utilidad dejada de percibir en el contrato 039 de 2008. Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Acta de liquidación del contrato / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Que decreta pago de cláusula penal En el expediente no hay pruebas de los perjuicios morales alegados por el demandante, ni de otro tipo de perjuicios materiales. Por esta razón, la Sala no accederá a dichas pretensiones, sino que declarará la nulidad parcial del acta liquidación, en lo que respecta al cobro por cláusula penal, y condenará a la entidad al pago de la utilidad dejada de percibir.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 17001-23-31-000-2011-00054-01(53729) Actor: JOSÉ GUILLERMO PEÑALOZA CORTÉS Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CALDAS – CORPOCALDAS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se revoca la sentencia de primera instancia y se anula la resolución que declaró incumplido el contrato e impuso la cláusula penal, porque está probado que la contratante incumplió el contrato al no permitir que la obra se ejecutara simultáneamente en varios frentes.

Se condena a la contratante a pagar la utilidad dejada de percibir por el contratista. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por José Guillermo Peñaloza Cortés contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, norma que señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales. A su vez, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de dichas entidades, y el artículo 129 le otorga la competencia para conocer de este proceso en segunda instancia. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 8 de febrero de 2011, José Guillermo Peñaloza Cortés presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Caldas contra la Corporación Autónoma Regional de Caldas[1] (en adelante, CORPOCALDAS). 2.- El demandante solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales CORPOCALDAS declaró el incumplimiento de un contrato de obra, hizo efectiva la cláusula penal y liquidó unilateralmente el contrato.

También solicitó el pago de perjuicios. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones[2]: <<Se declare a CORPORCALDAS responsable del daño antijurídico que le ocasionó al ingeniero JOSÉ GUILLERMO PEÑALOZA CORTÉS, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento y liquidación unilateral del contrato No. 039 del 23 de mayo de 2008, a efectos de que se declare la NULIDAD de los actos administrativos contenidos en las resoluciones Nros.

Resolución 317 del 10 de noviembre de 2008, “Por la cual se declara el incumplimiento de un contrato y se ordena hacer efectivas las cláusula penal y garantía única”; resolución 007 del 7 de enero de 2009, “Por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos en contra de la Resolución 317 de 2008”; resolución 352 del 2 de octubre de 2009 “por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato” y se reconozca y pague a mi mandante: 1.

DAÑO EMERGENTE: Como daño emergente deben cancelarse las siguientes sumas de dinero, que corresponden a los valores adeudados a los proveedores y empleados que se utilizaron en la ejecución del contrato 039 de 2008: - Ferretería Ferroagro, la suma de $2.350.000, por concepto de suministros para las obras correspondientes al contrato 039 de 2008. - Gerardo Montoya, la suma de $2.500.000, por concepto de salarios y prestaciones sociales. - Almacén El Cafetero, la suma de $400.000, por concepto de suministros para las obras del contrato 039 de 2008. - Inverequipos, la suma de $6.000.000, por concepto de suministros para las obras del contrato 039 de 2008. - Héctor Toro, la suma de $2.800.000, por transporye y recolección de material de río y transporte y recolección de escombras en el contrato 039 de 2008. - Edilio Bedoya, la suma de $2.700.000 por concepto de excavación y movimiento de tierras en las obras del contrat 039 de 2008. 2.

LUCRO CESANTE: 2.1. La suma de $70.014.533,75, que corresponde a la cantidad que dejó de percibir en razón a la totalidad de la utilidad por la ejecución del contrato 039 de 2008 (…) así como la corrección monetaria.

3. PERJUICIOS MORALES 3.1. Cien salarios mínimos legales, con los cuales se pretende resarcir el grado de aflicción padecida por él, como producto de la sanción por incumplimiento del contrato 039 de 2008 (…) >>. 3.- El accionante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Mediante la Resolución No. 062 de 2008, CORPOCALDAS declaró la urgencia manifiesta en algunos municipios de Caldas para contrarrestar los daños producidos por el invierno en esa época[3]. 3.2.- El artículo 5 del acto administrativo facultó a CORPOCALDAS a realizar contratos de obra “de estabilidad de taludes y manejo de aguas lluvias” en cuatro sectores del departamento de Caldas.

Dichos sectores eran (i) La Bohemia, (ii) Paso del Pollo y (ii) Los Fundadores, en el municipio de Risaralda; y (iv) la parte posterior de la Alcaldía, en el municipio de San José. 3.3.- El 7 de abril de 2008, el director general de CORPOCALDAS envió una autorización al demandante para que iniciara sus trabajos, así: << En virtud de la urgencia manifiesta declarada por la entidad en abril 1 de 2008, lo autorizo para iniciar de manera inmediata la construcción de obras de estabilidad de taludes y manejo de aguas lluvias en el municipio de Risaralda en los sectores: La Bohemia, Paso El Pollo y Barrio Los Fundadores (…) y en la parte posterior de la Alcaldía en el municipio de San José (….) Para iniciar el proceso de ejecución de las obras deberá tenerse presente los siguientes aspectos: - Iniciar las obras inmediatamente sea recibida la presente carta de autorización. - Las obras a ejecutar deben cumplir con las especificaciones técnicas de CORPOCALDAS>>[4]. 3.3.- El mismo 7 de abril de 2008, la interventoría autorizó al demandante a iniciar las obras, pero solo en uno de los cuatros sectores, a saber, Barrio Los Fundadores.

La interventoría comunicó al contratista que la construcción de las obras se haría de forma “escalonada”. 3.4.- A juicio del demandante, la instrucción de la interventoría contrariaba la Resolución 62 de 2008 y la carta de autorización del 7 de abril de 2008, pues dichos actos administrativos facultaron al contratista a iniciar la ejecución de las obras en todos los sectores de forma inmediata. 3.5.- Siguiendo la directriz de la interventoría, el 15 de abril de 2008 el demandante inició actividades únicamente en el sector Barrio Los Fundadores.

No obstante, solicitó a la interventoría la aprobación de la ejecución de las obras en todos los frentes, como lo estipulaban la Resolución 62 y la carta de autorización del 7 de abril de 2008. 3.6.- El 23 de mayo de 2008, CORPOCALDAS y el demandante firmaron el contrato de obra 039 de 2008[5] cuya ejecución había iniciado. El valor del contrato era de $200.041.525 y fue pactado a precios unitarios.

La utilidad del contratista fue pactada en un 6% de los costos directos del contrato, es decir, en $9.165.006[6]. 3.7.- A su vez, la cláusula tercera del contrato definía que el plazo de ejecución era de 6 meses contados a partir de la autorización del 7 de abril de 2008, es decir, vencía el 7 de octubre de 2008, así: “TERCERA: Término de ejecución y duración del contrato: El plazo para la ejecución de las obras a que se refiere el presente contrato será de seis (6) meses contados a partir de la autorización de inicio de actividades firmada por el Director General de CORPOCALDAS de fecha 07.04.2008[7]”. 3.8.- El demandante solicitó a la interventoría la autorización para iniciar trabajos en todos los frentes al tiempo, y no solo en Barrio Los Fundadores, por cuanto así lo estipulaba el contrato y de esa manera podía cumplir el objeto más eficientemente.

No obstante, mediante oficio del 27 de mayo de 2008, la interventoría negó la petición, y respondió: “Los frentes se atacarán uno a uno en forma ordenada para garantizar que todos van a ser terminados, máxime si se tiene en cuenta la fuerte temporada invernal que podría perjudicar excavaciones que no sean atendidas oportunamente”. 3.9.- En opinión del contratista, el oficio del 27 de mayo de 2008 expedido por la interventoría desconoció lo previsto en la cláusula tercera del contrato 039 de 2008, “pues no le está dando el mismo plazo contractual de la cláusula tercera a todos los frentes de obra mencionados en el objeto, sino un plazo inferior, ya que autoriza iniciar actividades uno a uno de estos”. 3.10- En oficios del 18 de junio, 25 de junio y 3 de julio de 2008, la interventoría consignó en la bitácora que la obra estaba desarrollándose satisfactoriamente. 3.10.- El demandante explicó que, sin razón alguna, la interventoría empezó a hacer anotaciones en la bitácora en las que señalaba que la obra estaba retrasada.

El 2 de septiembre de 2008 el contratista respondió a los cuestionamientos y explicó que los atrasos se debían a que la interventoría no había autorizado el inicio de trabajos en todos los frentes, así: <<Debe tenerse en cuenta que nunca se definieron los cuatro frentes de obra (Fundadores, San José, La Bohemia, Paso del Pollo) de una manera definitiva (…) pues se han ido liberando frentes a medida que avanza el tiempo, lo cual no ha permitido proyectarse con una programación de obra y de recursos, he ido ejecutando lo que me han ido autorizando>>. 3.11.- Sostuvo que la interventoría fue negligente en la ejecución del contrato, puesto que había empezado a tramitar los permisos para realizar trabajos en el predio del frente “Paso del Pollo” sólo hasta el 2 de septiembre de 2008, es decir, a un mes de que se venciera el plazo del contrato.

En resumen, la interventoría autorizó el trabajo en cada uno de los frentes, así: |Frente |Autorización | |Barrio Los Fundadores |7 de abril de 2008 | |Alcaldía de San José |22 de abril de 2008 | |La Bohemia |25 de junio de 2008 | |Paso del Pollo |2 de septiembre de 2008 | 3.12.- El 11 de septiembre de 2008 el demandante solicitó a la interventoría una prórroga de 90 días al contrato, y argumentó que el último frente autorizado era el de mayor complejidad.

Reiteró que para poder terminar el objeto contractual era necesario que se hubieran autorizado los trabajos en todos los frentes, y no de forma escalonada. No obstante, la interventoría rechazó la solicitud de prórroga. 3.13.- A la fecha de expiración del plazo del contrato, y por razones no imputables al demandante sino a la interventoría, el contratista había terminado el 100% de los dos sectores que habían sido autorizados a tiempo, y el 90% del sector La Bohemia.

El último frente, denominado Paso del Pollo, solo tenía un 5% de avance en razón de la tardía autorización por parte de la interventoría. Este era el avance de las obras a la fecha de expiración del plazo, es decir, 7 de octubre de 2008: |Frente de intervención |Porcentaje de ejecución | |Barrio Los Fundadores |100% | |Parte posterior Alcaldía San José |100% | |La Bohemia |90% | |Paso El Pollo |5% | 3.14.- El 18 de noviembre de 2008 CORPOCALDAS notificó al demandante de la Resolución 317 de 2008, que declaró el incumplimiento del contrato 039 de 2008 e hizo efectiva la cláusula penal.

Según el demandante, dicha resolución violó su derecho al debido proceso, porque “no se reunieron los presupuestos para poder llegar a tomar la decisión de declarar el incumplimiento y las demás sanciones, y tampoco se respetó el límite temporal para declarar la caducidad”. 3.15.- El contratista presentó recurso de reposición en contra de la Resolución 317[8] de 2008, pero ésta fue confirmada por la Resolución 7 del 7 de enero de 2009[9]. 3.16.- Mediante Resolución 352 del 2 de octubre de 2009[10], CORPOCALDAS liquidó unilateralmente el contrato 39 de 2008.

Este acto administrativo fue notificado por edicto, y no personalmente al demandante. En la referida liquidación, la entidad no incluyó el saldo del Acta 2 a favor del demandante, por valor de $48.000.000. 3.17.- El demandante reiteró que las causas de incumplimiento eran atribuibles a que la interventoría había pretermitido tanto la autorización del 7 de abril de 2008 como la cláusula de plazo del contrato, ya que impidió que iniciara las obras en los cuatro sectores.

En consecuencia, solicitó el pago de perjuicios materiales y morales. B.- Posición de la parte demandada 4.1.- CORPOCALDAS contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones.[11] 4.2.- La entidad explicó que la carta de autorización del 7 de abril de 2008, firmada por el Director General de la entidad, no autorizaba el inicio de trabajos en todos los sectores al mismo tiempo.

Sostuvo que CORPOCALDAS liberó secuencialmente los frentes para un mejor control técnico y financiero de la entidad, así: <<Los frentes se liberaron uno a uno. Para el primer mes (abril-mayo de 2008) el contratista había iniciado en dos frentes de trabajo. La decisión de abrir uno a uno los frentes se tomó teniendo en cuenta la experiencia con contratos caracterizados por requerir la labor en múltiples frentes (…) y razones de tipo técnico y económico>>[12] 4.3.- Señaló que la interventoría empezó a hacer requerimientos sobre la calidad de la obra desde el 30 de abril de 2008, como quedó probado en la bitácora[13].

En dicha oportunidad, la interventora manifestó que el atraso se debía a que el ingeniero residente no hacía la suficiente presencia en la obra, que los trabajadores no seguían las instrucciones dadas por la interventoría, y que había muy poco personal, así: <<Se observa con preocupación el bajo rendimiento de las actividades (…) a pesar de las repetidas explicaciones por parte del inspector de la obra, no se están siguiendo todas las instrucciones, lo que ha generado mayor excavación (…) En el municipio de San José tampoco se están siguiendo las instrucciones, lo que sugiere que el personal no es el más idóneo y falta más presencia del Ingeniero Residente (…) Se observa muy poco personal en las obras: 1 oficial y 2 ayudantes en cada frente>>. 4.4.- Explicó que la interventora consignó en la bitácora múltiples requerimientos frente al rendimiento de la obra, especialmente sobre el retraso en la adquisición de material y la falta de personal en el terreno. Adicionalmente, señaló que CORPOCALDAS envió múltiples oficios al contratista para ponerlo al tanto de los incumplimientos en los que estaba incurriendo. 4.5.- Propuso la excepción de “nadie puede alegar en su favor su propia incuria”, ya que el incumplimiento del contrato se debió al poco personal contratado y a los atrasos en la adquisición de materiales requeridos en la obra. 4.6.- Finalmente, explicó que la entidad había liquidado unilateralmente el contrato por cuanto el contratista no había respondido a las citaciones para la firma de la liquidación bilateral.

Además, negó que existieran saldos a favor del contratista, y que incluso, como constaba en la liquidación, el demandante aún debía $8.577.446 a la entidad, por concepto de saldos del anticipo que el contratista no había amortizado. C. La sentencia recurrida 5.- Mediante sentencia del 5 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda.

Encontró fundada la excepción de “nadie puede alegar su propia incuria”, propuesta por la demandante[14]. 5.1.- Explicó que la cláusula de plazo del contrato no establecía que CORPOCALDAS debía autorizar las obras en los frentes de trabajo escalonadamente, como lo manifestó la demandada. No obstante, indicó que la liberación gradual de los frentes no fue el motivo por el cual el contratista incumplió contrato.

Por el contrario, señaló que el incumplimiento del contrato se debió a “la falta de experticia del contratista en la ejecución de ese tipo de contratos o la deficiente estructura organizacional (elementos humanos y físicos) para atender los constantes requerimientos que genera la actividad”. Justificó su decisión en las múltiples anotaciones de la bitácora de obra, en las que la interventoría ponía de presente (i) la falta de personal en la obra, (ii) la falta de experiencia del personal, (iii) la escasez de materiales, (iv) la ausencia del ingeniero residente en el terreno, (v) los atrasos en el pago de prestaciones sociales a los trabajadores y, en general, (vi) el demorado avance de la obra. 5.2.- Señaló que la cláusula cuarta del contrato 039 de 2008 establecía claramente que la ejecución de las obras dependía de las indicaciones del personal de interventoría, así: <<CUARTA: Obligaciones de EL CONTRATISTA (…) 4.

Ejecutar las obras del contrato de acuerdo con las indicaciones dadas por el personal de interventoría, durante el plazo contractual establecido>>. No obstante, explicó que el contratista había desconocido las indicaciones de la interventoría y que incurrió en múltiples demoras en la ejecución de las obras. 5.3.- Argumentó que la entidad tenía razones fundadas para declarar el incumplimiento de contrato y hacer efectiva la cláusula penal por $12.202.533, la cual estaba pactada en el literal 2 de la cláusula séptima del contrato 039 de 2008.

Asimismo, indicó que CORPOCALDAS garantizó el debido proceso del accionante, quien ejerció sus derechos de defensa y contradicción en vía gubernativa. 5.4.- El tribunal analizó el acta de liquidación[15] y concluyó que reflejaba la realidad económica del contrato. Manifestó que no era cierto que CORPOCALDAS debiera suma alguna al contratista.

Por el contrario, el demandante aún debía a la entidad sumas de dinero por concepto de (i) valores entregados por COPORCALDAS como anticipo y que no fueron amortizados, (ii) la cláusula penal pecuniaria y (iii) la publicación del contrato en un diario de alta circulación, así: << La Corporación le entregó al contratista (…) $85.478.223.

A este valor se le deduce el costo total del contrato ($76.900.777), lo cual arroja una diferencia de $8.577.446, esto es, una parte del anticipo que el contratista no alcanzó a amortizar con las obras realizadas. Como consecuencia, el contratista termina con un saldo [de $22.296.374] en contra discriminado de la siguiente manera: |SALDOS A FAVOR DE CORPOCALDAS | |Anticipo por amortizar |$8.577.446 | |Cláusula penal |$12.202.533 | |Valor publicación diario de alta|$1.469.395 | |circulación | | |Valor publicación acto |$20.000 | |definitivo en el boletín interno| | |de CORPOCALDAS | | |Total |$22.296.374. | En tanto el tribunal encontró probado que el contratista fue el responsable del incumplimiento, no analizó los dictámenes periciales aportados al proceso, los cuales tenían como objetivo probar los daños ocasionados al demandante.

D. Recurso de apelación de la sociedad demandante 6.- El accionante apeló la sentencia de primera instancia y solicitó a la Sala revocarla y conceder las pretensiones de la demanda[16]. 6.1.- Manifestó que CORPOCALDAS no tenía la facultad de declarar el incumplimiento del contrato, porque dicha entidad no había cumplido con sus obligaciones contractuales. 6.1.1 - Criticó la falta de congruencia de la decisión del tribunal.

Señaló que la sentencia de primera instancia había reconocido que el contrato no facultaba al interventor a autorizar las obras en los frentes de forma gradual. No obstante, el tribunal justificó “el comportamiento abusivo del interventor” al señalar que el contratista debía acatar las órdenes de la interventoría. Sostuvo que si la interventoría hubiera aprobado el inicio de trabajo de todos los frentes al tiempo, el demandante habría podido terminar todas las obras en el plazo estipulado. 6.1.2.- Indicó que CORPOCALDAS no había desembolsado el anticipo en la forma pactada en el contrato, lo cual le generó falta de liquidez. 6.2.- Se opuso al argumento del tribunal según el cual CORPOCALDAS había garantizado el debido proceso del demandante, por cuanto le había permitido presentar recursos contra el acto administrativo que declaró el incumplimiento del contrato.

Explicó que CORPOCALDAS no garantizó el debido proceso al contratista, por cuanto no le permitió asistir a una audiencia en la que pudiera presentar pruebas y rebatir las de la entidad, como lo contemplaban el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Frente a esta última, citó: <<El Consejo de Estado ha expresado que el debido proceso contiene como parte sustancial el derecho de defensa y, éste a su vez, está compuesto por el derecho a una audiencia previa a la decisión; de tal forma que el derecho de defensa resulta quebrantado si al afectado con una decisión administrativa no se le permite ser oído ni contradecir las pruebas aducidas en su contra, y ha sido enfático en señalar que los recursosque proceden contra el acto administrativo de ninguna manera constituyen el cumplimiento de las garantías previas>>.

II. CONSIDERACIONES E. Hechos probados 7.1 – Está demostrado que el 7 de abril de 2008, CORPOCALDAS autorizó al demandante a ejecutar obras de estabilidad y manejo de aguas lluvias en cuatro sectores del departamento de Caldas y que, posteriormente, las partes suscribieron un contrato de obra a precios unitarios por valor de $200.041.525.

La utilidad del contratista era del 6% del valor de los costos directos del contrato, es decir, de $9.165.006. Todo lo anterior está respaldado documentalmente en el expediente. 7.2.- Las partes aceptan que la interventoría no autorizó el inicio de las obras en todos los sectores del contrato, sino de forma gradual. 7.3. También reconocen que el contratista no terminó todas las obras objeto del contrato y que antes del vencimiento del plazo el contratista solicitó una prórroga que la entidad no aceptó. 7.4.- CORPOCALDAS declaró el incumplimiento del contrato e hizo efectiva la cláusula penal por $12.202.533 a través de la Resolución 317 de 2008, confirmada por la Resolución 7 de 2009. 7.5.- La entidad tabién liquidó unilateralmente el contrato por medio de la Resolución 352 de 2009, la cual arrojó un saldo en contra del contratista por $22.296.374.

Posiciones de las partes 8.1- Tanto CORPOCALDAS como el demandante acusan a su contraparte de haber incumplido el contrato. El accionante afirma que la interventoría no le permitió iniciar el trabajo simultáneamente en todos los frentes, como lo establecía la cláusula tercera del contrato. En su opinión, si hubiese hubiese ejecutado el contrato como inicialmente estaba planeado, habría cumplido con el objeto del contrato en el plazo acordado. 8.2.- CORPOCALDAS, por su parte, señala que la liberación gradual de frentes de obra era recurrente en ese tipo de contratos y que, en todo caso, el incumplimiento se debió a la falta de capacidad técnica del contratista. 8.3.- De otro lado, el contratista manifiesta que los actos administrativos demandados violaron su derecho al debido proceso, por cuanto CORPOCALDAS no le permitió asistir a una audiencia en la que pudiese presentar pruebas y controvertir las de la entidad. 8.4.- CORPOCALDAS se opone a este argumento, y señala que la entidad permitió al contratista ejercer sus derechos de defensa y contradicción a través de la interposición de los recursos en vía gubernativa.

F. Las razones por las que la Sala revocará la sentencia de primera instancia y el plan de exposición. 9.1.– La Sala revocará la sentencia de primera instancia y anulará los actos administrativos que impusieron la cláusula penal al contratista, porque fueron expedidos con falsa motivación y con violación de las normas legales a las que debían sujetarse.

CORPOCALDAS no podía declarar que el contratista incumplió la obligacion de ejecutar las obras en el término pactado e imponer el pago de la cláusula penal, cuando ella misma, desde el principo de la ejecución del contrato, no permitó que el contratista ejecutara las obras de manera simultánea en distintos frentes, tal y como se había pactado en la cláusula tercera del contrato de obra.

La entidad contratante sólo está facultada para declarar el incumplimiento del contrato e imponer el pago de la cláusula penal cuando dicho incumplimiento sea imputable al contratista. Es ilegal ejercerla cuando la entidad incumple las condiciones inicialmente pactadas. CORPOCALDAS desconoció la cláusula de plazo del contrato, la cual determinaba el momento en el que el contratista podía comenzar la realización de las obras objeto del contrato.

La propia entidad contratante redujo el término con el que contaba el contratista para cumplir la totalidad del objeto del contrato. La Sala considera, adicionalmente, que es ilegal que luego de lo anterior, en vez de autorizar la prórroga del plazo solicitada por el contratista, optara por adoptar las decisiones impugnadas en la demanda.

En consecuencia, la Sala modificará el artículo del acta de liquidación que impuso un saldo a favor de CORPOCALDAS por razón de la cláusula penal. También condenará a CORPOCALDAS al pago de la utilidad dejada de percibir en el contrato 039 de 2008. 9.2.- La Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la violación del debido proceso administrativo, en tanto el incumplimiento de CORPOCALDAS es un argumento suficiente para la declaratoria de nulidad de los actos demandados. 10.

Las resoluciones demandadas son ilegales porque CORPOCALDAS incumplió el contrato de obra al imponer condiciones en la ejecución del contrato, distintas de las pactadas. 10.1.- CORPOCALDAS incumplió sus obligaciones contractuales porque no permitió que el contratista ejecutara las obras en la forma pactada en el contrato, lo cual afectó al plazo de su ejecución, que un aspecto esencial del negocio jurídico.

Tal incumplimiento impidió que el contratista entregara el 100% de las obras en el plazo inicialmente estipulado. Con el reporte de entrega final de las obras está acreditado que el contratista habría podido ejecutar el objeto del contrato si la entidad hubiese aprobado la ejecución en todos los frentes. De lo anterior se concluye que CORPOCALDAS no tenía la competencia para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal, ya que la misma entidad lo había incumplido al modificar el plazo del contrato. 10.2.- El Consejo de Estado ha establecido que en los contratos bilaterales el incumplimiento sólo puede ser alegado por el contratante que cumplió con sus obligaciones.

En este sentido, la procedencia de una cláusula penal (entendida como la estimación anticipada de los perjuicios ocasionados por incumplimiento de una de las partes) está supeditada a que la parte que la haga efectiva tenga el carácter de contratante cumplido. CORPOCALDAS incumplió con las obligaciones a su cargo, porque impidió que el contratista iniciara la ejecución de todos los frentes de obra objeto del contrato de forma simultánea, como se explicará a continuación:. 10.3.- El plazo para la ejecución del contrato de obra 039 de 2008 era expreso y claro.

La cláusula tercera del contrato de obra señalaba que el contratista tenía la obligación ejecutar las obras en un periodo de 6 meses a partir de la autorización del inicio de actividades: <<TERCERA: Término de ejecución y duración del contrato: El plazo para la ejecución de las obras a que se refiere el presente contrato será de seis (6) meses contados a partir de la autorización de inicio de actividades firmada por el Director General de CORPOCALDAS de fecha 07.04.2008[17]>>. 10.4.- La cláusula de plazo del contrato reiteraba la autorización del 7 de abril de 2008 que expidió el director de CORPOCALDAS.

En dicha oportunidad, la entidad manifestó al demandante que éste tenía la obligación de iniciar todas las obras de forma inmediata, así: << En virtud de la urgencia manifiesta declarada por la entidad en abril 1 de 2008, lo autorizo para iniciar de manera inmediata la construcción de obras de estabilidad de taludes y manejo de aguas lluvias en el municipio de Risaralda en los sectores: La Bohemia, Paso El Pollo y Barrio Los Fundadores (…) y en la parte posterior de la Alcaldía en el municipio de San José (….) Para iniciar el proceso de ejecución de las obras deberá tenerse presente los siguientes aspectos: - Iniciar las obras inmediatamente sea recibida la presente carta de autorización>>[18]. 10.5.- Tanto la cláusula de plazo del contrato como la autorización del 7 de abril de 2008 establecieron clara y expresamente que el contratista tenía la obligación de iniciar con la ejecución de todas las obras de forma inmediata.

De la redacción de de los dos documentos no se deduce que la interventoría aprobaría el inicio por frentes. Ello era concordante con la circunstancia de que el contrato tenía como fuente la declaratoria de urgencia manifiesta en el departamento de Caldas. En consecuencia, el hecho de que la interventoría hubiese impuesto una condición al inicio de las obras, que no estaba incluida ni en el contrato ni en la carta de autorización del 7 de abril, supuso una modificación esencial de las condiciones del contrato que impidieron que el contratista pudiera terminar la ejecución de las obras en plazo pactado. 10.6.- Como lo adujo el demandante, las nuevas condiciones que la interventoría impuso durante la ejecución del contrato modificaron el plazo y tuvieron un impacto sustancial en la planeación de la obra y la eficacia de sus recursos.

El contratista suscribió un contrato con CORPOCALDAS bajo el entendido de que construiría los cuatro frentes del contrato en un periodo de 6 meses. Sobre ese supuesto realizó los cálculos del tiempo, personal y recursos para la entrega del objeto del contrato en el plazo acordado, elementos necesarios para la presentación de su propuesta. 10.7.- En el expediente constan varios requerimientos elevados por el demandante ante CORPOCALDAS, en los que solicitaba la aplicación del plazo contractual, es decir, la posibilidad de realizar obras en los cuatros frentes del contrato a tiempo.

Estas solicitudes también daban cuenta del impacto negativo de la modificación del plazo en la planeación de su obra y en la eficacia de sus recursos. 10.7.1.- En varias oportunidades el contratista manifestó que la modificación del plazo impactaba el normal desarrollo de la obra. Así, el 15 de mayo de 2008 el contratista solicitó la aprobación de trabajos en todos los frentes “para desarrollar un plan de ejecución, de organización y de control”.[19] En esa oportunidad, el contratista incluyó en la bitácora de obra lo siguiente: “Si todo estuviera definido en un 100% en cualquier frente de obra, pues así sé para dónde voy y podré entonces asignar todos los recursos en personal y en lo que necesite (…) Le solicito a usted como interventora que me autorice a proceder en todos los frentes (…) así podrá desarrollar un plan de ejecución, de organización y de control, pero a cuenta gotas la cosa se vuelve muy lenta (…) Le solicito muy comedidamente que me autorice a iniciar en todos los frentes de obra”. 10.7.2.- A su vez, el 16 de junio de 2008, en un oficio dirigido a CORPOCALDAS, reiteró la necesidad de que se abrieran los cuatros frentes: “Ya en repetidas ocasiones lo he escrito en la bitácora de obra, que para un buen y óptimo rendimiento de obra se requiere que las actividades a desarrollar se definan lo más clara y ampliamente posible, así tendré un horizonte amplio para proyectarme en recursos y personal (…)”[20] 10.7.3.- Asimismo, el 2 de septiembre de 2008 el contratista reiteró que “Debe tenerse en cuenta que jamás se definieron los cuatro frentes de obra (Fundadores, San José, La Bohemia, Paso del Pollo) de una manera definitiva (…) pues se han ido liberando frentes a medida que avanza el tiempo, lo cual no ha permitido proyectarse con una programación de obra y de recursos, he ido ejecutando lo que me han ido autorizando”[21]. 10.7.4 -El 1 de octubre[22] el contratista volvió a dirgirse a CORPOCALDAS y puso de presente que “el solo hecho de no haber liberado simultáneamente, para inicio de obras, todos los cuatro frentes, es la causa determinante de los rendimientos de obra, lo cual va en detrimento del contratista y de los plazos de este contrato (…) teniendo muy en cuenta que esto es un solo contrato y no cuatro”. 10.7.5.- El 28 de 2008[23], el demandante argumentó que CORPOCALDAS no había dado cumplimiento a la cláusula de plazo porque no autorizó el inicio de todos los frentes al tiempo.

Explicó: “El objeto del contrato(…) consta de 4 frentes (…) y el plazo contractual para ejecutarlo es de 6 meses (…) Esos cuatro frentes de obra tenían que ejecutarse dentro de esos 6 meses, es la obligación del contratista, pero la contratante también culpa con su obligación de permitir que se ejecuten las obras asignadas, en cuanto a que liberen los frentes de obra y no frenar el normal desarrollo del contrato (…) En este caso no sucedió, pues (…)la Interventora no autorizó que el contratista iniciara los cuatro frentes de obra de manera simultánea, lo cual creó desfases graves en el tiempo.

(…) Esta autorización y liberación parcial también influye en los rendimientos y en la no existecia de una programación plena para toda la obra que se quiere realizar”. 10.8.- El hecho de que el contratista no hubiese entregado el 100% de todos los frentes a la fecha de expiración del plazo no se debió a la falta de capacidad del demandante, como lo argumentó la entidad, sino a la modificación arbitraria del plazo del contrato, es decir, al incumplimiento de CORPOCALDAS.

Del rendimiento del contratista se concluye que habría podido entregar el objeto del contrato a tiempo si la interventoría hubiese aprobado la ejecución de obras en todos los frentes, o si le hubiera otorgado la prórroga que el demandante solicitó. Este es el balance de entrega de las obras a la finalización del contrato con las respectivas fechas de autorización de inicio de trabajos: |Frente de |Fecha de autorización|Porcentaje de | |intervención |de inicio de trabajo |ejecución al 7 de | | | |octubre de 2008 | | | |(finalización del | | | |plazo contractual) | |Barrio Los |7 de abril de 2008 |100% | |Fundadores | | | |Parte posterior |22 de abril de 2008 |100% | |Alcaldía San José| | | |La Bohemia |25 de junio de 2008 |90% | |Paso El Pollo |2 de septiembre de |5% | | |20087 | | 10.9.- La Sala no desconoce que la interventoría realizó múltiples anotaciones en la bitácora de obra que daban cuenta de una supuesta falta de capacidad técnica y financiera del contratista. 10.9.1.- No obstante, para la Sala es claro que el rendimiento del contratista fue el adecuado, si se tiene en cuenta que a la terminación del plazo del contrato el contratista había entregado casi el 100% de tres de los cuatro frentes de obra.

El último frente estaba evidentemente atrasado, debido a que la interventoría lo había autorizado un mes de la expiración del plazo del contrato. 10.9.2.- Además, está probado que dicho frente era el más complicado técnicamente y que, según los funcionarios de CORPOCALDAS, requería más tiempo para su ejecución[24]. En un oficio del 30 de octubre de 2008, la demandada señaló: “Es cierto que el último frente a intervenir es el Paso del Pollo[25], se constituye en el frente más grande y probablemente el más delicado, también es cierto que dicho frente no fue autorizado hasta tanto se tuvieran terminados prácticamente todos los demás frentes”.

(Subraya fuera del texto) 10.10.- En conclusión, la Sala declarará la nulidad de los actos administrativos que declararon el incumplimiento e hicieron efectiva la cláusula penal, por cuanto está probado que el incumplimiento del contrato era atribuible a CORPOCALDAS. Adicionalmente, declarará la nulidad del artículo segundo de la Resolución 352 del 2 de octubre de 2009 mediante la cual CORPOCALDAS liquidó unilateralmente el contrato.

En su lugar, dispondrá que el contratista no adeudaba suma alguna por razón de cláusula penal. 11. CORPOCALDAS está obligada a pagar la utilidad que el contratista dejó de percibir en el contrato 039 de 2008 11.1.- En tanto está probado que el incumplimiento es atribuible a CORPOCALDAS, la Sala ordenará a dicha entidad el pago de la utilidad dejada de percibir por el contratista. 11.2.- En el expediente consta el presupuesto que presentó el contratista en la propuesta, en la que tasó que la utilidad esperada era del 6% de los costos directos del contrato[26], los cuales estimó en $152.750.095.

En consecuencia, la utilidad esperada por el contratista, si se hubiera ejecutado totalmente el contrato, era de $9.165.006. Este valor incluso estaba discriminado en el rubro “Utilidad” del AIU de la propuesta. 11.3.- Ahora bien, COPORCALDAS reconoció al demandante una suma de $3.523.249 en la liquidación, por concepto de la utilidad percibida por razón de las obras ejecutadas.

En consecuencia, la Sala condenará a CORPOCALDAS al pago de la diferencia entre la utilidad esperada del contrato y lo reconocido en el acta de liquidación, es decir, $5.641.757. 11.4.- Finalmente, la Sala actualizará la condena a valor presente. Para ello, aplicará la fórmula de indexación a los $5.641.757 que CORPOCALDAS debe pagar a favor del demandante por razón de la utilidad dejada de percibir.

Esta fórmula exige multiplicar el valor adeudado por la cifra resultante de la división del IPC actual y el IPC del momento en que debió pagarse la obligación, así: Vf = Vh * (IPC actual / IPC inicial) Vf = $5.641.757 * (105.70 /69.30) Vf = $8.605.104,11 11.5.- En consecuencia, la Sala ordenará a CORPOCALDAS a pagar la suma de $8.605.104,11, por concepto de la utilidad dejada de percibir en el contrato 039 de 2008.

Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 11.6.- En el expediente no hay pruebas de los perjuicios morales alegados por el demandante, ni de otro tipo de perjuicios materiales. Por esta razón, la Sala no accederá a dichas pretensiones, sino que declarará la nulidad parcial del acta liquidación, en lo que respecta al cobro por cláusula penal, y condenará a la entidad al pago de la utilidad dejada de percibir.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVÓQUESE la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas. SEGUNDO.- DECLÁRESE la nulidad de la Resolución 317 del 10 de noviembre de 2018, por medio de la cual CORPOCALDAS declaró el incumplimiento del contrato 039 de 2008 y ordenó hacer efectiva la cláusula penal. TERCERO.- DECLÁRESE la nulidad de la Resolución 007 del 7 de enero de 2009, por medio de la cual CORPOCALDAS confirmó la Resolución 317 del 10 de noviembre de 2018.

En consecuencia, CUARTO.- ÓRDENESE a CORPOCALDAS a restituir el valor pagado por el contratista por razón de la cláusula penal, en caso de que el demandante los hubiera desembolsado a favor de la entidad. QUINTO.- DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución 352 del 2 de octubre de 2009, por medio de la cual CORPOCALDAS liquidó unilateralmente el contrato 039 de 2008.

El artículo segundo del acto administrativo incluía como saldo a favor de la entidad el valor de $12.202.533, por razón de la cláusula penal. La Sala dispondrá que dicho valor es cero. En consecuencia, el artículo segundo de la Resolución 352 del 2 de octubre de 2009 quedará así: |CUADRO RESUMEN DEL CONTRATO | |VALOR TOTAL CONTRATADO | |$200.041.525| |VALOR ANTICIPO |$60.012.458 | | |VALOR ACTA PARCIAL 1 |$25.465.765 | | |VALOR ACTA 2 Y FINAL |$0 | | |SALDO DEL CONTRATO A FAVOR DE CORPOCALDAS |$114.563.302 | | |SUMAS IGUALES |$200.041.525 |$200.041.525| |OTROS SALDOS A FAVOR DE CORPOCALDAS | | | |ANTICIPO POR AMORTIZAR |$8.577.446 | | |CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA |0 | | |VALOR PUBLICACIÓN DIARIO DE ALTA |$1.469.395 | | |CIRCULACIÓN | | | |VALOR PUBLICACIÓN ACTO DEFINITIVO EN EL |$20.000 | | |BOLETÍN INTERNO DE CORPOCALDAS | | | SEXTO.- CONDÉNESE a CORPOCALDAS al pago de $8.605.104,11 a favor del señor JOSÉ PEÑALOZA CORTÉS, por motivo de la utilidad dejada de percibir en el contrato 039 de 2008.

SÉPTIMO. - No se CONDENA en costas. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Cuaderno 1, Folios 1 – 38. [2] Cuaderno 1, Folio 45. [3] Cuaderno 1, Folios 106 -109, 174-175. [4] Cuaderno 1, Folios 55 – 56 y 136 - 137. [5] Cuaderno 1, Folios 49 a 53. [6] Cuaderno 4, Folio 127. [7] Cuaderno 1, Folio 144. [8] Cuaderno 1, Folios 172 – 174. [9] Cuaderno 1, Folios 175- 178. [10] Cuaderno 1, Folios 191 – 195. [11] Cuaderno 1, Folios 107 – 120. [12] Cuaderno 1, Folio 115. [13] Cuaderno 1, Folio 112 y 65 (hoja 17 de la bitácora) [14] Cuaderno 2, Folios 407 – 427. [15] Cuaderno 1, Folio 197. [16] Cuaderno 2, Folios 428- 460. [17] Cuaderno 1, Folio 144. [18] Cuaderno 1, Folios 55 – 56 y 136 - 137. [19] Cuaderno 1, Folio 67. [20] Cuaderno 1, Folio 78. [21] Cuaderno 1, Folio 73. [22] Cuaderno 1, Folio 84. [23] Cuaderno 1, Folio 88. [24] Cuaderno 1, Folio 423. [25] Cuaderno 1, Folios 169 – 171. [26] Cuaderno de dictamen pericial, Folio 24.