ACTO ADMINISTRATIVO – Naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control inmediato de legalidad [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios y demás actos generales dictados con fundamento en los decretos legislativos, que profiera la administración y que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos.
Esto significa que únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y por tanto, pueden ser objeto de control judicial. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Avoca conocimiento de la resolución 0001421 del 21 de agosto de 2020 [E]l Despacho advierte que la Resolución 0001421 del 21 de agosto de 2020, dictada por el Ministro de Salud y Protección Social es un acto pasible del control inmediato de legalidad, porque cumple con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(…). La Resolución 001421 de 2020 es un acto administrativo de contenido general, en la medida en que dicta disposiciones de carácter impersonal y abstracto con el objeto de adoptar el protocolo de bioseguridad. (…). Dicho acto fue expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social que es un organismo del sector central de la administración pública nacional, perteneciente a la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional; suscrito por el Ministro en ejercicio de la función administrativa.
De igual manera, se observa que el acto administrativo desarrolla un decreto legislativo, expedido durante un estado de excepción, este es, el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020, dictado en el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica” decretado por el gobierno nacional, mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020”.
(…). Corolario, la Resolución 0001421 del 21 de agosto de 2020 es objeto del control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación, ya que, como quedó explicado anteriormente, es un acto administrativo de carácter general, expedido por una autoridad del orden nacional, en ejercicio de función administrativa y desarrolla el Decreto Legislativo 539 de 2020 del Estado de excepción. Es pertinente advertir que el acto administrativo, en el parágrafo del artículo primero, señala que dicho protocolo es complementario del adoptado mediante la Resolución 666 del 24 de abril de 2020.
(…). Sobre este particular, (…) el conocimiento del asunto correspondió por reparto a la Sala 12 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, bajo el número de radicado 11001-03-15-000-2020-01901-00, expediente en el cual se dictó fallo el pasado 25 de agosto de 2020. Hecho que no impide que esta Sala Especial de Decisión asuma el conocimiento del medio de control, respecto de la resolución que se estudia.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control inmediato de legalidad, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de abril de 2019, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón, radicación 11001-03-24-000-2012-00211-00; y, providencia del 18 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, radicación 11001-03-24-000-2007-00193-00.
FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 186 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 539 DE 2020 / DECRETO 4107 DE 2011 / DECRETO 2562 DE 2012 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27 Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04091-00 Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN No. 0001421 DEL 21 DE AGOSTO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD AUTO QUE AVOCA EL CONOCIMIENTO OBJETO DE LA DECISIÓN Se decide la procedencia del control inmediato de legalidad, previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con la Resolución 0001421 del 21 de agosto de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, “por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus COVID-19 en las actividades de los parques de diversión, jardines botánicos y reservas naturales”.
I.
ANTECEDENTES 1. Decretos de emergencia económica, social y ecológica 1. Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno nacional, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020[1], declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, con sustento en la declaratoria por parte de la Organización Mundial de la Salud del COVID-19, como emergencia de salud pública de carácter internacional con carácter de pandemia. 2.
Para conjurar y mitigar los efectos de la crisis originada por el COVID- 19, el Presidente de la República con la firma de todos sus ministros expidió varios decretos legislativos, entre ellos, el 539 del 13 de abril de 2020 por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 3.
El Presidente de la República, con fundamento en las facultades otorgadas por el numeral 4 del artículo 189 e invocando los artículos 303 y 315 de la Constitución Política y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016, expidió el Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones para el mantenimiento del orden público, en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19 y ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país[2]. 4.
Posteriormente, con la firma de todos sus ministros y teniendo en cuenta, entre otras cosas, “(…) la insuficiencia de atribuciones ordinarias y extraordinarias dispuestas en el Decreto 417 de 2020, con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica, social y de salud generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias adicionales que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional”, el Presidente declaró nuevamente el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio Nacional[3] mediante el Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020. 2.
Acto administrativo expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social. 5. El 21 de agosto de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social expidió la Resolución 000 1421, por medio de la cual se adoptó el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus COVID-19 en las actividades de los parques de diversión, jardines botánicos y reservas naturales[4]. 6.
Del acápite considerativo del acto se extrae que su fundamento jurídico se cimenta en la Resolución 385 de 2020, la totalidad de los decretos mediante los que se ordenó el aislamiento preventivo en el país -entre el 22 de marzo y el 31 de agosto de 2020-, el Decreto Legislativo 539 de 2020[5], la Ley 1225 de 2002[6] y la Resolución 666 del 24 de abril de 2020[7] con su correspondiente anexo técnico, dictada por esa misma cartera ministerial.
Así mismo, la resolución determina su objeto[8], el ámbito de aplicación[9] y las autoridades encargadas de vigilar el cumplimiento de su aplicación[10]. 7. A su turno, el anexo técnico que hace parte integral del acto jurídico contiene las medidas de bioseguridad que, en el marco de la pandemia, se deben tomar en los servicios y actividades de los parques de diversiones, jardines botánicos y reservas naturales con el fin de disminuir el riesgo de trasmisión del virus de humano a humano durante su desarrollo.
Las cuales sintetiza este despacho en el siguiente gráfico: II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 8. Al tenor de lo dispuesto por los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 107, 111-8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y lo dispuesto en la sesión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 1 de abril de 2020, las Salas Especiales de Decisión de la Corporación son competentes para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad, en los términos señalados en el artículo 185 ejusdem[11]. 2..
Actos pasibles del ejercicio del control inmediato de legalidad 9. Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control, la jurisprudencia del Consejo de Estado[12] ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios y demás actos generales dictados con fundamento en los decretos legislativos, que profiera la administración y que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos. 10.
Esto significa que únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y por tanto, pueden ser objeto de control judicial en esta sede. 3.
Análisis del caso concreto 11. En el sub lite el Despacho advierte que la Resolución 0001421 del 21 de agosto de 2020, dictada por el Ministro de Salud y Protección Social es un acto pasible del control inmediato de legalidad, porque cumple con lo previsto en los artículos 20[13] de la Ley 137 de 1994 y 136[14] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Veamos: 12. La Resolución 001421 de 2020 es un acto administrativo de contenido general, en la medida en que dicta disposiciones de carácter impersonal y abstracto[15] con el objeto de adoptar el protocolo de bioseguridad que se debe cumplir en los servicios y actividades de los parques de diversión, jardines botánicos y reservas naturales de todo el país, pues está dirigido a todas las personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas, que realizan actividades, prestan servicios o son usuarios de dichos escenarios -propietarios, administradores, empleados, trabajadores, contratistas, usuarios, visitantes-.
Todo ello, de acuerdo con el anexo técnico que hace parte integral del acto, cuyo contenido se sintetizó en el acápite 1.2. de este proveído. 13. Dicho acto fue expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social que es un organismo del sector central de la administración pública nacional, perteneciente a la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional; suscrito por el Ministro en ejercicio de la función administrativa, tal como lo determinan los Decretos 4107 de 2011[16], modificado por el Decreto 2562 de 2012 y la Resolución 800 de 2015[17]. 14.
De igual manera, se observa que el acto administrativo desarrolla un decreto legislativo, expedido durante un estado de excepción, este es, el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020[18], dictado en el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica” decretado por el gobierno nacional, mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020” en cuyo artículo 1, se ordena al Ministerio de Salud y Protección Social determinar los protocolos de bioseguridad en orden a atender, manejar y conjurar los efectos de la pandemia. 15.
Corolario, la Resolución 0001421 del 21 de agosto de 2020 es objeto del control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación, ya que, como quedó explicado anteriormente, es un acto administrativo de carácter general, expedido por una autoridad del orden nacional, en ejercicio de función administrativa y desarrolla el Decreto Legislativo 539 de 2020 del Estado de excepción. 16.
Es pertinente advertir que el acto administrativo, en el parágrafo del artículo primero, señala que dicho protocolo es complementario del adoptado mediante la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 y de las demás medidas que los responsables de dichas actividades crean necesarias. 17. Sobre este particular, el despacho revisó la página web de la Corporación – micrositio control inmediato de legalidad-, con el fin de establecer si el acto referido arribó a esta Colegiatura para surtir el medio de control, encontrando que el conocimiento del asunto correspondió por reparto a la Sala 12 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, bajo el número de radicado 11001-03-15-000-2020-01901-00[19], expediente en el cual se dictó fallo el pasado 25 de agosto de 2020.
Hecho que no impide que esta Sala Especial de Decisión asuma el conocimiento del medio de control, respecto de la resolución que se estudia. 1. Pruebas 18. El despacho advierte la necesidad de requerir al Ministerio de Salud y Protección Social el envío de los antecedentes administrativos que sirvieron de sustento para adoptar el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus COVID-19 en las actividades de los parques de diversión, jardines botánicos y reservas naturales[20].
Lo anterior, sin perjuicio de la intervención y la documentación que la entidad considere pertinente adjuntar en defensa de la legalidad de acto administrativo. 19. No se evidencia la necesidad de decretar pruebas adicionales para tener mayores elementos de convicción, toda vez que el contenido y la finalidad de la norma de carácter general que se expidió es clara y susceptible de confrontarse con las normas de superior jerarquía en las que debe fundarse, al tiempo de ser posible verificar si la misma es útil para el efecto buscado y carece de arbitrariedad. 20.
Finalmente, se advierte que el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 determina que todas las actuaciones susceptibles de surtirse de forma escrita se podrán realizar a través de medios electrónicos, siempre y cuando en su envío y recepción se garantice su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta. 21. Además, mediante Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 2020, el Gobierno nacional estableció que todas las autoridades velarán porque se presten los servicios a su cargo utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, en aras de preservar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria generada por el COVID-19.
En mérito de lo expuesto, el Despacho, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO. Avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 0001421 del 21 de agosto de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social -, conforme con las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO. Notificar este auto, a través de medios electrónicos y virtuales, al Ministro de Salud y Protección Social, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.
TERCERO. Por Secretaria General, requerir al Ministerio de Salud y Protección Social, para que, en el término máximo de 5 días contados a partir del día siguiente a la notificación por correo electrónico de este proveído, remita por el mismo medio los antecedentes administrativos que sirvieron de sustento para adoptar la Resolución 0001421 de 2020 y su anexo técnico, sin perjuicio de la intervención que considere necesaria para defender la legalidad del acto que se controla.
CUARTO. Notificar este auto, a través de medios electrónicos y virtuales, al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, para lo de su competencia.
QUINTO. La Secretaría General de la Corporación publicará y fijará este auto y el acto administrativo objeto del presente control inmediato de legalidad por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir, por escrito, para defender o impugnar la legalidad del acto. Igualmente, la Secretaría publicará el auto admisorio y el acto administrativo en la página web de la Corporación, para informar a la comunidad acerca de la existencia de este proceso.
SEXTO. Las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, conceptos, pruebas y demás documentos dirigidos a este trámite judicial, se recibirán en los correos electrónicos de la Secretaría General de la Corporación y esta los remitirá a los correos de la magistrada ponente, previa constancia de envío y/o recepción que se incorporará al expediente, en aras de garantizar su autenticidad, integridad y posterior consulta.
SÉPTIMO. Vencido el término común de diez (10) días, sin necesidad de auto previo, se correrá traslado al Ministerio Público para que rinda concepto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Respecto del Decreto 417 de 2020, declaratorio del Estado de excepción, la Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020, decidió su exequibilidad, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Constitución. [2] Mediante los Decretos No. 531, 593 y 636 de 2020 se extendió el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes del territorio hasta el 31 de abril de 2020, con algunas excepciones.
Prolongado por los Decretos No. 749 del 28 de mayo, 847 del 14 de junio, 878 del 25 de junio, 990 del 9 de julio y 1076 del 28 de julio de 2020, hasta el 31 de agosto de esta misma anualidad, ampliando las excepciones establecidas. [3] También se señaló que “la adopción de medidas de rango legislativo -decretos legislativos-, autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a los empleos, la protección de las empresas y la prestación de los distintos servicios para los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país”. [4] De la cual hace parte el anexo técnico, contentivo del protocolo de bioseguridad. [5] Que asignó al Ministerio de Salud y Protección Social la labor de determinar y expedir los protocolos sobre bioseguridad que se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia por el coronavirus. [6] Por la cual se regulan el funcionamiento y operación de los parques de diversiones, atracciones o dispositivos de entretenimiento, atracciones mecánicas y ciudades de hierro, parques acuáticos, temáticos, ecológicos, centros interactivos, zoológicos y acuarios en todo el territorio nacional y se dictan otras disposiciones. [7] Expedida con fundamento en el Decreto Legislativo 539 de 2020. [8] Adoptar el protocolo. [9] Parques de diversión, jardines botánicos y reservas naturales. [10] Secretaria o entidad del municipio o distrito donde se encuentren ubicados, sin perjuicio de la vigilancia del Ministerio de Trabajo o las competencias de otras autoridades. [11] Trámite del control inmediato de legalidad de actos.
Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena.
(…). [12] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de abril de 2019. MP. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-24-000-2012-00211-00. Providencia del 18 de julio de 2012. MP. María Elizabeth García González. Exp. 11001-03-24-000-2007-00193-00. Providencia del 1 de febrero de 2001. MP. Olga Inés Navarrete Barrero.
Exp 6375. Providencia del 9 de marzo de 2009. MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 2005-00285. [13] “Artículo 20. Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. […]” [14] “Artículo 136.
Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.// Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. [15] Acto dirigido a los empleados y trabajadores de parques, jardines botánicos o reservas naturales en el país, así como a los usuarios de los mismos. [16] Artículo 2-6 Formular, adoptar y coordinar las acciones del Gobierno Nacional en materia de salud en situaciones de emergencia o desastres naturales; artículo 6 – 11 Orientar, dirigir y controlar, en los temas de competencia del Ministerio, la atención de emergencias y desastres, así como la gestión territorial, la participación y la promoción social [17] Por la cual se establece el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Ministerio de Salud y Protección Social [18]por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Corona virus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica [19] A dicho expediente se acumuló el CIL de la Resolución 749 del 13 de mayo de 2013, expida por la misma autoridad, mediante la que se adoptó el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus en el comercio al por mayor de alimentos, bebidas y tabaco, al por menor en establecimientos no especializados y al por menor de alimentos bebidas y tabaco en establecimientos especializados, así como el alojamiento en hoteles y actividades de restaurantes, cafeterías y servicio móvil de comidas, en cuyo parágrafo también se advirtió que complementaba la Resolución 666 de 2020 expedida por la misma cartera ministerial. [20] Incluido el anexo técnico ----------------------- Objetivo • Preapertura • Adecuación • Mantenimiento, limpieza, desinfección • Manipulación de residuos • Elementos de protección personal • Capital humano (interacción dentro de instalaciones, con terceros, en el parque, jardín o reserva) • Prevención y manejo de riesgo de contagio Medidas generales de bioseguridad Medidas adicionales para las actividades Plan de comunicaciones Protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus COVID-19 en las actividades de los parques de diversión, jardines botánicos y reservas naturales Medidas para empleados y trabajadores • Medidas en el lugar de trabajo • Desplazamiento desde y hacia el lugar de trabajo • Al regresar a la vivienda Anexo técnico Medidas para visitantes Medidas para centros de entretenimiento familiar Medidas específicas parques (atracciones-temático) Medidas específicas para parques acuáticos Medidas especiales para bioparques, zoológicos y granjas (centros con animales bajo cuidado humano)