11001-03-15-000-2020-02177-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-02177-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22Sentencia2020-11-06

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Fiscal General De La Nación·Demandado: Circular No. 0015 Del 6 De Mayo De 2020

De qué trata

Síntesis: Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinarios. (…). [F]ue necesario que el constituyente de 1991, trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215). Para su puesta en marcha, el constituyente ordenó la expedición de una ley estatutaria que regulara la materia, con el fin de establecer sus límites y controles. En este orden se expidió la ley 137 de 1994, que en su artículo 2º, señaló como finalidad (i) “establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y (ii) fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales”. Precisó la misma disposición que los hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder a “circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”. En relación con las reglas que la constitución, la ley y la jurisprudencia han señalado respecto de los estados de excepción, pueden destacarse las siguientes: (i) su declaratoria está sujeta a requisitos de forma y contenido, en tanto debe ser firmado por el presidente y sus ministros, quienes serán responsables por extralimitación o abusos en su expedición y obedecer a causas extraordinarias, imprevistas y graves; ii) los decretos legislativos que se expidan como consecuencia de su declaratoria, deben referirse a medidas estrictamente necesarias para superar la crisis, conexas y proporcionales a sus causas; (iii) durante su vigencia no pueden suspenderse los derechos ni las libertades fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución y los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y el derecho internacional humanitario; (iv) su duración está definida en el tiempo, excepto el estado de guerra exterior, que se extiende mientras subsista la confrontación armada internacional; (v) las medidas deben respetar el principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del Estado, como el sistema de frenos y contrapesos que los gobierna; (vi) los decretos legislativos están sometidos, tanto al control político del Congreso de la República, como al judicial por parte de la Corte Constitucional, y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que conoce del control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que desarrollan los decretos legislativos.DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA - Control de constitucionalidad[L]o que interesa, para identificar el estado de emergencia económica, social o ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción. Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó un nuevo coronavirus causante del COVID-19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, declarando el 11 de marzo de 2020 el brote de enfermedad por COVID-19 como una pandemia de impacto global. (…). Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país. En relación con el Decreto 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 2020, declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. (…). En suma, concluye la Corte que el Gobierno nacional ejerció apropiadamente sus facultades constitucionales, pues declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con fundamento en: i) la grave situación de calamidad pública sanitaria, ii) su crecimiento exponencial, iii) los altos índices de mortalidad, iv) los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, que involucran afectaciones y amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del país, y graves repercusiones sobre las finanzas del Estado, todo lo cual resulta ajustado a la realidad e impone el deber de adoptar las medidas extraordinarias necesarias para mitigar los efectos del brote del nuevo coronavirus. Vencido el término de los 30 días contemplados en el Decreto Legislativo 417 de 2020, fue necesario declarar un nuevo estado de emergencia económica, social y ecológica por medio del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, con la finalidad de adoptar medidas adicionales a las tomadas en el primer estado de emergencia, comoquiera que los efectos de la pandemia han resultado imprevisibles, ocasionando un creciente deterioro de la situación económica y social, que afecta los derechos de la mayoría de la población. (…). La Sala Plena de la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero, mediante sentencia C-307 de 2020 , declaró exequible el Decreto 637 de 2020, al considerar que algunos de los hechos presentados en ese decreto ya se habían estudiado en la sentencia C-145 de 2020, mencionada ut supra. (…). Finalmente, concluyó la Corte Constitucional, según el boletín citado, que el decreto “no suspende los derechos humanos y las libertades fundamentales, no vulnera el principio de intangibilidad de ciertos derechos, no desmejora los derechos sociales de los trabajadores, no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas y órganos del Estado, ni contraría los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, legalidad y no discriminación”.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características[E]l control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias, corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior. Así mismo, en virtud del artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general dictadas por las autoridades administrativas como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa según se trate de autoridad territorial, caso en el cual su conocimiento está asignado a los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 151.14 del CPACA, o al Consejo de Estado, si el acto emana de una autoridad nacional, según lo dispuesto en el artículo 111.8 ejusdem. (…).Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos”. En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de los Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional y, iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional. La jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes: (1) Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. (2) Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico. (…). En suma, el ejercicio del control integral de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control y v) un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional. (3) Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo. (4) La sentencia que decide el control de legalidad hace tra´nsito a cosa juzgada relativa. En este sentido entonces, como la sentencia que resuelve el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa es posible que la decisión administrativa sea nuevamente controvertida en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados (…). (5) Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad. Así entonces, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos de procedibilidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Declaratoria de improcedencia. El acto enjuiciado no fue expedido como desarrollo de un decreto legislativoA través de auto del 17 de junio de 2020, el magistrado ponente avocó conocimiento de la Circular No. 0015 de 6 de mayo de 2020, en sede de control inmediato de legalidad, por encontrar que se cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 136 del CPACA. No obstante, previo a efectuar el juicio de legalidad de la referida circular, la Sala procederá a analizar si ésta fue expedida como desarrollo de un decreto legislativo dictado con ocasión del estado de excepción, en atención a que tanto la Fiscalía General de la Nación como el Ministerio Público en sus intervenciones argumentaron que la circular fue expedida con fundamento en los Decretos No. 457 del 24 de marzo, 531 del 8 de abril, 593 del 14 de abril y 636 del 6 de mayo, todos del año en curso, mediante las cuales se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio desde el 25 de marzo hasta el 25 de mayo de 2020. (…). Sea lo primero señalar que la referida circular, es un acto administrativo que tiene como fundamento en el Decreto 636 del 6 de mayo del año en curso , mediante la cual se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020, como medida para prevenir, contener y mitigar los efectos del covid-19 en el país. (…). Así las cosas, no hay duda que la Circular 0015 de 6 de mayo de 2020, proferida por el Fiscal General de la Nación, es un acto administrativo que no desarrolla un Decreto Legislativo sino un decreto ordinario del Gobierno Nacional, que fue expedido “en ejercicio de las facultades Constitucionales y legales en especial las que le confiere el numeral 4 del artículo 189, artículos 303 y 315, de la Constitución Política de Colombia, y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016” esto es, al amparo del poder de policía para el mantenimiento del orden público. En punto a este asunto, es preciso mencionar que el 15 de mayo de 2020, esta corporación aprehendió oficiosamente el estudio de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad del Decreto 457 de 2020. (…). [M]ediante auto del 26 de junio de 2020, el despacho sustanciador del proceso resolvió abstenerse de avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, expedido por la Nación-Ministerio del Interior, por estimar que este decreto al invocar como fundamento el artículo 189 Numeral 11, referido a la potestad reglamentaria, no tenía como fuente ni desarrollaba un decreto legislativo. Consideraciones relevantes para el caso concreto, en atención a que, el Decreto 636 de 2020, que fundamenta la circular que nos ocupa, tampoco tiene la naturaleza de un decreto legislativo. (…). Así las cosas, se concluye que la Circular No. 0015 de 2020, no es susceptible de este medio de control inmediato de legalidad, en la medida que, como se expuso precedentemente, fue proferida con fundamento y desarrollo del Decreto 636 de 2020, cuya naturaleza es ordinaria, por lo que se impone declarar improcedente este medio de control.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaratoria de exequibilidad del Decreto 417 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C - 145 de 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Sobre los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-802 de 2 de octubre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre el control inmediato de legalidad y que constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994. Acerca del estudio de exequibilidad del Decreto 637 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-307 de 2020. Sobre el control inmediato de legalidad y que mediante él le corresponde al juez determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación 11001-03-15-000-2010-00196-00. En cuanto a las características principales del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de junio de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA); sentencia de 20 de octubre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA). En cuanto a que la sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de mayo de 2016, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación 11001-03-15-000-2015-02578-00. Sobre el Decreto 457 de 2020 y que no se avocó conocimiento por parte de la Corporación del control inmediato de legalidad, al considerar que no desarrollaba un decreto legislativo, consultar: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 26, auto del 26 de junio de 2020, M.P. Guillermo Sánchez Luque, Rad. 11001-03-15-000-2020-02611-00. En cuanto a que la tesis expuesta en la presente providencia, fue adoptada por la misma Sala, consultar: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 22, sentencia de 28 de agosto de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, rad. 11001-03-15-000-2020-01099-00.

DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN – Facultades excepcionales del gobierno / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN – Reglas / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN – Sujetos al control político y judicial Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinarios.

(…). [F]ue necesario que el constituyente de 1991, trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215).

Para su puesta en marcha, el constituyente ordenó la expedición de una ley estatutaria que regulara la materia, con el fin de establecer sus límites y controles. En este orden se expidió la ley 137 de 1994, que en su artículo 2º, señaló como finalidad (i) “establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y (ii) fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales”.

Precisó la misma disposición que los hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder a “circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”. En relación con las reglas que la constitución, la ley y la jurisprudencia han señalado respecto de los estados de excepción, pueden destacarse las siguientes: (i) su declaratoria está sujeta a requisitos de forma y contenido, en tanto debe ser firmado por el presidente y sus ministros, quienes serán responsables por extralimitación o abusos en su expedición y obedecer a causas extraordinarias, imprevistas y graves; ii) los decretos legislativos que se expidan como consecuencia de su declaratoria, deben referirse a medidas estrictamente necesarias para superar la crisis, conexas y proporcionales a sus causas;

(iii) durante su vigencia no pueden suspenderse los derechos ni las libertades fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución y los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y el derecho internacional humanitario; (iv) su duración está definida en el tiempo, excepto el estado de guerra exterior, que se extiende mientras subsista la confrontación armada internacional;

(v) las medidas deben respetar el principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del Estado, como el sistema de frenos y contrapesos que los gobierna; (vi) los decretos legislativos están sometidos, tanto al control político del Congreso de la República, como al judicial por parte de la Corte Constitucional, y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que conoce del control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que desarrollan los decretos legislativos.

DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA – Control de constitucionalidad [L]o que interesa, para identificar el estado de emergencia económica, social o ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción. Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó un nuevo coronavirus causante del COVID-19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, declarando el 11 de marzo de 2020 el brote de enfermedad por COVID-19 como una pandemia de impacto global.

(…). Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país. En relación con el Decreto 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 2020, declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. (…).

En suma, concluye la Corte que el Gobierno nacional ejerció apropiadamente sus facultades constitucionales, pues declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con fundamento en: i) la grave situación de calamidad pública sanitaria, ii) su crecimiento exponencial, iii) los altos índices de mortalidad, iv) los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, que involucran afectaciones y amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del país, y graves repercusiones sobre las finanzas del Estado, todo lo cual resulta ajustado a la realidad e impone el deber de adoptar las medidas extraordinarias necesarias para mitigar los efectos del brote del nuevo coronavirus.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero, mediante sentencia C-307 de 2020, declaró exequible el Decreto 637 de 2020, al considerar que algunos de los hechos presentados en ese decreto ya se habían estudiado en la sentencia C- 145 de 2020, mencionada ut supra. (…). Finalmente, concluyó la Corte Constitucional, según el boletín citado, que el decreto “no suspende los derechos humanos y las libertades fundamentales, no vulnera el principio de intangibilidad de ciertos derechos, no desmejora los derechos sociales de los trabajadores, no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas y órganos del Estado, ni contraría los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, legalidad y no discriminación”.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características [E]l control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias, corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior. Así mismo, en virtud del artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general dictadas por las autoridades administrativas como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa según se trate de autoridad territorial, caso en el cual su conocimiento está asignado a los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 151.14 del CPACA, o al Consejo de Estado, si el acto emana de una autoridad nacional, según lo dispuesto en el artículo 111.8 ejusdem.

(…).Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos”.

En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de los Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional y, iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.

La jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes: (1) Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.

(2) Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico. (…). En suma, el ejercicio del control integral de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control y v) un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.

(3) Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo.

(4) La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa. En este sentido entonces, como la sentencia que resuelve el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa es posible que la decisión administrativa sea nuevamente controvertida en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados (…).

(5) Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad. Así entonces, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedibilidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Declaratoria de improcedencia. El acto enjuiciado no fue expedido como desarrollo de un decreto legislativo A través de auto del 17 de junio de 2020, el magistrado ponente avocó conocimiento de la Circular No. 0015 de 6 de mayo de 2020, en sede de control inmediato de legalidad, por encontrar que se cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 136 del CPACA.

No obstante, previo a efectuar el juicio de legalidad de la referida circular, la Sala procederá a analizar si ésta fue expedida como desarrollo de un decreto legislativo dictado con ocasión del estado de excepción, en atención a que tanto la Fiscalía General de la Nación como el Ministerio Público en sus intervenciones argumentaron que la circular fue expedida con fundamento en los Decretos No. 457 del 24 de marzo, 531 del 8 de abril, 593 del 14 de abril y 636 del 6 de mayo, todos del año en curso, mediante las cuales se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio desde el 25 de marzo hasta el 25 de mayo de 2020.

(…). Sea lo primero señalar que la referida circular, es un acto administrativo que tiene como fundamento en el Decreto 636 del 6 de mayo del año en curso, mediante la cual se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020, como medida para prevenir, contener y mitigar los efectos del covid- 19 en el país. (…).

Así las cosas, no hay duda que la Circular 0015 de 6 de mayo de 2020, proferida por el Fiscal General de la Nación, es un acto administrativo que no desarrolla un Decreto Legislativo sino un decreto ordinario del Gobierno Nacional, que fue expedido “en ejercicio de las facultades Constitucionales y legales en especial las que le confiere el numeral 4 del artículo 189, artículos 303 y 315, de la Constitución Política de Colombia, y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016” esto es, al amparo del poder de policía para el mantenimiento del orden público.

En punto a este asunto, es preciso mencionar que el 15 de mayo de 2020, esta corporación aprehendió oficiosamente el estudio de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad del Decreto 457 de 2020. (…). [M]ediante auto del 26 de junio de 2020, el despacho sustanciador del proceso resolvió abstenerse de avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, expedido por la Nación-Ministerio del Interior, por estimar que este decreto al invocar como fundamento el artículo 189 Numeral 11, referido a la potestad reglamentaria, no tenía como fuente ni desarrollaba un decreto legislativo.

Consideraciones relevantes para el caso concreto, en atención a que, el Decreto 636 de 2020, que fundamenta la circular que nos ocupa, tampoco tiene la naturaleza de un decreto legislativo. (…). Así las cosas, se concluye que la Circular No. 0015 de 2020, no es susceptible de este medio de control inmediato de legalidad, en la medida que, como se expuso precedentemente, fue proferida con fundamento y desarrollo del Decreto 636 de 2020, cuya naturaleza es ordinaria, por lo que se impone declarar improcedente este medio de control.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaratoria de exequibilidad del Decreto 417 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Sobre los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-802 de 2 de octubre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre el control inmediato de legalidad y que constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994.

Acerca del estudio de exequibilidad del Decreto 637 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-307 de 2020. Sobre el control inmediato de legalidad y que mediante él le corresponde al juez determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación 11001-03-15-000-2010- 00196-00.

En cuanto a las características principales del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de junio de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA); sentencia de 20 de octubre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA).

En cuanto a que la sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de mayo de 2016, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación 11001-03-15-000-2015-02578-00. Sobre el Decreto 457 de 2020 y que no se avocó conocimiento por parte de la Corporación del control inmediato de legalidad, al considerar que no desarrollaba un decreto legislativo, consultar: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 26, auto del 26 de junio de 2020, M.P. Guillermo Sánchez Luque, Rad. 11001-03-15-000-2020-02611-00.

En cuanto a que la tesis expuesta en la presente providencia, fue adoptada por la misma Sala, consultar: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 22, sentencia de 28 de agosto de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, rad. 11001-03-15- 000-2020-01099-00. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 NUMERAL 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / DECRETO 417 DE 2020 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 69 / DECRETO 637 DE 2020 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR No. 0015 DE 2020 (6 de mayo) FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN (Improcedente) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02177-00 Actor: FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: CIRCULAR No. 0015 DEL 6 DE MAYO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD FALLO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala Especial de Decisión a dictar sentencia en el marco del control inmediato de legalidad respecto de la Circular No. 0015 del 6 de mayo de 2020[1], proferida por la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta los siguientes: 1.

ANTECEDENTES

1. ACTO OBJETO DE CONTROL En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, la Fiscalía General de la Nación remitió al Consejo de Estado copia de la Circular No. 0015 de 2020, para efectos de su correspondiente control inmediato de legalidad. El texto de este acto administrativo es el siguiente: “CIRCULAR No. 0015 PARA: TODOS LOS SERVIDORES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN DE: FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: AMPLIACIÓN MEDIDAS DE EMERGENCIA SANITARIA PRODUCIDA POR EL CORONAVIRUS COVID-19 ADOPTADAS EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN FECHA: 6 DE MAYO DE 2020 Mediante Circulares No. 0009 y 0010 de 2020, se emitieron instrucciones para atender las medidas de emergencia sanitaria a fin de contener la infección producida por el coronavirus COVID-19 al interior de la Entidad, medidas que fueron ampliadas a través de la Circular No. 0013 del 23 de abril de 2020, de acuerdo con la declaratoria de aislamiento obligatorio decretado por el Gobierno Nacional para el período comprendido entre el 25 de marzo y el 10 de mayo de 2020 a las 11:59 pm; lineamientos que fueron objeto de reiteración y ampliación a través del protocolo de bioseguridad para la FGN, emitido a través de la Circular No. 0013 del 6 de mayo de 2020.

En atención al pronunciamiento realizado por el Señor Presidente de la República de Colombia, en donde informó sobre la ampliación del aislamiento preventivo obligatorio, se hace necesario que la Fiscalía General de la Nación, en consonancia con dicho comunicado, amplíe la vigencia de las disposiciones contenidas en las referidas circulares, las cuales continuarán vigentes hasta el día 25 de mayo de 2020 a las 11:59 p.m. De igual forma, debe reiterarse que cuando las necesidades del servicio así lo requieran, los servidores asistirán a sus lugares de trabajo con el fin de cumplir con las misiones, actividades o funciones encomendadas por parte de sus superiores jerárquicos, propendiendo siempre por la importancia del autocuidado.

Atentamente, Fiscal General de la Nación”

2. TRÁMITE PROCESAL DEL MEDIO DE CONTROL El Fiscal General de la Nación expidió la Circular No. 0015 de 6 de mayo de 2020, cuyo asunto se denominó “ampliación medidas de emergencia sanitaria producida por el coronavirus covid-19 adoptadas en la Fiscalía General de la Nación”. Mediante auto de 5 de junio de 2020, la Magistrada Dra. Marta Nubia Velásquez Rico, dispuso remitir el proceso a este Despacho para disponer sobre su posible acumulación al proceso 11001-03-15-000-2020-01195-00 habida cuenta que el acto objeto de control en ese proceso era la Circular No. 0009 de 2020.

Este Despacho, por auto de 17 de junio de 2020, decidió avocar conocimiento del expediente radicado con número 11001-03-15-000-2020-02177-00, y acumularlo al control inmediato de legalidad identificado con radicado No. 11001-03-15-000-2020-01195-00, por considerar que existía conexidad entre los actos administrativos objeto de estudio, en tanto la Circular 0015 daba continuidad a las medidas adoptadas mediante las Circulares No. 0009 y 0010 de 2020.

La notificación de este auto se realizó el 22 de junio del año en curso.

3. INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación intervino para solicitar que se declarara la improcedencia del control inmediato de legalidad sobre las Circulares No. 0009 del 29 de marzo de 2020 y la No. 0015 del 6 de mayo del mismo año. Indicó que la Circular No. 0015 de 2020, fue expedida con ocasión de los Decretos No. 457 del 24 de marzo, 531 del 8 de abril, 593 del 14 de abril y 636 del 6 de mayo, todos del año en curso, mediante los cuales se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio desde el 25 de marzo hasta el 25 de mayo de 2020; sin embargo, no se fundamentó en los Decretos 417 de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020, lo que implica que no es susceptible del control inmediato de legalidad.

Por otra parte, manifestó que la Circular No. 0015 del 6 de mayo de 2020, pese a que no lo señaló expresamente, prorrogó las medidas sanitarias adoptadas en la Circular No. 0009 del 19 de marzo de 2020 emitida por el Fiscal General de la Nación (y no del 29 de marzo de 2020), de modo que, no se refería a la Circular No. 0009 del 29 de marzo de 2020, la cual fue dictada por la Directora Ejecutiva de la Entidad, de manera que, no es procedente su acumulación procesal.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Respecto de la procedencia de la acumulación de los referidos expedientes, solicitó revocar el auto que la ordenó. En concepto del Ministerio Público, las medidas que se prorrogaron en la Circular No. 0015 de 2020, aunque no fueron plenamente identificadas con su fecha de expedición, para evitar confusiones, se referían a las impartidas en la Circular 0009 del 19 de marzo de 2020 dictada por el Fiscal General de la Nación y no, las correspondientes a la Circular 009 del 29 de marzo del mismo año, proferida por la Directora Ejecutiva de la entidad, relacionada con las instrucciones dadas para efectuar el reporte a la aseguradora de riesgos laborales hasta el 31 de marzo de 2020, objeto de control en el expediente 11001-03-15-000- 2020-1195-00.

Por otra parte, respecto a la Circular 0015 del 6 de mayo de 2020, manifestó que, no se cumple con el requisito según el cual, el acto se debe emitir en desarrollo de un decreto legislativo; consideró que, pese a que fue dictado en el marco temporal del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, no cita como sustento un decreto de esa naturaleza que le permitiera prorrogar las medidas que previamente se habían adoptado.

En consecuencia, también solicitó inhibirse de estudiar la Circular No. 0015 de 2020.

5. AUTO QUE ORDENÓ LA DESACUMULACIÓN DE LOS PROCESOS El magistrado ponente mediante auto de 14 de septiembre de 2020, dispuso revocar la providencia de 17 de junio del mismo año, que había ordenado la acumulación de procesos, habida cuenta que la Circular No. 0015, amplió las medidas sanitarias adoptadas en una circular diferente a la que era objeto de conocimiento en el expediente 11001-03-15-000-2020-1195-00, esto es, se refería a la Circular No. 0009 del 19 de marzo de 2020 emitida por el Fiscal General de la Nación, y no, a las medidas adoptadas en la Circular 009 del 29 de marzo del mismo año, expedida por la Directora Ejecutiva de la entidad, referente a las instrucciones dadas para efectuar el reporte a la aseguradora de riesgos laborales hasta el 31 de marzo de 2020.

En ese orden de ideas, concluyó que la Circular No. 0015 de 6 de mayo de 2020, proferida por el Fiscal General de la Nación, si bien no indicó la fecha de las circulares frente a las cuales ampliaba las medidas, lo cual habría evitado confusiones, lo cierto es que se refería a la del 19 de marzo de 2020 emitida por ese funcionario, y en consecuencia, no existía una relación inescindible con la Circular No. 0009 del 29 de marzo de 2020, expedida por la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, de manera que no resultaba procedente la acumulación prevista en los artículos 148 y 149 del C.G.P. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA La Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado es competente para decidir el presente medio de control inmediato de legalidad, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA[2], en concordancia con los artículos 136[3] y 111, numeral 8º[4] de dicha normativa y el artículo 29 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019- Reglamento interno del Consejo de Estado; y, según lo decidido por la Sala Plena, en la sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, celebrada durante el actual estado de emergencia, en la cual se asignó a las salas especiales de decisión, la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad.

2.2. MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Previo a efectuar el juicio de legalidad de la Circular No. 0015 de 2020, la Sala hará una breve exposición acerca de tres aspectos fundamentales i) Los estados de excepción en Colombia ii) La declaratoria de emergencia económica, social y ecológica expedida a través de los Decretos 417 del 17 de marzo y 637 del 6 de mayo, ambos de 2020 y iii) El alcance del control inmediato de legalidad, para luego proceder al estudio de fondo respectivo.

2.2.1. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN COLOMBIA Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinarios[5].

En la tradición jurídica nacional, tales potestades se han caracterizado por su carácter reglado, en tanto su ejercicio está sometido a un régimen de controles políticos y jurídicos con el fin evitar la ruptura del orden constitucional y el consecuente surgimiento de regímenes de facto, que amenacen los derechos y las libertades ciudadanas y atenten contra la vigencia del orden institucional.

Desde el comienzo del diseño de nuestras instituciones republicanas, se consagró el uso de “facultades extraordinarias” por parte del gobierno para enfrentar las situaciones de crisis, que en no pocas ocasiones se presentaron, como consecuencia del enfrentamiento de las distintas facciones de poder. Fue la Constitución de Cúcuta de 1821, la que inauguró este instrumento, al estatuirlo en el caso de guerra exterior (artículo 55) y conmoción interior (artículo 128); luego la Constitución Neogranadina de 1832, la desarrolló de forma más específica, dotándola de elementos propios (artículos 108-110 y 117); en tanto, la Constitución de 1843 se limitó a otorgar al ejecutivo la potestad de “reprimir” cualquier perturbación del orden público interno. Por su parte, en las Constituciones de 1853, 1858 (Confederación Granadina) y 1863 (Rionegro) no existieron instituciones de excepción, hasta que, con ocasión de la unificación de la república en la Constitución de 1886 se trajo la figura del “estado de sitio”, que fue reformulada en 1910, 1960 y 1968, en procura de racionalizar su uso.

En la segunda mitad del siglo XX, se advierte un uso permanente de esta institución, al punto que el país prácticamente se mantuvo bajo el régimen de excepción, dado que los distintos gobiernos la declararon sucesivamente. Primero, en vigencia del Frente Nacional (1958-1974), en razón del aumento de la protesta social y el surgimiento de grupos subversivos, con la cual se afrontó la denominada “violencia política”, que enfrentó a los partidos políticos Liberal y Conservador.

Después, desde la ruptura del Frente Nacional y hasta la expedición de la Constitución de 1991, ante el crecimiento de la presencia guerrillera y la irrupción del narcotráfico y los grupos paramilitares, el país estuvo sistemáticamente bajo el “estado de sitio”, instrumento común de la acción gubernamental con serias repercusiones en materia de restricción de derechos y libertades públicas y ausencia de contrapesos propios del sistema democrático[6].

Así entonces, fue necesario que el constituyente de 1991, trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215).

2.2.2. DECLARACIÓN DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA ADOPTADA MEDIANTE EL DECRETO 417 del 17 DE MARZO DE 2020 POR PARTE DEL GOBIERNO NACIONAL Y SU ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD – SENTENCIA C-145 DE 2020- En punto a la emergencia económica, desde la reforma constitucional de 1968, el constituyente colombiano separó las nociones de “orden público político” y la de “orden público económico”, para diferenciar el estado de sitio (hoy conmoción interior) y el estado de emergencia económica.

La Constitución de 1991, agregó a este último las nociones de orden social y ecológico, para identificar otros fenómenos constitutivos de alteración anormales, distintos de la alteración del orden político y la situación de guerra exterior. Así entonces, lo que interesa, para identificar el estado de emergencia económica, social o ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción. Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó un nuevo coronavirus causante del COVID-19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, declarando el 11 de marzo de 2020 el brote de enfermedad por COVID-19 como una pandemia de impacto global[7].

Fue por ello que, mediante la Resolución No. 380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras medidas sanitarias preventivas, el aislamiento y la cuarentena de las personas que habían arribado a Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España. Ante la insuficiencia de las anteriores medidas, por Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el “estado de emergencia sanitaria” en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de ésta, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID- 19 y mitigar sus efectos.

Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país. En relación con el Decreto 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 2020[8], declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. En punto del juicio material del decreto, consideró que los hechos alegados para su declaratoria relacionados con la salud pública mundial por el surgimiento del virus causante del COVID-19, que se convirtió en una pandemia, obligó a tomar medidas preventivas como el aislamiento social y el confinamiento temporal obligatorio.

En este orden de ideas, la Corte verificó que esta situación ha traído como consecuencia graves afectaciones económicas y sociales a la sociedad colombiana, lo que obligó a buscar soluciones no solo frente a la pandemia, sino respecto de las consecuencias que se desprenden de la misma, de naturaleza económica, social y ecológica. Igualmente, consideró que la situación internacional, como la caída en el precio del petróleo y la incertidumbre de los mercados, directa o indirectamente conectados con la pandemia global, impactan severamente la situación del país. Así entonces, para el alto tribunal, es evidente la alteración negativa que ha ocasionado el aumento vertiginoso del COVID-19, en el normal desarrollo de las actividades productivas, en perjuicio de los comerciantes y empresarios, problemas de abastecimiento de bienes básicos, la atención interrumpida de algunos servicios públicos y el bienestar general de los habitantes del país, lo cual impone la adopción de medidas extraordinarias para enfrentar la situación de crisis, para evitar agravar la situación sanitaria y los efectos económicos que ha traído la pandemia.

Vencido el término de los 30 días contemplados en el Decreto Legislativo 417 de 2020, fue necesario declarar un nuevo estado de emergencia económica, social y ecológica por medio del Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, con la finalidad de adoptar medidas adicionales a las tomadas en el primer estado de emergencia, comoquiera que los efectos de la pandemia han resultado imprevisibles, ocasionando un creciente deterioro de la situación económica y social, que afecta los derechos de la mayoría de la población, “que supera los acontecimiento y efectos previstos mediante el Decreto 417 de 2020, y además constituyen hechos novedosos, impensables e inusitados, debido a la fuerte caída de la economía colombiana y mundial, que han conducido al aumento del desempleo en el país y generan riesgos de que este fenómeno se agudice con efectos importantes sobre el bienestar de la población y capacidad productiva de la economía”.

La Sala Plena de la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero, mediante sentencia C-307 de 2020[9], declaró exequible el Decreto 637 de 2020, al considerar que algunos de los hechos presentados en ese decreto ya se habían estudiado en la sentencia C-145 de 2020, mencionada ut supra. Agregó que el conocimiento del Covid-19 es todavía incipiente, toda vez que aún no se ha encontrado un tratamiento para la enfermedad, ni una vacuna que haya superado las fases requeridas, que las medidas sanitarias han causado efectos sociales y económicos nuevos, que superan lo que se estimó en el momento en el que se declaró el primer estado de emergencia, calificado como la crisis más grave de la vida republicana, en consecuencia la valoración que hizo el gobierno con la nueva declaratoria de emergencia no resulta arbitraria, sino que corresponde a la realidad, así reiteró lo dicho en la sentencia C-145 de 2020 para valorar la crisis y, añadió, que ahora ésta es mayor en todos los ámbitos.

Finalmente, concluyó la Corte Constitucional, según el boletín citado, que el decreto “no suspende los derechos humanos y las libertades fundamentales, no vulnera el principio de intangibilidad de ciertos derechos, no desmejora los derechos sociales de los trabajadores, no interrumpe el normal funcionamiento de las ramas y órganos del Estado, ni contraría los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, legalidad y no discriminación”.

2.2.3. ALCANCE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Como se explicó anteriormente, los estados de excepción, son regímenes excepcionales concebidos para situaciones de anormalidad, regidos bajo la égida del principio de legalidad que impone un sistema de facultades sujetas al ordenamiento jurídico y a los límites definidos en la constitución y la ley estatutaria de los estados de excepción[10].

Es así como, en el estado de anormalidad institucional se deben reforzar los mecanismos de control, a fin de asegurar la vigencia del estado democrático de derecho[11]. En el marco del régimen de excepción, como se indicó ut supra, el control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias, corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior.

Así mismo, en virtud del artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general dictadas por las autoridades administrativas como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa según se trate de autoridad territorial, caso en el cual su conocimiento está asignado a los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 151.14 del CPACA, o al Consejo de Estado, si el acto emana de una autoridad nacional, según lo dispuesto en el artículo 111.8 ejusdem.

La Corte Constitucional en sentencia C-179 de 1994[12], consideró que el control inmediato de legalidad constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales. A su turno, esta Corporación ha precisado que la Ley 137 de 1994 pretendió instaurar un mecanismo de control automático de legalidad de los actos administrativos que opere de forma independiente de la fiscalización que lleva a cabo la Corte Constitucional respecto de la constitucionalidad de los decretos legislativos que les sirven de fundamento, como una garantía adicional de los derechos del ciudadano y de la legalidad abstracta.

Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos”[13].

En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de los Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional[14] y, iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.

La jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[15], ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes: 1. Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento[16]. 2.

Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico y el escrutinio del juez comprende: “… la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”[17].

En este punto, la jurisprudencia ha precisado que si bien el control inmediato de legalidad tiene por finalidad establecer la conformidad del acto examinado para “con el resto del ordenamiento jurídico”, el control no es absoluto, pues no se trata de la confrontación del acto administrativo “con todo precepto existente de rango constitucional o legal”, sino de examinar su legalidad, como se indicó en precedencia, conforme las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control.

De otra parte, precisa la Sala que, en los estados de excepción, el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), constituye parámetro de control de convencionalidad ex officio, por lo que, se impone al juez el deber de analizar las medidas administrativas frente a las normas y principios internacionales, que rigen la legalidad del estado de excepción y garantizan el goce efectivo de los derechos humanos fundamentales.

Al respecto debe señalarse que, si bien el derecho internacional de los derechos humanos, permite la suspensión del ejercicio de ciertos derechos en situaciones de emergencia, siempre que se cumplan con los requisitos previstos en el artículo 4 del PIDCP[18] y el artículo 27 de la CADH (Pacto de San José)[19], la suspensión de garantías constituye una situación excepcional.

Sin embargo, ello no significa que la misma “comporte la supresión temporal del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse”[20]. El artículo 27 de la CADH reviste especial importancia para el sistema de protección de los derechos humanos en situaciones excepcionales.

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos “(…) ningún derecho reconocido por la Convención puede ser suspendido a menos que se cumplan las condiciones estrictas señaladas en el artículo 27.1., además, aún cuando estas condiciones estén satisfechas, el artículo 27.2 dispone que cierta categoría de derechos no se puede suspender en ningún caso.

Por consiguiente, lejos de adoptar un criterio favorable a la suspensión de los derechos, la Convención establece el principio contrario, es decir, que todos los derechos deben ser respetados y garantizados a menos que circunstancias muy especiales justifiquen la suspensión de algunos, en tanto que otros nunca pueden ser suspendidos por grave que sea la emergencia”[21].

Bajo esta línea argumentativa, el control de convencionalidad[22] ex officio que ejercen los jueces, en el marco de sus competencias, constituye una garantía indispensable para la protección de los derechos humanos en situaciones de crisis o anormalidad, y para establecer la legalidad a la que debe sujetarse el régimen de excepción en una sociedad democrática en la que “los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”[23].

En suma, el ejercicio del control integral de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control y v) un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional[24]. 3.

Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo….”[25]. 4.

La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa. En este sentido entonces, como la sentencia que resuelve el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa es posible que la decisión administrativa sea nuevamente controvertida en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados[26].

En relación con esta característica, la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado lo siguiente: “(…) Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no impide ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma”[27]. 5.

Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad. Así entonces, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción.

2.3. ANÁLISIS DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD A través de auto del 17 de junio de 2020, el magistrado ponente avocó conocimiento de la Circular N.º 0015 de 6 de mayo de 2020, en sede de control inmediato de legalidad, por encontrar que se cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 136 del CPACA.

El anterior estudio resulta determinante en la medida en que, de llegar a prosperar esta objeción planteada por los sujetos procesales anteriormente señalados, en cuanto estiman que no se configura este requisito de procedibilidad para efectuar el referido control inmediato de legalidad, la Sala se relevaría de acometer el estudio de fondo de la circular objeto de estudio.

Así las cosas, debe la Sala retomar el examen de esta exigencia, a la luz del artículo 136 del CPACA, en concordancia con el artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y la jurisprudencia sobre la materia. La Circular 0015 de 6 de mayo de 2020 proferida por el Fiscal General de la Nación no desarrolla un decreto legislativo Sea lo primero señalar que la referida circular, es un acto administrativo que tiene como fundamento en el Decreto 636 del 6 de mayo del año en curso[28], mediante la cual se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 11 de mayo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de mayo de 2020, como medida para prevenir, contener y mitigar los efectos del covid-19 en el país. Ello se evidencia, habida cuenta que el texto de la mencionada circular, expresamente señala: “Mediante Circulares No. 0009 y 0010 de 2020, se emitieron instrucciones para atender las medidas de emergencia sanitaria a fin de contener la infección producida por el coronavirus COVID-19 al interior de la Entidad, medidas que fueron ampliadas a través de la Circular No. 0013 del 23 de abril de 2020, de acuerdo con la declaratoria de aislamiento obligatorio decretado por el Gobierno Nacional para el período comprendido entre el 25 de marzo y el 10 de mayo de 2020 a las 11:59 pm; lineamientos que fueron objeto de reiteración y ampliación a través del protocolo de bioseguridad para la FGN, emitido a través de la Circular No. 0013 del 6 de mayo de 2020.

En punto a este asunto, es preciso mencionar que el 15 de mayo de 2020, esta corporación aprehendió oficiosamente el estudio de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad del Decreto 457 de 2020[29], a partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-145 de 2020, que declaró exequible el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020[30], en cuyo fundamento jurídico No. 129, dicho tribunal se pronunció sobre el conocimiento de los decretos que ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio, en los siguientes términos: 129.

Sobre el conocimiento de los decretos de aislamiento preventivo obligatorio (457, 531, 536, 593 y 636 de 2020), basta con señalar que en esta oportunidad se revisa el Decreto 417 de 2020 que declaró el estado de emergencia económica y social por grave calamidad sanitaria, en virtud de lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 241 de la Constitución. De igual modo, entiende esta Corporación que tales decretos vienen siendo objeto de control por la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mecanismo que en principio se ha dispuesto por el ordenamiento constitucional y legal para su control (art. 237.2 superior).

Además, se prevé el control inmediato de legalidad ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo respecto de las medidas dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción (art. 20, Ley 137 de 1994). (Subrayado y negrilla fuera del original). Sin embargo, mediante auto del 26 de junio de 2020[31], el despacho sustanciador del proceso resolvió abstenerse de avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, expedido por la Nación-Ministerio del Interior, por estimar que este decreto al invocar como fundamento el artículo 189 Numeral 11, referido a la potestad reglamentaria, no tenía como fuente ni desarrollaba un decreto legislativo.

Consideraciones relevantes para el caso concreto, en atención a que, el Decreto 636 de 2020, que fundamenta la circular que nos ocupa, tampoco tiene la naturaleza de un decreto legislativo. Así, en esta providencia se indicó: 5. Aunque el Consejo de Estado tiene competencia para fiscalizar el Decreto n°. 457 de 2020 vía una demanda de cualquier persona, este acto no es susceptible del control inmediato de legalidad, porque no se expidió como una medida de carácter general, en cumplimiento de la función administrativa y como desarrollo de un decreto legislativo.

Como se trata de un decreto ordinario, frente al que procede el medio de control de simple nulidad, de conformidad con el artículo 137 del CPACA, cualquier persona puede cuestionar su legalidad. (…) 6. Solo el legislador, si así lo estima conveniente -por ejemplo en una reforma al CPACA-, podría atribuir a la jurisdicción una nueva modalidad de control automático respecto de los actos administrativos de carácter general dictados durante un estado de emergencia sanitaria.

En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los derechos- asumir competencias que el pueblo -a través de la ley- no le ha dado. El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables. 7. Como el Decreto n°. 457 de 2020 constituye un acto de carácter general, dictado en ejercicio de función administrativa, no fue expedido en desarrollo de un decreto legislativo, no procede el control inmediato de legalidad prescrito en el artículo 20 de la ley 137 de 1994.

(Destacado fuera del original) En el mismo sentido, es necesario señalar que, esta circular tiene como asunto la “AMPLIACIÓN MEDIDAS (sic) DE EMERGENCIA SANITARIA PRODUCIDA POR EL CORONAVIRUS COVID-19 ADOPTADAS EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN”, en concreto las impartidas mediante las Circulares No. 0009, 0010 y 0013 de 2020 dictadas por el Fiscal General de la Nación. Por lo que resulta pertinente analizar el contenido de estos actos y lo que esta Corporación señaló, respecto de su control inmediato de legalidad.

En punto de la Circular 009, las medidas allí adoptadas están orientadas a resaltar la continuidad de los servicios de las Unidades de Reacción Inmediata URI, los canales virtuales para la denuncia de delitos y los servicios de policía judicial a cargo del Cuerpo Técnico de Investigaciones, así como a promover la observancia de medidas de aislamiento social y recomendaciones sanitarias para los servidores de la entidad.

La circular también da la instrucción a los directores seccionales y nacionales de la entidad para permanecer en dialogo con gobernadores, alcaldes y secretarios de salud, con el fin de exigir el cumplimiento de protocolos preventivos y medidas correctivas para la protección de la salud y la vida de los ciudadanos. Por su parte, la Circular 0010 reitera que los servicios de las Unidades de Reacción Inmediata URI continuarán prestándose, así como la celebración de audiencias preliminares; en el mismo sentido, indica que la plataforma virtual “a denunciar” y los servicios de policía judicial a cargo del Cuerpo Técnico de Investigaciones seguirán en funcionamiento.

También resalta la observancia de medidas de aislamiento social y las recomendaciones sanitarias para los servidores de la entidad. Finalmente, la Circular 013 se limita a señalar que las “disposiciones emitidas en las referidas circulares continuarán vigentes hasta el día 10 de mayo de 2020 a las 11:59 pm” refiriéndose a las Circulares 009 y 010 de 2020 ya indicadas.

Ahora bien, frente a estas Circulares No. 0009[32], 0010[33] y 0013[34] de 2020, esta Corporación no avocó su conocimiento a través del medio de control inmediato de legalidad, en tanto se consideró que dichos actos no desarrollaban ningún decreto legislativo. Lo anterior implica que la Circular 0015 de 6 de mayo de 2020, que amplía las medidas tomadas en las mencionadas circulares, tampoco se sustenta en el estado de emergencia, pues ésta solo “amplía la vigencia de las disposiciones contenidas en las referidas circulares, las cuales continuarán vigentes hasta el día 25 de mayo de 2020 a las 11:59 p.m”.

Así las cosas, se concluye que la Circular No. 0015 de 2020, no es susceptible de este medio de control inmediato de legalidad, en la medida que, como se expuso precedentemente, fue proferida con fundamento y desarrollo del Decreto 636 de 2020, cuya naturaleza es ordinaria, por lo que se impone declarar improcedente este medio de control[35].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sala Especial de Decisión Veintidós (22), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el control inmediato de legalidad respecto de la Circular No. 0015 del 6 de mayo de 2020, proferida por el Fiscal General de la Nación, “ASUNTO: AMPLIACIÓN MEDIDAS (sic) DE EMERGENCIA SANITARIA PRODUCIDA POR EL CORONAVIRUS COVID-19 ADOPTADAS EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN”, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: En firme esta decisión archívese el expediente, previas las anotaciones en el Sistema de Información “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente (Firmado electrónicamente con salvamento de voto) con aclaración de voto) MILTON CHAVES GARCÍA HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrado Magistrada Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No solo se dirige a aquellos actos dictados con fundamento en los decretos legislativos, sino también de aquellas medidas tomadas durante los estados de excepción [L]la mayoría de la sala decidió abstenerse de ejercer el control inmediato de legalidad bajo el argumento que fue proferida con fundamento en el Decreto 636 de 2020, cuya naturaleza no es la de un decreto legislativo.

Al contrario de la decisión mayoritaria, la Sala Plena del Consejo de Estado debe ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados “con fundamento y durante los estados de excepción”, según dispone el artículo 111-8 del CPACA. El texto literal de esta disposición indica que el ejercicio del control automático de legalidad no solo se dirige a aquellos actos dictados con fundamento en los decretos legislativos, sino también de aquellas medidas tomadas durante los estados de excepción. [R]resulta forzoso concluir que el control inmediato de legalidad cobija todos los actos administrativos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, relacionados directa o indirectamente con el estado de anormalidad, y que se dicten con fundamento en los decretos legislativos o durante los estados de excepción. El ejercicio de esta competencia no puede depender de las normas que invoque la administración. De tal manera que, como en este caso, no pueda continuar el control automático de legalidad bajo el argumento de que no se citó un decreto legislativo.

El control inmediato de legalidad cobija todos los actos administrativos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, relacionados directa o indirectamente con la situación generada por la pandemia del Covid 19 y que se dicten con fundamento en los decretos legislativos o durante los estados de excepción. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1753 DE 2015 – ARTÍCULO 69 / DECRETO 417 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 SALVAMENTO DE VOTO DE MILTON CHAVES GARCÍA Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02177-00 Actor: FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: CIRCULAR No. 0015 DEL 6 DE MAYO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MILTON CHAVES GARCÍA A LA SENTENCIA DEL 6 DE NOVIEMBRE DE 2020, C.P. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA [pic] Con el debido respeto, me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala porque considero que la Sala debió estudiar y resolver sobre la legalidad de la Circular No. 0015 del 6 de mayo de 2020, proferida por el Fiscal General de la Nación, a través del medio de control inmediato de legalidad.

De conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA–, le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejercer un control automático, inmediato, de legalidad sobre las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y “como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción”.

Si estos actos emanan de autoridades nacionales, el control le corresponde al Consejo de Estado. El control automático de legalidad se ejerce frente a actos administrativos, entendidos como aquellas manifestaciones de la administración que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas; esto es, derechos, obligaciones o facultades. Es importante destacar dentro de ese ámbito las resoluciones, circulares o instrucciones que expide la administración para dar a conocer el pensamiento o política del Gobierno Nacional, sobre determinada materia, que ilustran a funcionarios públicos o a los administrados sobre una determinada gestión. Cuando se advierta que las decisiones contenidas en ellas afectan a los administrados en sus derechos sustantivos o procedimentales, constituyen verdaderos actos administrativos que no pueden ser excluidos del control de legalidad.

Sin embargo, en seguida, la mayoría de la sala decidió abstenerse de ejercer el control inmediato de legalidad bajo el argumento que fue proferida con fundamento en el Decreto 636 de 2020, cuya naturaleza no es la de un decreto legislativo. Al contrario de la decisión mayoritaria, la Sala Plena del Consejo de Estado debe ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados “con fundamento y durante los estados de excepción”, según dispone el artículo 111-8 del CPACA.

El texto literal de esta disposición indica que el ejercicio del control automático de legalidad no solo se dirige a aquellos actos dictados con fundamento en los decretos legislativos, sino también de aquellas medidas tomadas durante los estados de excepción. No podemos dejar de lado que la finalidad de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA es precisamente controlar el ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno durante los estados de excepción y garantizar la protección de los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales.

Los estados de excepción no permiten medidas arbitrarias. El principio de legalidad se mantiene y, como lo señaló la Corte Constitucional, el control automático de legalidad “constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales”. De lo anterior, resulta forzoso concluir que el control inmediato de legalidad cobija todos los actos administrativos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, relacionados directa o indirectamente con el estado de anormalidad, y que se dicten con fundamento en los decretos legislativos o durante los estados de excepción. El Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, en el que en sus considerandos se precisa que es “con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19 debido a la propagación y mortalidad generado por el mismo, el pánico por la propagación y las medidas de contención decretadas por cada Estado para evitar una mayor propagación”.

Previamente, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el ministro de salud y protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de esta, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID- 19 y mitigar sus efectos.

Buena parte de los actos dictados en ejercicio de la función administrativa, después de haber sido declarado el estado de emergencia, no se sustentan en decretos legislativos, sino en la Resolución 385 de 2020 del ministro de salud o bien en otras disposiciones, como en este caso, el Decreto 636 de 2020. Sin embargo, tanto las medidas dictadas en desarrollo del estado de emergencia, como las demás disposiciones administrativas proferidas con sustento en otras normas, han tenido el mismo fundamento fáctico de prevenir la propagación del Covid-19 y mitigar sus efectos.

Con la misma finalidad de mitigación y contención de la pandemia se dictaron disposiciones que principalmente limitan la movilidad de las personas y afectan derechos fundamentales consagrados en la constitución: El derecho al libre desarrollo de la personalidad, a profesar libremente su religión, al trabajo, libertad de enseñanza, de aprendizaje, de reunión. Al igual que la Corte Constitucional cuando controla los decretos legislativos, al Consejo de Estado le corresponde también verificar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, particularmente el artículo 214 superior.

Así mismo, verificar el acatamiento de la Ley 137 de 1994 y las limitaciones que se impone al ejecutivo en los estados de excepción. Constatar que no se afecte el núcleo esencial de los derechos fundamentales a pesar de su restricción. El ejercicio de esta competencia no puede depender de las normas que invoque la administración. De tal manera que, como en este caso, no pueda continuar el control automático de legalidad bajo el argumento de que no se citó un decreto legislativo.

(Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto no cumple con el supuesto de ser una medida de carácter general [C]omparte el proyecto en cuanto declara improcedente el control inmediato de legalidad de la Circular. No obstante, considera que no cumple con el supuesto de ser de carácter general, en atención a que sus destinatarios son “[…] todos los servidores de la Fiscalía General de la Nación […]”.

En este sentido, considera que la Circular objeto de estudio no cumple con el primer requisito de ser una medida de carácter general por cuanto no se dirige a una pluralidad indeterminada de personas, por cuanto se dirige a los servidores de la Fiscalía General de Nación. (…). Así las cosas, considera que, atendiendo a que la Circular no cumple con el supuesto de ser una medida de carácter general, no era necesario consecuentemente analizar si desarrollaba o no un decreto legislativo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre un acto que no es de carácter general, por contener medidas dirigidas a funcionarios y contratistas de la entidad que emitió el documento, consultar: Consejo de Estado, auto de 1 de abril de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-15-000-2020-00980-00. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 ACLARACIÓN DE VOTO DE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., trece (13) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02177-00 Actor: FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: CIRCULAR No. 0015 DEL 6 DE MAYO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido y acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Especial, en el asunto de la referencia, manifiesto que, aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2020, aclaro mi voto en los siguientes términos. Para efectos de explicar las razones de la presente aclaración, su estudio se divide en las siguientes dos partes: i) la sentencia de 6 de noviembre de 2020 y consideraciones; y ii) el fundamento de la aclaración de voto, en el caso sub examine: las cuales se desarrollarán a continuación. La sentencia proferida el 6 de noviembre de 2020 1.

La Sala Especial de Decisión, en la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2020, resolvió: “[…]

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el control inmediato de legalidad respecto de la Circular No. 0015 del 6 de mayo de 2020, proferida por el Fiscal General de la Nación, “ASUNTO: AMPLIACIÓN MEDIDAS (sic) DE EMERGENCIA SANITARIA PRODUCIDA POR EL CORONAVIRUS COVID-19 ADOPTADAS EN LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN”, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: En firme esta decisión archívese el expediente, previas las anotaciones en el Sistema de Información “SAMAI”. […]”. 2. La Sala Especial, en la sentencia, realiza un estudio sobre los estados de excepción en Colombia, la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, el alcance del control inmediato de legalidad y el análisis de procedibilidad respecto del acto objeto de control. 3.

En este sentido, consideró que el acto objeto de control “[…] no es susceptible de este medio de control inmediato de legalidad, en la medida que, como se expuso precedentemente, fue proferida con fundamento y desarrollo del Decreto 636 de 2020, cuya naturaleza es ordinaria, por lo que se impone declarar improcedente este medio de control […]”.

La aclaración de voto y sus fundamentos 4. El suscrito Magistrado comparte el proyecto en cuanto declara improcedente el control inmediato de legalidad de la Circular. No obstante, considera que no cumple con el supuesto de ser de carácter general, en atención a que sus destinatarios son “[…] todos los servidores de la Fiscalía General de la Nación […]”. 5.

En este sentido, considera que la Circular objeto de estudio no cumple con el primer requisito de ser una medida de carácter general por cuanto no se dirige a una pluralidad indeterminada de personas, por cuanto se dirige a los servidores de la Fiscalía General de Nación. 6. Al respecto, esta Corporación, mediante providencia de 1 de abril de 2020[36], al estudiar la Circular 006 de 24 de marzo de 2020, expedida por la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, consideró que no era un acto de carácter general, por ser medidas dirigidas a los funcionarios y contratistas de la Entidad. 7.

Así las cosas, considera que, atendiendo a que la Circular no cumple con el supuesto de ser una medida de carácter general, no era necesario consecuentemente analizar si desarrollaba o no un decreto legislativo. En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] “Ampliación medidas de emergencia sanitaria producida por el coronavirus COVID-19 adoptadas en la Fiscalía General de la Nación”. [2] “Artículo. 185.- Trámite del control inmediato de legalidad de actos.

(…) 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados de la corporación y el fallo a la Sala Plena (…)”. [3] “Artículo. 136.- Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código”. [4] Artículo 111.- Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

(…) 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción (…)”. [5] “(…) En la vida de los Estados también hay lugar para las situaciones excepcionales, esto es, para aquellos estados de anormalidad que ponen en peligro la existencia del Estado, la estabilidad institucional y la convivencia democrática, que no pueden enfrentarse con los instrumentos jurídicos ordinarios y que imponen la necesidad de una respuesta estatal diferente.

Distintos mecanismos han contemplado los Estados para afrontar tales situaciones excepcionales. Unos, como ocurre en Estados Unidos e Inglaterra, amparándose en el efecto vinculante de su ininterrumpida tradición constitucional, no regulan expresamente la manera como se han de afrontar esos estados excepcionales. (…) Otros, como España y Colombia, consagran un derecho constitucional de excepción que comprende una regulación detenida del constituyente y una regulación complementaria del legislador.

En ella se fijan los presupuestos para la declaratoria de un estado de anormalidad institucional, se señalan los límites de esas facultades, se configura el sistema de controles a que se somete al ejecutivo y supedita ese régimen a lo dispuesto en una ley de especial jerarquía”. Corte Constitucional. Sentencia C-802 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [6] “(…) La Carta Política de 1886 -con sus reformas- no estableció controles suficientes para prevenir su abuso.

Su declaratoria, por ejemplo, era considerada un acto meramente político y no susceptible de control jurídico, esto es, una potestad completamente discrecional del Presidente de la República. Así, frente a los abusos cometidos bajo la figura del estado de sitio durante la vigencia de la Constitución Política de 1886, que de exceptivo pasó a ser crónico, y en precaución ante la acumulación extraordinaria de poderes en manos del ejecutivo, la Carta Política de 1991 estableció un estricto régimen regulatorio de los estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho, aún en periodos de anormalidad, en guarda del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales”.

Corte Constitucional. Sentencia C-156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [7] Según la definición de la RAE: “Enfermedad epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región”. https://dle.rae.es/pandemia. [8] Corte Constitucional. Sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020. Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas. [9] Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/contenido.php. [10] Corte Constitucional.

Sentencia C-802 de 2 de octubre de 2002. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. [11] Ibídem. [12] Revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria No. 91/92 Senado y 166/92 Cámara “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”. [13] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549- 00 (CA).

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [14] Así lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 23 de noviembre de 2010, Radicación numero: 11001-03-15-000- 2010-00196-00. CP. RUTH STELLA CORREA PALACIO. [15] Entre otras decisiones, se pueden consultar las siguientes: Sentencia de 16 de junio de 2009, Radicación numero: 11001-03-15-000-2009-00305- 00(CA).

M.P. Enrique Gil Botero; sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA).M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [16] Cfr. artículo 20 de la LEEE y artículo 136 del CPACA. [17] Cita original: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de mayo de 1999, Radicación número: CA-011. M.P. Ricardo Hoyos Duque, citada en sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA).

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [18] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 4: “1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

(…)”. Instrumento que hace parte de la denominada Carta Constitucional Internacional de los Derechos Humanos (Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de octubre de 2019, proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201802616-01 (Acumulado 110010315000201802672-00). Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y aprobado mediante la Ley 74 de 1968 publicada en el Diario Oficial No. 32.682, el cual fue promulgado mediante el Decreto 2110 de octubre 12 de 1988, y entró en vigor para Colombia a partir del 23 de marzo de 1976. [19] Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, fue aprobado mediante la Ley 16 de 30 de diciembre de 1972 “[…] Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 […]”.

Promulgado mediante Decreto 2110 de 12 de octubre de 1988, “Por el cual se promulgan algunos tratados internacionales”; en vigor para el Estado colombiano desde el 18 de julio de 1978. Artículo 27. Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2.

La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3.

Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. [20] “La suspensión de garantías constituye también una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos.

Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de garantías comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada.

Como ya lo ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables (cf. La expresión " leyes " en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 32). Corte IDH. El habeas corpus bajo suspensión de garantías (artículos 27.2 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”.

Opinión Consultiva OC-8/87 párr.24. [21] Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). [22] La CIDH en sentencia del 26 de septiembre de 2006, en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, al referirse a dicho control, señaló: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.

Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. [23] Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987.

El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). [24] “Desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile, la Corte IDH ha ido precisando el contenido y alcance del concepto de control de convencionalidad en su jurisprudencia, para llegar a un concepto complejo que comprende los siguientes elementos (o: las siguientes características): a) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; b) Es una obligación que corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias; c) Para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no sólo se debe tomar en consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; d) Es un control que debe ser realizado ex officio por toda autoridad pública; y e) Su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de cada autoridad pública”.

(…) “Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y regulaciones procesales correspondientes”.

Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012. Control de convencionalidad. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7. Evolución de la Jurisprudencia de la Corte IDH: Precisiones conceptuales. Parámetro de convencionalidad se extiende a otros tratados de derechos humanos. Disponible en: https://www.jep.gov.co/Sala-de-Prensa/Documents/convencionalidad.pdf. [25] Sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009- 00549-00 (CA).

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [26] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 24 de mayo de 2016. Radicación 11001 03 15 0002015 02578-00. M.P. Guillermo Vargas Ayala. [27] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Radicación 11001-03-15-000-2010-00196- 00 (CA). [28] “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”. [29] “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público”. [30] Corte Constitucional.

Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas [31] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 26. Auto del 26 de junio de 2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-02611-00, M. P. Guillermo Sánchez Luque. [32] Consejo de Estado. Auto de 31 de marzo de 2020. Expediente: 11001-03- 15-000-2020-00955-00. Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz.

“De la descripción de las directrices impartidas a través de la circular sometida a examen, si bien se observa que sus disposiciones están vinculadas con las mismas causas que dieron lugar a la expedición del Decreto 417 de 2020 mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica con ocasión de la Pandemia Covid-19, no corresponden al desarrollo de alguno de sus preceptos o normas.

De hecho, se observa que la circular sometida a examen no invoca siquiera el mencionado decreto, como tampoco alguno de los contenidos normativos de los decretos legislativos que con fundamento en dicha declaratoria fueron expedidos hasta antes del 19 de marzo de 2020, fecha de expedición de la circular. En consecuencia, concluye el despacho que respecto de la circular referida no procede el control inmediato de legalidad en los términos del artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…)”. [33] Consejo de Estado.

Auto de 20 de abril de 2020. Expediente: 11001 03 15 000 2020 01034 00. Magistrado Ponente: Nicolas Yepes Corrales. “Finalmente, no se aprecia que esta Circular haya sido dictada al amparo de algún decreto legislativo dictado durante el Estado de Excepción, no solo porque ninguna referencia específica se incluyó en los fundamentos jurídicos del acto, sino porque, si bien las instrucciones impartidas guardan relación con las causas que dieron lugar a la expedición del Decreto 417 de 2020, ninguna de ellas constituye un desarrollo de sus preceptos.

Así las cosas, como quiera que no se cumplen los requisitos previstos tanto en la Ley 134 de 2004 como en la Ley 1437 de 2011, debe concluirse que este acto no está sujeto a control inmediato de legalidad (…)”. [34] Consejo de Estado. Auto de 13 de mayo de 2020. Expediente: 11001-03-15- 000-2020-01785-00. Magistrado: William Hernández Gómez.

“El despacho observa que la Circular 0013 del 23 de abril de 2020 proferida por el fiscal general de la Nación, cuyo asunto es la «ampliación de medidas de emergencia sanitaria producida por el coronavirus covid-19 adoptadas en la Fiscalía General de la Nación», no desarrolla ningún decreto legislativo en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica.

Lo anterior, por cuanto los decretos del Gobierno Nacional que han ordenado y prorrogado el aislamiento preventivo obligatorio no son decretos legislativos, ya que fueron expedidos con fundamento en las facultades ordinarias del presidente de la República. Por lo anterior, el presente asunto no puede ser objeto de examen judicial a través del medio de control inmediato de legalidad y por ello será rechazado, según lo prevé el numeral 3 del artículo 169 del CPACA”. [35] Esta misma tesis se adoptó por esta Sala Especial de Decisión, en sentencia de 28 de agosto de 2020.

Expediente: 11001-03-15-000-2020-01099- 00. Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parara. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 1 de abril de 2020, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, núm. único de radicación 11001031500020200098000.