11001-03-15-000-2020-01817-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-01817-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22Sentencia2020-09-25

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Ministerio De Salud Y Protección Social·Demandado: Resolución No. 615 Del 16 De Abril De 2020

De qué trata

Síntesis: Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinarios. (…). [F]ue necesario que el constituyente de 1991, trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215). Para su puesta en marcha, el constituyente ordenó la expedición de una ley estatutaria que regulara la materia, con el fin de establecer sus límites y controles. En este orden se expidió la ley 137 de 1994, que en su artículo 2º, señaló como finalidad (i) “establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y (ii) fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales”. Precisó la misma disposición que los hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder a “circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”. En relación con las reglas que la constitución, la ley y la jurisprudencia han señalado en relación con los estados de excepción, pueden destacarse las siguientes: (i) su declaratoria está sujeta a requisitos de forma y contenido, en tanto debe ser firmado por el presidente y sus ministros, quienes serán responsables por extralimitación o abusos en su expedición y obedecer a causas extraordinarias, imprevistas y graves; ii) los decretos legislativos que se expidan como consecuencia de su declaratoria, deben referirse a medidas estrictamente necesarias para superar la crisis, conexas y proporcionales a sus causas; (iii) durante su vigencia no pueden suspenderse los derechos ni las libertades fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos y derecho internacional humanitario; (iv) su duración está definida en el tiempo, excepto el estado de guerra exterior, que se extiende mientras subsista la confrontación armada internacional; (v) las medidas deben respetar el principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del Estado, como el sistema de frenos y contrapesos que los gobierna; (vi) los decretos legislativos están sometidos, tanto al control político del Congreso de la República, como al judicial por parte de la Corte Constitucional, y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que conoce del control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que desarrollan los decretos legislativos.DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA - Control de constitucionalidad[L]o que interesa, para identificar el estado de emergencia económica, social o ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción. Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó un nuevo coronavirus SARS-CoV-2 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, declarando el 11 de marzo de 2020 el brote de enfermedad COVID-19, como una pandemia de impacto global. (…). Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país. En relación con el Decreto Legislativo 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 2020, declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. (…). En suma, concluye la Corte que el Gobierno nacional ejerció apropiadamente sus facultades constitucionales, pues declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con fundamento en: i) la grave situación de calamidad pública sanitaria, ii) su crecimiento exponencial, iii) los altos índices de mortalidad, iv) los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, que involucran afectaciones y amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del país, y graves repercusiones sobre las finanzas del Estado, todo lo cual resulta ajustado a la realidad e impone el deber de adoptar las medidas extraordinarias necesarias para mitigar los efectos del brote del nuevo coronavirus.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Características[E]l control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias, corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior. Así mismo, en virtud del artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general dictadas por las autoridades administrativas como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa según se trate de autoridad territorial, caso en el cual su conocimiento está asignado a los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 151.14 del CPACA, o al Consejo de Estado, si el acto emana de una autoridad nacional, según lo dispuesto en el artículo 111.8 ejusdem. (…). Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos. En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica y, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional y, iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional. La jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes: (1) Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. (2) Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico. (…).En suma, el ejercicio del control integral de legalidad de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, y iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control; así como, un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional. (3) Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo. (4) La sentencia que decide el control de legalidad hace tra´nsito a cosa juzgada relativa. En este sentido entonces, como la sentencia que resuelve el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa es posible que la decisión administrativa sea nuevamente controvertida en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados (…). (5) Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad. En suma, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos de procedibilidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Efectos de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 1 y 2 del decreto legislativo 476 de 2020(i) Que se trate de un acto proferido en ejercicio de la función administrativa. En el presente caso, se advierte que la Resolución 615 del 16 de abril de 2020 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, tiene por objeto “conceder facultades a la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes - UAEA - FNE para que en el marco de la declaratoria de emergencia sanitaria por el Coronavirus Covid 19, y mientras dure la medida, establezca procedimientos expeditos para que los productos sujetos a control y fiscalización, medicamentos de control especial y de monopolio del Estado, puedan ser importados, fabricados, transformados, distribuidos y dispensados, con el fin de garantizar su disponibilidad y acceso, así como establecer algunos requisitos que optimicen los trámites surtidos ante el FNE y los Fondos Rotatorios Especiales”. En ese orden, es evidente que esta resolución corresponde al ejercicio de la potestad administrativa a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social, en cumplimiento de las funciones consagradas en el Decreto Ley 4107 de 2011, esto es, las de formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud. (ii) Que el acto sea de contenido general. En este caso, se tiene que la Resolución 615 del 16 de abril de 2020 es de carácter general, impersonal o abstracto, en tanto, con ella se “dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid-19” sin que se dirija a sujetos específicos o individualizados. (iii) Que emane de una autoridad del orden nacional. Respecto del tercero de los requisitos, se advierte que el Ministerio de Salud y de Protección Social es un organismo del sector central de la administración pública, que pertenece a la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. Por tanto, por emanar la resolución objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional, esta manifestación de voluntad tiene la misma jerarquía, razón por la cual, se encuentra cumplida dicha exigencia. (iv) Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo, durante la vigencia de cualquiera de los estados de excepción de que trata el Capítulo VI del Título VII de la Constitución Política. En el presente caso, se tiene que la Resolución 615 del 16 de abril de 2020, fue proferida en desarrollo del Decreto Legislativo 476 de 2020, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid-19 y se dictan otras disposiciones, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica" y este a su vez invoca como fundamento normativo, entre otros, el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, que en su artículo 1° dispuso “Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto”. (…). En este orden, se evidencia que el acto administrativo sub examine fue dictado con fundamento y en desarrollo del Decreto Legislativo 476 de 2020, proferido durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada a través del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, de manera que, también se encuentra satisfecho este último requisito de procedibilidad. (…). La Corte Constitucional, en ejercicio del control automático de constitucionalidad, previsto en los artículos 214 numeral 6º y 241 de la Constitución Política, mediante sentencia C-155 del 28 de mayo de 2020 declaró inexequibles los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo No. 476 del 25 de marzo de 2020. El Tribunal Constitucional consideró, que dichas disposiciones no cumplían con el requisito de necesidad jurídica, toda vez que, dentro del ordenamiento jurídico ordinario “existen previsiones legales suficientes y adecuadas para lograr los objetivos que persiguen” dichos enunciados normativos. (…). De otra parte, sobre los efectos de la declaratoria de inexequibilidad, la Corte precisó, que la exclusión inmediata de esos artículos del ordenamiento atentaría contra el principio de seguridad jurídica, en la medida en que con fundamento en esas disposiciones el Ministerio de Salud y Protección Social profirió actos administrativos, como la Resolución 615 de 2020, con el fin de contrarrestar los efectos nocivos que podrían causarse por el desabastecimiento de los productos y medicamentos requeridos para enfrentar el nuevo coronavirus, (…) por lo que consideró, que el plazo del diferimiento de los efectos de inconstitucionalidad debería ser de tres meses, contados a partir de la comunicación de la sentencia. (…). [L]la Resolución 615 de 2020 se expidió con fundamento en las facultades conferidas en el artículo 1º (concretamente el numeral 1.8) del Decreto Legislativo 476 de 2020. La declaratoria de inexequibilidad de los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 476 de 2020, implica la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo, conforme lo previsto en el artículo 91.2 del CPACA, por haber desaparecido sus fundamentos de derecho. Y, como la Corte hizo uso de la potestad de diferir los efectos en el tiempo de la inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo 476 de 2020, al haberse diferido por el término de tres (3) meses los efectos de la sentencia, contados a partir de la comunicación de la misma, el decaimiento del acto administrativo se produjo al vencimiento del plazo del diferimiento de los efectos de inconstitucionalidad. Sin embargo, como la pérdida de fuerza de ejecutoriedad tiene incidencia sobre la eficacia del acto administrativo y no sobre su validez, esta circunstancia no releva al Consejo de Estado de realizar el control autónomo de legalidad sobre la Resolución 615 de 16 de abril de 2020, por los efectos que produjo desde su publicación el 17 de abril de 2020, en el Diario Oficial No. 51.288 y la fecha en la que sobrevino el decaimiento del acto.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Examen de competenciaEn primer lugar, tenemos que la citada resolución cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son: número, fecha, la competencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe. La Resolución 615 de 2020, fue expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, con fundamento en las facultades conferidas i) por el artículo 249 de la Ley 9 de 1979, de conformidad con el cual, corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social reglamentar “las normas sobre drogas, medicamentos, cosméticos y similares”; ii) el artículo 2 de la Ley 4107 de 2011, en el que se establece que el Ministerio de Salud y Protección Social, además de las funciones determinadas en la Constitución Política y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, cumplirá entre otras, la de “Formular, adoptar y evaluar la política farmacéutica, de medicamentos, de dispositivos, de insumos y tecnología biomédica, y establecer y desarrollar mecanismos y estrategias dirigidas a optimizar la utilización de los mismos”( num. 9), y iii) de conformidad con el Decreto Legislativo 476 de 2020 que otorgó facultades al Ministerio de Salud y Protección Social, (…) para “Establecer medidas para mitigar el eventual desabastecimiento de medicamentos…” (num.1.8). Por lo tanto, para efectos del control inmediato de legalidad se concluye que el acto administrativo objeto de examen, fue proferido por la autoridad con fundamento en las competencias señalas en la ley y los reglamentos.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Análisis de fondo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Juicio de conexidadPara establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto objeto de control guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis, o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos. En primer lugar, debe destacarse que el Presidente de la República, por medio del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, a fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar los efectos de la crisis generada por la propagación de la nueva enfermedad COVID-19. (…). A su turno, el Gobierno Nacional, bajo el amparo de la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica expidió el Decreto Legislativo 476 de 25 de marzo de 2020, por el cual otorgó facultades al Ministerio de Salud y Protección Social para flexibilizar algunos requisitos en los procedimientos, y establecer medidas para mitigar el eventual desabastecimiento de medicamentos y facilitar su disponibilidad en el país, entre otras, normativa de excepción con fundamento en la cual el Ministerio de Salud y Protección Social, expidió el acto objeto de control inmediato de legalidad. Pues bien, la Resolución 615 de 2020, adoptó (…) decisiones, que se analizarán, seguidamente, artículo por artículo, para establecer la conexidad con las causas que dieron origen a la declaratoria del estado de excepción, así como la relación específica con el decreto legislativo que desarrolla. (…). [E]l Ministerio de Salud y Protección Social, a través del acto objeto de control, estableció medidas eficaces para hacer frente a la emergencia de salud pública, a través de la flexibilización y optimización en los trámites ante la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes -UAE FNE y los Fondos Rotatorios Especiales, para que en el marco de la emergencia sanitaria por la enfermedad COVID-19, los productos controlados fueran importados, fabricados, transformados, distribuidos y dispensados, minimizando el riesgo de desabastecimiento y, de esa manera, asegurar su disponibilidad y acceso a la población. Por lo anterior, es evidente que hay una clara conexidad entre el objeto de la Resolución 615 de 2020, expedida en desarrollo de la facultad conferida al Ministerio de Salud y Protección Social a través del Decreto Legislativo 476 de 2020, con el fin de atender la creciente demanda nacional de medicamentos de control especial y fiscalización utilizados para el tratamiento de la COVID-19, y la grave calamidad pública sanitaria que dio lugar a la declaratoria del estado de emergencia mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020. (…). [L]a habilitación del legislador extraordinario es restrictiva desde el punto de vista temporal y material, lo que quiere decir que, en el presente caso, de acuerdo con el Decreto Legislativo 476 de 2020: i) las facultades que se otorgan a las autoridades de control solo se pueden ejercen durante la emergencia sanitaria, como en efecto se dispuso en artículo 1 de la Resolución 615 de 2020; y, ii) en cuanto a la materia, la norma reglamentaria debe sujetarse a lo previsto en el citado Decreto Legislativo 476 de 2020, según el cual, las medidas que se adoptan en virtud de la legislación de excepción son exclusivamente, para la prevención, diagnóstico o tratamiento de la enfermedad COVID-19, causada por la transmisión del nuevo coronavirus SARS-CoV-2, de manera que el trámite respecto de los medicamentos que no están relacionados directamente con la pandemia, se adelantará por el procedimiento ordinario que se encuentra establecido en la ley, cuya vigencia no fue suspendida dentro del estado de excepción. (…). De manera que, el entendimiento del artículo 1 de la Resolución 615 de 2020 que más se aviene a la norma habilitante es aquel que indica que el objeto de la reglamentación del Ministerio de Salud y Protección Social, recae sobre las facultades de control y vigilancia de la UAE-FNE en relación con las sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos de control especial y monopolio del estado, que se requieran para la enfermedad COVID-19, cuya cadena de abastecimiento se ha visto afectada a causa de la pandemia a nivel mundial. En consecuencia se declarará la legalidad condicionada del artículo 1 del acto objeto de control por la razón anteriormente expuesta, sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas en virtud de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. (…). La Sala considera, como lo señala el Ministerio Público, que el contenido normativo de este artículo 7 [Disposición final de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos y/o productos que las contengan] no supera el juicio de conexidad en la medida que no desarrolla el numeral 1.8 del decreto habilitante. (…). La modificación al cronograma anual correspondiente a la vigencia de 2020, presentado por cada planta incineradora para la disposición final de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos y/o productos que las contengan, no guarda relación con la demanda de abastecimiento de medicamentos de control especial y de monopolio del Estado necesarios para el tratamiento y cuidado de pacientes con COVID-19, y tampoco con el contenido del derecho fundamental a la salud. El enunciado normativo no desarrolla la facultad conferida a la autoridad de control en el numeral 1.8 del artículo 1º del Decreto Ley 476 de 2020, esto es, la de “Establecer medidas para mitigar el eventual desabastecimiento de medicamentos”. De esta manera, la medida tampoco satisface los requisitos de finalidad y necesidad previstos en los artículos 10 y 11 de la Ley 137 de 1994, razones suficientes para declarar su ilegalidad por no cumplir con los requisitos materiales para su validez, sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas en virtud de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Juicio de proporcionalidadEl artículo 13 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. Este principio ha sido ampliamente explicado por la Corte Constitucional, como una herramienta hermenéutica integrada por tres elementos que metodológicamente, permiten considerar si una medida resulta razonable y proporcionada a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. (…). En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, que la medida es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estado. En punto de este elemento, se tiene que el fin perseguido por el acto sometido a control no es otro que garantizar el derecho al acceso a los medicamentos objeto de fiscalización, de manera segura, en el contexto de la pandemia, como elemento esencial del derecho a la salud como servicio público y derecho fundamental autónomo, convencional y constitucionalmente protegido como quedó dicho ut supra; así como la protección al derecho a la vida de los pacientes que necesitan esta clase de medicamentos para el tratamiento que demandan. Por lo tanto, las medidas atienden un fin constitucionalmente válido. Ahora bien, identificado el fin, corresponde determinar si las medidas sanitarias adoptadas son necesarias para materializar ese objetivo. Al respecto, no cabe duda, que las decisiones son una alternativa adecuada y efectiva para materializar el objetivo, pues implica básicamente minimizar el riesgo de desabastecimiento de los productos sujetos a control y fiscalización, y medicamentos de control especial que los contengan y de monopolio del Estado, ocasionado por la cancelación o suspensión de la cadena de producción y comercialización a nivel mundial por la enfermedad COVID-19. (…). Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción se tiene que se cumple plenamente, habida cuenta que se trata de las medidas menos lesivas de los derechos y libertades fundamentales de las personas y más efectivas para enfrentar la pandemia hasta tanto no se encuentre vacuna o tratamiento para frenarlo.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Juicio de no discriminaciónEste último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”. Con este juicio se verifica que la medida de carácter general adoptada por la autoridad administrativa no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional, tales como el sexo o la orientación sexual. La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y la prohibición de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material. En el asunto sub examine no se vislumbra trato diferenciado alguno entre sus destinatarios que pueda configurar una discriminación, menos aún distinciones caprichosas o arbitrarias con base en criterios o categorías sospechosas que marginen, excluyan o segreguen a algún grupo poblacional, así como tampoco se encuentra que se haya dejado de adoptar algún tipo de acción afirmativa que el MSPS haya pasado por alto, pues por el contrario, esta Resolución prevé medidas que buscan garantizar la disponibilidad de los productos sujetos a control y fiscalización, medicamentos de control especial y de monopolio del Estado, en medio de la pandemia, facilitando el acceso seguro de la población a los mismos, necesarios para el tratamiento de la COVID-19 y las enfermedades que los requieran, en garantía a los derechos a la vida y a la salud de toda la población, de modo tal que, se supera también este último juicio material.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaratoria de exequibilidad del Decreto 417 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C - 145 de 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Sobre los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-802 de 2 de octubre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre el control inmediato de legalidad y que constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994. Sobre el control inmediato de legalidad y que mediante él le corresponde al juez determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación 11001-03-15-000-2010-00196-00. En cuanto a las características principales del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de junio de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA); sentencia de 20 de octubre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA). En cuanto a que la sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de mayo de 2016, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación 11001-03-15-000-2015-02578-00. Sobre el estudio de exequibilidad del Decreto Legislativo 476 de 2020, consultar: Corte Constitucional, C-155 del 28 de mayo de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Sobre los elementos que integran el juicio de proporcionalidad, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016, M.P. María Victoria Calle. En cuanto a criterios de discriminación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-723 de 25 de noviembre 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN – Facultades excepcionales del gobierno / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN – Reglas / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN – Sujetos al control político y judicial Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinarios.

(…). [F]ue necesario que el constituyente de 1991, trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215).

Para su puesta en marcha, el constituyente ordenó la expedición de una ley estatutaria que regulara la materia, con el fin de establecer sus límites y controles. En este orden se expidió la ley 137 de 1994, que en su artículo 2º, señaló como finalidad (i) “establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y (ii) fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales”.

Precisó la misma disposición que los hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder a “circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”. En relación con las reglas que la constitución, la ley y la jurisprudencia han señalado en relación con los estados de excepción, pueden destacarse las siguientes: (i) su declaratoria está sujeta a requisitos de forma y contenido, en tanto debe ser firmado por el presidente y sus ministros, quienes serán responsables por extralimitación o abusos en su expedición y obedecer a causas extraordinarias, imprevistas y graves; ii) los decretos legislativos que se expidan como consecuencia de su declaratoria, deben referirse a medidas estrictamente necesarias para superar la crisis, conexas y proporcionales a sus causas;

(iii) durante su vigencia no pueden suspenderse los derechos ni las libertades fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos y derecho internacional humanitario; (iv) su duración está definida en el tiempo, excepto el estado de guerra exterior, que se extiende mientras subsista la confrontación armada internacional;

DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA – Control de constitucionalidad [L]o que interesa, para identificar el estado de emergencia económica, social o ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción. Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó un nuevo coronavirus SARS-CoV-2 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, declarando el 11 de marzo de 2020 el brote de enfermedad COVID-19, como una pandemia de impacto global.

(…). Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país. En relación con el Decreto Legislativo 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 2020, declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. (…).

En suma, concluye la Corte que el Gobierno nacional ejerció apropiadamente sus facultades constitucionales, pues declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con fundamento en: i) la grave situación de calamidad pública sanitaria, ii) su crecimiento exponencial, iii) los altos índices de mortalidad, iv) los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, que involucran afectaciones y amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del país, y graves repercusiones sobre las finanzas del Estado, todo lo cual resulta ajustado a la realidad e impone el deber de adoptar las medidas extraordinarias necesarias para mitigar los efectos del brote del nuevo coronavirus.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características [E]l control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias, corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior. Así mismo, en virtud del artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general dictadas por las autoridades administrativas como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa según se trate de autoridad territorial, caso en el cual su conocimiento está asignado a los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 151.14 del CPACA, o al Consejo de Estado, si el acto emana de una autoridad nacional, según lo dispuesto en el artículo 111.8 ejusdem.

(…). Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos.

En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica y, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional y, iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.

La jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes: (1) Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.

(2) Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico. (…).En suma, el ejercicio del control integral de legalidad de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, y iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control; así como, un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.

(3) Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo.

(4) La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa. En este sentido entonces, como la sentencia que resuelve el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa es posible que la decisión administrativa sea nuevamente controvertida en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados (…).

(5) Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad. En suma, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedibilidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Efectos de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 1 y 2 del decreto legislativo 476 de 2020 (i) Que se trate de un acto proferido en ejercicio de la función administrativa.

En el presente caso, se advierte que la Resolución 615 del 16 de abril de 2020 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, tiene por objeto “conceder facultades a la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes - UAEA - FNE para que en el marco de la declaratoria de emergencia sanitaria por el Coronavirus Covid 19, y mientras dure la medida, establezca procedimientos expeditos para que los productos sujetos a control y fiscalización, medicamentos de control especial y de monopolio del Estado, puedan ser importados, fabricados, transformados, distribuidos y dispensados, con el fin de garantizar su disponibilidad y acceso, así como establecer algunos requisitos que optimicen los trámites surtidos ante el FNE y los Fondos Rotatorios Especiales”.

En ese orden, es evidente que esta resolución corresponde al ejercicio de la potestad administrativa a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social, en cumplimiento de las funciones consagradas en el Decreto Ley 4107 de 2011, esto es, las de formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud.

(ii) Que el acto sea de contenido general. En este caso, se tiene que la Resolución 615 del 16 de abril de 2020 es de carácter general, impersonal o abstracto, en tanto, con ella se “dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid-19” sin que se dirija a sujetos específicos o individualizados. (iii) Que emane de una autoridad del orden nacional.

Respecto del tercero de los requisitos, se advierte que el Ministerio de Salud y de Protección Social es un organismo del sector central de la administración pública, que pertenece a la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. Por tanto, por emanar la resolución objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional, esta manifestación de voluntad tiene la misma jerarquía, razón por la cual, se encuentra cumplida dicha exigencia. (iv) Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo, durante la vigencia de cualquiera de los estados de excepción de que trata el Capítulo VI del Título VII de la Constitución Política.

En el presente caso, se tiene que la Resolución 615 del 16 de abril de 2020, fue proferida en desarrollo del Decreto Legislativo 476 de 2020, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid-19 y se dictan otras disposiciones, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica" y este a su vez invoca como fundamento normativo, entre otros, el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, que en su artículo 1° dispuso “Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto”.

(…). En este orden, se evidencia que el acto administrativo sub examine fue dictado con fundamento y en desarrollo del Decreto Legislativo 476 de 2020, proferido durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada a través del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, de manera que, también se encuentra satisfecho este último requisito de procedibilidad.

(…). La Corte Constitucional, en ejercicio del control automático de constitucionalidad, previsto en los artículos 214 numeral 6º y 241 de la Constitución Política, mediante sentencia C-155 del 28 de mayo de 2020 declaró inexequibles los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo No. 476 del 25 de marzo de 2020. El Tribunal Constitucional consideró, que dichas disposiciones no cumplían con el requisito de necesidad jurídica, toda vez que, dentro del ordenamiento jurídico ordinario “existen previsiones legales suficientes y adecuadas para lograr los objetivos que persiguen” dichos enunciados normativos.

(…). De otra parte, sobre los efectos de la declaratoria de inexequibilidad, la Corte precisó, que la exclusión inmediata de esos artículos del ordenamiento atentaría contra el principio de seguridad jurídica, en la medida en que con fundamento en esas disposiciones el Ministerio de Salud y Protección Social profirió actos administrativos, como la Resolución 615 de 2020, con el fin de contrarrestar los efectos nocivos que podrían causarse por el desabastecimiento de los productos y medicamentos requeridos para enfrentar el nuevo coronavirus, (…) por lo que consideró, que el plazo del diferimiento de los efectos de inconstitucionalidad debería ser de tres meses, contados a partir de la comunicación de la sentencia. (…). [L]la Resolución 615 de 2020 se expidió con fundamento en las facultades conferidas en el artículo 1º (concretamente el numeral 1.8) del Decreto Legislativo 476 de 2020.

La declaratoria de inexequibilidad de los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 476 de 2020, implica la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo, conforme lo previsto en el artículo 91.2 del CPACA, por haber desaparecido sus fundamentos de derecho. Y, como la Corte hizo uso de la potestad de diferir los efectos en el tiempo de la inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo 476 de 2020, al haberse diferido por el término de tres (3) meses los efectos de la sentencia, contados a partir de la comunicación de la misma, el decaimiento del acto administrativo se produjo al vencimiento del plazo del diferimiento de los efectos de inconstitucionalidad.

Sin embargo, como la pérdida de fuerza de ejecutoriedad tiene incidencia sobre la eficacia del acto administrativo y no sobre su validez, esta circunstancia no releva al Consejo de Estado de realizar el control autónomo de legalidad sobre la Resolución 615 de 16 de abril de 2020, por los efectos que produjo desde su publicación el 17 de abril de 2020, en el Diario Oficial No. 51.288 y la fecha en la que sobrevino el decaimiento del acto.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Examen de competencia En primer lugar, tenemos que la citada resolución cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son: número, fecha, la competencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe.

La Resolución 615 de 2020, fue expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, con fundamento en las facultades conferidas i) por el artículo 249 de la Ley 9 de 1979, de conformidad con el cual, corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social reglamentar “las normas sobre drogas, medicamentos, cosméticos y similares”; ii) el artículo 2 de la Ley 4107 de 2011, en el que se establece que el Ministerio de Salud y Protección Social, además de las funciones determinadas en la Constitución Política y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, cumplirá entre otras, la de “Formular, adoptar y evaluar la política farmacéutica, de medicamentos, de dispositivos, de insumos y tecnología biomédica, y establecer y desarrollar mecanismos y estrategias dirigidas a optimizar la utilización de los mismos”( num. 9), y iii) de conformidad con el Decreto Legislativo 476 de 2020 que otorgó facultades al Ministerio de Salud y Protección Social, (…) para “Establecer medidas para mitigar el eventual desabastecimiento de medicamentos…” (num.1.8).

Por lo tanto, para efectos del control inmediato de legalidad se concluye que el acto administrativo objeto de examen, fue proferido por la autoridad con fundamento en las competencias señalas en la ley y los reglamentos. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Análisis de fondo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de conexidad Para establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto objeto de control guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis, o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos.

(…). A su turno, el Gobierno Nacional, bajo el amparo de la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica expidió el Decreto Legislativo 476 de 25 de marzo de 2020, por el cual otorgó facultades al Ministerio de Salud y Protección Social para flexibilizar algunos requisitos en los procedimientos, y establecer medidas para mitigar el eventual desabastecimiento de medicamentos y facilitar su disponibilidad en el país, entre otras, normativa de excepción con fundamento en la cual el Ministerio de Salud y Protección Social, expidió el acto objeto de control inmediato de legalidad.

Pues bien, la Resolución 615 de 2020, adoptó (…) decisiones, que se analizarán, seguidamente, artículo por artículo, para establecer la conexidad con las causas que dieron origen a la declaratoria del estado de excepción, así como la relación específica con el decreto legislativo que desarrolla. (…). [E]l Ministerio de Salud y Protección Social, a través del acto objeto de control, estableció medidas eficaces para hacer frente a la emergencia de salud pública, a través de la flexibilización y optimización en los trámites ante la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes -UAE FNE y los Fondos Rotatorios Especiales, para que en el marco de la emergencia sanitaria por la enfermedad COVID-19, los productos controlados fueran importados, fabricados, transformados, distribuidos y dispensados, minimizando el riesgo de desabastecimiento y, de esa manera, asegurar su disponibilidad y acceso a la población. Por lo anterior, es evidente que hay una clara conexidad entre el objeto de la Resolución 615 de 2020, expedida en desarrollo de la facultad conferida al Ministerio de Salud y Protección Social a través del Decreto Legislativo 476 de 2020, con el fin de atender la creciente demanda nacional de medicamentos de control especial y fiscalización utilizados para el tratamiento de la COVID-19, y la grave calamidad pública sanitaria que dio lugar a la declaratoria del estado de emergencia mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020.

(…). [L]a habilitación del legislador extraordinario es restrictiva desde el punto de vista temporal y material, lo que quiere decir que, en el presente caso, de acuerdo con el Decreto Legislativo 476 de 2020: i) las facultades que se otorgan a las autoridades de control solo se pueden ejercen durante la emergencia sanitaria, como en efecto se dispuso en artículo 1 de la Resolución 615 de 2020; y, ii) en cuanto a la materia, la norma reglamentaria debe sujetarse a lo previsto en el citado Decreto Legislativo 476 de 2020, según el cual, las medidas que se adoptan en virtud de la legislación de excepción son exclusivamente, para la prevención, diagnóstico o tratamiento de la enfermedad COVID-19, causada por la transmisión del nuevo coronavirus SARS-CoV-2, de manera que el trámite respecto de los medicamentos que no están relacionados directamente con la pandemia, se adelantará por el procedimiento ordinario que se encuentra establecido en la ley, cuya vigencia no fue suspendida dentro del estado de excepción. (…).

De manera que, el entendimiento del artículo 1 de la Resolución 615 de 2020 que más se aviene a la norma habilitante es aquel que indica que el objeto de la reglamentación del Ministerio de Salud y Protección Social, recae sobre las facultades de control y vigilancia de la UAE-FNE en relación con las sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos de control especial y monopolio del estado, que se requieran para la enfermedad COVID-19, cuya cadena de abastecimiento se ha visto afectada a causa de la pandemia a nivel mundial.

En consecuencia se declarará la legalidad condicionada del artículo 1 del acto objeto de control por la razón anteriormente expuesta, sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas en virtud de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. (…). La Sala considera, como lo señala el Ministerio Público, que el contenido normativo de este artículo 7 [Disposición final de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos y/o productos que las contengan] no supera el juicio de conexidad en la medida que no desarrolla el numeral 1.8 del decreto habilitante.

(…). La modificación al cronograma anual correspondiente a la vigencia de 2020, presentado por cada planta incineradora para la disposición final de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos y/o productos que las contengan, no guarda relación con la demanda de abastecimiento de medicamentos de control especial y de monopolio del Estado necesarios para el tratamiento y cuidado de pacientes con COVID-19, y tampoco con el contenido del derecho fundamental a la salud.

El enunciado normativo no desarrolla la facultad conferida a la autoridad de control en el numeral 1.8 del artículo 1º del Decreto Ley 476 de 2020, esto es, la de “Establecer medidas para mitigar el eventual desabastecimiento de medicamentos”. De esta manera, la medida tampoco satisface los requisitos de finalidad y necesidad previstos en los artículos 10 y 11 de la Ley 137 de 1994, razones suficientes para declarar su ilegalidad por no cumplir con los requisitos materiales para su validez, sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas en virtud de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de proporcionalidad El artículo 13 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad.

Este principio ha sido ampliamente explicado por la Corte Constitucional, como una herramienta hermenéutica integrada por tres elementos que metodológicamente, permiten considerar si una medida resulta razonable y proporcionada a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. (…). En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, que la medida es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estado.

En punto de este elemento, se tiene que el fin perseguido por el acto sometido a control no es otro que garantizar el derecho al acceso a los medicamentos objeto de fiscalización, de manera segura, en el contexto de la pandemia, como elemento esencial del derecho a la salud como servicio público y derecho fundamental autónomo, convencional y constitucionalmente protegido como quedó dicho ut supra; así como la protección al derecho a la vida de los pacientes que necesitan esta clase de medicamentos para el tratamiento que demandan.

Por lo tanto, las medidas atienden un fin constitucionalmente válido. Ahora bien, identificado el fin, corresponde determinar si las medidas sanitarias adoptadas son necesarias para materializar ese objetivo. Al respecto, no cabe duda, que las decisiones son una alternativa adecuada y efectiva para materializar el objetivo, pues implica básicamente minimizar el riesgo de desabastecimiento de los productos sujetos a control y fiscalización, y medicamentos de control especial que los contengan y de monopolio del Estado, ocasionado por la cancelación o suspensión de la cadena de producción y comercialización a nivel mundial por la enfermedad COVID-19.

(…). Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción se tiene que se cumple plenamente, habida cuenta que se trata de las medidas menos lesivas de los derechos y libertades fundamentales de las personas y más efectivas para enfrentar la pandemia hasta tanto no se encuentre vacuna o tratamiento para frenarlo.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de no discriminación Este último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”.

Con este juicio se verifica que la medida de carácter general adoptada por la autoridad administrativa no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional, tales como el sexo o la orientación sexual. La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y la prohibición de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material.

En el asunto sub examine no se vislumbra trato diferenciado alguno entre sus destinatarios que pueda configurar una discriminación, menos aún distinciones caprichosas o arbitrarias con base en criterios o categorías sospechosas que marginen, excluyan o segreguen a algún grupo poblacional, así como tampoco se encuentra que se haya dejado de adoptar algún tipo de acción afirmativa que el MSPS haya pasado por alto, pues por el contrario, esta Resolución prevé medidas que buscan garantizar la disponibilidad de los productos sujetos a control y fiscalización, medicamentos de control especial y de monopolio del Estado, en medio de la pandemia, facilitando el acceso seguro de la población a los mismos, necesarios para el tratamiento de la COVID-19 y las enfermedades que los requieran, en garantía a los derechos a la vida y a la salud de toda la población, de modo tal que, se supera también este último juicio material.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaratoria de exequibilidad del Decreto 417 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Sobre los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-802 de 2 de octubre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre el control inmediato de legalidad y que constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994.

Sobre el control inmediato de legalidad y que mediante él le corresponde al juez determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación 11001-03-15-000-2010-00196-00.

En cuanto a las características principales del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de junio de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2009-00305- 00(CA); sentencia de 20 de octubre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA).

En cuanto a que la sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de mayo de 2016, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación 11001-03-15-000-2015-02578-00. Sobre el estudio de exequibilidad del Decreto Legislativo 476 de 2020, consultar: Corte Constitucional, C-155 del 28 de mayo de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

Sobre los elementos que integran el juicio de proporcionalidad, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016, M.P. María Victoria Calle. En cuanto a criterios de discriminación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-723 de 25 de noviembre 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 NUMERAL 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO LEY 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 2 / LEY 9 DE 1979 – ARTÍCULO 249 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 59 / LEY 30 DE 1986 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 476 DE 2020 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 69 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN No. 615 DE 2020 (16 de abril) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (Ajustado parcialmente / Legalidad condicionada) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01817-00 Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN No. 615 DEL 16 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD FALLO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala Veintidós Especial de Decisión a dictar sentencia en el marco del control inmediato de legalidad respecto de la Resolución 615 del 16 de abril de 2020, proferida por el Ministro de Salud y Protección Social, “Por la cual se dictan disposiciones relacionadas con los trámites ante la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes y los Fondos Rotatorios de Estupefacientes, con ocasión de la declaración de emergencia sanitaria por Coronavirus - COVID- 19”, teniendo en cuenta los siguientes: 1.

ANTECEDENTES

1. ACTO OBJETO DE CONTROL En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, el Ministerio de Salud y Protección Social remitió al Consejo de Estado copia de la Resolución 615 del 16 de abril de 2020, para efectos de su correspondiente control inmediato de legalidad. El texto de este acto administrativo es del siguiente tenor: “RESOLUCIÓN NÚMERO 000615 DE 2020 (16 ABRIL 2020) Por la cual se dictan disposiciones relacionadas con los trámites ante la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes y los Fondos Rotarios de Estupefacientes, con ocasión de la declaración de emergencia sanitaria por Coronavirus – COVID 19 EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL En ejercicio de las facultades legales, en especial de las conferidas en el artículo 1° del Decreto 476 de 2020, y

CONSIDERANDO

Que la Ley 1751 de 2015 regula el derecho fundamental a la salud y dispone en el artículo 5° que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, como uno de los elementos fundamentales del Estado Social de Derecho. Que, por otra parte, la Ley 9 de 1979 dicta medidas sanitarias y en su Título VII señala que corresponde al Estado, como regulador en materia de salud, expedir las disposiciones necesarias para asegurar una adecuada situación de higiene y seguridad en todas las actividades, así como vigilar su cumplimiento a través de las autoridades de salud.

Que ante la identificación del nuevo Coronavirus (COVID-19), desde el pasado 7 de enero, se declaró este brote como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) por parte de la Organización Mundial de la Salud, por lo que este Ministerio, como parte del Gobierno nacional ha venido implementando medidas para enfrentar su llegada en las fases de prevención y contención en aras de mantener los casos y contactos controlados.

Que el 9 de marzo de 2020, el Director General de la OMS recomendó, en relación con COVID-19, que los países adapten sus respuestas a esta situación, de acuerdo al escenario en que se encuentre cada país, e invocó la adopción prematura de medidas con un objetivo común a todos los países, como es detener la transmisión y prevenir la propagación del virus.

Que la Organización Mundial de la Salud- OMS declaró el 11 de marzo de la presente anualidad, que el brote del Coronavirus COVID-19 es una pandemia por la velocidad en su propagación, por lo que recomendó a los Estados implementar acciones extraordinarias y urgentes para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y tratamiento de los casos confirmados.

Que según la OMS, la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19, es una emergencia sanitaria y social mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas. Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, este Ministerio declaró el estado de emergencia sanitaria por causa del nuevo coronavirus COVID-19 en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de la misma, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos.

Que posteriormente, el Gobierno nacional mediante el Decreto 417 de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional. Que mediante el Decreto 476 de 2020, dictó medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid-19 así como dictó otras disposiciones, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, entre la que se encuentra la prevista en el artículo 1° que dispone: “1.8.

Establecer medidas para mitigar el eventual desabastecimiento de medicamentos, productos fitoterapéuticos, dispositivos médicos, equipos biomédicos, reactivos de diagnóstico in vitro, cosméticos y productos de higiene doméstica y absorbentes de higiene personal, ocasionado por la cancelación o suspensión de la cadena de producción y comercialización a nivel mundial derivada de la pandemia Covid-19”.

(Énfasis fuera de texto) Que conforme lo dispone el artículo 26 del Decreto – Ley 4107 de 2011, la Unidad Administrativa Especial – Fondo Nacional de Estupefacientes, es una entidad dependiente de la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud de este Ministerio, que tiene como objetivo la vigilancia y control sobre la importación, la exportación, la distribución y venta de drogas, medicamentos, materias primas o precursores de control especial, a que se refiere la Ley 30 de 1986, así como los (sic) demás disposiciones que determine este Ministerio.

Que la Resolución 1478 de 2006, modificada por la Resolución 315 de 2020, expide normas para el control, seguimiento y vigilancia de la importación, exportación, procesamiento, síntesis, fabricación, distribución, dispensación, compra, venta, destrucción y uso de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos o cualquier otro producto que las contengan y sobre aquellas que son monopolio del Estado, así como fija plazos para las solicitudes de previsiones ordinarias, de disposición final de sustancias sometidas a fiscalización y contiene los parámetros para la prescripción de medicamentos sometidos a fiscalización, según la naturaleza y dosis requeridas.

Que la anterior disposición señala que, los Fondos Rotarios de Estupefacientes son las oficinas encargadas dentro de la secretaría, instituto o dirección de salud a nivel departamental, de ejercer la vigilancia, seguimiento y control a las entidades públicas, privadas y personas naturales que procesen, manipulen, sinteticen, fabriquen, distribuyan, vendan, consuman, dispensen sustancias sometidas a fiscalización y medicamentos que las contengan; así como garantizar la disponibilidad de medicamentos monopolio del Estado a través de la dispensación y distribución en su jurisdicción y las demás funciones que le sean asignadas por este Ministerio, o la institución competente.

Que conforme con lo anteriormente expuesto, se hace necesario establecer disposiciones respecto a los trámites que se adelanten ante la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes – UAEA -FNE y los Fondos Rotatorios Especiales, que minimicen el riesgo de desabastecimiento ocasionado por la cancelación o suspensión de la cadena de producción y comercialización a nivel mundial derivada de la pandemia a raíz del Coronavirus Covid -19 y que facilite el acceso seguro de la población a los mismos.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto conceder facultades a la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes – UAEA – FNE para que en el marco de la declaratoria de emergencia sanitaria por el Coronavirus Covid 19, y mientras dure la medida, establezca procedimientos expeditos para que los productos sujetos a control y fiscalización, medicamentos de control especial y de monopolio del Estado, puedan ser importados, fabricados, transformados, distribuidos y dispensados, con el fin de garantizar su disponibilidad y acceso, así como establecer algunos requisitos que optimicen los trámites surtidos ante el FNE y los Fondos Rotatorios Especiales.

Artículo 2. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica a: 2.1. Entidades Administradoras de Planes de Beneficio (EAPB) 2.2. Prestadores de Servicios de Salud 2.3. Proveedores, dispensadores y gestores farmacéuticos 2.4. Laboratorios farmacéuticos y laboratorios de análisis; importadores o exportadores de sustancias y medicamentos, incluidos los sometidos a fiscalización, así como personas naturales o jurídicas que hacen parte de la cadena de transformación, fabricación, distribución y disposición final de estos productos. 2.5.

Unidad Administrativa Especial- Fondo Nacional de Estupefacientes 2.6. Fondos Rotatorios de Estupefacientes. Artículo 3. Solicitudes y trámites ante la UAE – FNE. El Fondo Nacional de Estupefacientes fijará los lineamientos, y formulará las recomendaciones a sus vigilados, entre otras, para gestionar las solicitudes y trámites relacionados con el ejercicio de las acciones de control y fiscalización de su competencia sobre las sustancias fiscalizadas, materia primas, precursores, medicamentos de control especial o cualquier otro producto que las contenga y sobre aquellas que son monopolio del Estado a que se refiere la Ley 30 de 1986, por el tiempo de la vigencia de la emergencia sanitaria declarada a raíz del COVID-19.

Artículo 6. Inspecciones previas de sustancias fiscalizadas y productos que las contengan. Las inspecciones previas a las importaciones de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos o productos que las contengan, se realizaran de acuerdo a la metodología establecida por la UAE FNE con base en criterios de riesgo y de situación sanitaria.

Parágrafo. Las solicitudes de inspecciones deberán estar acompañadas de la documentación y requisitos previstos en el artículo 56 de la Resolución 1478 del 2006 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. Artículo 7. Disposición final de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos y/o productos que las contengan. El cronograma anual correspondiente a la vigencia del 2020, presentado por cada planta incineradora para disposición final de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos y/o productos que las contengan, podrán ser modificados, y será verificado por la UAE o de (sic) los FRE, en atención a criterios de evaluación del riesgo, disponibilidad de recursos operativos y directrices en salud pública para atender la emergencia sanitaria.

En todo caso, se tomarán las medidas necesarias por parte de los Fondos, para evitar la acumulación de productos y sustancias en instalaciones y establecimientos de las empresas y demás interesados que participan en la fabricación y/o distribución de los mismos. Artículo 8. Inscripción para el manejo intrahospitalario de medicamentos de control especial y monopolio del Estado para la prestación de servicios.

En los lugares no destinados a la prestación de servicios de salud, dependientes de un prestador de servicios de salud inscrito, no requerirán surtir trámite ante la UAE FNE o respectivo FRE, para efectos de modificar la autorización requerida para el manejo de medicamentos de control especial y monopolio del Estado, y únicamente deben informar de esa situación ante esas autoridades, según corresponda.

Las autorizaciones para el funcionamiento y el manejo de medicamentos de control especial, emitidas por las entidades territoriales de salud durante la emergencia, se entenderán como válidas con fines de dar cumplimiento a los requisitos establecidos en el (sic) Resolución 1478 de 2006, modificada por la Resolución 315 de 2020 y demás normas que la modifique, adicione o sustituya.

Artículo 9. Renovación de inscripción. Las empresas, instituciones y demás interesados que han radicado ante los fondos, solicitudes de renovación de inscripción para el manejo de sustancias y medicamentos de control especial y monopolio del Estado, podrán continuar con sus actividades hasta la expedición del nuevo acto administrativo que les prorrogue la inscripción en los términos definidos en la normativa vigente.

Artículo 10. Dispensación y entrega a domicilio de medicamentos de control especial. Los establecimientos e instituciones que cuenten con inscripción y autorización ante el (sic) la UAE FNE o los FRE, para la distribución, venta y dispensación de medicamentos de control especial, podrán realizar la entrega a domicilio de los productos a sus usuarios y/o beneficiarios.

Artículo 11. Prescripción de medicamentos de control especial y medicamentos monopolio del Estado. En tanto dure la emergencia sanitaria autorícese la prescripción de medicamentos de control especial para uso humano y monopolio del Estado, contenidos en el Anexo 3 de la Resolución 315 de 2020, hasta máximo las cantidades requeridas para el tratamiento por noventa (90) días calendario, con entregas parciales máximas de la cantidad definida para treinta (30) días calendario, dejando constancia de ello en el recetario oficial, indicando la cantidad efectivamente entregada, con la imposición del sello correspondiente.

Los establecimientos autorizados para dispensación de los medicamentos, deben adelantar todas las acciones pertinentes que garanticen la adecuada disponibilidad y entrega de los productos, y dejar constancia en el recetario oficial que respalde las cantidades parciales o totales efectivamente entregadas al usuario. La vigencia de la prescripción de medicamentos de control especial y medicamentos monopolio del Estado será de noventa (90) días calendario, contados a partir de su fecha de expedición. Artículo 12.

Bases de datos o registro de entregas domiciliarias y parciales de medicamentos de control especial. Los establecimientos autorizados que, durante la emergencia sanitaria, procedan a la dispensación y/o entrega domiciliaria de medicamentos de control especial por noventa (90) días, deben adoptar un sistema de registro o base de datos con la relación e identificación de las entregas que se realicen por este medio.

Artículo 13. Prescripción de medicamentos de control especial y medicamentos monopolio del Estado mediante el uso de la Telemedicina. La prescripción originada en la consulta de telemedicina se realizará empleando el recetario oficial, utilizando para su envío al punto de dispensación, cualquier recurso físico o tecnológico, idóneos, en todo caso, garantizando la trazabilidad de dicho recetario.

Del mismo modo, debe remitir la prescripción al punto encargado de la dispensación o entrega del medicamento, de la forma más expedita. Así mismo, se deberá dejar constancia y el registro, indicando cómo se remitió la prescripción para contar con soportes y evitar la reutilización del recetario oficial, en cumplimiento de lo señalado en la Resolución 2654 de 2019 o la norma que la adicione, modifique o sustituya.

2. TRÁMITE PROCESAL DEL MEDIO DE CONTROL Por auto de 12 de mayo de 2020, el Magistrado Ponente avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 615 del 16 de abril de 2020, por cuanto consideró que se cumplían los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 del CPACA. En este proveído se ordenó la fijación en lista por el término de diez días para que los ciudadanos impugnaran o coadyuvaran la resolución objeto de control; así mismo, se dispuso notificar al Ministro de Salud y de Protección Social y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y se corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación para que rindiera concepto, proveído que fue notificado el 14 de mayo del mismo año.

3. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL El 29 de mayo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social intervino para defender la legalidad de la Resolución 615 del 16 de abril de 2020. En primer lugar se indicó, que la Resolución 615 de 2020, fue proferida por el funcionario competente, de conformidad con lo previsto en el artículo 170 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 4107 de 2011.

Asímismo, que el Decreto Legislativo 417 de 2020, surgió de la imperiosa necesidad de adoptar medidas “exclusivamente para la prevención, diagnóstico o tratamiento del Coronavirus COVID-19, frente a medicamentos, dispositivos, equipos o insumos relacionados directamente con la pandemia, y no otros”, razón por la cual, se le otorgaron facultades al Ministerio de Salud y Protección Social, para que durante el tiempo de la emergencia social, económica y ecológica, se flexibilizaran los requisitos sanitarios que permitieran garantizar la disponibilidad, accesibilidad, equidad, continuidad y oportunidad del derecho a la salud de los residentes en el territorio nacional, tal y como se desarrolló a través del acto objeto de control.

Se argumentó, que si bien en Colombia existe la reglamentación específica para las sustancias sometidas a fiscalización y medicamentos que las contengan, esto es, las Resoluciones 1478 y 1479 de 2006 y demás normas concordantes tales como, la Resolución 1403 de 2007 y la Resolución 315 de 2020, frente a la actual emergencia, se hace necesario establecer disposiciones respecto a los trámites que se adelantan ante la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes- UAEA - FNE y los Fondos Rotatorios Especiales, que minimicen el riesgo de desabastecimiento ocasionado por la cancelación o suspensión de la cadena de producción y comercialización a nivel mundial derivada de la pandemia por coronavirus SARS-CoV-2, respecto de medicamentos, productos y/o sustancias sujetas a fiscalización. De otra parte, el apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social, en cumplimiento de lo dispuesto en el auto de 12 de mayo de 2020, allegó: i) el Anexo Técnico No.1 Formato de Cuestionario previo a la elaboración del acto administrativo, diligenciado por el área técnica generadora de la propuesta; y el Anexo Técnico No. 2 Formato único de memoria justificativa que contiene los antecedentes y razones de oportunidad que justifican la expedición de la Resolución 615 de 2020; así como ii) un cuadro comparativo y explicativo sobre la justificación de la expedición del acto objeto de control.

4. INTERVENCIÓN DE LA ASOCIACIÓN DE INDUSTRIAS FARMACEÚTICAS EN COLOMBIA - ASINFAR La Asociación de Industrias Farmacéuticas de Colombia, ASINFAR, por conducto del Presidente Ejecutivo, envío a través de correo electrónico un escrito de intervención en el que se indicó que la aplicación de la Resolución 615 de 2020 ha impactado en forma positiva los procesos administrativos y legales que se tramitan ante el Fondo Nacional de Estupefacientes, relacionados en los artículos 3, 4, 5, 6, 7 y 9 del acto, porque permiten la continuidad de las operaciones dentro de los tiempos establecidos, incluso el de las previsiones ordinarias que tenían un plazo máximo de presentación el 30 de marzo, pues se amplió el término hasta el 30 de abril del año en curso.

Además, se considera, que el acto permite cumplir con los protocolos de bioseguridad trazados por el Estado frente a la contingencia sanitaria vigente.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia, se refirió en primer lugar a los requisitos de procedencia del medio de control inmediato de legalidad contra la Resolución 615 de 2020, y señaló que: i) se trata de un acto administrativo de carácter general, toda vez que su ámbito normativo cubre diversos agentes que intervienen en la manipulación, fabricación, comercialización, transformación y dispensación de productos sujetos a control y fiscalización, medicamentos de control especial y de monopolio del Estado, es decir, no va dirigido a una persona en particular; ii) la decisión fue expedida por una autoridad del orden nacional, pues de conformidad con el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, el Ministerio de Salud y Protección Social es un organismo principal y forma parte del sector central de la administración pública nacional; iii) el acto es desarrollo de la función administrativa, en este caso, la que le fue atribuida al Ministerio de Salud y Protección Social en el Titulo VII de Ley 9 de 1979[1] para expedir disposiciones necesarias en orden a lograr una adecuada situación de higiene y seguridad en todas las actividades y vigilar su cumplimiento; y iv) el acto objeto de control tiene como fundamento el artículo 1°, numeral 1.8 del Decreto Legislativo 476 de 2020[2], de manera que se profirió en desarrollo de un decreto legislativo expedido durante el estado de excepción declarado mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020.

Señala que mediante sentencia C-155 de 2020, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 476 de 2020, por no cumplir el requisito de necesidad jurídica, inexequibilidad que fue diferida a tres meses. No obstante, esta decisión, señala que el estudio de legalidad de la Resolución 615 de 2020, se debe realizar independientemente de la inconstitucionalidad del decreto legislativo que desarrolla, en tanto es necesario determinar si mientras el acto administrativo produjo efectos, se ajustó al ordenamiento jurídico.

Para el Ministerio Público, el ámbito de aplicación del acto objeto de control no puede cubrir exclusivamente los medicamentos o sustancias necesarias o como compuestos activos de aquellos que se requieran para la prevención, diagnóstico o tratamiento de la Covid 19, en tanto, de acuerdo con la interpretación del Decreto Legislativo 476 de 2020, específicamente del numeral 1.8 del artículo primero, dicha normativa estaba destinada a cubrir el desabastecimiento de medicamentos a causa de “..la cancelación o suspensión de la cadena de producción y comercialización a nivel mundial derivada de la pandemia Covid-19”, sin hacer distinción alguna.

Los medicamentos o insumos regulados por el acto objeto de control no necesariamente son aquellos que se requieren para la prevención, diagnóstico o tratamiento de la Covid-19, pues, se entiende que lo que se buscaba con dicho numeral, era garantizar el suministro, provisión de los medicamentos en general y no exclusivamente aquellos que pudieran servir para el tratamiento o prevención de la Covid 19, en tanto la suspensión de la cadena de producción y comercialización no solo afectó los medicamentos necesarios para el tratamiento de este virus, sino a su vez, para las enfermedades en general.

En consecuencia, considera esta agencia que “no puede aplicarse el aparte final de las motivaciones del Decreto 476 en el sentido que “…los medicamentos, dispositivos, equipos o insumos que no estén relacionados directamente con esta pandemia, se tramitarán por el procedimiento ordinario que se encuentra establecido en la ley”. Argumenta que, en términos generales, el acto objeto de control tiene una conexidad sustancial y normativa con el Decreto 476 de 2020 y es compatible con él. Adicionalmente, cumple el requisito de la finalidad, en tanto la concesión de las facultades allí mencionadas y para las actividades antes descritas, buscan lograr la garantía efectiva del derecho a la salud, “en cuanto de no darse la modificación que hizo el Decreto 476 de 2020, ello implicaría un grave riesgo para este derecho, en la medida que se podría presentar una escasez de medicamentos o componentes activos de estos y por ello, la imposibilidad del Estado de garantizar y prevenir enfermedades, pese a ser su deber”.

En relación con el análisis de fondo, pide que se declare la ilegalidad de los artículos 4°, 6°, 7°, 8° y 10°, 11, 12 y 13 porque esas disposiciones no se sujetan a los principios de conexidad y necesidad jurídica, debido a que el Ministerio de Salud y Protección Social en ejercicio de sus competencias ordinarias y, en razón de la emergencia sanitaria decretada por esa cartera ministerial, podía dictar la regulación que incluyó como desarrollo de la legislación de excepción. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA La Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado es competente para decidir el presente medio de control inmediato de legalidad, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA[3], en concordancia con los artículos 136[4] y 111, numeral 8º[5] de dicha normativa y el artículo 29 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019- Reglamento interno del Consejo de Estado; y, según lo decidido por la Sala Plena, en la sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, celebrada durante el actual estado de emergencia, en la cual se asignó a las salas especiales de decisión, la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad.

2.2. MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Previo a efectuar el juicio de legalidad de la Resolución 615 del 16 de abril de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, la Sala hará una breve exposición acerca de tres aspectos fundamentales i) los estados de excepción en Colombia ii) la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica expedida a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y iii) el alcance del control inmediato de legalidad, para luego proceder al estudio de fondo respectivo.

2.2.1. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN COLOMBIA Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinarios[6].

En la tradición jurídica nacional, tales potestades se han caracterizado por su carácter reglado, en tanto su ejercicio está sometido a un régimen de controles políticos y jurídicos con el fin de evitar la ruptura del orden constitucional y el consecuente surgimiento de regímenes de facto, que amenacen los derechos y las libertades ciudadanas y atenten contra la vigencia del orden institucional.

Desde el comienzo del diseño de nuestras instituciones republicanas, se consagró el uso de “facultades extraordinarias” por parte del gobierno para enfrentar las situaciones de crisis, que en no pocas ocasiones se presentaron, como consecuencia del enfrentamiento de las distintas facciones de poder. Fue la Constitución de Cúcuta de 1821, la que inauguró este instrumento, al estatuirlo en el caso de guerra exterior (artículo 55) y conmoción interior (artículo 128); luego la Constitución Neogranadina de 1832, la desarrolló de forma más específica, dotándola de elementos propios (artículos 108-110 y 117); en tanto, la Constitución de 1843 se limitó a otorgar al ejecutivo la potestad de “reprimir” cualquier perturbación del orden público interno. Por su parte, en las Constituciones de 1853, 1858 (Confederación Granadina) y 1863 (Rionegro) no existieron instituciones de excepción, hasta que, con ocasión de la unificación de la república en la Constitución de 1886 se trajo la figura del “estado de sitio”, que fue reformulada en 1910, 1960 y 1968, en procura de racionalizar su uso.

En la segunda mitad del siglo XX, se advierte un uso permanente de esta institución, al punto que el país prácticamente se mantuvo bajo el régimen de excepción, dado que los distintos gobiernos la declararon sucesivamente. Primero, en vigencia del Frente Nacional (1958-1974), en razón del aumento de la protesta social y el surgimiento de grupos subversivos, con la cual se afrontó la denominada “violencia política”, que enfrentó a los partidos políticos Liberal y Conservador.

Después, desde la ruptura del Frente Nacional y hasta la expedición de la Constitución de 1991, ante el crecimiento de la presencia guerrillera y la irrupción del narcotráfico y los grupos paramilitares, el país estuvo sistemáticamente bajo el “estado de sitio”, instrumento común de la acción gubernamental con serias repercusiones en materia de restricción de derechos y libertades públicas y ausencia de contrapesos propios del sistema democrático[7].

Así entonces, fue necesario que el constituyente de 1991, trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215).

(v) las medidas deben respetar el principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del Estado, como el sistema de frenos y contrapesos que los gobierna; (vi) los decretos legislativos están sometidos, tanto al control político del Congreso de la República, como al judicial por parte de la Corte Constitucional, y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que conoce del control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que desarrollan los decretos legislativos. 2.2.2 DECLARACIÓN DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA ADOPTADA MEDIANTE EL DECRETO LEGISLATIVO 417 del 17 DE MARZO DE 2020 POR PARTE DEL GOBIERNO NACIONAL Y SU ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD – SENTENCIA C-145 DE 2020- En punto a la emergencia económica, desde la reforma constitucional de 1968, el constituyente colombiano separó las nociones de “orden público político” y la de “orden público económico”, para diferenciar el estado de sitio (hoy conmoción interior) y el estado de emergencia económica.

La Constitución de 1991, agregó a este último las nociones de orden social y ecológico, para identificar otros fenómenos constitutivos de alteración anormales, distintos de la alteración del orden político y la situación de guerra exterior. Así entonces, lo que interesa, para identificar el estado de emergencia económica, social o ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción. Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó un nuevo coronavirus SARS-CoV-2[8] y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, declarando el 11 de marzo de 2020 el brote de enfermedad COVID-19, como una pandemia de impacto global[9].

Fue por ello que, mediante la Resolución No. 380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras medidas sanitarias preventivas, el aislamiento y la cuarentena de las personas que habían arribado a Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España. Ante la insuficiencia de las anteriores medidas, por Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el “estado de emergencia sanitaria” en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de ésta, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la enfermedad por el nuevo coronavirus denominada, COVID-19 y mitigar sus efectos.

Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país. En relación con el Decreto Legislativo 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 2020[10], declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. En punto del juicio material del decreto, consideró que los hechos alegados para su declaratoria relacionados con la salud pública mundial por el surgimiento del virus denominado SARS-CoV-2, causante de la enfermedad COVID-19, que se convirtió en una pandemia, obligó a tomar medidas preventivas como el aislamiento social y el confinamiento temporal obligatorio.

En este orden de ideas, la Corte verificó que esta situación ha traído como consecuencia graves afectaciones económicas y sociales a la sociedad colombiana, lo que obligó a buscar soluciones no solo frente a la pandemia, sino respecto de las consecuencias que se desprenden de la misma, de naturaleza económica y social y ecológica. Igualmente, consideró que la situación internacional, como la caída en el precio del petróleo y la incertidumbre de los mercados, directa o indirectamente conectados con la pandemia global, impactan severamente la situación del país. Así entonces, para el alto tribunal, es evidente la alteración negativa que ha ocasionado el aumento vertiginoso del virus, en el normal desarrollo de las actividades productivas, en perjuicio de los comerciantes y empresarios, problemas de abastecimiento de bienes básicos, la atención interrumpida de algunos servicios públicos y el bienestar general de los habitantes del país, lo cual impone la adopción de medidas extraordinarias para enfrentar la situación de crisis, para evitar agravar la situación sanitaria y los efectos económicos que ha traído la pandemia.

2.2.3. ALCANCE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Como se explicó anteriormente, los estados de excepción, son regímenes excepcionales concebidos para situaciones de anormalidad, regidos bajo la égida del principio de legalidad que impone un sistema de facultades sujetas al ordenamiento jurídico y a los límites definidos en la constitución y la ley estatutaria de los estados de excepción[11].

Es así como, en el estado de anormalidad institucional se deben reforzar los mecanismos de control, a fin de asegurar la vigencia del estado democrático de derecho[12]. En el marco del régimen de excepción, como se indicó ut supra, el control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias, corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior.

Así mismo, en virtud del artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general dictadas por las autoridades administrativas como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa según se trate de autoridad territorial, caso en el cual su conocimiento está asignado a los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 151.14 del CPACA, o al Consejo de Estado, si el acto emana de una autoridad nacional, según lo dispuesto en el artículo 111.8 ejusdem.

La Corte Constitucional en sentencia C-179 de 1994[13], consideró que el control inmediato de legalidad constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales. A su turno, esta Corporación ha precisado que la Ley 137 de 1994 pretendió instaurar un mecanismo de control automático de legalidad de los actos administrativos que opere de forma independiente de la fiscalización que lleva a cabo la Corte Constitucional respecto de la constitucionalidad de los decretos legislativos que les sirven de fundamento, como una garantía adicional de los derechos del ciudadano y de la legalidad abstracta.

Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos[14].

En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica y, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional[15] y, iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional[16].

La jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[17], ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes: 1. Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento[18]. 2.

Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico y el escrutinio del juez comprende: “… la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”[19] En este punto, la jurisprudencia ha precisado que si bien el control inmediato de legalidad tiene por finalidad establecer la conformidad del acto examinado para “con el resto del ordenamiento jurídico”, el control no es absoluto, pues no se trata de la confrontación del acto administrativo “con todo precepto existente de rango constitucional o legal”, sino de examinar su legalidad, como se indicó en precedencia, conforme las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control.

De otra parte, precisa la Sala que, en los estados de excepción, el derecho internacional de los derechos humanos, constituye parámetro de control de convencionalidad ex officio, por lo que, se impone al juez el deber de analizar las medidas administrativas frente a las normas y principios internacionales, que rigen la legalidad del estado de excepción y garantizan el goce efectivo de los derechos humanos fundamentales.

Al respecto debe señalarse que, si bien el derecho internacional de los derechos humanos, permite la suspensión del ejercicio de ciertos derechos en situaciones de emergencia, siempre que se cumplan con los requisitos previstos en el artículo 4 del PIDCP[20] y el artículo 27 de la CADH (Pacto de San José)[21], la suspensión de garantías constituye una situación excepcional.

Sin embargo, ello no significa que la misma “comporte la supresión temporal del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse”[22]. El artículo 27 de la CADH reviste especial importancia para el sistema de protección de los derechos humanos en situaciones excepcionales.

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos “(…) ningún derecho reconocido por la Convención puede ser suspendido a menos que se cumplan las condiciones estrictas señaladas en el artículo 27.1., además, aún cuando estas condiciones estén satisfechas, el artículo 27.2 dispone que cierta categoría de derechos no se puede suspender en ningún caso.

Por consiguiente, lejos de adoptar un criterio favorable a la suspensión de los derechos, la Convención establece el principio contrario, es decir, que todos los derechos deben ser respetados y garantizados a menos que circunstancias muy especiales justifiquen la suspensión de algunos, en tanto que otros nunca pueden ser suspendidos por grave que sea la emergencia”[23].

Bajo esta línea argumentativa, el control de convencionalidad[24] ex officio que ejercen los jueces en el marco de sus competencias, constituye una garantía indispensable para la protección de los derechos humanos en situaciones excepcionales de crisis o anormalidad, y para establecer la legalidad a la que debe sujetarse el régimen de excepción en una sociedad democrática en la que “los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”[25].

En suma, el ejercicio del control integral de legalidad de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, y iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control; así como, un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional[26]. 3.

Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo….”[27]. 4.

La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa. En este sentido entonces, como la sentencia que resuelve el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa es posible que la decisión administrativa sea nuevamente controvertida en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados[28].

En relación con esta característica, la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado lo siguiente: “(…) Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no empece ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma”[29]. 5.

Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad. En suma, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción.

2.3. ANÁLISIS DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 06257 DE 2 DE ABRIL DE 2020 Corresponde a la Sala, estudiar, en primer lugar, si respecto de la Resolución 615 de 16 de abril de 2020, se cumplen los requisitos de procedibilidad del control inmediato de legalidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 del CPACA, a saber: i) que sea dictada en ejercicio de la función administrativa;

(ii) que su contenido sea de carácter general; (iii) que emane de una autoridad nacional; y (iv) sea proferida en desarrollo de un decreto legislativo, durante la vigencia de cualquiera de los estados de excepción de que trata el Capítulo VI del Título VII de la Constitución Política. 2.3.1. Que se trate de un acto proferido en ejercicio de la función administrativa En el presente caso, se advierte que la Resolución 615 del 16 de abril de 2020 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, tiene por objeto “conceder facultades a la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes - UAEA - FNE para que en el marco de la declaratoria de emergencia sanitaria por el Coronavirus Covid 19, y mientras dure la medida, establezca procedimientos expeditos para que los productos sujetos a control y fiscalización, medicamentos de control especial y de monopolio del Estado, puedan ser importados, fabricados, transformados, distribuidos y dispensados, con el fin de garantizar su disponibilidad y acceso, así como establecer algunos requisitos que optimicen los trámites surtidos ante el FNE y los Fondos Rotatorios Especiales”[30].

En ese orden, es evidente que esta resolución corresponde al ejercicio de la potestad administrativa a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social, en cumplimiento de las funciones consagradas en el Decreto Ley 4107 de 2011[31], esto es, las de formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud[32].

Aunado a lo anterior, debe decirse que el artículo 86 de la Ley 1438 de 2011, dispone que “El Ministerio de la Protección Social definirá la política farmacéutica, de insumos y dispositivos médicos a nivel nacional y en su implementación, establecerá y desarrollará mecanismos y estrategias dirigidas a optimizar la utilización de medicamentos, insumos y dispositivos, a evitar las inequidades en el acceso y asegurar la calidad de los mismos, en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud” [33]. 2.3.2.

Que el acto sea de contenido general En este caso, se tiene que la Resolución 615 del 16 de abril de 2020 es de carácter general, impersonal o abstracto, en tanto, con ella se “dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid-19” sin que se dirija a sujetos específicos o individualizados. 2.3.3. Que emane de una autoridad del orden nacional Respecto del tercero de los requisitos, se advierte que el Ministerio de Salud y de Protección Social es un organismo del sector central de la administración pública, que pertenece a la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional.

Por tanto, por emanar la resolución objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional, esta manifestación de voluntad tiene la misma jerarquía, razón por la cual, se encuentra cumplida dicha exigencia. 2.3.4. Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo, durante la vigencia de cualquiera de los estados de excepción de que trata el Capítulo VI del Título VII de la Constitución Política En el presente caso, se tiene que la Resolución 615 del 16 de abril de 2020, fue proferida en desarrollo del Decreto Legislativo 476 de 2020, expedido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid- 19 y se dictan otras disposiciones, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica" y este a su vez invoca como fundamento normativo, entre otros, el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, que en su artículo 1° dispuso “Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto”.

De acuerdo con la parte motiva del acto objeto de control, la decisión administrativa se adoptó con fundamento en las facultades conferidas al Ministerio de Salud y Protección Social durante la Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada por el Decreto Legislativo 417 de 2020, concretamente, la habilitación para “Establecer medidas para mitigar el eventual desabastecimiento de medicamentos”.

Así se indicó en el mencionado acto: “Que posteriormente, el Gobierno nacional mediante el Decreto 417 de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional. Que mediante el Decreto 476 de 2020, dictó medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid-19 así como dictó otras disposiciones, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, entre las que se encuentra la prevista en el artículo 1º que dispone: “1.8.

Establecer medidas para mitigar el eventual desabastecimiento de medicamentos, productos fitoterapéuticos, dispositivos médicos, equipos biomédicos, reactivos de diagnóstico in vitro, cosméticos y productos de higiene doméstica y absorventes de higiene personal, ocasionado por la cancelación o suspensión de la cadena de producción y comercialización a nivel mundial derivada de la pandemia Covid-19”.

(Énfasis fuera de texto)”. En este orden, se evidencia que el acto administrativo sub examine fue dictado con fundamento y en desarrollo del Decreto Legislativo 476 de 2020, proferido durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada a través del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, de manera que, también se encuentra satisfecho este último requisito de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad respecto de la Resolución 615 de 16 de abril de 2020.

4. LOS EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD DE LOS ARTÍCULOS 1 Y 2 DEL DECRETO LEGISLATIVO 476 DE 2020 En el marco del estado de excepción y en desarrollo de lo previsto en el Decreto Legislativo 417 de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, el Presidente de la República expidió el Decreto Legislativo 476 del 25 de marzo de 2020 "Por el cual se dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid-19 y se dictan otras disposiciones, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica".

De acuerdo con la parte motiva del Decreto Legislativo 476 de 2020: i) existe un procedimiento administrativo normado que aplica el Invima para el otorgamiento de registros sanitarios y permisos de comercialización para los medicamentos y productos que se emplean para prevenir, diagnosticar y tratar enfermedades, entre ellas, la de COVID-19; ii) el procedimiento administrativo que permite la entrada al territorio nacional, tarda entre noventa (90) días y seis (6) meses, tiempo que resulta excesivo para permitir la comercialización en el país de nuevos reactivos de diagnóstico para detectar el nuevo coronavirus, o de medicamentos para la enfermedad, por lo que se requiere de un procedimiento expedido para surtir los trámites y garantizar la disponibilidad en en el país; iii) es necesario adoptar mecanismos que faciliten la importación o fabricación local de dispositivos médicos y otros productos como guantes, tapabocas, gel antibacterial, productos de limpieza, entre otros, para suplir el incremento de la demanda causada por la COVID-19; iv) que con la flexibilización de los requisitos y trámites se pretende garantizar la disponibilidad, accesibilidad, equidad, continuidad y oportunidad del servicio de salud; v) que las medidas se adoptan exclusivamente para la prevención, diagnóstico o tratamiento de la enfermedad COVID-19, de tal manera que, los medicamentos, dispositivos, equipos o insumos que no estén relacionados directamente con la pandemia se tramitarán por el procedimiento ordinario que se encuentra establecido en la ley.

En el artículo 1º se otorgaron facultades al Ministerio de Salud y Protección Social, durante el tiempo de la emergencia social, económica y ecológica decretada mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, para “Establecer medidas para mitigar el eventual desabastecimiento de medicamentos, productos fitoterapéuticos, dispositivos médicos, equipos biomédicos, reactivos de diagnóstico in vitro, cosméticos y productos de higiene doméstica y absorbentes de higiene personal, ocasionado por la cancelación o suspensión de la cadena de producción y comercialización a nivel mundial derivada de la pandemia Covid-19”(num. 1.8) (se resalta).

Estas reglas, de acuerdo con el parágrafo del mencionado artículo 1º “tendrán vigencia hasta el término que dure la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la Resolución 385 de 2020 o las normas que la modifiquen o sustituyan”. La Corte Constitucional, en ejercicio del control automático de constitucionalidad, previsto en los artículos 214 numeral 6º y 241 de la Constitución Política, mediante sentencia C-155 del 28 de mayo de 2020[34] declaró inexequibles los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo No. 476 del 25 de marzo de 2020[35].

El Tribunal Constitucional consideró, que dichas disposiciones no cumplían con el requisito de necesidad jurídica, toda vez que, dentro del ordenamiento jurídico ordinario “existen previsiones legales suficientes y adecuadas para lograr los objetivos que persiguen” dichos enunciados normativos. Y, puntualmente, sobre las razones que motivaron la declaratoria de inexequibilidad del numeral 1.8 del Decreto Legislativo 476 de 2020, la Corte señaló, que de acuerdo con el “Informe de gestión del desabastecimiento de medicamentos en Colombia 2013-2018”, existe una política pública para la gestión del riesgo de desabastecimiento de medicamentos en el país que pone en evidencia que el Gobierno nacional tiene a su disposición al menos cinco herramientas jurídicas ordinarias para prevenir y mitigar ese riesgo, las cuales también pueden ser empleadas para disminuir o neutralizar el riesgo de desabastecimiento de otro tipo de productos.

De otra parte, sobre los efectos de la declaratoria de inexequibilidad, la Corte precisó, que la exclusión inmediata de esos artículos del ordenamiento atentaría contra el principio de seguridad jurídica, en la medida en que con fundamento en esas disposiciones el Ministerio de Salud y Protección Social profirió actos administrativos, como la Resolución 615 de 2020, con el fin de contrarrestar los efectos nocivos que podrían causarse por el desabastecimiento de los productos y medicamentos requeridos para enfrentar el nuevo coronavirus, sumado a la imperiosa necesidad de que los trámites y las actuaciones que se encontraban en curso y que se iniciaron con fundamento en dichas disposiciones fueran concluidos, por lo que consideró, que el plazo del diferimiento de los efectos de inconstitucionalidad debería ser de tres meses, contados a partir de la comunicación de la sentencia. Así se indicó: (…) La decisión de declarar la inconstitucionalidad con efectos inmediatos de los artículos 1 y 2 del Decreto sub examine podría suponer una dilación de las medidas que se requieren para facilitar la producción, importación y comercialización de los medicamentos y productos indicados.

Esto, sin duda, implicaría un agravamiento de los hechos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y, por tanto, provocaría una situación aun más incompatible con la Constitución. De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena advierte que el retiro puro y simple de los artículos 1 y 2 del Decreto tiene un impacto constitucional considerable, por cuanto sustrae el piso jurídico de los actos administrativos expedidos y de las actuaciones adelantadas por el MSPS y el Invima, que persiguen fines constitucionales legítimos”.

Al respecto, la Sala debe precisar, que la Resolución 615 de 2020 se expidió con fundamento en las facultades conferidas en el artículo 1º (concretamente el numeral 1.8) del Decreto Legislativo 476 de 2020. La declaratoria de inexequibilidad de los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 476 de 2020, implica la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo, conforme lo previsto en el artículo 91.2 del CPACA, por haber desaparecido sus fundamentos de derecho.

Y, como la Corte hizo uso de la potestad de diferir los efectos en el tiempo de la inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo 476 de 2020, al haberse diferido por el término de tres (3) meses los efectos de la sentencia, contados a partir de la comunicación de la misma[36], el decaimiento del acto administrativo se produjo al vencimiento del plazo del diferimiento de los efectos de inconstitucionalidad.

Así lo ha explicado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: “La declaratoria de inexequibilidad de los decretos legislativos desarrollados por las resoluciones de cuya revisión se trata en el presente asunto, hace que estos últimos actos pierdan fuerza ejecutoria de acuerdo con lo normado en el artículo 66-2 del CCA. No obstante la declaratoria de inexequibilidad que efectuó la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos, así como la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos objeto del presente control, tales actos administrativos surtieron efectos jurídicos hasta el momento en el que fueron expedidos los fallos enunciados precedentemente.

Ha considerado esta Sala Plena, en consecuencia, que en ese orden procede examinar su legalidad dentro del contexto de las normas que les sirvieron de sustento. En este punto, la Sala ha reiterado la autonomía del control de legalidad respecto al control constitucional, y ha considerado que pese a desaparecer los fundamentos de derecho con ocasión de la inexequibilidad de los decretos que le dieron origen, es posible examinar la legalidad de los actos en razón de los efectos jurídicos que hubieran podido producir antes de su decaimiento”[37].

En concordancia con lo anterior, esta Sala efectuará el respectivo control de legalidad sobre la Resolución 615 del 16 de abril de 2020.

5. ESTUDIO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. 0615 DE 2020 De conformidad con lo expuesto, la Sala realizará el correspondiente estudio de legalidad de la referida resolución, no sin antes advertir que los requisitos de validez del acto administrativo incluyen el examen de la competencia, así como los demás elementos formales y materiales, para que el control judicial cumpla con el estándar de integralidad que caracteriza a esta vía procesal.

En primer lugar, tenemos que la citada resolución cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son: número, fecha, la competencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe[38].

1. COMPETENCIA PARA DICTAR EL ACTO La Resolución 615 de 2020, fue expedida por el Ministro de Salud y Protección Social, con fundamento en las facultades conferidas i) por el artículo 249 de la Ley 9 de 1979[39], de conformidad con el cual, corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social reglamentar “las normas sobre drogas, medicamentos, cosméticos y similares”; ii) el artículo 2 de la Ley 4107 de 2011[40], en el que se establece que el Ministerio de Salud y Protección Social, además de las funciones determinadas en la Constitución Política y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, cumplirá entre otras, la de “Formular, adoptar y evaluar la politica farmacéutica, de medicamentos, de dispositivos, de insumos y tecnología biomédica, y establecer y desarrollar mecanismos y estrategias dirigidas a optimizar la utilización de los mismos”( num. 9), y iii) de conformidad con el Decreto Legislativo 476 de 2020 que otorgó facultades al Ministerio de Salud y Protección Social, durante tiempo de la emergencia social, económica y ecológica decretada mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, entre otras, para “Establecer medidas para mitigar el eventual desabastecimiento de medicamentos…” (num.1.8).

2.5.2. ANÁLISIS DE FONDO El estudio de legalidad del acto, a través de este medio de control inmediato de legalidad, implica analizar si las facultades extraordinarias desarrolladas a través de éste se acompasan con los principios de i) conexidad, ii) proporcionalidad; y, iii) no discriminación. 2.5.2.1 Juicio de conexidad Para establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto objeto de control guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis[41], o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos.

En primer lugar, debe destacarse que el Presidente de la República, por medio del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, a fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar los efectos de la crisis generada por la propagación de la nueva enfermedad COVID-19, con fundamento, entre otras, en las siguientes razones: “Que el posible aumento de casos de contagio del nuevo Coronavirus COVID-19 constituye un reto de dimensiones inusuales para el Sistema Nacional de Salud, quien no sólo debe atender las necesidades de los directamente afectados, sino que tiene la responsabilidad de impedir la extensión de los efectos hacia todos los habitantes del país, lo cual exige la disposición de ingentes recursos económicos y la adopción de parte de todas las entidades del Estado y de los particulares de las acciones necesarias para restringir el contacto de los habitantes, con la finalidad, de garantizar las condiciones necesarias de atención en salud, evitar el contagio de la enfermedad y su propagación. (…) Que las medidas que debe adoptar el Gobierno nacional para conjurar esta crisis y evitar la extensión de sus efectos se requieren aplicar inmediatamente ante la inminencia de que los hechos cada día sean más complejos y afecten a un mayor número de habitantes del territorio nacional, pero además para atender oportunamente a los afectados tanto en materia sanitaria como económica.

(…) Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad de flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos, flexibilizar el régimen laboral en cuanto los requisitos de los trabajadores a contratar, implementar medidas de importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar el abastecimiento”.

(Negrillas fuera de texto). A su turno, el Gobierno Nacional, bajo el amparo de la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica expidió el Decreto Legislativo 476 de 25 de marzo de 2020, por el cual otorgó facultades al Ministerio de Salud y Protección Social para flexibilizar algunos requisitos en los procedimientos, y establecer medidas para mitigar el eventual desabastecimiento de medicamentos y facilitar su disponibilidad en el país, entre otras, normativa de excepción con fundamento en la cual el Ministerio de Salud y Protección Social, expidió el acto objeto de control inmediato de legalidad.

Pues bien, la Resolución 615 de 2020, adoptó las siguientes decisiones, que se analizarán, seguidamente, artículo por artículo, para establecer la conexidad con las causas que dieron origen a la declaratoria del estado de excepción, así como la relación específica con el decreto legislativo que desarrolla. “Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto conceder facultades a la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes – UAEA-FNE- para que en el marco de la declaratoria de la emergencia sanitaria por el Coronavirus Covid 19, y mientras dure la medida, establezca procedimientos expeditos para que los productos sujetos a control y fiscalización, medicamentos de control especial y de monopolio del Estado[42], puedan ser importados, fabricados, transformados, distribuidos y dispensados, con el fin de garantizar su disponibilidad y acceso, así como establecer algunos requisitos que optimicen los trámites surtidos ante el FNE y los Fondos Rotatorios Especiales” (Se resalta).

Lo primero que debe referir la Sala es que de acuerdo con el artículo 26 del Decreto 4107 de 2011[43], en concordancia con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 205 de 2003[44], la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes, es una entidad dependiente de la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud, que tiene como objetivo la vigilancia y control sobre la importación, la exportación, la distribución y venta de drogas, medicamentos, materias primas o precursores de control especial, a que se refiere la Ley 30 de 1986[45] y las demás disposiciones que expida el Ministerio de Salud y Protección Social[46], así como apoyar a los programas contra la farmacodependencia que adelanta el Gobierno Nacional.

Entre otras funciones, le corresponde: i) Ejercer un control estricto sobre la importación de medicamentos, materias primas, precursores y reactivos de control especial; ii) Fiscalizar la transformación de materias primas de control especial para la elaboración de medicamentos; y, iii) Controlar la distribución, venta y consumo de medicamentos de control especial.

Por su parte, de conformidad con la Resolución 1478 de 2006[47], modificada por la Resolución 315 de 2020[48], el Fondo Rotatorio de Estupefacientes[49] es la oficina encargada dentro de la Secretaría, Instituto o Dirección de Salud a nivel departamental, que ejerce la vigilancia, seguimiento y control a las entidades públicas, privadas y personas naturales que procesen, manipulen, sinteticen, fabriquen, distribuyan, vendan, consuman, dispensen sustancias sometidas a fiscalización y medicamentos que las contengan; así como garantizar la disponibilidad de medicamentos monopolio del Estado a través de la dispensación y distribución en su jurisdicción y las demás funciones que le sean a signadas por el Ministerio de la Protección Social, o la institución competente.

De acuerdo con en el documento “Anexo Técnico No. 1”[50], enviado por el Ministerio de Salud y Protección Social, en Colombia existe la reglamentación específica para las sustancias sometidas a fiscalización y medicamentos que las contengan, esto es, Resolución 1478 de 2006; Resolución 1479 de 2006[51] y demás normas concordantes tales como la Resolución 1403 de 2007[52] y Resolución 315 de 2020; no obstante, el acto administrativo objeto de control busca establecer requisitos que optimicen los trámites surtidos ante el Fondo Nacional de Estupefacientes y los Fondos Rotatorios, “para que en el marco de la emergencia sanitaria por el Covid 19, estos productos controlados puedan ser importados, fabricados, transformados, distribuidos y dispensados minimizando el riesgo de desabastecimiento ocasionado por la cancelación o suspensión de la cadena de producción y comercialización a nivel mundial derivada de la pandemia y facilitando el acceso seguro de la población a los mismos”.

Los medicamentos controlados, como también lo informó el Ministerio de Salud y Protección Social, son utilizados como analgésicos, anestésicos, ansiolíticos, anticonvulsivantes, y constituyen un recurso terapéutico imprescindible para los sistemas de salud. Dichos productos son objeto de fiscalización a nivel mundial puesto que un gran número de países han unido sus esfuerzos para garantizar su disponibilidad y disminuir los riesgos de desvío e inadecuado uso de los mismos[53].

En Colombia la Resolución 315 de 2 de marzo de 2020, actualizó e integró en un solo acto los listados de sustancias estupefacientes, psicotrópicas y precursores de drogas sometidas a fiscalización, de aquellas clasificadas como monopolio del Estado, y de los medicamentos de control especial de uso humano y veterinario. Ahora bien, ante la crisis mundial causada por la pandemia, y de acuerdo con el Decreto Legislativo 417 de 2020, era necesario “garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos[54]”, lo que suponía “la posibilidad de flexibilizar los criterios de calidad”.

Así entonces, frente al aumento exponencial de casos en el país y ante la amenaza global de escasez de medicamentos era indispensable que se adoptaran medidas para reforzar los servicios de salud y superar los efectos adversos causados por el brote de COVID-19, y de esa forma garantizar el abastecimiento de medicamentos, materias primas o precursores objeto de fiscalización y control especial, necesarios para la prevención y tratamiento de las enfermedades que los requirieran.

Es así como el Ministerio de Salud y Protección Social, a través del acto objeto de control, estableció medidas eficaces para hacer frente a la emergencia de salud pública, a través de la flexibilización y optimización en los trámites ante la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacionall de Estupefacientes -UAE FNE y los Fondos Rotatorios Especiales, para que en el marco de la emergencia sanitaria por la enfermedad COVID-19, los productos controlados fueran importados, fabricados, transformados, distribuidos y dispensados, minimizando el riesgo de desabastecimiento y, de esa manera, asegurar su disponibilidad y acceso a la población. Por lo anterior, es evidente que hay una clara conexidad entre el objeto de la Resolución 615 de 2020, expedida en desarrollo de la facultad conferida al Ministerio de Salud y Protección Social a través del Decreto Legislativo 476 de 2020, con el fin de atender la creciente demanda nacional de medicamentos de control especial y fiscalización utilizados para el tratamiento de la COVID-19, y la grave calamidad pública sanitaria que dio lugar a la declaratoria del estado de emergencia mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, que impone “garantizar las condiciones necesarias de atención en salud”, y enfrentar la emergencia causada por la pandemia, a través de medidas de mitigación y atención, que garanticen el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en los términos del artículo 49 constitucional, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009, y los artículos 2º y 5º de la Ley Estatutaria 1751 de 2015.

Se trata entonces, de medidas acordes a los fines de la legislación de excepción. Ahora bien, frente al argumento planteado por el Ministerio Público en el sentido que, de acuerdo con el contenido normativo de la Resolución 615 de 2020, debe entenderse que productos sujetos a control y fiscalización de la Unidad Administrativa Especial, FNE, cuyos trámites administrativos se flexibilizan, son “todos los que controla y fiscaliza” esta UAE, sin aplicar un criterio de exclusividad frente a los que se requieren para la prevención, diagnóstico o tratamiento de la enfermedad COVID-19, causada por el nuevo coronavirus, la Sala considera lo siguiente: Tal y como lo ha decantado la jurisprudencia, la habilitación del legislador extraordinario es restrictiva desde el punto de vista temporal y material, lo que quiere decir que, en el presente caso, de acuerdo con el Decreto Legislativo 476 de 2020: i) las facultades que se otorgan a las autoridades de control solo se pueden ejercen durante la emergencia sanitaria, como en efecto se dispuso en artículo 1 de la Resolución 615 de 2020; y, ii) en cuanto a la materia, la norma reglamentaria debe sujetarse a lo previsto en el citado Decreto Legislativo 476 de 2020, según el cual, las medidas que se adoptan en virtud de la legislación de excepción son exclusivamente, para la prevención, diagnóstico o tratamiento de la enfermedad COVID-19, causada por la transmisión del nuevo coronavirus SARS- CoV-2, de manera que el trámite respecto de los medicamentos que no están relacionados directamente con la pandemia, se adelantará por el procedimiento ordinario que se encuentra establecido en la ley, cuya vigencia no fue suspendida dentro del estado de excepción. Esto quiere decir que, en armonía con la norma habilitante y el régimen jurídico vigente, las facultades que se conceden a la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes – UAEA – FNE, en el artículo 1 de la Resolución 615 de 2020, para establecer procedimientos expeditos, deben entenderse, solo respecto de “los productos sujetos a control y fiscalización, medicamentos de control especial y de monopolio del Estado”, que corresponden a aquellos a los que se refiere la Ley 30 de 1986, en armonía con la Resolución 315 de 2020, que contiene los listados actualizados, y que en las graves circunstancias de salud pública, se necesitan para la prevención, diagnóstico y tratamiento de la COVID-19, causada por la transmisión del nuevo coronavirus, sin que ello signifique, que no puedan ser utilizados para el tratamiento de enfermedades no transmisibles (ENT).

En consecuencia se declará la legalidad condicionada del artículo 1 del acto objeto de control por la razón anteriormente expuesta, sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas en virtud de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. Artículo 2. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica a: 2.1. Entidades Administradoras de Planes de Beneficio (EAPB) 2.2.

Prestadores de Servicios de Salud 2.3. Proveedores, dispensadores y gestores farmacéuticos 2.4. Laboratorios farmacéuticos y laboratorios de análisis; importadores o exportadores de sustancias y medicamentos, incluidos los sometidos a fiscalización, así como personas naturales o jurídicas que hacen parte de la cadena de transformación, fabricación, distribución y disposición final de estos productos. 2.5.

Unidad Administrativa Especial-Fondo Nacional de Estupefacientes 2.6. Fondos Rotatorios de Estupefacientes. La norma señala los sujetos destinatarios del acto administrativo objeto de control y comprende a los agentes que intervienen en la importación, fabricación, transformación, distribución y dispensación de los productos sujetos a control y fiscalización, y medicamentos de control especial y de monopolio del Estado, que en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, y durante la emergencia sanitaria, adelantaran las actuaciones administrativas conforme las reglas que flexibilizan los requisitos y trámites en virtud de las facultades otorgadas al Ministerio de Salud y Protección Social mediante el Decreto Legislativo 476 de 2020, con el fin de garantizar la disponibilidad, accesibilidad, equidad, continuidad y oportunidad para la prevención, diagnóstico o tratamiento de la enfermedad COVID-19, con lo cual, dicha disposición normativa guarda perfecta armonía con el estado de excepción y el decreto que adoptó medidas de rango legislativo para habilitar el ejercicio temporal de competencias de la cartera ministerial.

Artículo 3. Solicitudes y trámites ante la UAE-FNE. El Fondo Nacional de Estupefacientes fijará los lineamientos, y formulará las recomendaciones a sus vigilados, entre otras, para gestionar las solicitudes y trámites relacionados con el ejercicio de las acciones de control y fiscalización de su competencia sobre las sustancias fiscalizadas, materias primas, precursores, medicamentos de control especial o cualquier otro producto que los contenga y sobre aquellas que son monopolio del Estado a que se refiere la Ley 30 de 1986, por el tiempo de la vigencia de la emergencia sanitaria declarada a raíz del COVID-19.

La asignación temporal de funciones en cabeza de la Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes, para fijar los lineamientos y formular las recomendaciones a sus vigilados, sobre la gestión de las solicitudes y trámites relacionados con el ejercicio de las acciones de control y fiscalización de su competencia, armoniza con las funciones atribuidas a la entidad de ejercer la vigilancia y control sobre la importación, la exportación, la distribución y venta de drogas, medicamentos, materias primas o precursores de control especial, a que se refiere la Ley 30 de 1986; y, concretamente las funciones descritas en los numerales 1º. 2º., 5º del artículo 20 del Decreto 205 de 2003[56], esto es, i) ejercer (en tiempos de normalidad) un control estricto sobre la importación de medicamentos, materias primas, precursores y reactivos de control especial; ii) fiscalizar la transformación de materias primas de control especial para la elaboración de medicamentos; y iii) controlar la distribución, venta y consumo de medicamentos de control especial[57], respectivamente.

El contenido normativo guarda conexidad con los Decretos Legislativos 417 y 476 de 2020, en tanto la atribución de facultades a la entidad competente, en el marco del estado de excepción, hace parte de las medidas necesarias que buscan flexibilizar los procedimientos e imponer trámites expeditos que garanticen la disponibilidad, accesibilidad, continuidad y oportunidad en la prestación del servicio de salud.

Artículo 4. Solicitud de previsiones ordinarias vigencia 2021. Las solicitudes de previsiones ordinarias de sustancias o medicamentos sometidos a fiscalización para el año 2021, podrán presentarse hasta el 30 de abril de 2020. Posterior a la fecha establecida, la solicitud se considerará extemporánea. Frente a esta disposición, destaca la Sala, la información contenida en el cuadro comparativo que aportó el Ministerio de Salud y Protección Social, en el que se indicó, que con la ampliación del plazo hasta el 30 de abril para solicitud de previsiones, “se logró que 9 sociedades y/o interesados alcanzaran a radicar en el período de gracia, completando un total de 101 trámites para ser evaluados para cubrir el mercado frente al abastecimiento de sustancias y medicamentos objeto de fiscalización a nivel país para la vigencia siguiente (2021).(…)Se atendieron las solicitudes de interesados que no habían podido radicar conforme a dificultades de movilidad y demás restricciones consecuentes con el aislamiento”.

Las previsiones, de acuerdo con la Resolución 1478 de 2006[58], son un “cupo asignado de sustancias o productos sometidos a fiscalización que podrán importar las entidades públicas o privadas o personas naturales previa autorización de la UAE, Fondo Nacional de Estupefacientes”. Por su parte, el artículo 59 ejusdem, dispone que “Los inscritos ante la UAE, Fondo Nacional de Estupefacientes como importadores de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos y/o productos que las contengan, deberán presentar a más tardar el treinta (30) de marzo de cada año, el total de las previsiones requeridas para el año siguiente, anexando los estudios médico-científicos y de mercadeo, y los consumos históricos de los tres (3) últimos años”.

Al respecto, debe mencionarse que la cronología en la propagación de una enfermedad que no había sido identificada previamente en humanos, al punto que en la actualidad existen millones de casos confirmados de COVID-19, alertaba a las autoridades sanitarias para contener y controlar el impacto del virus. Y es en este contexto, en el que el Ministerio de Salud profirió el acto objeto de control y amplió el plazo para la presentación de las solicitudes de previsiones, lo cual permitió, como se indicó, la presentación de un mayor número de solicitudes para cubrir el mercado de sustancias y medicamentos objeto de fiscalización en el país durante la vigencia 2021.

Es una medida anticipada como expresión del principio de precaución y cautela ante la incertidumbre científica frente a la nueva enfermedad COVID-19, con la cual se pretendía garantizar la disponibilidad de esta clase de medicamentos a nivel nacional, teniendo en cuenta el impacto en las cadenas de suministro que causó la pandemia. Por lo tanto, resulta idónea y eficaz ante la magnitud de la crisis, contrario a lo afirmado por el Ministerio Público, en el sentido de que esta medida podía ser atendida con fundamento en las competencias ordinarias de la entidad, y por tanto, no debió incluirse en el acto objeto de control.

Artículo 5. Transformaciones de sustancias sometidas a fiscalización. La unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes -UAE FNE y los Fondos Rotatorios de Estupefacientes -FRE, adoptarán las medidas necesarias para realizar la supervisión de las transformaciones, estableciendo la metodología con base en criterios de riesgo sanitario y señalando el procedimiento.

De acuerdo con el artículo 70 de la Resolución 1478 de 2006, la U.A.E. Fondo Nacional de Estupefacientes o los Fondos Rotatorios de Estupefacientes, autorizarán y supervisarán directamente las transformaciones de sustancias sometidas a fiscalización, las cuales deben ser asistidas por el Director Técnico del Laboratorio. En el documento Anexo Técnico No. 1[59], referenciado ut supra, en punto de los procesos de transformaciones, inspecciones previas y disposición final, se indicó que los mismos “requieren regularmente verificación física con la presencia de un alto número de personas incluidos desplazamientos a los lugares donde se adelantan dichos procedimientos, motivo por el cual y con fines de mitigar la posibilidad de contagio y atender las directrices del gobierno nacional, se considera pertinente establecer metodologías para el control y verificación de dichos procesos de una manera segura acorde a la situación de salud pública actual”.

A su vez, en el cuadro anexo que envió el Ministerio de Salud y Protección Social, se explica lo siguiente: Conforme a lo indicado en la norma modificatoria, el FNE o FRE correspondiente podrá establecer lineamientos o procedimientos a través de los cuales, previa evaluación de las circunstancia de riesgo, les permitan solicitar que se adelanten transformaciones agrupando lotes que se tenían previstos para fabricar en períodos distantes de tiempo durante el año; solicitar reagendar programaciones o requerir que se modifiquen las cantidades de lotes a transformar, luego de analizar las solicitudes presentadas ante la autoridad.

Lo anterior, con el objeto de optmizar la actividad objeto de supervisión en procura de atender la situación de emergencia sanitaria y abastecer el mercado conforme a la demanda de medicamentos de control. Las razones expresadas por la entidad, evidencian la justificación de la medida la cual guarda conexidad con los hechos que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, toda vez que, la pandemia por el nuevo coronavirus, requiere de acciones por parte de las entidades del Estado que garanticen “las condiciones necesarias de atención en salud”, que incluye el suministro de medicamentos sometidos a fiscalización; además existe una correlación directa entre el acto y el Decreto Legislativo 476 de 2020, en la medida en que la norma busca que se realice la supervisión de las transformaciones de una manera más expedita, a través de procedimientos y metodologías adoptadas en función de la necesidad de garantizar la calidad y disponibilidad de medicamentos que contengan sustancias sometidas a fiscalización y que se requieren para el tratamiento de los pacientes con COVID-19.

Artículo 6. Inspecciones previas de sustancias fiscalizadas y productos que las contengan. Las inspecciones previas a las importaciones de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos o productos que las contengan, se realizarán de acuerdo a la metodología establecida por la UAE FNE, con base en criterios de riesgo y de situación sanitaria.

Parágrafo. Las solicitudes de inspecciones deberán estar acompañadas de la documentación y requisitos en el artículo 56 de la Resolución 1478 de 2006 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. De acuerdo con el artículo 56 de la Resolución 1478 de 2006 “La persona natural o jurídica que haya realizado la importación de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos y/o productos que las contengan a través de la U.A.E. Fondo Nacional de Estupefacientes del Ministerio de la Protección Social, deberá solicitar la inspección por parte de la U.A.E. Fondo Nacional de Estupefacientes de la importación previamente al levante otorgado por la autoridad competente, allegando los siguientes documentos: a) Solicitud suscrita por el representante legal o su apoderado relacionando número de la licencia de importación aprobada por Mincomercio; b) Fotocopia de la licencia de importación aprobada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; c) Fotocopia de la factura comercial; d) Fotocopia de la lista de empaque (si posee); e) Fotocopia de la guía aérea”.

Al respecto debe señalarse que, la inspección previa al levante de la mercancía, por el organismo de control, es una actividad que puede ser realizada de manea documental y/o en in situ. De manera que, ante la necesidad de restringir el contacto de los funcionarios y agentes que intervienen en dicha actuación, para evitar el contagio del nuevo coronavirus y su propagación, el artículo 6 de la Resolución 615 de 2020 habilita a la entidad para establecer metodologías, con base en criterios de riesgo y situación sanitaria, para llevar a cabo el respectivo control de manera segura, y con la verificación de la documentación requerida, para garantizar el ingreso al territorio nacional de las sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos o productos que las contengan, en circunstancias en las que existe el riego global de desabastecimiento de dichos productos a causa de la pandemia.

En punto de esta norma el Ministerio de Salud y Protección Social, informó en los documentos enviados que “De acuerdo a señalado en el artículo 6 de la Resolución 615 de 2020 y a lo descrito en la circular 007 del 2020, la realización de inspecciones previas al levante de mercancías determinado acorde al riesgo la metodología documental, esta se ha adelantado utilizando recursos tecnológicos y mecanismos con soportes, que permitan generar evidencia documental ya sean informes de preinspecciones, fotos, videos o listas de empaque proporcionadas por el importador o la agencia de aduanas.

Por consiguiente, se han realizado alrededor de 80 a 100 inspecciones con la metodología de revisión documental, entre otras. Posteriormente, una vez se realiza la inspección el importador debe realizar el levante el cual debe radicar al Fondo Nacional de Estupefacientes solicitando la formalización de la mercancía y allí se verifica nuevamente la información registrada.

Se evidencia que la actividad no se ha paralizado, es decir que con la medida expedida, se ha garantizado que los productos (medicamentos y sustancias fiscalizadas) puedan seguir ingresado al territorio nacional, con un control previo, que minimice riesgo de contagio de quienes ejercen la vigilancia y proveyendo al mercado de productos seguros a los cuales se le puede hacer seguimiento”.

En este orden, la Sala no comparte el criterio expresado por la agencia del Ministerio Público, en cuanto que esta norma debe declararse contraria al principio de necesidad jurídica en tanto correspondía al Ministerio de Salud y Protección Social como al Fondo Nacional de Estupefacientes, en atención a los planes de contingencia para atender la emergencia sanitaria, adoptar medidas como las que se regula en este precepto.

Al respecto, la Sala considera que el contenido normativo es necesario para cumplir el objetivo propuesto en el Decreto Legislativo 476 de 2020, y permitir que los medicamentos de control especial y de monopolio del Estado y los productos sujetos a control y fiscalización, para prevención, diagnóstico o tratamiento de la enfermedad COVID-19, causada por el nuevo coronavirus, pueden ingresar al país con un control previo de inspección, a través de una metodologia segura que viabilice su importación para suplir el aumento en la demanda y permita su comercialización. Artículo 7.

Disposición final de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos y/o productos que las contengan. El cronograma anual correspondiente a la vigencia del 2020, presentado por cada planta incineradora para la disposición final de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos y/o productos que las contengan, podrán ser modificados, y será verificado por la UAE o de (sic) los FRE, en atención a criterios de evaluación del riesgo, disponibilidad de recursos operativos y directrices en salud pública para atender la emergencia sanitaria.

En todo caso, se tomarán las medidas necesarias por parte de los Fondos, para evitar la acumulación de productos y sustancias en instalaciones y establecimientos de las empresas y demás interesados que participan en la fabricación y/o distribución de los mismos”. La Sala considera, como lo señala el Ministerio Público, que el contenido normativo de este artículo 7 no supera el juicio de conexidad en la medida que no desarrolla el numeral 1.8 del decreto habilitante.

El artículo 79 de la Resolución 1478 de 2006 dispone que la destrucción de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos y/o productos que las contengan por vencimiento, deterioro u otra razón, se hará con la intervención del Delegado de la sociedad o entidad solicitante y un delegado de la UAE, Fondo Nacional de Estupefacientes del Ministerio de la Protección Social, o del Fondo Rotatorio de Estupefacientes, y se debe solicitar mínimo con diez (10) días calendario de antelación, informando la fecha, hora y lugar en que se llevará a cabo dicho procedimiento.

De lo anterior, se levantará un acta de destrucción. La modificación al cronograma anual correspondiente a la vigencia de 2020, presentado por cada planta incineradora para la disposición final de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos y/o productos que las contengan, no guarda relación con la demanda de abastecimiento de medicamentos de control especial y de monopolio del Estado necesarios para el tratamiento y cuidado de pacientes con COVID-19, y tampoco con el contenido del derecho fundamental a la salud.

El enunciado normativo no desarrolla la facultad conferida a la autoridad de control en el numeral 1.8 del artículo 1º del Decreto Ley 476 de 2020, esto es, la de “Establecer medidas para mitigar el eventual desabastecimiento de medicamentos”. De esta manera, la medida tampoco satisface los requisitos de finalidad y necesidad previstos en los artículos 10[60] y 11[61] de la Ley 137 de 1994, razones suficientes para declarar su ilegalidad por no cumplir con los requisitos materiales para su validez, sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas en virtud de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

Artículo 8. Inscripción para el manejo intrahospitalario de medicamentos de control especial y monopolio del Estado para la prestación de servicios. En los lugares no destinados a la prestación de servicios de salud, dependientes de un prestador de servicios de salud inscrito, no requerirán surtir trámite ante la UAE FNE o respectivo FRE, para efectos de modificar la autorización requerida para el manejo de medicamentos de control Especial y monopolio del Estado, y únicamente deben informar de esa situación ante esas autoridades, según corresponda.

Las autorizaciones para el funcionamiento y el manejo de medicamentos de control especial, emitidas por las entidades territoriales de salud durante la emergencia, se entenderán como válidas con fines de dar cumplimiento a los requisitos establecidos en la Resolución 1478 de 2006, modificada por la Resolución 315 de 2020 y demás normas que la modifique, adicione o sustituya.

El Ministerio de Salud y Protección Social, a través del documento enviado en el que se muestra un cuadro comparativo frente a cada una de las disposiciones de la Resolución 615 de 2020 y la normativa de carácter ordinario, indicó lo siguiente: Con los requisitos propuestos en este artículo, se flexibilizan las condiciones que deben cumplir quienes pretendan inscribirse ante el FNE para el manejo de medicamentos como establecimientos prestadores de servicios de salud.

Se podrán allegar y anexar con las solicitudes de inscripción, todos los documentos que las secretarías de salud, generen para habilitar la prestación de servicios esta área: actas, autorizaciones, verificaciones documentales, sin exigir chequeos de condiciones presenciales, de acuerdo a la modalidad de inspección que emplee el ente territorial.

Esto en armonía con lo dispuesto en el Decreto 538 DE 2020. Mediante el Decreto Legislativo 538 de 2020[62], se autorizó de manera transitoria durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia por el brote de enfermedad COVID-19, la prestación de servicios de salud, previa solicitud de los prestadores inscritos en el Registro de Servicios de Salud - REPS-, en lugares “no destinados a la prestación de servicios de salud”, para lo cual se permitió adecuar temporalmente sus instalaciones.

El artículo 8 de la Resolución 615 de 2020 flexibiliza los trámites ante la UAE FNE o el respectivo FRE, frente a la autorización requerida para el manejo de medicamentos de control especial y de monopolio del Estado en los lugares no destinados a la prestación de servicios de salud, dependientes de un prestador de servicios de salud inscrito, para lo cual establece que, únicamente deben informar ante las autoridades de control, según corresponda.

Para la Sala, la norma guarda una relación estrecha- conexidad- con las normas que le sirven de fundamento en la medida en que al permitirse, a través de un procedimiento simplificado, el manejo de medicamentos de control especial en los lugares no destinados a la prestación de servicios de salud, dependientes de un prestador inscrito, se está garantizando la disposición oportuna, pero con las previsiones y cautelas necesarias[63], de la medicación que se requiere para lograr una asistencia sanitaria de calidad.

La norma impacta de manera positiva en el derecho al acceso de medicamentos fiscalizados para atender con urgencia a los pacientes de COVID-19 en los lugares no destinados a la prestación de servicios de salud, que por razón del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretada en todo el territorio nacional, se autorizó su adecuación temporal en medio del esfuerzo conjunto para atender la emergencia sanitaria por COVID-19.

Estas razones, contrario a lo expresado por el Ministerio Público, son suficientes para considerar superado en juicio de conexidad. Artículo 9. Renovación de inscripción. Las empresas, instituciones y demás interesados que han ratificado ante los fondos, solicitudes de renovación de inscripción para el manejo de sustancias y medicamentos de control especial y monopolio del Estado, podrán continuar con sus actividades hasta la expedición del nuevo acto administrativo que les prorrogue la inscripción en los términos definidos en la normativa vigente.

Esta disposición permite continuar con la operación normal de las empresas, instituciones y demás interesados que manejan sustancias y medicamentos sometidos a control, hasta la expedición de un nuevo acto administrativo que prorrogue la inscripción, sin que se suspenda la operación, la cual se lleva a cabo, como lo informó el Ministerio de Salud y Protección Social, bajo un registro de condiciones a las que se les hace seguimiento administrativo.

Así las cosas, la norma supera el juicio de conexidad frente a los hechos que dieron origen a la declatoria de emergencia, y el decreto expedido por el gobierno nacional con el fin de conjurar la crisis en lo que tiene que ver con la prevención, diagnóstico y tratamiento de la COVID-19, y la facultad para establecer medidas para el eventual desabastecimento de sustancias y medicamentos sometidos a control, contenida en el Decreto Legislativo 476 de 2020.

Artículo 10. Dispensación y entrega a domicilio de medicamentos de control especial. Los establecimientos e instituciones que cuenten con inscripción y autorización ante la UAE FNE o los FRE, para la distribución, venta y dispensación de medicamentos de control especial, podrán realizar la entrega a domicilio de los productos a sus usuarios y/o beneficiarios.

La entrega a domicilio de los medicamentos de control especial a los usuarios y/o beneficiarios del servicio de salud, de acuerdo con las exigencias previstas en la normativa vigente[64], es una medida que garantiza el derecho a la salud, asegurando la provisión efectiva de medicamentos necesarios para mantener el control de enfermedades, en el marco del distanciamiento social obligatorio, dadas las condiciones de salud pública a causa del coronavirus SARS-CoV-2, causante de la enfermedad COVID-19.

Por lo tanto, este propósito guarda relación con las medidas dispuestas por el gobierno nacional para conjurar la crisis y mitigar el impacto de la pandemia. De otra parte, y bajo una perspectiva de interpretación de la norma con enfoque hacia la garantía de protección de los derechos humanos en el estado de anormalidad, debe entenderse que el fin propuesto por el legislador extraordinario al disponer medidas para contrarrestar el efecto nocivo generado por la escasez de medicamentos, no es otro que el de asegurar la asistencia médica a la población, lo que incluye el acceso oportuno y seguro a los servicios de salud, por lo que, ante el alto riesgo de contagio, resulta razonable y necesario para reducir el riesgo de transmisión, autorizar temporalmente la dispensación a domicilio de medicamentos de control especial esenciales para el tratamiento de las afecciones que padezcan los usuarios del servicio.

Por lo tanto, contrario a lo expresado por el Ministerio Público, la norma supera el juicio de conexidad. Artículo 11. Prescripción de medicamentos de control especial y medicamentos monopolio estatal. En tanto dure la emergencia sanitaria autorícese la prescripción de medicamentos de control especial para uso humano y monopolio del Estado, contenidos en el Anexo 3 de la Resolución 315 de 2020, hasta máximo las cantidades requeridas para el tratamiento por noventa (90) días calendario, con entregas parciales máximas de la cantidad definida para treinta (30) días calendario, dejando constancia de ello en el recetario oficial, indicando la cantidad efectivamente entregada, con la imposición del sello correspondiente.

Los establecimientos autorizados para la dispensación de los medicamentos, deben adelantar todas las acciones pertinentes para que garanticen la adecuada disponibilidad y entrega de los productos, y dejar constancia en el recetario oficial que respalde las cantidades parciales o totales efectivamente entregadas al usuario. La vigencia de la prescripción de medicamentos de control especial y medicamentos monopolio del Estado será de noventa (90) días calendario, contados a partir de su fecha de expedición. Para la Sala, esta medida impacta favorablemente frente al derecho a la salud de los usuarios que requieren el suministro de medicamentos de control especial.

Con fundamento en la facultad conferida por el numeral 1.8 del artículo 1 del Decreto 476 de 2020, la prescripción de medicamentos de control especial y de monopolio del Estado, se justifica convencional[65] y constitucionalmente en la medida en que el acceso a la medicación es un componente fundamental del derecho al disfrute del más alto nivel de salud.

Según la RAE, la definición de la locución abastecer es la de “Proveer a alguien o algo de bastimentos, víveres u otras cosas necesarias”[66]. Luego entonces, la prescripción de medicamentos de control especial y medicamentos de monopolio del Estado, durante la emergencia sanitaria, hasta máximo las cantidades requeridas para el tratamiento por noventa (90) días calendario, es una medida que concreta el deber del Estado de velar porque las personas reciban una asistencia sanitaria de calidad, y dispongan de cantidades suficientes de dichos medicamentos para la atención de su salud.

Así las cosas, el acto guarda conexidad con los Decretos Legislativos 417 y 476 de 2020, toda vez que, en primer lugar, minimiza el contagio de los usuarios, en la medida en que disminuye la periodicidad en el desplazamiento al lugar de dispensación, y en segundo lugar, garantiza el derecho de acceso a los medicamentos de control especial y monopolio del Estado como elemento fundamental del derecho al servicio de salud en condiciones de anormalidad a causa de la pandemia de COVID-19, fin último para el cual se otorgó la facultad temporal en el estado de excepción. Artículo 12.

Bases de datos o registros de entregas domiciliarias y parciales de medicamentos de control especial. Los establecimientos autorizados que, durante la emergencia sanitaria, procedan a la dispensación y/o entrega domiciliaria de mediamentos de control especial por noventa (90) días, deben adoptar un sistema de registro o base de datos con la relación e identificación de las entregas que se realicen por este medio.

La norma supera el juicio de conexidad por las razones expresadas al estudiar la legalidad de los artículos 10 y 11 de la Resolución 615 de 2020, por cuanto, la dispensación y entrega a domicilio de medicamentos de control, y por tanto, el sistema de registro o base de datos sobre las entregas realizadas, son disposiciones que guardan relación con las medidas dispuestas por el gobierno nacional para mitigar el impacto de la pandemia en la cadena de suministro de medicamentos y garantizar el acceso de los mismos a los pacientes que los requieran para sus tratamientos.

La Telemedicina es “la provisión de servicios de salud a distancia en los componentes de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, por profesionales de la salud que utilizan tecnologías de la información y la comunicación, que les permiten intercambiar datos con el propósito de facilitar el acceso y la oportunidad en la prestación de servicios a la población que presenta limitaciones de oferta, de acceso a los servicios o de ambos en su área geográfica”[67].

La prestación del servicio de salud en la modalidad de telemedicina mejora la calidad de vida del paciente y disminuye la posibilidad de contagio. Esta modalidad de servicio, es una alternativa para el seguimiento de pacientes con infección confirmada de COVID-19, con la cual, a su vez, se evita la propagación del virus de alta transmisibilidad.

Por lo tanto, la prescripción de medicamentos de control especial y medicamentos monopolio del Estado mediante el uso de la Telemedicina, empleando para su formulación el recetario oficial, en los términos y bajo el procedimiento seguro descrito en la norma, guarda relación de conexidad con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con la imperiosa necesidad de salvaguardar la vida y la salud de los usuarios del servicio, últimos destinatarios en la cadena de suministro y abastecimiento de medicamentos de control especial y de monopolio del Estado, cuya escasez se pretende contrarrestar para asegurar la disponibilidad y acceso a los pacientes con COVID-19 y aquellos que por sus afecciones los requieran.

Artículo 14. Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación, y tendrá vigencia hasta la fecha de terminación de la emergencia sanitaria declarada en todo el territorio nacional. Esta norma no merece reparo desde el punto de vista de la legalidad y conexidad con el Decreto Legislativo 476 de 2020, no obstante, debe tenerse en cuenta que la Resolución 615 de 2020, produjo efectos jurídicos desde su vigencia hasta la pérdida de ejecutoria por virtud de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 1 y 2 del mencionado Decreto Legislativo 476 de 2020. 2.5.2.2 Juicio de proporcionalidad El artículo 13 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis.

Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. Este principio ha sido ampliamente explicado por la Corte Constitucional[68], como una herramienta hermenéutica integrada por tres elementos que metodológicamente, permiten considerar si una medida resulta razonable y proporcionada a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Así, la Corte Constitucional en la Sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016 explicó que “…los dos primeros suponen un análisis de medios a fines, en el que se estudia (i) si un medio es potencialmente adecuado para satisfacer un fin legítimo perseguido por el órgano que adopta la medida, y (ii) si existen medios alternativos que eviten la restricción de un principio o la hagan menos intensa; el tercero, a su turno, se concentra en determinar si esa medida satisface tan ampliamente un principio constitucional que se justifica una restricción (menor) de otro principio o fin constitucional”.

En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, que la medida es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estado[69]. En punto de este elemento, se tiene que el fin perseguido por el acto sometido a control no es otro que garantizar el derecho al acceso a los medicamentos objeto de fiscalización, de manera segura, en el contexto de la pandemia, como elemento esencial del derecho a la salud como servicio público y derecho fundamental autónomo, convencional y constitucionalmente[70] protegido como quedó dicho ut supra; así como la protección al derecho a la vida[71] de los pacientes que necesitan esta clase de medicamentos para el tratamiento que demandan.

Además, estas medidas son indispensables y atienden las recomendaciones de la OMS y las autoridades sanitarias nacionales, en el sentido de utilizar procedimientos simplificados en el control que ejercen las autoridades en la importación, fabricación, transformación, distribución y dispensación de los medicamentos y sustancias sujetas a fiscalización, adoptando metodologías con base en criterios de riesgo sanitario, para garantizar a los pacientes el acceso a la medicación. Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción[72] se tiene que se cumple plenamente, habida cuenta que se trata de las medidas menos lesivas de los derechos y libertades fundamentales de las personas y más efectivas para enfrentar la pandemia hasta tanto no se encuentre vacuna o tratamiento para frenarlo.

En otros términos, al ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida cuestionada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, es posible evidenciar que ésta se encuentra ajustada al ordenamiento superior al propender por una relación de costo (procedimientos expeditos para el ejercicio de las funciones de control y fiscalización) – beneficio social (disponibilidad y acceso de medicamentos), que favorece su legalidad integral[73]. 2.5.2.3.

Juicio de no discriminación Este último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”.

Con este juicio se verifica que la medida de carácter general adoptada por la autoridad administrativa no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional, tales como el sexo o la orientación sexual.[74] La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y la prohibición de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material.

CONCLUSIÓN Habida consideración que se demostró que la Resolución 615 de 16 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, fue proferida por la autoridad con base en las competencias legales y reglamentarias, y tiene perfecta armonía o conexidad con los Decretos Legislativos 417 y 476 de 2020, resulta proporcional y no viola el principio de no discriminación, esta Sala concluye que hay lugar a declarar la legalidad del acto objeto de control, el cual produjo efectos jurídicos desde su vigencia hasta la pérdida de ejecutoria por virtud de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 476 de 2020, en los términos y de acuerdo con las razones expuestas ut supra, salvo el artículo 7 que se declarará ilegal por no cumplir con los requisitos materiales para su validez, sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas, en virtud de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

Por último, la Sala se permite recordar que, si bien la dinámica del control inmediato de legalidad supone un estudio integral del acto objeto de estudio, lo cierto es que “no puede pretenderse con ello que al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico”[75], por lo cual, los efectos de esta sentencia corresponden a los de la cosa juzgada relativa, esto es, solo operarán respecto de los aspectos analizados y decididos en esta oportunidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sala Especial de Decisión Veintidós (22), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: DECLARAR la ilegalidad del artículo 7 de la Resolución 615 de 16 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por no cumplir con los requisitos materiales de validez, sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas, en virtud de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

SEGUNDO: DECLARAR que los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de la Resolución 615 de 16 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, se encuentran ajustados a derecho, de acuerdo con las motivaciones expuestas en esta providencia.

TERCERO: DECLARAR la legalidad de forma condicionada del artículo 1 de la Resolución 615 de 16 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: En firme esta decisión, archívese el expediente, previas las anotaciones en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente con (Firmado electrónicamente salvamento parcial de voto) con aclaración de voto) MILTON CHAVES GARCÍA HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente con aclaración de voto) (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrado Magistrada Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No es un atributo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo declarar la legalidad condicionada [L]a competencia del fallador en el control inmediato de legalidad se limita a declarar ajustado o no a derecho el acto administrativo objeto de control. En ese sentido, no es un atributo asignado a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en las normas que prevén este medio de control previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA., la legalidad condicionada, para el caso, del artículo 1..° de la Resolución N.° 615 del 16 de abril de 2020 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

En ese orden de ideas, comparto que el artículo 1.° de la Resolución N.° 615 del 16 de abril de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social se encuentra ajustado a derecho. No obstante, considero que es en la parte motiva de la sentencia donde se debe exponer la interpretación que resulte más adecuada al confrontar el acto administrativo con el decreto legislativo que se desarrolla.

En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la sentencia debió declarar la validez del artículo 1.°. de la Resolución N.° 615 del 16 de abril de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 ACLARACIÓN DE VOTO DE RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01817-00 Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN No. 615 DEL 16 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD ______________________________________________________________ Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones de mi aclaración a la sentencia de la referencia. El motivo de aclaración consiste en que la competencia del fallador en el control inmediato de legalidad se limita a declarar ajustado o no a derecho el acto administrativo objeto de control.

En ese sentido, no es un atributo asignado a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en las normas que prevén este medio de control previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 19941 y 136 del CPACA.2, la legalidad condicionada, para el caso, del artículo 1..° de la Resolución N.° 615 del 16 de abril de 2020 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social. 1.

Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. todo el territorio Nacional» En ese orden de ideas, comparto que el artículo 1.° de la Resolución N.° 615 del 16 de abril de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social se encuentra ajustado a derecho.

No obstante, considero que es en la parte motiva de la sentencia donde se debe exponer la interpretación que resulte más adecuada al confrontar el acto administrativo con el decreto legislativo que se desarrolla. En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la sentencia debió declarar la validez del artículo 1.°. de la Resolución N.° 615 del 16 de abril de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por los motivos expuestos en la parte motiva de la providencia. Respetuosamente, MECG CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No se debe declarar la legalidad condicionada [A]unque comparte la decisión del proyecto y las consideraciones del mismo en relación con el artículo 7 de la Resolución en cuanto se indicó que “[…] no supera el juicio de conexidad en la medida que no desarrolla el numeral 1.8 del decreto habilitante […] tampoco satisface los requisitos de finalidad y necesidad previstos en los artículos 10 y 11 de la Ley 137 de 1994 […]”, considera que en la parte resolutiva del proyecto se puede omitir la mención [ ] sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas, en virtud de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica [ ]”, toda vez que en el examen de legalidad que se realice sobre las medidas adoptadas, se deben declarar o no ajustadas al ordenamiento, por las razones expuestas en la parte motiva, sin entrar a determinar su condicionamiento, comoquiera que ya se encuentra en dicha parte.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 ACLARACIÓN DE VOTO DE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., trece (13) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01817-00 Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: RESOLUCIÓN No. 615 DEL 16 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Asunto: Aclaración de voto a la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 por la Sala Especial de Decisión núm. Veintidós del Consejo de Estado Con el debido y acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Especial, en el asunto de la referencia, manifiesto que, aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020, aclaro mi voto en los siguientes términos. Para efectos de explicar las razones de la presente aclaración, su estudio se divide en las siguientes dos partes: i) la sentencia de 25 de septiembre de 2020 y consideraciones; y ii) el fundamento de la aclaración de voto, en el caso sub examine: las cuales se desarrollarán a continuación. La sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 1.

La Sala Especial de Decisión, en la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020, resolvió: “[…]

PRIMERO: DECLARAR la ilegalidad del artículo 7 de la Resolución 615 de 16 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por no cumplir con los requisitos materiales de validez, sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas, en virtud de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

CUARTO: En firme esta decisión, archívese el expediente, previas las anotaciones en el programa “SAMAI”. […]”. 2. La Sala Especial, en la sentencia, realiza un estudio sobre los estados de excepción en Colombia, la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, el alcance del control inmediato de legalidad, el análisis de procedibilidad respecto del acto objeto de control y, posteriormente, realizó el estudio formal y material del acto administrativo. 3.

En cuanto a la procedencia del control inmediato de legalidad, consideró que el acto administrativo cumple con la totalidad de los requisitos de procedibilidad para su estudio a través del medio de control inmediato de legalidad. 4. En relación con el cumplimiento de requisitos formales, consideró que, por una parte, “[…] el acto administrativo objeto de examen, fue proferido por la autoridad con fundamento en las competencias señaladas en la ley y los reglamentos […]” y, por la otra, “[…] cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son: número, fecha, la competencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe […]”. 5.

En relación con el estudio material, consideró que: i) el acto administrativo objeto de control guarda conexidad con el estado de emergencia económica, social y ecológica, declarado mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020[76], y el Decreto Legislativo 476 de 25 de marzo de 2020[77]; y ii) las medidas establecidas en la Resolución indicada supra se encontraban ajustadas al ordenamiento jurídico, salvo el artículo 7 de la Resolución. La aclaración de voto y sus fundamentos 6.

El suscrito Magistrado, aunque comparte la decisión del proyecto y las consideraciones del mismo en relación con el artículo 7 de la Resolución en cuanto se indicó que “[…] no supera el juicio de conexidad en la medida que no desarrolla el numeral 1.8 del decreto habilitante […] tampoco satisface los requisitos de finalidad y necesidad previstos en los artículos 10[78] y 11[79] de la Ley 137 de 1994 […]”, considera que en la parte resolutiva del proyecto se puede omitir la mención [ ] sin perjuicio de las situaciones jurídicas consolidadas, en virtud de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica [ ]”, toda vez que en el examen de legalidad que se realice sobre las medidas adoptadas, se deben declarar o no ajustadas al ordenamiento, por las razones expuestas en la parte motiva, sin entrar a determinar su condicionamiento, comoquiera que ya se encuentra en dicha parte.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado 2.

ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento ----------------------- [1] “Por la cual se dictan Medidas Sanitarias”. [2] “Por el cual se dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid –19 y se dictan otras disposiciones, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. [3] “Artículo. 185.- Trámite del control inmediato de legalidad de actos.

(…) 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados de la corporación y el fallo a la Sala Plena (…)”. [4] “Artículo. 136.- Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código”. [5] Artículo 111.- Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

(…) 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción (…)”. [6] “(…) En la vida de los Estados también hay lugar para las situaciones excepcionales, esto es, para aquellos estados de anormalidad que ponen en peligro la existencia del Estado, la estabilidad institucional y la convivencia democrática, que no pueden enfrentarse con los instrumentos jurídicos ordinarios y que imponen la necesidad de una respuesta estatal diferente.

Distintos mecanismos han contemplado los Estados para afrontar tales situaciones excepcionales. Unos, como ocurre en Estados Unidos e Inglaterra, amparándose en el efecto vinculante de su ininterrumpida tradición constitucional, no regulan expresamente la manera como se han de afrontar esos estados excepcionales. (…) Otros, como España y Colombia, consagran un derecho constitucional de excepción que comprende una regulación detenida del constituyente y una regulación complementaria del legislador.

En ella se fijan los presupuestos para la declaratoria de un estado de anormalidad institucional, se señalan los límites de esas facultades, se configura el sistema de controles a que se somete al ejecutivo y supedita ese régimen a lo dispuesto en una ley de especial jerarquía”. Corte Constitucional. Sentencia C-802 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [7] “(…) La Carta Política de 1886 -con sus reformas- no estableció controles suficientes para prevenir su abuso.

Su declaratoria, por ejemplo, era considerada un acto meramente político y no susceptible de control jurídico, esto es, una potestad completamente discrecional del Presidente de la República. Así, frente a los abusos cometidos bajo la figura del estado de sitio durante la vigencia de la Constitución Política de 1886, que de exceptivo pasó a ser crónico, y en precaución ante la acumulación extraordinaria de poderes en manos del ejecutivo, la Carta Política de 1991 estableció un estricto régimen regulatorio de los estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho, aún en periodos de anormalidad, en guarda del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales”.

Corte Constitucional. Sentencia C-156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [8] Por sus siglas en inglés (severe acute respiratory syndrome coronavirus 2). Coronavirus de tipo 2 causante del síndrome respiratorio agudo severo. Es el virus que causa la enfermedad COVID-19. Puede consultarse en https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel- coronavirus-2019/technical-guidance/naming-the-coronavirus-disease-(covid- 2019)-and-the-virus-that-causes-it. [9] Según la definición de la RAE: “Enfermedad epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región”, disponible en https://dle.rae.es/pandemia. [10] Corte Constitucional.

Sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020. MP: José Fernando Reyes Cuartas. [11] Corte Constitucional. Sentencia C-802 de 2 de octubre de 2002. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. [12] Ibídem. [13] Revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria No. 91/92 Senado y 166/92 Cámara “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”. [14] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549- 00 (CA). M. P. Mauricio Fajardo Gómez. [15] Así lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 23 de noviembre de 2010, Radicación numero: 11001-03-15-000- 2010-00196-00. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [16] LEEE, art. 1º. [17] Entre otras decisiones, se pueden consultar las siguientes: Sentencia de 16 de junio de 2009, Radicación numero: 11001-03-15-000-2009-00305- 00(CA).

M.P. Enrique Gil Botero; sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA). M.P. Mauricio Fajardo Gómez (esta última ya citada). [18] Cfr. artículo 20 de la LEEE y artículo 136 del CPACA. [19] Cita original: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de mayo de 1999, Radicación número: CA-011.

M.P. Ricardo Hoyos Duque. [20] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 4: “1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

(…)”. Instrumento que hace parte de la denominada Carta Constitucional Internacional de los Derechos Humanos (Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de octubre de 2019, proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201802616-01 (Acumulado 110010315000201802672-00); adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y aprobado mediante la Ley 74 de 1968 publicada en el Diario Oficial No. 32.682, el cual fue promulgado mediante el Decreto 2110 de octubre 12 de 1988, y entró en vigor para Colombia a partir del 23 de marzo de 1976. [21] Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, que fue aprobado mediante la Ley 16 de 30 de diciembre de 1972 “[…] Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 […]”.

Promulgado mediante Decreto 2110 de 12 de octubre de 1988, “Por el cual se promulgan algunos tratados internacionales”; en vigor para el Estado colombiano desde el 18 de julio de 1978. Artículo 27. Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2.

La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3.

Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. [22] “La suspensión de garantías constituye también una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos.

Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de garantías comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada.

Como ya lo ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables (cf. La expresión " leyes " en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 32). Corte IDH. El habeas corpus bajo suspensión de garantías (artículos 27.2 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”.

Opinión Consultiva OC-8/87 párr.24. [23] Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). [24] La CIDH en sentencia del 26 de septiembre de 2006, en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, al referirse a dicho control, señaló: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.

Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. [25] Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987.

El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). [26] “Desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile, la Corte IDH ha ido precisando el contenido y alcance del concepto de control de convencionalidad en su jurisprudencia, para llegar a un concepto complejo que comprende los siguientes elementos (o: las siguientes características): a) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; b) Es una obligación que corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias; c) Para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no sólo se debe tomar en consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; d) Es un control que debe ser realizado ex officio por toda autoridad pública; y e) Su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de cada autoridad pública”.

(…) “Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y regulaciones procesales correspondientes”.

Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012. Control de convencionalidad. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7. Evolución de la Jurisprudencia de la Corte IDH: Precisiones conceptuales. Parámetro de convencionalidad se extiende a otros tratados de derechos humanos. Disponible en: https://www.jep.gov.co/Sala-de-Prensa/Documents/convencionalidad.pdf. [27] Sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009- 00549-00 (CA).

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [28] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 24 de mayo de 2016. Radicación 11001 03 15 0002015 02578-00. M.P. Guillermo Vargas Ayala. [29] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Radicación 11001-03-15-000-2010-00196- 00 (CA).

M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [30] Artículo 1° de la Resolución 615 de 2020, objeto de estudio. [31] “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”. [32] Art. 2 del Decreto 4107 de 2011, en concordancia con el artículo 59 de la Ley 489 de 1998. [33] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. [34] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-155, 28.05.20., M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [35] "Por el cual se dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid-19 y se dictan otras disposiciones, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica" [36] Comunicado No. 22.

Corte Constitucional de Colombia. Mayo 28 de 2020. Disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2022%20d el%2027%20y%2028%20de%20mayo%20de%202020.pdf [37] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de doce (12) de abril de dos mil once (2011). Radicación número: 11001-03-15-000-2010-00170-00(CA).

M.P: Alfonso Vargas Rincón. [38] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 1001-03-15-000-2010-00390-00(CA), sentencia de 15 de octubre de 2013, C.P. Marco Antonio Velilla. [39] “Por la cual se dictan medidas sanitarias”. [40] “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”. [41] Consejo de Estado, Sección Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 24 de mayo de 2016. Radicado 11001 03 15 0002015 02578-00. M.P: Guillermo Vargas Ayala. [42] Resolución 1478 de 2006 (Modificada por la Resolución 315 de 2020). (…) ARTÍCULO 2o. Para efectos de la presente resolución se adoptan las siguientes definiciones: (…) Materia prima de control especial o sustancia sometida a fiscalización. Es toda sustancia cualquiera que sea su origen, que produce efectos mediatos e inmediatos de dependencia psíquica o física en el ser humano; aquella que por su posibilidad de abuso, pueda tener algún grado de peligrosidad en su uso, o aquella que haya sido catalogada como tal, en los convenios internacionales, por el Ministerio de la Protección Social, o la Comisión Revisora del Invima.

Dentro de estas se incluyen los estándares de referencia, patrones y reactivos. Medicamento sometido a fiscalización de uso humano o veterinario. Es el preparado farmacéutico obtenido a partir de uno o más principios activos de control especial, catalogados como tal en las convenciones de estupefacientes (1961), precursores (1988) y psicotrópicos (1971), o por el Gobierno Nacional, con o sin sustancias auxiliares presentado bajo forma farmacéutica definida, que se utiliza para la prevención, diagnóstico, tratamiento, curación o rehabilitación de las enfermedades de los seres vivos.

Monopolio del Estado. Derecho poseído de exclusividad por el Estado. Precursor químico. Es la sustancia o mezcla de sustancias a partir de las cuales se producen, sintetizan u obtienen drogas que crean dependencia. [43] “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”.

Artículo 26. Unidad Administrativa Especial Fondo Nacional de Estupefacientes. El Fondo Nacional de Estupefacientes, de que trata la Ley 36 de 1939 y el Decreto-Ley 257 de 1969, continuará funcionando en los términos establecidos en los artículos 20 a 23 del Decreto 205 de 2003, dependiente de la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud”. [44] “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la Protección Social y se dictan otras disposiciones”. [45] “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones. [46] “Por la cual se expiden normas para el control, seguimiento y vigilancia de la importación, exportación, procesamiento, síntesis, fabricación, distribución, dispensación, compra, venta, destrucción y uso de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos o cualquier otro producto que las contengan y sobre aquellas que son monopolio del Estado”. [47] “Por la cual se actualizan los listados de estupefacientes, psicotrópicos, precursores y demás sustancias sometidas a fiscalización, de aquellas clasificadas como monopolio del Estado y de los medicamentos de control especial de uso humano y veterinario, y se dictan otras disposiciones”. [48] Según el artículo 1º de la Resolución 1479 de 2006 “En cada secretaría, instituto o dirección departamental de salud, habrá un Fondo Rotatorio de Estupefacientes encargado del manejo de los medicamentos sometidos a fiscalización y aquellos que son monopolio del Estado”.

Los Fondos se crean y constituyen mediante acto administrativo expedido por el Gobernador del departamento (art. 2 ibídem). [49] “Formato de cuestionario previo a la elaboración del acto administrativo que debe ser diligenciado por el área técnica generadora de la propuesta”. [50] “Por la cual se expiden normas para la creación y funcionamiento de los fondos rotatorios de estupefacientes, de las secretarías, institutos o direcciones departamentales de salud y demás disposiciones sobre sustancias sometidas a fiscalización y productos que las contienen”. [51]“Por la cual se determina el Modelo de Gestión del Servicio Farmacéutico, se adopta el Manual de Condiciones Esenciales y Procedimientos y se dictan otras disposiciones”. [52] Cfr., Convención Internacional de 1961 sobre Estupefacientes, Convención Internacional de 1971 sobre Sustancias Psicotrópicas y la Convención Internacional de 1988 en contra del Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, vigentes en Colombia a partir del 2 de abril de 1975, 10 de agosto de 1981 y 10 de septiembre de 1994, respectivamente. [53] De conformidad con el artículo 49 constitucional en concordancia con el artículo 2º de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, el derecho a la salud tiene la doble connotación de derecho fundamental y de servicio público esencial obligatorio. [54] Las interrupciones en la cadena de suministro de medicamentos sujetos a fiscalización, a causa de la pandemia, es un hecho que se mantiene en la actualidad y que dio lugar, el pasado 14 de agosto, a la declaración de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE), la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), en la que hicieron un llamado a los gobiernos para que velen “por que la adquisición y el suministro de medicamentos sometidos a fiscalización internacional en los países satisfagan las necesidades de los pacientes, tanto de los que tienen COVID- 19 como de los que los necesitan para otras afecciones”.

Según los organismos internacionales “La cadena de suministro es la base de una atención médica de calidad ya que, si no se dispone de los suministros necesarios, incluidos los medicamentos esenciales fiscalizados, los pacientes sufren”. Disponible en https://www.who.int/es/news-room/detail/14- 08-2020-incb-who-and-unodc-statement-on-access-to-internationally- controlled-medicines-during-covid-19-pandemic. [55] En concordancia con el artículo 26 del Decreto Ley 4107 de 2011. [56] Artículo 20 del Decreto 205 de 2003. [57] “Por la cual se expiden normas para el control, seguimiento y vigilancia de la importación, exportación, procesamiento, síntesis, fabricación, distribución, dispensación, compra, venta, destrucción y uso de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos o cualquier otro producto que las contengan y sobre aquellas que son monopolio del Estado”. [58] Proyecto de Memoria Justificativa (12 folios) enviado por el Ministerio de Salud y Protección Social. [59]

ARTÍCULO 11. NECESIDAD. Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente. [61] “Por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” [62] Cfr., Circular Externa 007 de 22 de abril de 2020 del FNE. [63] Cfr., entre otras disposiciones, la Resolución 826 de 2003, artículos 61 y 75, que establecen:

ARTÍCULO 61. Los medicamentos de Control Especial, sólo podrán despacharse previa presentación de la fórmula médica, en original y copia, en las cuales, se anotará que fue despachada; el original será archivado por el establecimiento farmacéutico y copia se entregará al interesado.

ARTÍCULO 75. La prescripción de Medicamentos de Control Especial para uso humano o veterinario del Grupo 1A (Analgésicos Narcóticos) solo se podrá efectuar en los recetarios oficiales suministrados por las Secretarías o Direcciones Departamentales o las de Salud para médicos y odontólogos en ejercicio legal de su profesión o por Comvezcol para médicos veterinarios.

Recetario que debe ajustarse al formato prescrito en los Anexos números 6 y 6A de la presente resolución. [64] Cfr., Caso Gonzáles Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 298, párr. 194. “El acceso a medicamentos forma parte indispensable del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”.

En esta oportunidad la CIDH hizo mención al ‘Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental Paul Hunt ’ Asamblea General de las Naciones Unidas, (13 de septiembre de 2006) UN Doc A/61/338 párr. 40: “La atención médica en caso de enfermedad, así como la prevención, el tratamiento y el control de las enfermedades son características básicas del derecho al más alto nivel posible de salud.

Esas características están en función del acceso a los medicamentos. Así, el acceso a los medicamentos constituye una parte indispensable del derecho al más alto nivel posible de salud. Numerosos asuntos planteados ante los tribunales y resoluciones de la Comisión de Derechos Humanos confirman que el acceso a los medicamentos esenciales es un elemento fundamental del derecho a la salud.

Algunos de esos asuntos confirman también que el acceso a los medicamentos esenciales está estrechamente relacionado con otros derechos humanos, como el derecho a la vida”. [65] Disponible en https://dle.rae.es/abastecer. [66] Cfr., Resolución 2654 de 2019. Ministerio de Salud y Protección Social. Gestión de prestación de servicios de salud.

TELESALUD Y TELEMEDICINA PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD EN LA PANDEMIA POR COVID-19. Disponible en: https://www.minsalud.gov.co/Ministerio/Institucional/Procesos%20y%20procedim ientos/PSSS04.pdf [67] Corte Constitucional. Sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016. MP: María Victoria Calle. [68] Ibídem. [69] Constitución Política, arts. 48 y 49.

Ley Estatutaria 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. [70] Constitución Política, art. 11. [71] Ibídem. [72] Corte Constitucional. Sentencia C-144 de 6 de abril de 2015. MP: Martha Victoria Sáchica Méndez. [73] Corte Constitucional. Sentencia C-723 de 25 de noviembre 2015.

MP: Luis Ernesto Vargas Silva. [74] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549- 00. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [75] “[…] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional […]”. [76] “[…] Por el cual se dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid-19 y se dictan otras disposiciones, dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica […]”. [77]

ARTÍCULO 10. FINALIDAD. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la exÇ=‹Q¯:#A#.2œ4¦4A6~67 7 7éDîDJ:O<OrOsOuOªU«U¬UVVzX{XX\êÖêÖêÖÀÖ³¢ÖêŒxÖdPdxdêŒÖPÖPêÖPÖP'hëRhÕ"?OJ[78]P JQJ[79]\?^J[80]mHXsHX'hëRhvÅOJ[81]PJQJ[82]\?^J[83]mHXsHX'hëRh¤p€OJ[84]PJQJ[85] \?^J[86]mHXsHX*hëRh¤p€5?OJ[87]PJQJ[88]\?^J[89]mHXsHX hëRh¯j@OJ[90]QJ[91]^J[92]mHXsHXhëRh¯j@OJ[93]QJ[94]^J[95]*hëRhtensión de sus efectos. [96]

ARTÍCULO 11. NECESIDAD. Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente. ----------------------- 53 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co