DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN – Facultades excepcionales del gobierno / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN – Reglas / DECLARACIÓN DE ESTADO DE EXCEPCIÓN – Sujetos al control político y judicial Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinarios.
(…). [F]ue necesario que el constituyente de 1991, trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215).
Para su puesta en marcha, el constituyente ordenó la expedición de una ley estatutaria que regulara la materia, con el fin de establecer sus límites y controles. En este orden se expidió la ley 137 de 1994, que en su artículo 2º, señaló como finalidad (i) “establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y (ii) fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales”.
Precisó la misma disposición que los hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder a “circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”. En relación con las reglas que la constitución, la ley y la jurisprudencia han señalado respecto de los estados de excepción, pueden destacarse las siguientes: (i) su declaratoria está sujeta a requisitos de forma y contenido, en tanto debe ser firmado por el presidente y sus ministros, quienes serán responsables por extralimitación o abusos en su expedición y obedecer a causas extraordinarias, imprevistas y graves; ii) los decretos legislativos que se expidan como consecuencia de su declaratoria, deben referirse a medidas estrictamente necesarias para superar la crisis, conexas y proporcionales a sus causas;
(iii) durante su vigencia no pueden suspenderse los derechos ni las libertades fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución y los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y el derecho internacional humanitario; (iv) su duración está definida en el tiempo, excepto el estado de guerra exterior, que se extiende mientras subsista la confrontación armada internacional;
(v) las medidas deben respetar el principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del Estado, como el sistema de frenos y contrapesos que los gobierna; (vi) los decretos legislativos están sometidos, tanto al control político del Congreso de la República, como al judicial por parte de la Corte Constitucional, y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que conoce del control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que desarrollan los decretos legislativos.
DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA – Control de constitucionalidad [L]o que interesa, para identificar el estado de emergencia económica, social o ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción. Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó un nuevo coronavirus causante del COVID-19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, declarando el 11 de marzo de 2020 el brote de enfermedad por COVID-19 como una pandemia de impacto global.
(…). Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país. En relación con el Decreto 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 2020, declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. (…).
En suma, concluye la Corte que el Gobierno nacional ejerció apropiadamente sus facultades constitucionales, pues declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con fundamento en: i) la grave situación de calamidad pública sanitaria, ii) su crecimiento exponencial, iii) los altos índices de mortalidad, iv) los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, que involucran afectaciones y amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del país, y graves repercusiones sobre las finanzas del Estado, todo lo cual resulta ajustado a la realidad e impone el deber de adoptar las medidas extraordinarias necesarias para mitigar los efectos del brote del nuevo coronavirus.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características [E]l control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias, corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior. Así mismo, en virtud del artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general dictadas por las autoridades administrativas como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa según se trate de autoridad territorial, caso en el cual su conocimiento está asignado a los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 151.14 del CPACA, o al Consejo de Estado, si el acto emana de una autoridad nacional, según lo dispuesto en el artículo 111.8 ejusdem.
(…). Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos”.
En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de los Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional y, iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.
La jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes: (1) Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.
(2) Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico. (…). En suma, el ejercicio del control integral de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control y v) un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.
(3) Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo.
(4) La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa. En este sentido entonces, como la sentencia que resuelve el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa es posible que la decisión administrativa sea nuevamente controvertida en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados (…).
(5) Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad. Así entonces, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedibilidad En orden a resolver si es procedente o no este medio de control, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad fijados en el artículo 136 del CPACA.
(i) Que el acto sea dictado en ejercicio de la función administrativa. En el presente caso, se advierte que la Circular No. 0009 del 29 de marzo de 2020 proferida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, imparte instrucciones a los superiores jerárquicos de las distintas dependencias de la entidad “para el reporte a la aseguradora de riesgos laborales en virtud de la emergencia sanitaria producida por el Covid – 19”.
En este orden de ideas, es importante precisar que si bien la Fiscalía General de la Nación, conforme el artículo 11 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, integra la rama judicial, no puede perderse de vista que también cumple función administrativa en relación con diversos ámbitos como el manejo de personal, la adopción de trámites, los procesos de contratación, entre otros.
(…). (ii) Que el contenido del acto sea de carácter general. Es importante resaltar que el Ministerio Público en su intervención indicó que en el caso concreto no se cumple con el requisito de tratarse de un acto de contenido general, impersonal y abstracto, habida cuenta que los destinatarios son determinables, como es el caso del Despacho del Fiscal General de la Nación, el Vicefiscal General, el Coordinador de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, los Delegados, Directores, Subdirectores y los Jefes de Departamento de la Fiscalía General de la Nación. (…).
En punto de esta discusión, esta Sala resalta que, desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos se clasifican en generales o particulares, según que sus efectos estén dirigidos a o una generalidad de personas o un sujeto determinado o sujetos determinables. (…). Al respecto, se tiene que la Circular 0009 del 29 de marzo de 2020, es un acto de carácter general e impersonal, en tanto, si bien se dirige al “Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General, Coordinador de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, Delegados, Directores, Subdirectores y Jefes de Departamentos de la Fiscalía General de la Nación”, lo cierto es que, en su contenido señala expresamente que estas instrucciones deben ser cumplidas por todos los superiores jerárquicos de las distintas dependencias de la entidad, es decir, sus destinatarios son el universo de funcionarios del nivel directivo que tienen a su cargo personal, sin especificar de manera particular a algún individuo.
En suma, puede ser cualquier persona dentro de esa universalidad, y no tienen que ser determinados individuos, por lo que la Sala considera que se cumple con este requisito. (iii) Que el acto sea dictado por una autoridad nacional. Esta Sala resalta que de conformidad con lo establecido en el artículo 249 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación es una entidad pública, del orden nacional, perteneciente a la Rama Judicial.
Por tanto, la circular objeto de estudio, al ser emitida por este organismo, tiene también el carácter de nacional, encontrándose cumplida esta tercera exigencia. (iv) Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo. (…). Frente a este último requisito de procedibilidad, es menester precisar que, la Circular 0009 del 29 de marzo de 2020, proferida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, invocó como fundamento normativo el artículo 18 del Decreto Legislativo 491 del 29 de marzo de 2020.
(…). [L]a Corte Constitucional evidenció que esta obligación en cabeza de los empleadores, de reportar a las aseguradoras de riesgos laborales, las novedades de sus trabajadores, ya existe en nuestro ordenamiento jurídico, en concreto, en el literal h) del artículo 21 del Decreto Ley 1295 de 1994, “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”; de manera que, si bien en principio no pareciera una medida de naturaleza extraordinaria, lo cierto es que lo es, y resulta necesaria, dado que, como lo indicó la Corte, el cambio del lugar de la prestación del servicio a la casa, puede afectar el riesgo a asegurar, lo que significa que, resulta indispensable que el empleador informe la referida modificación a la aseguradora de riesgos laborales, para no dejar desprotegido al trabajador.
En este orden, esta Sala evidencia que el acto administrativo sub examine fue expedido con fundamento en el artículo 18 del Decreto Legislativo 491 de 2020 dictado durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que rigió en el país, declarada a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, de modo tal, que se observa satisfecho también este último requisito para asumir su conocimiento, en los términos del artículo 136 del CPACA.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Examen de competencia En primer lugar, tenemos que la citada circular cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son: número, fecha, la competencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe.
En lo que tiene que ver con el análisis de la competencia, se evidencia que la Circular No. 0009 fue proferida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en las facultades previstas en los numerales 2 y 10 del artículo 37 del Decreto Ley 016 de 2014, modificado por el artículo 51 del Decreto Ley 898 de 2017.
(…). A su turno, se advierte que la referida funcionaria, para efectos de la expedición del acto administrativo objeto de control, como se indicó en precedencia, invocó el artículo 18 del Decreto Legislativo 491 del 29 de marzo de 2020, que establece que las autoridades administrativas deben reportar a las respectivas aseguradoras de riesgos laborales la lista de los servidores públicos y contratistas que durante el período de aislamiento preventivo obligatorio prestaran sus servicios a través de teletrabajo o trabajo en casa.
Por lo tanto, para efectos del control inmediato de legalidad, se concluye que el acto administrativo objeto de examen, fue proferido por la autoridad con fundamento en las competencias señaladas en la ley y en el Decreto Legislativo 491 de 2020. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Análisis de fondo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de conexidad Para establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto objeto de control guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis, o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos.
Pues bien, debe destacarse que el Presidente de la República, por medio del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, a fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar los efectos de la crisis generada por la propagación del COVID-19.
(…). A su turno, el Gobierno Nacional, bajo el amparo de la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica expidió el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, por el cual adoptó algunas medidas de urgencia dirigidas a prevenir la propagación de la pandemia, mediante la flexibilización de la prestación del servicio de forma presencial, privilegiando el trabajo en casa y el empleo de las tecnologías de la información y las comunicaciones; la notificación y comunicación electrónica de los actos administrativos; la ampliación de términos para atender peticiones; la suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, y el reporte a las respectivas aseguradoras de riesgos laborales de la lista de los servidores públicos y contratistas que durante el período de aislamiento preventivo obligatorio presten sus servicios a través de teletrabajo o trabajo en casa, entre otras medidas.
(…) con lo cual, la medida busca que, con ocasión del distanciamiento social y la implementación del trabajo en casa, no se desampare el derecho a la seguridad social integral de los servidores públicos de la entidad, concretamente el aseguramiento de los riesgos laborales. Ahora bien, en lo que a la Circular objeto de estudio se refiere, ésta fija el deber de los superiores jerárquicos de las diferentes dependencias de la entidad, de cumplir con (…) instrucciones, que se analizarán una a una, para determinar su relación de conexidad.
(…). Sobre el particular, esta Sala advierte que estas medidas, relacionadas con el deber de reportar a la Subdirección de Talento Humano, a un correo electrónico específico, la información del nombre, cédula, cargo y dependencia, de los servidores que presten sus servicios en casa, a más tardar al 31 de marzo de 2020, y mantener actualizado dicho reporte, es una decisión que tiene una clara relación de conexidad con el artículo 18 del Decreto Legislativo 491 de 2020, ya que es la Subdirección de Talento Humano, la que a su vez, tiene el deber de, recibida esa información, reportarla a la ARL en atención a su función de ejecutar los programas de gestión del personal en sus fases de ingreso, permanencia y retiro, conforme al artículo 38 del Decreto Ley 016 de 2014 que modificó la Ley 936 de 2004, esto es, el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. No obstante, comoquiera que esta Circular no es expresa al referirse a este último, esta Sala considera necesario condicionar su legalidad, en el entendido de que “una vez las dependencias realicen el reporte de que trata esta Circular a la Subdirección de Talento Humano, ésta debe rendir el respectivo informe a la ARL”.
Pues de lo contrario, la medida resulta inconclusa e ineficaz y, por ende, no tiene relación de conexidad con el decreto legislativo desarrollado. En conclusión, este artículo adopta medidas que tienen una relación directa con las instrucciones impartidas por el Gobierno Nacional para conjurar y prevenir la propagación de la pandemia, garantizando que el distanciamiento social, no desconozca el derecho a la seguridad social de los servidores públicos, habida cuenta que estas medidas constituyen una flexibilización de las condiciones para la prestación del servicio público, superando así el estudio de conexidad.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de proporcionalidad El artículo 13 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad.
Este principio ha sido ampliamente explicado por la Corte Constitucional, como una herramienta hermenéutica integrada por tres elementos que metodológicamente, permiten explicar si una medida resulta razonable y proporcionada a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. (…). En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, que la medida es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estado.
En relación con este elemento, se tiene que el fin perseguido por el acto sometido a control no es otro que proteger a los servidores de la entidad, en consideración a que, como desarrollo del derecho a la seguridad social, establecido en el artículo 48 Superior, se contempló, como un componente del Sistema de Seguridad Social Integral, el Sistema General de Riesgos Laborales, mediante el cual se pretende asegurar los riesgos que pueden concretarse en los entornos de trabajo, de manera que sean asumidos por entidades especializadas -aseguradoras de riesgos laborales-, siempre que medie un aporte previo por parte del empleador, propósito que se cumple y se aviene a lo dispuesto en los artículos 25 y 53 de la Constitución, por lo que las medidas atienden un fin constitucionalmente válido, con el condicionamiento indicado en el juicio de conexidad, relacionado con el deber de la Subdirección de Talento Humano, de remitir a la ARL la información que reciba de las diferentes dependencias, relacionada con los servidores que estén prestando sus servicios en la modalidad de trabajo en casa.
Ahora bien, identificado el fin, corresponde determinar si las medidas adoptadas son necesarias para materializar ese objetivo. Al respecto, en tanto el referido acto dispone en cabeza de los superiores jerárquicos el deber de reportar a la Subdirección de Talento Humano, la información de los servidores que presten sus servicios en casa, no cabe duda, que estas decisiones son una alternativa adecuada y efectiva para materializar el objetivo, pues implica básicamente que se garantice el derecho a la seguridad social, ya referido, conservando el distanciamiento social y la modalidad de trabajo en casa.
(…). Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción se tiene que se cumple plenamente, habida cuenta que se trata de las medidas menos lesivas de los derechos y libertades fundamentales de las personas y más efectivas para enfrentar este brote pandémico hasta tanto no se encuentre vacuna o tratamiento para frenarlo.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Juicio de no discriminación Este último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”.
Con este juicio se verifica que la medida de carácter general adoptada por la autoridad administrativa no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional, tales como el sexo o la orientación sexual. La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y la prohibición de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material.
En el asunto sub examine esta Sala vislumbra un trato diferenciado que puede configurar una discriminación, habida cuenta que excluye de su alcance a los contratistas de prestación de servicios de la entidad, quienes también, con ocasión del Estado de Emergencia y con el fin de garantizar el distanciamiento social pueden encontrarse en la misma situación que los servidores de la entidad.
(…). Si bien esta Circular prevé medidas aplicables a todos los servidores públicos de la entidad, a través de la oficina de talento humano, no contempla el deber de reportar a las aseguradoras la lista de contratistas que en medio de la pandemia también deben mantener el distanciamiento social y prestar sus servicios desde casa, de modo tal que se supera este último juicio material, de manera condicionada, en el entendido de que el deber de que trata esta circular implica también el reporte del listado de contratistas – personas naturales – que prestan sus servicios en casa.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaratoria de exequibilidad del Decreto 417 de 2020, ver: Corte Constitucional, sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Sobre los estados de excepción, ver: Corte Constitucional, sentencia C-802 de 2 de octubre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre el control inmediato de legalidad y que constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994.
Sobre el control inmediato de legalidad y que mediante él le corresponde al juez determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación 11001-03-15-000-2010-00196-00.
En cuanto a las características principales del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de junio de 2009, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2009-00305- 00(CA); sentencia de 20 de octubre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA).
En cuanto a que la sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de mayo de 2016, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación 11001-03-15-000-2015-02578-00. Sobre los actos administrativos generales y particulares, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 4 de marzo de 2010, M.P. Alfonso Vargas Rincón, Rad. 2003-00360-01(3875-03).
En cuanto al estudio de exequibilidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-242 de 2020. Sobre los elementos que integran el juicio de proporcionalidad, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016, M.P. María Victoria Calle. En cuanto a criterios de discriminación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-723 de 25 de noviembre 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 NUMERAL 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 69 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 11 / DECRETO LEY 1295 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 1295 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1295 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 1295 DE 1994 – ARTÍCULO 21 / DECRETO LEY 016 DE 2014 – ARTÍCULO 38 / LEY 936 DE 2004 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 0009 DE 2020 (29 de marzo) FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (Ajustada a derecho de forma condicionada) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01195-00 Actor: DIRECTORA EJECUTIVA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: CIRCULAR No. 0009 DEL 29 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD FALLO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala Especial de Decisión a dictar sentencia en el marco del control inmediato de legalidad respecto de la Circular No. 0009 del 29 de marzo de 2020[1] proferida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta los siguientes: 1.
ANTECEDENTES
1. ACTO OBJETO DE CONTROL En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, la Fiscalía General de la Nación, remitió al Consejo de Estado copia de la Circular No. 0009 de 2020, para efectos de su correspondiente control inmediato de legalidad. El texto de este acto administrativo es el siguiente: “CIRCULAR N°0009 DE: DIRECTORA EJECUTIVA PARA: DESPACHO FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, VICEFISCAL GENERAL, COORDINADOR DE LA FISCALÍA DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, DELEGADOS, DIRECTORES, SUBDIRECTORES Y JEFES DE DEPARTAMENTO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. ASUNTO: INSTRUCCIONES PARA EL REPORTE A LA ASEGURADORA DE RIESGOS LABORALES EN VIRTUD DE LA EMERGENCIA SANITARIA PRODUCIDA POR EL COVID – 19.
FECHA: BOGOTÁ D.C., 29 DE MARZO DE 2020 En cumplimiento del artículo 18 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020[2], emitido por el Gobierno Nacional en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y con el fin de garantizar el cubrimiento adecuado del sistema de riesgos laborales a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, es deber de los superiores jerárquicos de las diferentes dependencias de la entidad, cumplir con las siguientes instrucciones: Reportar a la Subdirección de Talento Humano la relación de los servidores de su respectiva dependencia que, durante el período de aislamiento preventivo obligatorio, prestan sus servicios a la Fiscalía General de la Nación en la modalidad de Trabajo en Casa.
Para el efecto, los superiores jerárquicos reportarán al correo electrónico heidy.lamilla@fiscalia.gov.co, en formato Excel únicamente, la información solicitada con indicación de nombre, cédula, cargo y dependencia. El reporte deberá enviarse en los términos establecidos en la presente Circular a más tardar el martes 31 de marzo de 2020 y, en el evento de presentarse cambios por rotación de personal, deberá actualizarse y remitirse de manera inmediata.
Directora Ejecutiva”
2. TRÁMITE PROCESAL DEL MEDIO DE CONTROL Por auto de 21 de abril de 2020, el magistrado ponente avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Circular No. 0009 del 29 de marzo de 2020, por cuanto consideró que se cumplían los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 del CPACA. En este proveído se ordenó la fijación en lista por el término de diez días para que los ciudadanos impugnaran o coadyuvaran la legalidad de la circular objeto de control; así mismo, se dispuso notificar al Fiscal General de la Nación, a la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y se corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación para que rindiera concepto, proveído que fue notificado el 27 de abril del mismo año. 1.
Trámite del proceso 11001-03-15-000-2020-2177-00 El Fiscal General de la Nación expidió la Circular No. 0015 del 6 de mayo de 2020, cuyo asunto se denominó “ampliación medidas de emergencia sanitaria producida por el coronavirus covid-19 adoptadas en la Fiscalía General de la Nación”. Mediante auto de 5 de junio de 2020, la magistrada, Dra. Marta Nubia Velásquez Rico, remitió la actuación a este Despacho para disponer sobre su posible acumulación al proceso 11001-03-15-000-2020-01195-00.
En virtud de lo anterior, por auto de 17 de junio de 2020, se decidió avocar conocimiento del expediente No. 11001-03-15-000-2020-02177-00 y acumularlo al control inmediato de legalidad No. 11001-03-15-000-2020-01195- 00, por considerar que existía conexidad entre los actos administrativos objeto de estudio, en tanto se consideró que la Circular 0015 daba continuidad a las medidas adoptadas mediante las Circulares No. 0009 y 0010 de 2020.
La notificación de este auto se realizó el 22 de junio del año en curso.
3. INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación intervino para solicitar que se declarara la improcedencia del control inmediato de legalidad sobre las Circulares No. 0009 del 29 de marzo de 2020 y la No. 0015 del 6 de mayo del mismo año. En primer lugar, señaló que el acto administrativo No. 009 de 2020, objeto de control de legalidad, no se expidió como desarrollo de los Decretos 417 de 2020 y 491 de 2020, sino en el marco de las facultades legales propias de la entidad, esto es, las previstas en el artículo 37 del Decreto Ley 016 de 2014, modificado por el artículo 51 del Decreto Ley 898 de 2017, consistentes en “Dirigir, controlar y evaluar la ejecución de los programas y actividades relacionadas con los asuntos financieros y contables, gestión del talento humano, contratación pública, tecnologías de la información y de las comunicaciones, bienes, soporte técnico informático, servicios administrativos, carrera administrativa, gestión documental, correspondencia y notificaciones de la entidad” y “Trazar las políticas y programas de administración de personal, bienestar social, selección, registro y control, capacitación, incentivos y desarrollo del talento humano y dirigir su gestión”.
Por otra parte, manifestó que la Circular No. 0015 del 6 de mayo de 2020, pese a que no lo señaló expresamente, prorrogó las medidas sanitarias adoptadas en la Circular No. 0009 del 19 de marzo de 2020 emitida por el Fiscal General de la Nación (y no del 29 de marzo de 2020), de modo que, no se refería a la Circular No. 0009 dictada por la directora ejecutiva de la Entidad, por lo cual, no es procedente su acumulación procesal.
4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Respecto de la procedencia de la acumulación de los referidos expedientes, solicitó revocar el auto que la ordenó. En concepto del Ministerio Público, las medidas que se prorrogaron en la Circular No. 0015 de 2020, aunque no fueron plenamente identificadas con su fecha de expedición, para evitar confusiones, se referían a las impartidas en la Circular 0009 del 19 de marzo de 2020 dictada por el Fiscal General de la Nación y no, las correspondientes a la Circular 009 del 29 de marzo del mismo año, proferida por la directora ejecutiva de la entidad, relacionadas con las instrucciones dadas para efectuar el reporte a la aseguradora de riesgos laborales hasta el 31 de marzo de 2020, acto objeto de control en el expediente 11001-03-15-000-2020-1195-00.
Por otra parte, respecto de la Circular 009 del 29 de marzo de 2020, indicó que no cumple con el requisito de tratarse de un acto de contenido general, impersonal y abstracto, habida cuenta que los destinatarios son determinables, como es el caso del Despacho del Fiscal General de la Nación, el Vicefiscal General, el Coordinador de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, los Delegados, Directores, Subdirectores y los Jefes de Departamento de la Fiscalía General de la Nación; personas que se pueden identificar en la planta de personal de la entidad.
En ese orden de ideas, solicitó que la Sala se declare inhibida para conocer de fondo de la Circular No. 0009. 5. Auto que ordenó la desacumulación de los procesos El magistrado ponente, mediante auto de 14 de septiembre de 2020, dispuso revocar la providencia de 17 de junio del mismo año, que había ordenado la acumulación de procesos, habida cuenta que la Circular No. 0015, amplió las medidas sanitarias adoptadas en una circular diferente a la que era objeto de conocimiento en este expediente, esto es, se refería a la Circular No. 0009 del 19 de marzo de 2020 emitida por el Fiscal General de la Nación, y no, a las medidas adoptadas en la Circular 009 del 29 de marzo del mismo año, proferida por la directora ejecutiva de la entidad, referente a las instrucciones dadas para efectuar el reporte a la aseguradora de riesgos laborales hasta el 31 de marzo de 2020.
En ese orden de ideas, se concluyó que la Circular No. 0015 de 6 de mayo de 2020, proferida por el Fiscal General de la Nación, si bien no indicó la fecha de las circulares frente a las cuales ampliaba las medidas, lo cual habría evitado confusiones, lo cierto es que se refería a la del 19 de marzo de 2020 emitida por ese funcionario, y en consecuencia, no existía una relación inescindible con la Circular No. 0009 del 29 de marzo de 2020, expedida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, por lo que no resultaba procedente la acumulación prevista en los artículos 148 y 149 del C.G.P. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA La Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado es competente para decidir el presente medio de control inmediato de legalidad, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA[3], en concordancia con los artículos 136[4] y 111, numeral 8º[5] de dicha normativa y el artículo 29 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019- Reglamento interno del Consejo de Estado; y, según lo decidido por la Sala Plena, en la sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, celebrada durante el estado de emergencia, en la cual se asignó a las salas especiales de decisión, la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad.
2.2. MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Previo a efectuar el juicio de legalidad de la Circular No. 0009 del 29 de marzo de 2020, suscrita por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, la Sala hará una breve exposición acerca de tres aspectos fundamentales: i) Los estados de excepción en Colombia ii) La declaratoria de emergencia económica, social y ecológica expedida a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y iii) El alcance del control inmediato de legalidad, para luego proceder al estudio de fondo respectivo.
2.2.1. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN COLOMBIA Los denominados estados de crisis o estados de excepción, corresponden al régimen jurídico que consagra la Constitución Política para otorgarle a las autoridades administrativas, las herramientas jurídicas necesarias para enfrentar las circunstancias económicas, sociales, políticas o ambientales anormales o extraordinarias que amenacen o afecten gravemente la estabilidad institucional, la paz, el funcionamiento del Estado, a fin de conjurarlas e impedir la extensión de sus efectos, cuando no es posible afrontarlos con los instrumentos jurídicos ordinarios[6].
En la tradición jurídica nacional, tales potestades se han caracterizado por su carácter reglado, en tanto su ejercicio está sometido a un régimen de controles políticos y jurídicos con el fin evitar la ruptura del orden constitucional y el consecuente surgimiento de regímenes de facto, que amenacen los derechos y las libertades ciudadanas y atenten contra la vigencia del orden institucional.
Desde el comienzo del diseño de nuestras instituciones republicanas, se consagró el uso de “facultades extraordinarias” por parte del gobierno para enfrentar las situaciones de crisis, que en no pocas ocasiones se presentaron, como consecuencia del enfrentamiento de las distintas facciones de poder. Fue la Constitución de Cúcuta de 1821, la que inauguró este instrumento, al estatuirlo en el caso de guerra exterior (artículo 55) y conmoción interior (artículo 128); luego la Constitución Neogranadina de 1832, la desarrolló de forma más específica, dotándola de elementos propios (artículos 108-110 y 117); en tanto, la Constitución de 1843 se limitó a otorgar al ejecutivo la potestad de “reprimir” cualquier perturbación del orden público interno. Por su parte, en las Constituciones de 1853, 1858 (Confederación Granadina) y 1863 (Rionegro) no existieron instituciones de excepción, hasta que, con ocasión de la unificación de la república en la Constitución de 1886 se trajo la figura del “estado de sitio”, que fue reformulada en 1910, 1960 y 1968, en procura de racionalizar su uso.
En la segunda mitad del siglo XX, se advierte un uso permanente de esta institución, al punto que el país prácticamente se mantuvo bajo el régimen de excepción, dado que los distintos gobiernos la declararon sucesivamente. Primero, en vigencia del Frente Nacional (1958-1974), en razón del aumento de la protesta social y el surgimiento de grupos subversivos, con la cual se afrontó la denominada “violencia política”, que enfrentó a los partidos políticos Liberal y Conservador.
Después, desde la ruptura del Frente Nacional y hasta la expedición de la Constitución de 1991, ante el crecimiento de la presencia guerrillera y la irrupción del narcotráfico y los grupos paramilitares, el país estuvo sistemáticamente bajo el “estado de sitio”, instrumento común de la acción gubernamental con serias repercusiones en materia de restricción de derechos y libertades públicas y ausencia de contrapesos propios del sistema democrático[7].
Así entonces, fue necesario que el constituyente de 1991, trajera un diseño distinto que prefigurara una taxonomía de los estados de excepción, con mayores condicionamientos y controles. Así, se establecieron tres categorías de estados de anormalidad: el estado de guerra exterior (artículo 212), el estado de conmoción interior (artículo 213) y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículo 215).
Para su puesta en marcha, el constituyente ordenó la expedición de una ley estatutaria que regulara la materia, con el fin de establecer sus límites y controles. En este orden se expidió la ley 137 de 1994, que en su artículo 2º, señaló como finalidad (i) “establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del Gobierno” y (ii) fijar “las garantías para proteger los derechos humanos de conformidad con los tratados internacionales”.
Precisó la misma disposición que los hechos que autorizan el uso de las facultades excepcionales deben corresponder a “circunstancias extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado”. En relación con las reglas que la constitución, la ley y la jurisprudencia han señalado respecto de los estados de excepción, pueden destacarse las siguientes: (i) su declaratoria está sujeta a requisitos de forma y contenido, en tanto debe ser firmado por el presidente y sus ministros, quienes serán responsables por extralimitación o abusos en su expedición y obedecer a causas extraordinarias, imprevistas y graves; ii) los decretos legislativos que se expidan como consecuencia de su declaratoria, deben referirse a medidas estrictamente necesarias para superar la crisis, conexas y proporcionales a sus causas;
(iii) durante su vigencia no pueden suspenderse los derechos ni las libertades fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución y los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y el derecho internacional humanitario; (iv) su duración está definida en el tiempo, excepto el estado de guerra exterior, que se extiende mientras subsista la confrontación armada internacional;
(v) las medidas deben respetar el principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del Estado, como el sistema de frenos y contrapesos que los gobierna; (vi) los decretos legislativos están sometidos, tanto al control político del Congreso de la República, como al judicial por parte de la Corte Constitucional, y de la jurisdicción contencioso-administrativa, que conoce del control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que desarrollan los decretos legislativos.
2.2.2. DECLARACIÓN DEL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA ADOPTADA MEDIANTE EL DECRETO 417 del 17 DE MARZO DE 2020 POR PARTE DEL GOBIERNO NACIONAL Y SU ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD – SENTENCIA C-145 DE 2020- En punto a la emergencia económica, desde la reforma constitucional de 1968, el constituyente colombiano separó las nociones de “orden público político” y la de “orden público económico”, para diferenciar el estado de sitio (hoy conmoción interior) y el estado de emergencia económica.
La Constitución de 1991, agregó a este último las nociones de orden social y ecológico, para identificar otros fenómenos constitutivos de alteración anormales, distintos de la alteración del orden político y la situación de guerra exterior. Así entonces, lo que interesa, para identificar el estado de emergencia económica, social o ecológica es la naturaleza de la causa inmediata de perturbación y la ubicación precisa de la deficiencia que impide resolver a través del régimen ordinario, el hecho o las situaciones imprevistas que inducen a la declaratoria del estado de excepción. Ahora bien, en relación con el asunto que nos convoca, se tiene que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó un nuevo coronavirus causante del COVID-19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional, por lo que el 9 de marzo de 2020, esta misma organización solicitó a los países, la adopción de medidas urgentes con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, declarando el 11 de marzo de 2020 el brote de enfermedad por COVID-19 como una pandemia de impacto global[8].
Fue por ello que, mediante la Resolución No. 380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras medidas sanitarias preventivas, el aislamiento y la cuarentena de las personas que habían arribado a Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España. Ante la insuficiencia de las anteriores medidas, por Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, declaró el “estado de emergencia sanitaria” en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y, en virtud de ésta, adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID- 19 y mitigar sus efectos.
Sin embargo, a pesar de la declaratoria de emergencia sanitaria y ante el riesgo de una grave afectación de toda la población colombiana, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional” con la finalidad de adoptar medidas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis de la pandemia, en especial para apoyar al sector salud, y mitigar sus efectos económicos en el país. En relación con el Decreto 417 de 2020, la Corte Constitucional efectuó el control automático de constitucionalidad a través de la Sentencia C-145 de 2020[9], declarándolo exequible por considerar que el mismo cumplió con los presupuestos formales y materiales exigidos por la constitución política y la ley estatutaria de los estados de excepción. En punto del juicio material del decreto, consideró que los hechos alegados para su declaratoria relacionados con la salud pública mundial por el surgimiento del virus causante del COVID-19, que se convirtió en una pandemia, obligó a tomar medidas preventivas como el aislamiento social y el confinamiento temporal obligatorio.
En este orden de ideas, la Corte verificó que esta situación ha traído como consecuencia graves afectaciones económicas y sociales a la sociedad colombiana, lo que obligó a buscar soluciones no solo frente a la pandemia, sino respecto de las consecuencias que se desprenden de la misma, de naturaleza económica, social y ecológica. Igualmente, consideró que la situación internacional, como la caída en el precio del petróleo y la incertidumbre de los mercados, directa o indirectamente conectados con la pandemia global, impactan severamente la situación del país. Así entonces, para el alto tribunal, es evidente la alteración negativa que ha ocasionado el aumento vertiginoso del COVID-19, en el normal desarrollo de las actividades productivas, en perjuicio de los comerciantes y empresarios, problemas de abastecimiento de bienes básicos, la atención interrumpida de algunos servicios públicos y el bienestar general de los habitantes del país, lo cual impone la adopción de medidas extraordinarias para enfrentar la situación de crisis, para evitar agravar la situación sanitaria y los efectos económicos que ha traído la pandemia.
En suma, concluye la Corte que el Gobierno nacional ejerció apropiadamente sus facultades constitucionales, pues declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica con fundamento en: i) la grave situación de calamidad pública sanitaria, ii) su crecimiento exponencial, iii) los altos índices de mortalidad, iv) los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, que involucran afectaciones y amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del país, y graves repercusiones sobre las finanzas del Estado, todo lo cual resulta ajustado a la realidad e impone el deber de adoptar las medidas extraordinarias necesarias para mitigar los efectos del brote del nuevo coronavirus.
2.2.3. ALCANCE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Como se explicó anteriormente, los estados de excepción, son regímenes excepcionales concebidos para situaciones de anormalidad, regidos bajo la égida del principio de legalidad que impone un sistema de facultades sujetas al ordenamiento jurídico y a los límites definidos en la constitución y la ley estatutaria de los estados de excepción[10].
Es así como, en el estado de anormalidad institucional se deben reforzar los mecanismos de control, a fin de asegurar la vigencia del estado democrático de derecho[11]. En el marco del régimen de excepción, como se indicó ut supra, el control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos que dicta el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias, corresponde a la Corte Constitucional, por expresa disposición del artículo 214.6 superior.
Así mismo, en virtud del artículo 20 de la Ley Estatutaria 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general dictadas por las autoridades administrativas como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa según se trate de autoridad territorial, caso en el cual su conocimiento está asignado a los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 151.14 del CPACA, o al Consejo de Estado, si el acto emana de una autoridad nacional, según lo dispuesto en el artículo 111.8 ejusdem.
La Corte Constitucional en sentencia C-179 de 1994[12], consideró que el control inmediato de legalidad constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales. A su turno, esta Corporación ha precisado que la Ley 137 de 1994 pretendió instaurar un mecanismo de control automático de legalidad de los actos administrativos que opere de forma independiente de la fiscalización que lleva a cabo la Corte Constitucional respecto de la constitucionalidad de los decretos legislativos que les sirven de fundamento, como una garantía adicional de los derechos del ciudadano y de la legalidad abstracta.
Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de efectuar el examen, de manera oficiosa, de todo acto administrativo, de alcance nacional, departamental o local, que desarrolle los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, a efecto de verificar que tales determinaciones, adoptadas en ejercicio de la función administrativa, no desborden las finalidades y los límites establecidos por la Constitución, por la Ley y por el propio Gobierno Nacional en los decretos respectivos”[13].
En otras palabras, se trata de un procedimiento especial regulado en ley estatutaria, de carácter excepcional y temporal, cuyo objeto recae sobre actos administrativos de carácter general, expedidos al amparo de los decretos legislativos dictados en un estado de excepción; y en el que corresponde al juez: i) analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, ii) determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, entre otras, los mandatos constitucionales (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de los Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional[14] y, iii) establecer si el acto está conforme con la garantía de protección de los derechos fundamentales de acuerdo con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional.
La jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[15], ha definido como características principales del control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales proferidos al amparo de los decretos legislativos dictados durante los estados de excepción, las siguientes: 1. Es oficioso, pues en el evento de no efectuarse el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento[16]. 2.
Es integral porque los actos administrativos se deben confrontar con todo el ordenamiento jurídico y el escrutinio del juez comprende: “… la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de “conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”[17].
En este punto, la jurisprudencia ha precisado que si bien el control inmediato de legalidad tiene por finalidad establecer la conformidad del acto examinado para “con el resto del ordenamiento jurídico”, el control no es absoluto, pues no se trata de la confrontación del acto administrativo “con todo precepto existente de rango constitucional o legal”, sino de examinar su legalidad, como se indicó en precedencia, conforme las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control.
De otra parte, precisa la Sala que, en los estados de excepción, el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), constituye parámetro de control de convencionalidad ex officio, por lo que, se impone al juez el deber de analizar las medidas administrativas frente a las normas y principios internacionales, que rigen la legalidad del estado de excepción y garantizan el goce efectivo de los derechos humanos fundamentales.
Al respecto debe señalarse que, si bien el derecho internacional de los derechos humanos, permite la suspensión del ejercicio de ciertos derechos en situaciones de emergencia, siempre que se cumplan con los requisitos previstos en el artículo 4 del PIDCP[18] y el artículo 27 de la CADH (Pacto de San José)[19], la suspensión de garantías constituye una situación excepcional.
Sin embargo, ello no significa que la misma “comporte la supresión temporal del Estado de derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse”[20]. El artículo 27 de la CADH reviste especial importancia para el sistema de protección de los derechos humanos en situaciones excepcionales.
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos “(…) ningún derecho reconocido por la Convención puede ser suspendido a menos que se cumplan las condiciones estrictas señaladas en el artículo 27.1., además, aún cuando estas condiciones estén satisfechas, el artículo 27.2 dispone que cierta categoría de derechos no se puede suspender en ningún caso.
Por consiguiente, lejos de adoptar un criterio favorable a la suspensión de los derechos, la Convención establece el principio contrario, es decir, que todos los derechos deben ser respetados y garantizados a menos que circunstancias muy especiales justifiquen la suspensión de algunos, en tanto que otros nunca pueden ser suspendidos por grave que sea la emergencia”[21].
Bajo esta línea argumentativa, el control de convencionalidad[22] ex officio que ejercen los jueces, en el marco de sus competencias, constituye una garantía indispensable para la protección de los derechos humanos en situaciones de crisis o anormalidad, y para establecer la legalidad a la que debe sujetarse el régimen de excepción en una sociedad democrática en la que “los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”[23].
En suma, el ejercicio del control integral de las medidas administrativas de carácter general que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, comprende, como se indicó ut supra, la confrontación del acto: i) con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), ii) la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), iii) los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción, iv) las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control y v) un control de convencionalidad para determinar si la disposición que se expide dentro del marco del estado de excepción, vulnera el núcleo esencial de los derechos humanos consagrados en la CADH y en los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacional[24]. 3.
Es autónomo porque la revisión del acto administrativo es posible, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la exequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan, sin perjuicio “de que deban acatarse y respetarse los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se ha proferido o en el momento en el cual se profiera, pero sin que ello suponga la existencia de prejudicialidad alguna del juicio de constitucionalidad que adelanta la Corte Constitucional en relación con el proceso que adelante el Juez Administrativo….”[25]. 4.
La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa. En este sentido entonces, como la sentencia que resuelve el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa es posible que la decisión administrativa sea nuevamente controvertida en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados[26].
En relación con esta característica, la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado lo siguiente: “(…) Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no impide ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma”[27]. 5.
Es un medio de control compatible con el contencioso objetivo de anulación y la nulidad por inconstitucionalidad. Así entonces, el control inmediato de legalidad definido en la Ley Estatutaria es un medio judicial con carácter excepcional y temporal que garantiza el orden jurídico en estados de anormalidad y preserva el equilibrio en el ejercicio de los poderes públicos en el estado constitucional de excepción.
2.3. PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL En orden a resolver si es procedente o no este medio de control, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad fijados en el artículo 136 del CPACA. 1. Que el acto sea dictado en ejercicio de la función administrativa En el presente caso, se advierte que la Circular No. 0009 del 29 de marzo de 2020 proferida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, imparte instrucciones a los superiores jerárquicos de las distintas dependencias de la entidad “para el reporte a la aseguradora de riesgos laborales en virtud de la emergencia sanitaria producida por el Covid – 19”.
En este orden de ideas, es importante precisar que si bien la Fiscalía General de la Nación, conforme el artículo 11 de la Ley 270 de 1996[28], Estatutaria de la Administración de Justicia, integra la rama judicial, no puede perderse de vista que también cumple función administrativa en relación con diversos ámbitos como el manejo de personal, la adopción de trámites, los procesos de contratación, entre otros.
Al respecto, la Circular 0009 del 29 de marzo de 2020 corresponde al ejercicio de una función administrativa de esta entidad estatal, en atención a que en dicho acto la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación fija unos deberes a cargo de unos servidores, relacionados con la administración de personal, “para el reporte a la aseguradora de riesgos laborales en virtud de la emergencia sanitaria producida por el Covid – 19”. 2.
Que el contenido del acto sea de carácter general Es importante resaltar que el Ministerio Público en su intervención indicó que en el caso concreto no se cumple con el requisito de tratarse de un acto de contenido general, impersonal y abstracto, habida cuenta que los destinatarios son determinables, como es el caso del Despacho del Fiscal General de la Nación, el Vicefiscal General, el Coordinador de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, los Delegados, Directores, Subdirectores y los Jefes de Departamento de la Fiscalía General de la Nación. En ese orden de ideas, solicitó que la Sala se declare inhibida para conocer de fondo de la Circular No. 0009.
En punto de esta discusión, esta Sala resalta que, desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos se clasifican en generales o particulares, según que sus efectos estén dirigidos a o una generalidad de personas o un sujeto determinado o sujetos determinables. Así lo ha sostenido esta corporación de tiempo atrás, al explicar que: “La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha precisado esta Sala: “Para diferenciar un acto administrativo general de uno particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica).
El acto singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman”[29].
(Subrayado fuera del original) Al respecto, se tiene que la Circular 0009 del 29 de marzo de 2020, es un acto de carácter general e impersonal, en tanto, si bien se dirige al “Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General, Coordinador de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, Delegados, Directores, Subdirectores y Jefes de Departamentos de la Fiscalía General de la Nación”, lo cierto es que, en su contenido señala expresamente que estas instrucciones deben ser cumplidas por todos los superiores jerárquicos de las distintas dependencias de la entidad, es decir, sus destinatarios son el universo de funcionarios del nivel directivo que tienen a su cargo personal, sin especificar de manera particular a algún individuo.
En suma, puede ser cualquier persona dentro de esa universalidad, y no tienen que ser determinados individuos, por lo que la Sala considera que se cumple con este requisito. 3. Que el acto sea dictado por una autoridad nacional Esta Sala resalta que de conformidad con lo establecido en el artículo 249 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación es una entidad pública, del orden nacional, perteneciente a la Rama Judicial.
Por tanto, la circular objeto de estudio, al ser emitida por este organismo, tiene también el carácter de nacional, encontrándose cumplida esta tercera exigencia. 4. Que el acto objeto de control sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo La directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, en su intervención señaló que la Circular No. 009 de 2020, objeto de control de legalidad, no se expidió como desarrollo de los Decretos 417 de 2020 ni del 491 de 2020, sino en el marco de las facultades legales propias de la entidad.
Frente a este último requisito de procedibilidad, es menester precisar que, la Circular 0009 del 29 de marzo de 2020, proferida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, invocó como fundamento normativo el artículo 18 del Decreto Legislativo 491 del 29 de marzo de 2020[30], al señalar: “En cumplimiento del artículo 18 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, emitido por el Gobierno Nacional en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y con el fin de garantizar el cubrimiento adecuado del sistema de riesgos laborales a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, es deber de los superiores jerárquicos de las diferentes dependencias de la entidad, cumplir con las siguientes instrucciones: …” Ahora bien, el artículo 18 mencionado, dispuso: “Artículo 18.
Reportes a las Aseguradoras de Riesgos Laborales. Las autoridades deberán reportar a las respectivas Aseguradoras de Riesgos Laborales la lista de los servidores públicos y contratistas que durante el período de aislamiento preventivo obligatorio presenten sus servicios a través de teletrabajo o trabajo en casa”. Sobre el particular, es importante precisar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-242 de 2020, analizó la exequibilidad de este decreto, y específicamente, respecto de esta medida consideró: “…esta Corporación considera que el artículo 18 del Decreto 491 de 2020 supera el juicio de no contradicción específica, porque al disponer que “las autoridades deberán reportar a las respectivas Aseguradoras de Riesgos Laborales la lista de los servidores públicos y contratistas que durante el período de aislamiento preventivo obligatorio presenten sus servicios a través de teletrabajo o trabajo en casa”, de conformidad con lo consagrado en el artículo 48 superior, se está definiendo uno de los términos a través de los cuales se busca garantizar el derecho a la seguridad social.
En concreto, se precisa el alcance de la obligación contemplada en el literal h) del artículo 21 del Decreto Ley 1295 de 1994. Adicionalmente, dicha medida que supera el juicio de proporcionalidad, ya que: (i) Persigue una finalidad legítima, como lo es la protección de las personas que prestan sus servicios para el Estado mediante las modalidades de trabajo en casa y teletrabajo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 53 de la Constitución. (ii) Es adecuada, ya que el reporte a las aseguradoras de riesgos laborales por parte de las autoridades sobre los empleados y contratistas del Estado que prestan sus servicios bajo las modalidades de trabajo en casa y teletrabajo les facilita a aquellas la gestión de las contingencias, así como la adopción de las medidas de prevención a que haya lugar.
(iii) Es necesaria, puesto que el cambio del lugar de prestación del servicio de la sede de la entidad a la casa del trabajador es una determinación que puede afectar el riesgo a asegurar y, por ello, es imperioso que se le informe de la modificación respectiva a la aseguradora de riesgos laborales. (iv) Es proporcional, ya que, si bien implica una carga administrativa para las autoridades, lo cierto es que la misma es consecuente con la expectativa de trasladar los riesgos del trabajo a la aseguradora correspondiente” (Negrillas y subrayado fuera de texto).
Así las cosas, es importante precisar que la Corte Constitucional evidenció que esta obligación en cabeza de los empleadores, de reportar a las aseguradoras de riesgos laborales, las novedades de sus trabajadores, ya existe en nuestro ordenamiento jurídico, en concreto, en el literal h) del artículo 21 del Decreto Ley 1295 de 1994[31], “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales”; de manera que, si bien en principio no pareciera una medida de naturaleza extraordinaria, lo cierto es que lo es, y resulta necesaria, dado que, como lo indicó la Corte, el cambio del lugar de la prestación del servicio a la casa, puede afectar el riesgo a asegurar, lo que significa que, resulta indispensable que el empleador informe la referida modificación a la aseguradora de riesgos laborales, para no dejar desprotegido al trabajador.
En este orden, esta Sala evidencia que el acto administrativo sub examine fue expedido con fundamento en el artículo 18 del Decreto Legislativo 491 de 2020 dictado durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que rigió en el país, declarada a través del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, de modo tal, que se observa satisfecho también este último requisito para asumir su conocimiento, en los términos del artículo 136 del CPACA.
2.4. ESTUDIO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR 0009 DEL 29 DE MARZO DE 2020, PROFERIDA POR LA DIRECTORA EJECUTIVA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN De conformidad con lo expuesto, la Sala realizará el correspondiente estudio de legalidad de la referida circular, no sin antes advertir que los requisitos de validez del acto administrativo incluyen el examen de la competencia, así como los demás elementos formales y materiales, para que el control judicial se ajuste al estándar de integralidad que caracteriza a esta vía procesal.
En primer lugar, tenemos que la citada circular cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo, cuales son: número, fecha, la competencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe[32].
2.4.1. COMPETENCIA PARA DICTAR EL ACTO En lo que tiene que ver con el análisis de la competencia, se evidencia que la Circular No. 0009 fue proferida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en las facultades previstas en los numerales 2 y 10 del artículo 37 del Decreto Ley 016 de 2014, modificado por el artículo 51 del Decreto Ley 898 de 2017, que establecen que la “Dirección Ejecutiva cumplirá las siguientes funciones: (…) 2.
Dirigir, controlar y evaluar la ejecución de los programas y actividades relacionadas con los asuntos financieros y contables, gestión del talento humano, contratación pública, tecnologías de la información y de las comunicaciones, bienes, soporte técnico informático, servicios administrativos, carrera administrativa, gestión documental, correspondencia y notificaciones de la entidad” y “10.
Trazar las políticas y programas de administración de personal, bienestar social, selección, registro y control, capacitación, incentivos y desarrollo del talento humano y dirigir su gestión”. A su turno, se advierte que la referida funcionaria, para efectos de la expedición del acto administrativo objeto de control, como se indicó en precedencia, invocó el artículo 18 del Decreto Legislativo 491 del 29 de marzo de 2020, que establece que las autoridades administrativas deben reportar a las respectivas aseguradoras de riesgos laborales la lista de los servidores públicos y contratistas que durante el período de aislamiento preventivo obligatorio prestaran sus servicios a través de teletrabajo o trabajo en casa.
Por lo tanto, para efectos del control inmediato de legalidad, se concluye que el acto administrativo objeto de examen, fue proferido por la autoridad con fundamento en las competencias señaladas en la ley y en el Decreto Legislativo 491 de 2020.
2.4.2. ANÁLISIS DE FONDO El estudio de legalidad del acto, a través de este medio de control inmediato de legalidad, implica analizar si las facultades extraordinarias desarrolladas a través de éste, se acompasan con los principios de i) conexidad, ii) proporcionalidad; y, iii) no discriminación. 2.4.2.1 Juicio de conexidad Para establecer si se cumple con el principio de conexidad, es necesario verificar si el acto objeto de control guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo específico que se invoca para conjurar la crisis[33], o lo que es lo mismo, si las medidas adoptadas están directa y específicamente encaminadas a combatir las causas de la perturbación que dieron origen a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica o se inscriben en el ámbito de los decretos legislativos dictados consecuencialmente para impedir la extensión de sus efectos.
Pues bien, debe destacarse que el Presidente de la República, por medio del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, a fin de adoptar las medidas necesarias para conjurar los efectos de la crisis generada por la propagación del COVID-19, con fundamento, entre otras, en las siguientes razones: “Que el posible aumento de casos de contagio del nuevo Coronavirus COVID-19 constituye un reto de dimensiones inusuales para el Sistema Nacional de Salud, quien no sólo debe atender las necesidades de los directamente afectados, sino que tiene la responsabilidad de impedir la extensión de los efectos hacia todos los habitantes del país, lo cual exige la disposición de ingentes recursos económicos y la adopción de parte de todas las entidades del Estado y de los particulares de las acciones necesarias para restringir el contacto de los habitantes, con la finalidad, de garantizar las condiciones necesarias de atención en salud, evitar el contagio de la enfermedad y su propagación. “(…) “Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales” (negrillas adicionales).
A su turno, el Gobierno Nacional, bajo el amparo de la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica expidió el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, por el cual adoptó algunas medidas de urgencia dirigidas a prevenir la propagación de la pandemia, mediante la flexibilización de la prestación del servicio de forma presencial, privilegiando el trabajo en casa y el empleo de las tecnologías de la información y las comunicaciones; la notificación y comunicación electrónica de los actos administrativos; la ampliación de términos para atender peticiones; la suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa, y el reporte a las respectivas aseguradoras de riesgos laborales de la lista de los servidores públicos y contratistas que durante el período de aislamiento preventivo obligatorio presten sus servicios a través de teletrabajo o trabajo en casa, entre otras medidas, a fin de que, en el evento de presentarse algún accidente de origen laboral, mientras se está trabajando en casa, se garantice por parte de la respectiva aseguradora, su protección; con lo cual, la medida busca que, con ocasión del distanciamiento social y la implementación del trabajo en casa, no se desampare el derecho a la seguridad social integral de los servidores públicos de la entidad, concretamente el aseguramiento de los riesgos laborales.
En punto de este análisis, conviene resaltar que, el mencionado Decreto Ley 1295 de 1994 “Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales” en su artículo 1º define el Sistema General de Riesgos Profesionales como el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan.
A su vez, en el artículo 2º, literal (c), este decreto menciona como uno de sus objetivos el de “Reconocer y pagar a los afiliados las prestaciones económicas por incapacidad permanente parcial o invalidez, que se deriven de las contingencias de accidente de trabajo o enfermedad profesional y muerte de origen profesional”, normativa que, de conformidad con el artículo 3º se aplica “a todas las empresas que funcionen en el territorio nacional, y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general”.
Es así como, el ya referido artículo 21, establece las obligaciones del empleador, y en el literal (h) prevé el deber de informar a la entidad administradora de riesgos profesionales, a la que está afiliado, las novedades laborales de sus trabajadores, incluido el nivel de ingreso y sus cambios, las vinculaciones y retiros. Es por lo anterior que, como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-242 de 2020, era necesario que, durante el estado de emergencia, que estuvo vigente en el país a partir del 17 de marzo de 2020, el legislador extraordinario tomara medidas, como en efecto lo hizo a través del artículo 18 del Decreto Legislativo 491 de 2020, para que, el trabajador no quedara desprotegido al presentarse el cambio en el lugar de la prestación del servicio, ahora en casa, toda vez que ello podría afectar el riesgo a asegurar por parte de la entidad aseguradora de riesgos laborales.
Ahora bien, en lo que a la Circular objeto de estudio se refiere, ésta fija el deber de los superiores jerárquicos de las diferentes dependencias de la entidad, de cumplir con las siguientes instrucciones, que se analizarán una a una, para determinar su relación de conexidad: (I) Reportar a la Subdirección de Talento Humano la relación de los servidores de su respectiva dependencia que, durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio, prestan sus servicios a la Fiscalía General de la Nación en la modalidad de Trabajo en Casa.
(ii) Enviar el reporte al correo electrónico heidy.lamilla@fiscalia.gov.co, en formato Excel únicamente, con indicación de nombre, cédula, cargo y dependencia. (iii) Enviar el reporte a más tardar el martes 31 de marzo de 2020 y, en el evento de presentarse cambios por rotación de personal, deberá actualizarse y remitirse de manera inmediata.
Sobre el particular, esta Sala advierte que estas medidas, relacionadas con el deber de reportar a la Subdirección de Talento Humano, a un correo electrónico específico, la información del nombre, cédula, cargo y dependencia, de los servidores que presten sus servicios en casa, a más tardar al 31 de marzo de 2020, y mantener actualizado dicho reporte, es una decisión que tiene una clara relación de conexidad con el artículo 18 del Decreto Legislativo 491 de 2020, ya que es la Subdirección de Talento Humano, la que a su vez, tiene el deber de, recibida esa información, reportarla a la ARL en atención a su función de ejecutar los programas de gestión del personal en sus fases de ingreso, permanencia y retiro, conforme al artículo 38[34] del Decreto Ley 016 de 2014[35] que modificó la Ley 936 de 2004, esto es, el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. No obstante, comoquiera que esta Circular no es expresa al referirse a este último, esta Sala considera necesario condicionar su legalidad, en el entendido de que “una vez las dependencias realicen el reporte de que trata esta Circular a la Subdirección de Talento Humano, ésta debe rendir el respectivo informe a la ARL”.
Pues de lo contrario, la medida resulta inconclusa e ineficaz y, por ende, no tiene relación de conexidad con el decreto legislativo desarrollado. En conclusión, este artículo adopta medidas que tienen una relación directa con las instrucciones impartidas por el Gobierno Nacional para conjurar y prevenir la propagación de la pandemia, garantizando que el distanciamiento social, no desconozca el derecho a la seguridad social de los servidores públicos, habida cuenta que estas medidas constituyen una flexibilización de las condiciones para la prestación del servicio público, superando así el estudio de conexidad, en los términos señalados en el párrafo anterior. 2.3.2.2 Juicio de proporcionalidad El artículo 13 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción prescribe que las medidas que se adopten en desarrollo de éstos, deben ser proporcionales con la gravedad de los hechos que causaron la crisis.
Así mismo, que la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. Este principio ha sido ampliamente explicado por la Corte Constitucional[36], como una herramienta hermenéutica integrada por tres elementos que metodológicamente, permiten explicar si una medida resulta razonable y proporcionada a saber: la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Así, la Corte Constitucional en la Sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016 explicó que “…los dos primeros suponen un análisis de medios a fines, en el que se estudia (i) si un medio es potencialmente adecuado para satisfacer un fin legítimo perseguido por el órgano que adopta la medida, y (ii) si existen medios alternativos que eviten la restricción de un principio o la hagan menos intensa; el tercero, a su turno, se concentra en determinar si esa medida satisface tan ampliamente un principio constitucional que se justifica una restricción (menor) de otro principio o fin constitucional”.
En este sentido, el punto inicial del test consiste en verificar la idoneidad de la medida, esto es, que la medida es adecuada para la obtención de uno de los fines legítimos del Estado[37]. En relación con este elemento, se tiene que el fin perseguido por el acto sometido a control no es otro que proteger a los servidores de la entidad, en consideración a que, como desarrollo del derecho a la seguridad social, establecido en el artículo 48 Superior, se contempló, como un componente del Sistema de Seguridad Social Integral, el Sistema General de Riesgos Laborales, mediante el cual se pretende asegurar los riesgos que pueden concretarse en los entornos de trabajo, de manera que sean asumidos por entidades especializadas -aseguradoras de riesgos laborales-, siempre que medie un aporte previo por parte del empleador[38], propósito que se cumple y se aviene a lo dispuesto en los artículos 25 y 53 de la Constitución, por lo que las medidas atienden un fin constitucionalmente válido, con el condicionamiento indicado en el juicio de conexidad, relacionado con el deber de la Subdirección de Talento Humano, de remitir a la ARL la información que reciba de las diferentes dependencias, relacionada con los servidores que estén prestando sus servicios en la modalidad de trabajo en casa.
Ahora bien, identificado el fin, corresponde determinar si las medidas adoptadas son necesarias para materializar ese objetivo. Al respecto, en tanto el referido acto dispone en cabeza de los superiores jerárquicos el deber de reportar a la Subdirección de Talento Humano, la información de los servidores que presten sus servicios en casa, no cabe duda, que estas decisiones son una alternativa adecuada y efectiva para materializar el objetivo, pues implica básicamente que se garantice el derecho a la seguridad social, ya referido, conservando el distanciamiento social y la modalidad de trabajo en casa.
En ese orden, como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-242 de 2020, al analizar la exequibilidad del artículo 18 del Decreto Legislativo 491 de 2020, “el cambio del lugar de prestación del servicio de la sede de la entidad a la casa del trabajador es una determinación que puede afectar el riesgo a asegurar y, por ello, es imperioso que se le informe de la modificación respectiva a la aseguradora de riesgos laborales”.
Por último, en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción[39] se tiene que se cumple plenamente, habida cuenta que se trata de las medidas menos lesivas de los derechos y libertades fundamentales de las personas y más efectivas para enfrentar este brote pandémico hasta tanto no se encuentre vacuna o tratamiento para frenarlo.
En otros términos, al ponderar si la restricción a los derechos fundamentales que genera la medida cuestionada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, es posible evidenciar que ésta se encuentra ajustada al ordenamiento superior al propender por una relación de costo (reportar a la Subdirección de Talento Humano, con el fin de informar a la aseguradora servidores que trabajan en casa) – beneficio social (garantizar el distanciamiento social y el derecho a la Seguridad Social Integral), que favorece su legalidad[40]. 2.3.2.3.
Juicio de no discriminación Este último requisito material tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. Según dicha disposición, “las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica”.
Con este juicio se verifica que la medida de carácter general adoptada por la autoridad administrativa no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional, tales como el sexo o la orientación sexual.[41] La Sala encuentra que este mandato tiene asidero también en el derecho fundamental a la igualdad y la prohibición de no discriminación, consagrados en el artículo 13 superior en cuanto las autoridades al expedir los actos administrativos no pueden incurrir en tratos o distinciones injustificadas, aceptando medidas de protección especial a favor de personas pertenecientes a grupos vulnerables cuando sea preciso para garantizar la igualdad material.
En el asunto sub examine esta Sala vislumbra un trato diferenciado que puede configurar una discriminación, habida cuenta que excluye de su alcance a los contratistas de prestación de servicios de la entidad, quienes también, con ocasión del Estado de Emergencia y con el fin de garantizar el distanciamiento social pueden encontrarse en la misma situación que los servidores de la entidad.
Al respecto, nótese que el artículo 18, en el cual se fundamenta esta circular, establece el deber de las autoridades de reportar a las respectivas Aseguradoras de Riesgos Laborales la lista de los servidores públicos y contratistas que durante el período de aislamiento preventivo obligatorio presenten sus servicios a través de teletrabajo o trabajo en casa.
Si bien esta Circular prevé medidas aplicables a todos los servidores públicos de la entidad, a través de la oficina de talento humano, no contempla el deber de reportar a las aseguradoras la lista de contratistas que en medio de la pandemia también deben mantener el distanciamiento social y prestar sus servicios desde casa, de modo tal que se supera este último juicio material, de manera condicionada, en el entendido de que el deber de que trata esta circular implica también el reporte del listado de contratistas – personas naturales – que prestan sus servicios en casa. 2.4.
CONCLUSIÓN Habida consideración de que se demostró que la Circular 0009 de 29 de marzo de 2020, suscrita por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación fue expedida por la autoridad con base en las competencias legales y reglamentarias y tiene perfecta armonía o conexidad con el Decreto Legislativo 491 de 2020, resulta proporcional y no viola el principio de no discriminación, siempre y cuando se entienda que, “una vez las dependencias realicen el reporte de que trata esta Circular a la Subdirección de talento humano, ésta tiene el deber de rendir el respectivo informe a la ARL” y también, se debe entender que estas medidas incluyen a los “contratistas de prestación de servicios – personas naturales – que prestan sus servicios en casa”, por lo que esta Sala concluye que hay lugar a declarar su legalidad de manera condicionada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Veintidós (22), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. DECLARAR que la Circular 0009 de 29 de marzo de 2020, expedida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, se encuentra ajustada a derecho, de forma condicionada, de conformidad con la parte motiva de esta decisión, bajo el entendido de que: i) “Es deber de los superiores jerárquicos de las diferentes dependencias de la entidad, cumplir con las siguientes instrucciones: Reportar a la Subdirección de Talento Humano la relación de los servidores y contratistas de prestación de servicios – personas naturales - de su respectiva dependencia que, durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio, prestan sus servicios a la Fiscalía General de la Nación en la modalidad de Trabajo en Casa”; y, ii) “Una vez las dependencias realicen el reporte de que trata esta Circular a la Subdirección de Talento Humano, ésta deberá rendir el respectivo informe a la ARL”.
SEGUNDO. En firme esta decisión, archívese el expediente, previas las anotaciones en el programa “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente (Firmado electrónicamente) con salvamento de voto) MILTON CHAVES GARCÍA HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente (Firmado electrónicamente con aclaración de voto) con salvamento de voto) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrado Magistrada Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No es un atributo de la jurisdicción declarar la legalidad condicionada [L]a competencia del fallador en el control inmediato de legalidad se limita a declarar ajustado o no a derecho el acto administrativo objeto de control. En ese sentido, no es un atributo asignado a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en las normas que prevén este medio de control previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, la legalidad condicionada, para el caso, de la Circular N.° 0009 del 29 de marzo de 2020 expedida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación. En ese orden de ideas, comparto que la Circular N.° 0009 del 29 de marzo de 2020 expedida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación se encuentra ajustada a derecho.
No obstante, considero que es en la parte motiva de la sentencia donde se debe exponer la interpretación que resulte más adecuada al confrontar el acto administrativo con el decreto legislativo que se desarrolla. En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la sentencia debió declarar la validez de la Circular N.° 0009 del 29 de marzo de 2020 proferida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 ACLARACIÓN DE VOTO DE RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01195-00 Actor: DIRECTORA EJECUTIVA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: CIRCULAR No. 0009 DEL 29 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD ______________________________________________________________ Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones de mi aclaración a la sentencia de la referencia. El motivo de aclaración consiste en que la competencia del fallador en el control inmediato de legalidad se limita a declarar ajustado o no a derecho el acto administrativo objeto de control.
En ese sentido, no es un atributo asignado a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en las normas que prevén este medio de control previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 19941 y 136 del CPACA.2, la legalidad condicionada, para el caso, de la Circular N.° 0009 del 29 de marzo de 2020 expedida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación. En ese orden de ideas, comparto que la Circular N.° 0009 del 29 de marzo de 2020 expedida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación se encuentra ajustada a derecho.
No obstante, considero que es en la parte motiva de la sentencia donde se debe exponer la interpretación que resulte más adecuada al confrontar el acto administrativo con el decreto legislativo que se desarrolla. _____________________________________ 1. Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. todo el territorio Nacional» 2.
ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la sentencia debió declarar la validez de la Circular N.° 0009 del 29 de marzo de 2020 proferida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación por los motivos expuestos en la parte motiva de la providencia. Respetuosamente, MECG CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Improcedencia del medio de control dado que el acto enjuiciado es de carácter particular y no general Al examinar los requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad, la Sala afirmó que la Circular Nº 0009 de 29 de marzo de 2020 es una medida de carácter general.
(…). Contrario a la tesis de la Sala, considero que el hecho de que la circular esté expresamente dirigida al Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General, Coordinador de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, Delegados, Directores, Subdirectores y Jefes de Departamentos de la Fiscalía General de la Nación, supone que ellos son precisamente los superiores jerárquicos de la entidad obligados por dicho acto, razón por la cual se trata de un acto de contenido particular que hacía improcedente el control inmediato de legalidad en este caso.
CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 SALVAMENTO DE VOTO DE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01195-00 Actor: DIRECTORA EJECUTIVA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: CIRCULAR No. 0009 DEL 29 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Sala Especial de Decisión número 22 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de este salvamento de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 13 de noviembre de 2020, la cual declaró que la Circular Nº 0009 de 29 de marzo de 2020, proferida por la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, se encuentra ajustada a derecho de forma condicionada.
Al examinar los requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad, la Sala afirmó que la Circular Nº 0009 de 29 de marzo de 2020 es una medida de carácter general, “en tanto, si bien se dirige al ´Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General, Coordinador de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, Delegados, Directores, Subdirectores y Jefes de Departamentos de la Fiscalía General de la Nación´, lo cierto es que, en su contenido señala expresamente que estas instrucciones deben ser cumplidas por todos los superiores jerárquicos de las distintas dependencias de la entidad, es decir, sus destinatarios son el universo de funcionarios del nivel directivo que tienen a su cargo personal, sin especificar de manera particular a algún individuo.
En suma, puede ser cualquier persona dentro de esa universalidad, y no tienen que ser determinados individuos, por lo que la Sala considera que se cumple con este requisito”. Contrario a la tesis de la Sala, considero que el hecho de que la circular esté expresamente dirigida al Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General, Coordinador de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, Delegados, Directores, Subdirectores y Jefes de Departamentos de la Fiscalía General de la Nación, supone que ellos son precisamente los superiores jerárquicos de la entidad obligados por dicho acto, razón por la cual se trata de un acto de contenido particular que hacía improcedente el control inmediato de legalidad en este caso.
En estos términos dejo consignado mi salvamento de voto frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2020. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Por medio de la cual se impartieron “Instrucciones para el reporte a la aseguradora de riesgos laborales en virtud de la emergencia sanitaria producida por el COVID-19”. [2] Artículo 18.
Reportes a las Aseguradoras de Riesgos Laborales. Las autoridades deberán reportar a las respectivas Aseguradoras de Riesgos Laborales la lista de los servidores públicos y contratistas que durante el período de aislamiento preventivo obligatorio presenten sus servicios a través de teletrabajo o trabajo en casa. [3] “Artículo. 185.- Trámite del control inmediato de legalidad de actos.
(…) 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados de la corporación y el fallo a la Sala Plena (…)”. [4] “Artículo. 136.- Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código”. [5] Artículo 111.- Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
(…) 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción (…)”. [6] “(…) En la vida de los Estados también hay lugar para las situaciones excepcionales, esto es, para aquellos estados de anormalidad que ponen en peligro la existencia del Estado, la estabilidad institucional y la convivencia democrática, que no pueden enfrentarse con los instrumentos jurídicos ordinarios y que imponen la necesidad de una respuesta estatal diferente.
Distintos mecanismos han contemplado los Estados para afrontar tales situaciones excepcionales. Unos, como ocurre en Estados Unidos e Inglaterra, amparándose en el efecto vinculante de su ininterrumpida tradición constitucional, no regulan expresamente la manera como se han de afrontar esos estados excepcionales. (…) Otros, como España y Colombia, consagran un derecho constitucional de excepción que comprende una regulación detenida del constituyente y una regulación complementaria del legislador.
En ella se fijan los presupuestos para la declaratoria de un estado de anormalidad institucional, se señalan los límites de esas facultades, se configura el sistema de controles a que se somete al ejecutivo y supedita ese régimen a lo dispuesto en una ley de especial jerarquía”. Corte Constitucional. Sentencia C-802 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [7] “(…) La Carta Política de 1886 -con sus reformas- no estableció controles suficientes para prevenir su abuso.
Su declaratoria, por ejemplo, era considerada un acto meramente político y no susceptible de control jurídico, esto es, una potestad completamente discrecional del Presidente de la República. Así, frente a los abusos cometidos bajo la figura del estado de sitio durante la vigencia de la Constitución Política de 1886, que de exceptivo pasó a ser crónico, y en precaución ante la acumulación extraordinaria de poderes en manos del ejecutivo, la Carta Política de 1991 estableció un estricto régimen regulatorio de los estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho, aún en periodos de anormalidad, en guarda del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales”.
Corte Constitucional. Sentencia C-156 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [8] Según la definición de la RAE: “Enfermedad epidémica que se extiende a muchos países o que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región”. https://dle.rae.es/pandemia. [9] Corte Constitucional. Sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020. Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas. [10] Corte Constitucional.
Sentencia C-802 de 2 de octubre de 2002. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. [11] Ibídem. [12] Revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria No. 91/92 Senado y 166/92 Cámara “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”. [13] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549- 00 (CA).
M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [14] Así lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 23 de noviembre de 2010, Radicación numero: 11001-03-15-000- 2010-00196-00. CP. RUTH STELLA CORREA PALACIO. [15] Entre otras decisiones, se pueden consultar las siguientes: Sentencia de 16 de junio de 2009, Radicación numero: 11001-03-15-000-2009-00305- 00(CA).
M.P. Enrique Gil Botero; sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA). M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [16] Cfr. artículo 20 de la LEEE y artículo 136 del CPACA. [17] Cita original: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de mayo de 1999, Radicación número: CA-011. M.P. Ricardo Hoyos Duque, citada en sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA).
M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [18] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 4: “1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
(…)”. Instrumento que hace parte de la denominada Carta Constitucional Internacional de los Derechos Humanos (Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de octubre de 2019, proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201802616-01 (Acumulado 110010315000201802672-00). Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y aprobado mediante la Ley 74 de 1968 publicada en el Diario Oficial No. 32.682, el cual fue promulgado mediante el Decreto 2110 de octubre 12 de 1988, y entró en vigor para Colombia a partir del 23 de marzo de 1976. [19] Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, fue aprobado mediante la Ley 16 de 30 de diciembre de 1972 “[…] Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 […]”.
Promulgado mediante Decreto 2110 de 12 de octubre de 1988, “Por el cual se promulgan algunos tratados internacionales”; en vigor para el Estado colombiano desde el 18 de julio de 1978. Artículo 27. Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2.
La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3.
Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión. [20] “La suspensión de garantías constituye también una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos.
Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de garantías comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada.
Como ya lo ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables (cf. La expresión " leyes " en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 32). Corte IDH. El habeas corpus bajo suspensión de garantías (artículos 27.2 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”.
Opinión Consultiva OC-8/87 párr.24. [21] Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). [22] La CIDH en sentencia del 26 de septiembre de 2006, en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, al referirse a dicho control, señaló: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. [23] Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987.
El habeas corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). [24] “Desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile, la Corte IDH ha ido precisando el contenido y alcance del concepto de control de convencionalidad en su jurisprudencia, para llegar a un concepto complejo que comprende los siguientes elementos (o: las siguientes características): a) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; b) Es una obligación que corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias; c) Para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no sólo se debe tomar en consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte; d) Es un control que debe ser realizado ex officio por toda autoridad pública; y e) Su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de cada autoridad pública”.
(…) “Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y regulaciones procesales correspondientes”.
Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012. Control de convencionalidad. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7. Evolución de la Jurisprudencia de la Corte IDH: Precisiones conceptuales. Parámetro de convencionalidad se extiende a otros tratados de derechos humanos. Disponible en: https://www.jep.gov.co/Sala-de-Prensa/Documents/convencionalidad.pdf. [25] Sentencia de 20 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-15-000-2009- 00549-00 (CA).
M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [26] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 24 de mayo de 2016. Radicación 11001 03 15 0002015 02578-00. M.P. Guillermo Vargas Ayala. [27] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Radicación 11001-03-15-000-2010-00196- 00 (CA). [28] Ley 270 de 1996.
Artículo 11: “La Rama Judicial del Poder Público está constituida por: (…) 2. Fiscalía General de la Nación”. [29] CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “A”. Sentencia del 4 de marzo de 2010, Expediente No. 2003-00360-01(3875-03), M.P. Alfonso Vargas Rincón. [30] “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” [31] “Artículo 21.
Obligaciones Del Empleador. El empleador será responsable: (…) h. Informar a la entidad administradora de riesgos profesionales, a la que está afiliado, las novedades laborales de sus trabajadores, incluido el nivel de ingreso y sus cambios, las vinculaciones y retiros”. [32] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 1001-03-15-000-2010-00390-00(CA), sentencia de 15 de octubre de 2013, M.P. Marco Antonio Velilla. [33] Consejo de Estado, Sección Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de 24 de mayo de 2016. Radicado 11001 03 15 0002015 02578-00. M.P: Guillermo Vargas Ayala. [34] “Artículo 38. Subdirección de Talento Humano. La Subdirección de Talento Humano cumplirá las siguientes funciones: (…) 2. Ejecutar y evaluar los planes estratégicos y programas para la gestión del talento humano en sus fases de ingreso, permanencia y retiro de los funcionarios de la entidad, de conformidad con las normas legales vigentes”. [35] “Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación”. [36] Corte Constitucional.
Sentencia C-520 de 21 de septiembre 2016. MP: María Victoria Calle. [37] Ibídem. [38] Corte Constitucional. Sentencia C-242 de 9 de julio de 2020. MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger. [39] Ibídem. [40] Corte Constitucional. Sentencia C-144 de 6 de abril de 2015. MP: Martha Victoria Sáchica Méndez. [41] Corte Constitucional.
Sentencia C-723 de 25 de noviembre 2015. MP: Luis Ernesto Vargas Silva.