ACCIÓN DE TUTELA / SUSPENSIÓN DE EXPLOTACIÓN DE YACIMIENTOS NO CONVENCIONALES / PRÁCTICA DE “FRACKING” / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIOS DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE Y DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Mecanismos idóneos [El problema jurídico] [c]onsiste en determinar si ¿La acción de tutela es procedente para suspender la práctica de “fracking” o de cualquier actividad relacionada con la explotación de yacimientos no convencionales? (…) Respecto al primer pedimento, la Sala advierte que la acción de tutela se torna improcedente, en la medida en que el legislador ha previsto los mecanismos judiciales idóneos y definitivos para propender por la protección de los derechos invocados en casos similares al que nos atañe, como es el medio de control de nulidad simple, en el cual el actor, o cualquier ciudadano, puede solicitar la suspensión provisional de los proyectos pilotos de fracking ante el juez natural del asunto con plena garantía del derecho al debido proceso de las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 238 de la constitución política, y 137 y 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Razón por la cual, una vez la parte accionante haga uso del mecanismo judicial mencionado, cuenta con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares establecidas en el mismo código. (…) de tal manera debe concluirse que en el presente caso resulta improcedente teniendo en cuenta que el tutelante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria, en ejercicio del medio de control de nulidad simple o de cualquier otro que considerara pertinente para demostrar y acreditar que las entidades demandas infringen la Constitución Política, al promover la práctica de fracking como método de fracturamiento hidráulico para la explotación de yacimientos no convencionales, ocasionándole presuntamente daños nocivos al medio ambiente.

En concordancia con lo expuesto, tal como lo informaron las entidades accionadas, actualmente cursa ante la sección tercera del Consejo de Estado, medio de control de nulidad contra el Decreto 3004 de 26 de diciembre de 2013 y la Resolución nro. 90341 de 28 de marzo de 2014, expediente 11001-03-26-000-2016-00140-00(57819), en el que, mediante auto del 8 de noviembre de 2018, se decretó la suspensión provisional de los actos acusados, decisión confirmada el 19 de septiembre de 2019, en la que además se señaló que «el alcance de esta decisión no impide la realización de Proyectos Piloto Integrales de Investigación (PPII).

(…) Así mismo, cursa medio de control de nulidad por inconstitucionalidad con el fin de cuestionar la legalidad del Decreto 328 del 29 de febrero de 2020, expediente 11001032600020200004200. (…) Ahora, en lo que se refiere al segundo pedimento relacionado con las investigaciones solicitadas por el actor, advierte la Sala que tal y como lo considero el a quo, la acción de tutela igualmente se torna improcedente, pues como ya se mencionó el mecanismo constitucional fue instituido para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o de los particulares siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa para hacer valer sus derechos.

Razón por la cual, el [tutelante], tiene a su disposición las acciones de carácter penal y/o disciplinario ante los respectivos entes de control, de considerarlo pertinente, sin que tenga que acudir al presente trámite. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-02679-01(AC) Actor: ARNOLD ARIZA ARIZA Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, CONSEJO DE ESTADO, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CORTE CONSTITUCIONAL, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, EJÉRCITO NACIONAL Y POLICÍA NACIONAL La Sala procede a decidir la impugnación[1] interpuesta por el señor Arnold Ariza Ariza, contra la sentencia del 22 de septiembre de 2020, proferida por la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Manifestó que las entidades accionadas al promover la práctica del fracking e inclusive cualquier actividad de explotación de yacimientos no convencionales, infringen la Constitución Política, vulnerando sus derechos fundamentales y los de su hijo menor, así como los de todos los colombianos, pues, a su juicio, la extracción de los recursos hídricos y utilización de los mismos, genera daño al planeta, pues el agua es el producto natural que genera mayor ingreso, por lo que al garantizar su estabilidad se puede preservar la vida de la ciudadanía y seguir manteniendo el pilar del estado social de derecho que busca prevalecer el interés general sobre el particular.

Adujo que promover la práctica de fracking como método de fracturamiento para la explotación de yacimientos no convencionales es declarar la guerra contra la sociedad colombiana, puesto que, todo proyecto de extracción de líquidos hídricos es causa de desplazamientos, ecocidios y daños de depósitos de agua y entorno. Señaló que los sitios en donde se realiza la explotación y extracción de minería e hidrocarburos son parques naturales y tierras comunales de grupos étnicos con riqueza arqueológica, donde se está dejando de lado su cuidado y conservación por la obtención del 5% del producto interno bruto que genera ese tipo de procedimientos, lo cual resulta inversamente proporcional a los daños que ocasiona.

Alegó que, las entidades demandas se encuentran erradas al permitir la explotación de tierras, pues considera que el interés general se basa en preservar y detener el calentamiento global, no en generar lucro a empresarios extranjeros. Pretensión Teniendo en cuenta el anterior relato, el señor Orlando Ariza Ariza, en amparo de sus derechos fundamentales, de su hijo y de todo el pueblo colombiano a la vida, paz, diversidad étnica, protección a las riquezas naturales de la Nación, desaparición forzada, a los bienes de uso público, a gozar a un ambiente sano, entre otros, solicitó lo siguiente: «[…] que se prohíba rotundamente cualquier piloto de “fracking o minería” que se encuentre cerca de cualquier recurso hídrico.

Que ordenen que los proyectos de hidrocarburos o mineros se acaben en un plazo de menor de 4 años, pues el beneficio costo de la obtención de los recursos por dichas acciones, es mayor a los daños que causa a la economía, gente o recursos naturales. Que las entidades investiguen al presidente Iván Duque, todos los ministros y jefes de la Procuraduría, Fiscalía, Cortes; junto con antiguos funcionarios por crímenes de lesa humanidad, ecocidios, detrimentos (vulneración a mis derechos fundamentales).

Que los partidos y servidores públicos involucrados en este tipo de delitos paguen por los crímenes hechos y derechos vulnerados a mí, mi hijo y pueblo colombiano. […]». ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 10 de septiembre de 2020, la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la acción de la referencia y ordenó la notificación del Presidente de la República Iván Duque Márquez, el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Congreso de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación, el Ejército Nacional y la Policía Nacional, en calidad de demandados de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO CONSEJO DE ESTADO. El presidente de la Corporación, rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela, en el que solicitó la desvinculación del presente trámite constitucional al existir falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que no ha intervenido en los hechos, omisiones y demás situaciones que expone el actor y que a juicio de este implicaron la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, paz, protección de los bienes de uso público, ya que, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y la Ley 270 de 1996, el Consejo de Estado no tiene dentro de sus funciones y competencias la de adoptar, formular, dirigir, coordinar o ejecutar la política nacional en materia minera.

Indicó que, de acuerdo a lo anterior, el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa es completamente ajeno a los hechos sobre los cuales el actor pretende fundar la supuesta violación a sus derechos fundamentales. Señaló que la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Carta Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, fue instituida como mecanismo para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o de los particulares, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos, salvo que, en relación con este último requisito, se esté frente a la configuración de un perjuicio irremediable.

Alegó que, en ese orden de ideas, la presente acción de tutela se torna improcedente, por cuanto el actor cuenta con los medios de control que establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. El presidente de la Corporación, dio respuesta a los hechos expuestos en libelo introductorio, en el que manifestó que el artículo1.º del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela procede cuando las prerrogativas constitucionales resulten vulneradas o amenazadas por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, de manera que cuando no existe tal actuación por parte del agente demandado, la solicitud tuitiva es improcedente, por tal razón, indicó que el presente asunto se torna improcedente en lo que corresponde a la Corte Suprema de Justicia, en la medida que en la demanda no se esgrimió ninguna conducta concreta, activa u omisiva radicada en esa colegiatura que permita establecer la supuesta afectación que se invoca.

CONGRESO DE LA REPÚBLICA. El secretario general del Senado de la República contestó el escrito inicial, en el que solicitó la desvinculación del presente mecanismo constitucional al existir falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, al Congreso le compete adelantar los procesos legislativos, más no, conocer de temas relacionados con las pretensiones del actor.

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. La Directora de la entidad rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela, en el que solicitó la desvinculación del presente trámite al considerar que no es de resorte ni competencia del ente investigativo autorizar o prohibir la práctica de fracking, como método de fracturamiento hidráulico para la explotación de yacimientos no convencionales, pues, dichas acciones son expresamente facultades del Gobierno Nacional.

Mencionó que teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 250 de la Constitución, la Fiscalía General de la Nación tiene como función principal adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de una conducta punible.

Por tal razón, es catalogado como un ente investigador y acusador de los infractores de la Ley penal. Enunció que con relación al fracking, el Consejo de Estado dentro de una acción de nulidad simple, accedió a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de las normas demandadas que establecían criterios y procedimientos para la explotación de yacimientos no convencionales, al encontrar disposiciones de superior jerarquía y la violación al principio constitucional de precaución. Por lo anterior, el fracking como método de fracturamiento hidráulico para la explotación se encuentra suspendido hasta que dicha colegiatura emita un pronunciamiento de fondo sobre el asunto materia de litigio, y ante ello la Fiscalía no puede actuar como ente a prevención ya que no es de su naturaleza.

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. La apoderada judicial del Presidente de la República de Colombia, dio respuesta a los hechos esgrimidos en el escrito inicial, en la que manifestó que, de conformidad con los supuestos fácticos, de derecho y pretensiones del mecanismo constitucional impetrado, no se cumple con el requisito de subsidiariedad como requisito de procedencia en el presente asunto, pues para la resolución de las inquietudes presentada por el accionante existen los medios de control judicial que prevé la Ley 1437 de 2011[2], a través de los cuales puede hacer valer sus derechos.

Por tal motivo, considera que la solicitud de amparo no es la instancia para analizar la conveniencia, oportunidad, legalidad o constitucionalidad de la implementación de los proyectos de fracking, pues, corresponde al juez natural como en efecto ha ocurrido en procesos anteriores. Indicó que el accionante no aportó ninguna prueba que permita concluir que existe algún riesgo para el medio ambiente con la ejecución de los proyectos pilotos de fracking o minería, pues la inexistencia de plena certeza científica respecto del carácter perjudicial de una determinada actividad, producto o proceso, no puede significar total libertad decisoria por parte de la autoridad judicial, ya que por esa vía se podría terminar por afectar de manera injustificada el ejercicio de libertades individuales o el desarrollo de actividades relevantes para la colectividad, de utilidad pública e interés general.

En ese sentido, señaló que se requiere más que una opinión para deslegitimar las actividades que realiza el estado en materia de yacimientos no convencionales, especialmente, cuando existe un riguroso trabajo de diferentes entidades estatales, técnicas, científicas y jurídicas, encargadas de evaluar la procedencia del proyecto piloto. Por último, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no existe nexo de causalidad entre la presunta violación o amenaza de los derechos fundamentales invocados y las entidades que representa, como quiera que, los actos que expide el Gobierno Nacional están en cabeza de los Ministros y/o Directores correspondientes.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. El jefe de la oficina jurídica de la entidad dio respuesta a los hechos expuestos en el libelo introductorio, en el que solicitó la desvinculación del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del ente de control, al no haber adelantado actuación alguna en detrimento a los intereses del actor.

POLICÍA NACIONAL. El asesor jurídico de la Dirección de Carabineros y Seguridad Social Rural con sede en Bogotá, contestó el escrito inicial en el que manifestó que se desconocían todos y cada uno de los hechos narrados por el accionante, al tratarse de una situación que no se encuentra dentro de las competencias propias de la unidad policial, cuya misión institucional esta direccionada al servicio de policía rural en el territorio nacional, especialmente en zonas de consolidación, parques naturales, áreas de reservas naturales, zonas productivas y de fronteras, mediante el desarrollo de estrategias de protección, planes, programas, acciones preventivas y disuasivas, de control de delitos y contravenciones y educación ciudadanía, que contribuyan a garantizar la convivencia y seguridad ciudadana.

CORTE CONSTITUCIONAL, CONTRALORÍA DE LA REPÚBLICA Y EJÉRCITO NACIONAL. Guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA La subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 22 septiembre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que no satisface el requisito de la subsidiariedad, toda vez que: «[…] Entrando en el estudio de las peticiones del accionante, el señor Ariza Ariza pretende que a través de la presente acción se prohíba al Gobierno Nacional ejecutar cualquier piloto de fracking como método para la extracción de hidrocarburos.

Respecto a dicha solicitud y de acuerdo con lo expuesto en el acápite de marco normativo, se tiene que han sido varios los actos administrativos que han implementado en Colombia esta técnica para la extracción de hidrocarburos, entre ellos, el Decreto 3004 de 26 de diciembre de 2013 y la Resolución nro. 90341 de 28 de marzo de 2014, los cuales han sido objeto de demanda a través del medio de control de nulidad, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en la actualidad son materia de estudio por parte del Consejo de Estado quien como ya se advirtió ha adoptado medidas cautelares sobre éstos.

Significa lo anterior que el señor Ariza Ariza cuenta con diferentes medios ordinarios de defensa, para lograr la protección de los derechos que considera conculcados y en últimas obtener la prohibición que reclama, en primer lugar, a través del ejercicio del medio de control de nulidad o incluso de aquel previsto para la protección de los derechos e intereses colectivos contemplado en el artículo 144 del CPACA, desarrollado por la Ley 472 de 1998.

Así las cosas, la acción de tutela de la referencia no logra superar el requisito de subsidiariedad, en tanto existen otros mecanismos ordinarios de defensa a los que el actor puede acudir para lograr las pretensiones que a través de la presente reclama. Tampoco se logra acreditar una afectación directa y actual derivada de la acción u omisión que por esta técnica de extracción se le esté causando a sus derechos fundamentales o que a futuro amenace con causarle, sino limita o mejor funda su solicitud de amparo en hipótesis generales y de posible afectación al medio ambiente y no a su caso en concreto, con lo cual sus pretensiones se enmarcan por fuera de la protección y naturaleza de la acción de tutela. […] Al igual que lo señalado respecto de la pretensión anterior, las labores de explotación que se vienen ejecutando en materia de hidrocarburos y minerales, se encuentran sometidas a reglamentaciones y licencias frente a las cuales procede el ejercicio de los instrumentos ordinarios de control judicial antes indicados.

Adicionalmente, el actor no hace alusión a alguna situación en particular que le ocasione o amenace con ocasionarle la afectación de sus derechos fundamentales, razón por la cual, esta pretensión tampoco puede ser objeto de estudio a través de la presente solicitud de amparo. […] En lo referente a las investigaciones solicitadas por el tutelante se precisa que la acción constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, está instituida para que las personas en todo momento y mediante un procedimiento preferente y sumario reclamen ante los jueces la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, de lo anterior se deriva que este mecanismo fue establecido para atender situaciones concretas en las que se vean comprometidos los derechos fundamentales de un sujeto en particular, por ello se sale de la órbita de los jueces de tutela estudiar eventos indeterminados como los narrados en el escrito de tutela.

Aunado a lo anterior el accionante está facultado para acudir directamente a los organismos de control e instancias correspondientes a instaurar las denuncias que considere pertinentes, sin que tenga que acudir a la petición de amparo para el efecto. Como corolario de lo expuesto concluye la Sala de Decisión que la acción de tutela es también improcedente frente a estas pretensiones. […]».

LA IMPUGNACIÓN El señor Arnold Ariza Ariza impugnó la decisión del a quo, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo, determinación del problema jurídico, procedencia de la acción de tutela, del requisito de la subsidiariedad y caso concreto.

COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que «[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela del 22 de septiembre de 2020, proferido por la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

PROBLEMA JURÍDICO. Consiste en determinar si ¿La acción de tutela es procedente para suspender la práctica de “fracking” o de cualquier actividad relacionada con la explotación de yacimientos no convencionales? Solo de superar el anterior derrotero se procederá a establecer si ¿Las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Arnold Ariza Ariza al promover la práctica piloto de fracking como método de fracturamiento hidráulico para la explotación de yacimientos no convencionales? PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

El artículo 86 constitucional señala que «[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3.

Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. […]». Como se observa, la acción de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia[3], es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, entendida como la vía preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren.

Lo anterior, no quiere decir que el Juez Constitucional al momento de decidir acerca de la procedencia de la tutela, se limite a determinar la existencia o no de otros mecanismos de defensa judicial frente a la situación planteada, sino que debe establecer las necesidades y circunstancias propias de cada caso[4], pues no se debe olvidar que la acción de tutela puede interponerse como mecanismo definitivo o transitorio.

Debe entenderse como mecanismo definitivo, cuando frente a la situación fáctica planteada, el actor no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos, eficientes y eficaces frente a la problemática presentada, por lo que se hace necesaria una solución definitiva por parte del Juez constitucional. Por el contrario, se entiende la necesidad de hacer uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, cuando pese a que existen acciones ordinarias aptas para proveer una solución definitiva a la situación del usuario, las mismas no resultan suficientes para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

DEL REQUISITO DE PROCEDENCIA DE LA SUBSIDIARIEDAD. No puede olvidarse que, aun cuando el trámite de la acción de tutela es preferente y sumario, su carácter es eminentemente subsidiario y residual, o transitorio, es decir, que solo procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente, que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable; tal como lo señala el artículo 86 constitucional.

Así, la tutela, por ser eminentemente residual y subsidiaria, aparece, cuando los demás mecanismos son insuficientes para proteger los derechos fundamentales que se consideran amenazados o vulnerados. Esta acción de rango constitucional no puede, de modo alguno, suplir las acciones o evitar la iniciación de procesos administrativos. Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.

En efecto la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo o simplemente no han sido agotados. Pese a lo anterior es dable a reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizo los mecanismos ordinarios de defensa judicial por encontrarse en una situación que se lo impida por completo.

En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaria de o proceder el amparo constitucional, seria de gravedad. DEL CASO CONCRETO. El señor Arnold Ariza Ariza acude a la acción de tutela con el fin de que se suspenda la práctica piloto de fracking como método de fracturamiento hidráulico para la explotación de yacimientos no convencionales, al considerar que las entidades demandadas al promover este tipo de procedimientos infringen la Constitución Política, vulnerando sus derechos fundamentales, los de su hijo menor y los de todos los colombianos, sobre todos aquellos que permiten gozar de un ambiente sano, de las riquezas naturales de la Nación, de la diversidad étnica y cultural, de la protección a los bienes de uso público, a la vida y la paz.

Por otra parte, las entidades demandadas manifestaron que la acción de tutela al ser de carácter subsidiario no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantizan la protección de los derechos fundamentales.

Adicionalmente, señalaron que el actor en su escrito inicial solo se dispuso a realizar un ejercicio conceptual y especulativo, según el cual, a su juicio, la práctica fracking representa un peligro para el agua, recurso natural más importante para el desarrollo socioeconómico y la supervivencia del ser humano, sin siquiera sumariamente demostrar o soportar frente a su solicitud que los proyectos pilotos de producción de hidrocarburos en yacimientos no convencionales i) denotan un peligro de daño, ii) que este es grave e irreversible y, iii) que exista un principio de certeza científica sobre el eventual daño o riesgo.

Motivo por el cual, inclusive como mecanismo transitorio la presente acción se torna improcedente. Ahora bien, de los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y reiterados a través del de impugnación, se observa que el accionante pretende que se ordene la suspensión de cualquier actividad de explotación de yacimientos no convencionales y a su vez se investigue a todos los funcionarios de las entidades demandadas, por supuestas acciones y omisiones en que han incurrido, sin especificar cuales o en que ámbito.

Respecto al primer pedimento, la Sala advierte que la acción de tutela se torna improcedente, en la medida en que el legislador ha previsto los mecanismos judiciales idóneos y definitivos para propender por la protección de los derechos invocados en casos similares al que nos atañe, como es el medio de control de nulidad simple, en el cual el actor, o cualquier ciudadano, puede solicitar la suspensión provisional de los proyectos pilotos de fracking ante el juez natural del asunto con plena garantía del derecho al debido proceso de las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 238 de la constitución política, y 137 y 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Razón por la cual, una vez la parte accionante haga uso del mecanismo judicial mencionado, cuenta con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares establecidas en el mismo código, más específicamente en sus artículos 229 que dispone: «[…]

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]» Adicional a la norma ya transcrita, en el artículo 234 Ibídem se establece de manera especial la procedencia de las “medidas cautelares de urgencia”, circunstancia que podría predicarse en el asunto objeto de estudio y de la cual puede hacer uso la accionante dentro del respectivo proceso, dice la norma: «[…]

ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. […]». (Subrayado por la Sala) En ese sentido, de acudir al medio de control pertinente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la parte actora debe exponer y acreditar los argumentos pertinentes para que el juez natural del asunto, de considerarlo procedente, tome las medidas necesarias para proteger y conservar el objeto del proceso desde el inicio y, a su vez, proteger los bienes ius fundamentales de la parte interesada.

Así pues, como se mencionó inicialmente, para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, de tal manera debe concluirse que en el presente caso resulta improcedente teniendo en cuenta que el tutelante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria, en ejercicio del medio de control de nulidad simple o de cualquier otro que considerara pertinente para demostrar y acreditar que las entidades demandas infringen la Constitución Política, al promover la práctica de fracking como método de fracturamiento hidráulico para la explotación de yacimientos no convencionales, ocasionándole presuntamente daños nocivos al medio ambiente.

En concordancia con lo expuesto, tal como lo informaron las entidades accionadas, actualmente cursa ante la sección tercera del Consejo de Estado, medio de control de nulidad contra el Decreto 3004 de 26 de diciembre de 2013[5] y la Resolución nro. 90341 de 28 de marzo de 2014[6], expediente 11001-03-26-000-2016-00140-00(57819), en el que, mediante auto del 8 de noviembre de 2018[7], se decretó la suspensión provisional de los actos acusados, decisión confirmada el 19 de septiembre de 2019[8], en la que además se señaló que «el alcance de esta decisión no impide la realización de Proyectos Piloto Integrales de Investigación (PPII), contenidos en el capítulo 14 (página 110 y s.s.) del “Informe sobre efectos ambientales (bióticos, físicos y sociales) y económicos de la exploración de hidrocarburos en áreas con posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante perforación horizontal”, elaborado por la Comisión Interdisciplinaria Independiente de Expertos convocada por el Gobierno Nacional, […]».

Así mismo, cursa medio de control de nulidad por inconstitucionalidad con el fin de cuestionar la legalidad del Decreto 328 del 29 de febrero de 2020[9], expediente 11001032600020200004200, asignado a la sección tercera de la Corporación, CP. Nicolas Yépez Corrales. En cuanto a la intervención de terceros en los referidos procesos, recuérdese que el actor pudo haber coadyuvado la solicitud de nulidad en el primer asunto, oportunidad que ya feneció, en tanto ya se superó la etapa de audiencia inicial; situación contraria al segundo de los expedientes, en tanto allí aún no se ha adelantado la referida diligencia. Al respecto, señala el artículo 223 del CPACA: «Artículo 223.Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad.

En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta.

Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal. […]». Ahora, en lo que se refiere al segundo pedimento relacionado con las investigaciones solicitadas por el actor, advierte la Sala que tal y como lo considero el a quo, la acción de tutela igualmente se torna improcedente, pues como ya se mencionó el mecanismo constitucional fue instituido para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o de los particulares siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa para hacer valer sus derechos.

Razón por la cual, el señor Arnold Ariza Ariza, tiene a su disposición las acciones de carácter penal y/o disciplinario ante los respectivos entes de control, de considerarlo pertinente, sin que tenga que acudir al presente trámite. Así las cosas, todo lo expuesto sin duda impone a la Sala a confirmar la sentencia del 22 de septiembre de 2020, proferida por la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela incoada por el señor Arnold Ariza Ariza, contra la Presidencia de la República y otros, en tanto no superó el requisito general de subsidiariedad, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 22 de septiembre de 2020, proferida por la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Arnold Ariza Ariza contra de la Presidencia de la República y otros, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 14 de octubre de 2020. [2] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [3] Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T-1121 de 2003. [4] Ver sentencia SU-961 de 1999. [5] Por el cual se establecen los criterios y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales. [6] Por la cual se establecen requerimientos técnicos y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales [7] CP.

Ramiro Pazos Guerrero. [8] CP. María Adriana Marín. [9] Por el cual se fijan lineamientos para adelantar Proyectos Piloto de Investigación Integral -PPII sobre Yacimientos No Convencionales - YNC de hidrocarburos con la utilización de la técnica de Fracturamiento Hidráulico Multietapa con Perforación Horizontal - FH-PH, y se dictan otras disposiciones"