11001-03-15-000-2020-03424-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA / REVISIÓN EVENTUAL DE ACCIÓN DE GRUPO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En los términos de la impugnación, se contrae a determinar si la Sección Primera del Consejo de Estado, omitió efectuar el estudio del defecto sustantivo y de la violación directa de la Constitución, en los que presuntamente habría incurrido la Sala Especial de Decisión No. 2 de esta corporación, en la providencia del 3 de diciembre de 2019, por medio de la cual declaró próspera la solicitud de revisión eventual, presentada por el municipio de Pereira contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 22 de noviembre de 2017, que lo declaró patrimonialmente responsable por los daños causados a los integrantes de un grupo que efectuaron el pago de la sobretasa deportiva, prevista en el Acuerdo 055 del 21 de agosto de 2001.

(…) Para la Sala, conforme a lo expuesto, no resulta viable señalar que en la providencia objeto de litis se configuren los defectos alegados por los accionantes, pues, como lo decidió la Sala Especial de Decisión No. 2, no es que la acción de grupo no pueda interponerse con el fin de obtener la reparación de los daños que se consideren antijurídicos, pues su naturaleza, conforme el artículo 88 de la Constitución es de carácter resarcitorio, sino que se concluye conforme a la reiterada jurisprudencia de esta corporación y al artículo 90 ibidem, que del simple pago del tributo que ha sido declarado ilegal y cuya devolución se pretende, no surge automáticamente el daño antijurídico y la consiguiente declaratoria de responsabilidad del Estado.

Este, de manera ineludible, debe probarse. Como quedó definido en líneas precedentes, los demandantes en el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo enfocaron la antijuridicidad en el cobro ilegal del tributo por parte del municipio de Pereira y del Instituto Municipal de Recreación y Deporte —INDER y no en un padecimiento de un daño que no estaban en la obligación de soportar, motivo por el cual no prosperaron sus pretensiones.

Las anteriores conclusiones son más que suficientes para que la Sala entienda que tampoco, en este caso, se configuró el defecto sustantivo por el presunto desconocimiento de los artículos 3.º, 46, y 48 de la Ley 472 de 1998, que se refieren a la definición, procedencia y titularidad de la acción de grupo, preceptos de los que se extracta que dicho medio de control se ejerce para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, detrimento que como quedó ampliamente analizado no fue probado por los aquí accionantes.

Cabe recordar que para que el daño sea indemnizable y pueda ser imputado material y jurídicamente a la administración, debe de manera indispensable tener la naturaleza de antijurídico. En tal sentido, conviene destacar que la interpretación jurídica y las consideraciones hechas por el juez natural deben ser respetadas por el juez de tutela, a quien no le es dable desconocer las decisiones por él adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se halló probado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03424-01(AC) Actor: RICARDO GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ Y OTRO Demandado: SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NO. 2 DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO 1.

La acción de tutela Los señores Ricardo Gutiérrez Hernández y Néstor Oswaldo Pinto Izaquita, a través de apoderado, promovieron acción de tutela contra la Sala Especial de Decisión No. 2 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad en conexidad con los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, de seguridad jurídica y de economía procesal 1.

Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicitan: 1. DECLARAR que la Sala Especial de Decisión No. 2 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la providencia del tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), donde dictó Sentencia sobre solicitud de revisión eventual (1285) sobre fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda en la Acción de Grupo tramitada con el radicado 66001-33-33-004-2012-00105-01 (P-0478- 2017), donde es demandado el Municipio de Pereira, ha violado al señor RICARDO GUTIÉRREZ HERNÁNDEZ y los demás miembros del grupo de demandantes, los derechos fundamentales al debido proceso, al libre acceso a la Administración de Justicia y a la igualdad ante la Ley; a la vez que, desconoció los principios del derecho a la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, la seguridad jurídica y la economía procesal; dado, que declaró prospera la revisión eventual y ordenó infirmar la sentencia de segunda instancia del 22 de noviembre de 2017, la cual fue solicitada por el Municipio de Pereira y la Sala emitió providencia materializándose los defectos especiales de violación directa de la Constitución Política, desconocimiento del precedente jurisprudencial constitucional y contencioso administrativo, y el defecto material o sustantivo. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración se proceda a: 2.1. CONCEDER a los actores el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, la obstaculización al libre acceso a la administración de justicia y a la igualdad ante la ley; así como, reconocimiento a los principios del derecho a la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, la seguridad jurídica y la economía procesal. 2.2.

Se DECRETE dejar sin efecto la providencia proferida por la SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 2 DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, del tres (3) de diciembre del dos mil diecinueve (2019) y notificada el treinta y uno (31) de enero de dos mil veinte (2020) dentro de la solicitud de revisión eventual 1285. 2.3.

Se ORDENE según corresponda, proferir providencia de reemplazo de la sentencia de tres (3) de diciembre del dos mil diecinueve (2019), donde se declare impróspera la revisión eventual contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda del día 22 de noviembre de 2017, donde concedió las súplicas en la acción de grupo tramitada con el radicado 66001-33-33-004-2012-00105-01 (P-0478-2017). 2.4.

Se ORDENE la devolución del expediente al despacho de origen para lo de su competencia. 1.2. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: a. Mediante el Acuerdo 55 de 21 de agosto de 2001 (modificado por los acuerdos 31 de 23 de agosto de 2004 y 074 de 20 de agosto de 2006), el Concejo Municipal de Pereira creó la llamada sobretasa deportiva dirigida a todas las personas naturales y jurídicas que celebraron contratos con dicho municipio o entidades descentralizadas del orden municipal, que consistía en el cobro correspondiente al 2% y 3% del valor del contrato. b. Contra el Acuerdo 55 de 2001 radicaron el medio de control nulidad, proceso identificado con el número único de radicación 66001-23-31-000-2007- 00112-01, repartido en primera instancia al Tribunal Administrativo de Risaralda, autoridad que mediante sentencia de 27 de junio de 2008 lo declaró nulo, decisión confirmada el 9 de febrero de 2012 por la Sección Primera del Consejo de Estado. c. En razón a la declaratoria de nulidad del acuerdo municipal, junto con un grupo considerable de personas naturales y jurídicas, presentaron demanda de acción de grupo contra el Instituto Municipal de Recreación y Deporte de Pereira y el municipio de Pereira, con el fin de reclamar el daño antijurídico producido con el cobro de la llamada «sobretasa para el deporte y la recreación». d. De dicha demanda conoció, en primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira el que, mediante providencia de 15 de septiembre de 2015, declaró probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por el municipio de Pereira y negó las súplicas de la demanda.

Interpuesto el recurso de apelación contra esta decisión, el Tribunal de Risaralda a través de sentencia de 22 de noviembre de 2017, revocó el fallo y, en su lugar, accedió a las pretensiones. Al efecto, ordenó lo siguiente: 1.1 DECLÁRASE administrativamente responsable al municipio de Pereira por los daños sufridos por el accionante y demás integrantes del Grupo que efectuaron pago de la sobretasa deportiva, prevista en el Acuerdo 055 del 21 de agosto de 2001. 1.2 Como consecuencia de la declaración anterior, CONDÉNASE al municipio de Pereira a pagar, por concepto de perjuicios materiales en favor del actor, la suma de $20.327.025; suma que deberá poner a disposición del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos según la parte motiva de la providencia. 1.3.

CONDÉNASE al municipio de Pereira a pagar, por concepto de perjuicios materiales en favor de los demás integrantes del grupo que se acogieran al fallo, la suma de cuarenta mil millones de pesos ($40.000.000.000), suma que deberá ponerse a disposición del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, según la parte motiva de la providencia. 1.4 La suma será entregada al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia y será administrada por el Defensor del Pueblo. […]. e. Contra la anterior decisión el municipio de Pereira interpuso el 22 de noviembre de 2017, de manera simultánea, acción de tutela y solicitud de revisión eventual.

La acción de tutela fue declarada improcedente, en primera y segunda instancia, por las Secciones Primera y Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, y la solicitud de revisión eventual fue concedida por el Tribunal de Risaralda mediante auto de 16 de enero de 2018, providencia contra la cual se interpuso el recurso de reposición, siendo confirmada a través de proveído de 23 de febrero de ese mismo año. f. A través de auto de 30 de mayo de 2019, confirmado mediante proveído de 1.° de agosto de ese mismo año,[1] la Sección Segunda del Consejo de Estado seleccionó para revisión eventual la sentencia de segunda instancia de 22 de noviembre de 2017, proferida dentro de la citada acción de grupo, decisiones contra las cuales promovieron acción de tutela radicada bajo el núm. 2019-05019-01, la cual fue declarada improcedente en primera y segunda instancia por las Subsecciones C y A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respectivamente. g. La solicitud de revisión eventual fue decidida mediante sentencia de 3 de diciembre de 2019, proferida por la Sala Especial de Decisión N°. 2, la que en la parte resolutiva dispuso lo siguiente:

PRIMERO. DECLARAR PRÓSPERA LA SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL presentada por el municipio de Pereira contra la sentencia del 22 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En consecuencia, DECLARAR que dicha sentencia no se ajustó a los parámetros jurisprudenciales sentados por esta Corporación y, por lo tanto, INFIRMARLA.

SEGUNDO. CONSOLIDAR la posición jurisprudencial atinente a la acción de grupo en cuanto a: (i) la necesaria acreditación del daño antijurídico cuando se trata de deprecar los perjuicios por el acto declarado nulo, por cuanto la declaratoria de nulidad del acto general no afecta per se la legalidad de los actos administrativos particulares y concretos expedidos con fundamento en ese acto general (actos derivados), en tanto gozan de todos los atributos propios del acto administrativo, entre ellos, están cobijados por la presunción de legalidad; que la vocación resarcitoria en la acción de grupo obedece a la acreditación debida de un daño antijurídico, es decir, aquel que no tenía la obligación de padecer o soportar y que le es imputable material y jurídicamente a la administración; que para que el daño antijurídico sea indemnizable patrimonialmente en los casos en que tenga su causa directa en el acto administrativo declarado nulo, independientemente de la irregularidad declarada mediante la sentencia de nulidad, debe demostrarse precisamente que sí fue antijurídico, porque legalmente no estaba en el deber de soportarlo y el nexo de causalidad; que conforme al artículo 90 constitucional solo es indemnizable el daño antijurídico, por lo que no todo daño es indemnizable.

Debe quedar demostrado entonces que esa antijuridicidad se deriva de haber padecido una lesión antijurídica, que no puede confundirse con el perjuicio que es el valorativo o lo cuantificable del daño; que en caso de que el interesado (devolución de tributos indebidamente pagados) solicite a la entidad recaudadora el resarcimiento por vía administrativa porque así lo impone la regulación o se deriva de la relación jurídica y la decisión administrativa no le sea favorable, para efectos de reclamar el resarcimiento del perjuicio causado por el daño antijurídico, deberá acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el que cuestionará la decisión expresa o presunta y puede solicitar los perjuicios causados por el acto administrativo demandado, siempre que haya padecido un daño antijurídico; la vía indemnizatoria directa cuando se está frente a la nulidad del acto general, debe analizarse cuidadosamente según las circunstancias de cada caso, pues la reparación directa o la acción de grupo no puede constituir mecanismo judicial adecuado, si el interesado legalmente tenía la carga de agotar un trámite previo ante la entidad o generar una decisión administrativa particular expresa o presunta, aunado a la demostrativa de haber padecido un daño, pero no cualquiera, sino aquel de alcance y estirpe antijurídico.

TERCERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2015 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira que denegó las pretensiones de la acción de grupo de la referencia.

CUARTO. NEGAR la solicitud de aclaración y complementación presentada el 14 de agosto de 2019 respecto del auto del 1 de agosto de 2019, dictado por la Sección Segunda de la Corporación, por carencia de objeto.

QUINTO. En firme esta providencia, remitir el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo […]”. 2. Fundamentos de la solicitud Los accionantes consideraron que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial al fundamentar su decisión en la sentencia de 4 de diciembre de 2018, proferida por la Sala Especial de Decisión núm. 4 del Consejo de Estado y desconocer sendas sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en las que se ha indicado que la acción de grupo es un mecanismo idóneo para solicitar la reparación de perjuicios por parte del Estado, cuando la fuente del daño es un acto administrativo de carácter general declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, obviándose la exigencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en aplicación del principio de economía procesal.

Aseguraron que también se desconoció el precedente jurisprudencial establecido respecto al daño antijurídico causado por falla en el servicio y la antijuridicidad por la nulidad del acto jurídico general, así como el que establece el alcance de los efectos ex tunc o ex nunc de la declaratoria de nulidad de dichos actos. Las sentencias aducidas al efecto de la Sección Tercera son: i) expediente 25000-23-26-000-1999-00482- 01(21051); ii) 23 de septiembre de 2004, Rad. 26.283; iii) expediente AG- 250002326000200400667-01; iv) del 27 de octubre de 2005, expediente 14979, v) del 7 de marzo de 2011 expediente 23001-32-31-000-2003-00650-02.

Pusieron de presente que la Sala Especial de Decisión N°. 2 incurrió en defecto material o sustantivo, toda vez que al proferir la sentencia que definió la revisión eventual, objeto de controversia, aplicó de forma equivocada la Constitución Política, la Ley 472 de 1998 y la jurisprudencia sobre las situaciones que rodearon los hechos, pruebas y fallos que se estudiaron.

Por último, señalaron que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución al desconocer lo dispuesto en el artículo 88 constitucional que en forma categórica indica que «también regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares», por lo que la interpretación efectuada, a su juicio, excluye toda posibilidad de promover, previamente, acciones particulares para luego incoar la acción de grupo. 3.

Actuación procesal La tutela de la referencia, admitida por auto del 26 de agosto de 2020, ordenó notificar a los magistrados de la Sala Especial de Decisión No. 2 del Consejo de Estado, como demandados y, como terceros interesados, al municipio de Pereira, al Instituto de Recreación y Deportes -inder, al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira y al Tribunal Administrativo de Risaralda que conocieron de la acción de grupo, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 5.

Intervenciones 1.5.1. El apoderado judicial del municipio de Pereira,[2] Dilber Leandro Varga Díaz, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, toda vez que, a su juicio, la sentencia de 3 de diciembre de 2019, aquí cuestionada, no incurrió en el desconocimiento de las providencias citadas por los actores, pues ellas se refieren a controversias de reparación directa y de acciones de grupo con supuestos fácticos y jurídicos distintos a los del presente caso.

Afirmó que en el sub lite no se acreditó la configuración de ninguna de las causales enlistadas como supuestos del defecto material o sustantivo y, por el contrario, señaló que la providencia cuestionada argumentó las razones de unificación jurisprudencial. Adujo que la autoridad judicial accionada al decidir la revisión eventual no incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, toda vez que, precisamente, dada la variedad de criterios interpretativos, ratificó y consolidó su postura jurisprudencial.

Resaltó que los actores, más allá de presentar cuestionamientos contra la sentencia que resolvió la revisión eventual, buscan controvertir por esta vía la sentencia de 4 de diciembre de 2018, fundamento de la providencia objeto de litis. En lo atinente al no reconocimiento del daño antijurídico, sostuvo que los actores alegaron como desconocidas la sentencia de 16 de febrero de 2007, en la cual se resaltó la existencia de dos posturas respecto al mecanismo para el reintegro de tributos con ocasión de actos administrativos de carácter general anulados por la jurisdicción, y la de 6 de marzo de 2008, la cual estimó que la fuente del daño reclamado, son los actos administrativos mediante los cuales se liquidó el impuesto de alumbrado público a los usuarios del servicio de energía eléctrica.

Sobre el particular, precisó que no le asiste razón a los accionantes debido a que en ambas decisiones se reseña la procedencia de la acción de reparación directa y de la acción de grupo, siempre y cuando no medie acto administrativo de carácter particular susceptible de ser cuestionado en sede jurisdiccional, contrario a lo ocurrido en el caso de la revisión eventual objeto de estudio, en la que se estableció que lo que se estaba controvirtiendo era la liquidación de la sobretasa al deporte practicada sobre cada contrato, razón por la que se debe exigir la revisión de legalidad del acto administrativo particular y concreto, como bien lo concluyó la autoridad judicial cuestionada.

Respecto al desconocimiento jurisprudencial sobre el cobro ilegal de impuestos a través de la acción de grupo, indicó que los accionantes alegaron como desconocidas las providencias de 23 de febrero de 2012 y 11 de junio de 2014, de las cuales, a su juicio, se puede advertir que existían diversas posturas que precisamente fueron objeto de unificación jurisprudencial en la sentencia cuestionada, en la que se consolidaron temas como el plazo previsto en el estatuto tributario y el trámite de pago de lo no debido, entre otros.

Aseguró que de la jurisprudencia constitucional traída a colación por los accionantes no puede deprecarse un desconocimiento del precedente judicial, toda vez que se trata de asuntos de carácter particular sin vocación de unificación jurisprudencial; y que, además, no guardan identidad fáctica y jurídica con el caso concreto. Por último, señaló que fueron varias las oportunidades en las que los actores cuestionaron la procedencia del mecanismo de revisión eventual ante el Tribunal Contencioso Administrativo y el Consejo de Estado, habiéndose agotado todos los recursos ordinarios que dispone el ordenamiento jurídico, por lo que, en su sentir, lo aquí pretendido es convertir la acción de tutela en una tercera instancia para discutir asuntos ya resueltos. 1.5.2.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, el Tribunal Administrativo de Risaralda, la Sala Especial de Decisión núm. 2 y la Sección Segunda del Consejo de Estado,[3] pese a haber sido notificados con el fin de que rendieran informe relacionado con los hechos materia de tutela, guardaron silencio. 6. Sentencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de primera instancia en sede de tutela del 2 de octubre de 2020, al negar el amparo solicitado, advirtió que pese a que los accionantes indicaron que la sentencia cuestionada incurrió en los defectos material o sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que sus argumentos se dirigieron únicamente a fundamentar este último, por lo que a el limitaron el estudio.

Al efecto destacó la providencia, de una parte, que los actores consideran desconocido el precedente judicial, al fundar su decisión en la sentencia del 4 de diciembre de 2018 proferida por la Sala Especial de Decisión No. 4 de esta corporación y, de otra, por la omisión en valorar las sendas sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional que señalaron la acción de grupo como un mecanismo idóneo para solicitar la reparación de perjuicios imputables al Estado, cuando la fuente del daño es un acto administrativo de carácter general declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea preciso intentar previamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en aplicación del principio de economía procesal.

Para resolver el caso, la Sección Primera, una vez transcrito in extenso lo argumentado por la autoridad tutelada en providencia del 3 de diciembre de 2019, consideró que la Sala Especial de Decisión No. 2 procedió a la revisión eventual de la sentencia de 22 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, ante la divergencia que presentaba con la jurisprudencia de esta corporación, debido a que la mencionada sentencia omitió el estudio de dos aspectos relevantes para el caso: i) la necesidad de que los demandantes hubieran reclamado previamente a la administración tributaria la devolución de lo pagado indebidamente y ii) la acreditación de la prueba del daño antijurídico, omisiones que iban en contravía de la jurisprudencia de la Sección Tercera.

Destacó que la providencia objeto de tutela consolidó, entre otras, la sentencia de 10 de mayo de 2017, en la que se sostuvo que «en lo atinente a la demostración del primer elemento de la responsabilidad, esto es, la ocurrencia de un daño antijurídico, la Sala estima que no se encuentra acreditado en el proceso, toda vez que dicho carácter no depende per se del pago realizado por la entidad demandante y la declaración de inexequibilidad».

Consideró que la autoridad judicial accionada no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, pues, por el contrario, al advertir que la sentencia objeto de revisión no se ajustaba a los criterios que se han ratificado como jurisprudencia aplicable, consolidó la posición jurisprudencial atinente a la acción de grupo. Precisó que la finalidad de la revisión eventual es lograr que se apliquen las mismas directrices a los casos que compartan iguales supuestos fácticos y jurídicos, y, por tanto, procede cuando la providencia, cuya revisión se pretende, difiere del alcance interpretativo que el Consejo de Estado le ha dado a un punto de derecho, siempre que este haya sido fijado en una sentencia de unificación o en la jurisprudencia reiterada de la misma corporación, pues, se repite, lo que interesa a este mecanismo, es lograr la igualdad material en la solución de los casos.

Conforme a lo expuesto, no compartió las inconformidades planteadas por los accionantes, puesto que la autoridad judicial tutelada no incurrió en el desconocimiento del precedente judicial alegado, sino que reiteró una postura y consolidó la posición jurisprudencial de la corporación sobre la procedencia de la acción de grupo para solicitar la devolución de tributos indebidamente pagados y la necesaria acreditación del daño antijurídico, cuando se trata de deprecar los perjuicios causados por un acto administrativo declarado nulo. 1.7.

Impugnación Luego de transcribir algunos apartes de la sentencia proferida por la Sección Primera como juez a quo de tutela, los accionantes rechazaron que se hubieran limitado a explicar de manera fundada el desconocimiento del precedente jurisprudencial, cuando sustentaron el defecto sustantivo y la violación directa a la Constitución en los que incurrió la Sala Especial de Decisión No. 2 en la providencia del 3 de diciembre de 2019.

Finalmente sostuvieron que «ejemplo fehaciente de esto se puede observar cuando al referirnos al “desarrollo del defecto sustantivo” expusimos la trasgresión de los artículos 3. °, 46 y 48 de la Ley 472 de 1998; igualmente, el 145 de la Ley 1437 de 2011, todo lo cual, se fundamentó en debida forma. Así mismo, en lo que corresponde al defecto por violación directa de la Constitución Nacional, se indicó y expuso la violación del artículo 88 constitucional». 2.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta corporación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[4] según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», 2.2.

Problema jurídico En los términos de la impugnación, se contrae a determinar si la Sección Primera del Consejo de Estado, omitió efectuar el estudio del defecto sustantivo y de la violación directa de la Constitución, en los que presuntamente habría incurrido la Sala Especial de Decisión No. 2 de esta corporación, en la providencia del 3 de diciembre de 2019, por medio de la cual declaró próspera la solicitud de revisión eventual, presentada por el municipio de Pereira contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 22 de noviembre de 2017, que lo declaró patrimonialmente responsable por los daños causados a los integrantes de un grupo que efectuaron el pago de la sobretasa deportiva, prevista en el Acuerdo 055 del 21 de agosto de 2001. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, disposiciones que posteriormente fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis respecto de las cuales señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[5] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[6] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[7] acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.1.

Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De conformidad con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución;[8] igualmente, se configura cuando 6) la norma aplicable al caso concreto es ignorada y por ende inaplicada.[9] 2.5.2.3.

De la violación directa de la Constitución Política La Corte Constitucional ha precisado que el defecto por la violación directa de la Constitución se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 4.º de la Constitución Política conforme al cual «la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución, en principio fue concebida como un defecto sustantivo. Así, por ejemplo, en la sentencia SU-1722 de 2000,14 en la que se estudiaron acciones de tutela interpuestas contra providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se les agravó la pena a los apelantes únicos argumentando que concurrían el recurso de apelación, la Corte Constitucional señaló que desconocer la disposición constitucional que expresamente prohíbe al superior funcional «agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único», suponía la materialización del defecto sustantivo.15 Al respecto la Corte manifestó: […] En los casos que son objeto de revisión, la Corte aprecia un defecto sustantivo, en la medida en que las decisiones impugnadas se fundan en la sumisión de la no reforma en peor frente al principio de legalidad, lo cual resulta evidentemente inaplicable.

En este sentido, el error superlativo en que incurrieron las autoridades demandadas consistió en el desconocimiento del principio constitucional consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución […]. Con posterioridad, en la sentencia T-949 de 2003, la Corte incluyó la violación directa de la Constitución como una causal de procedibilidad de la acción de tutela de carácter independiente y autónomo.

En esa oportunidad dijo: «[…] todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;

(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución […]. Finalmente, la anterior interpretación se consolidó en la sentencia C-590 de 2005, en la que la Corte al estudiar una acción pública de inconstitucionalidad contra la disposición del Código de Procedimiento Penal, que aparentemente proscribía la acción de tutela contra fallos dictados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incluyó definitivamente a la violación directa de la Constitución como un defecto autónomo que justifica la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: « […] la violación directa de la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i), cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, dos (ii), al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución […]. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución cuando: i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En conclusión, es factible que una providencia judicial sea susceptible de cuestionarse por medio de la acción de tutela cuando desconozca o aplique indebida e irrazonablemente los postulados previstos por la Constitución, pues a las autoridades judiciales no les es dable en su labor apartarse de las disposiciones previstas en ella, dado que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce un valor normativo superior a los preceptos contenidos en la Carta Política. 2.3.3.

La procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad debido a que se dirige contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2019 por la Sala Especial de Decisión No. 2 del Consejo de Estado que declaró próspera la solicitud de revisión eventual, presentada por el municipio de Pereira contra la sentencia del 22 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que, a su vez, declaró patrimonialmente responsable al municipio por los daños causados a los integrantes de un grupo, de lo cual se colige que la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir, que acudió al juez constitucional de forma subsidiaria.

De igual modo, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, debido a que la providencia acusada fue proferida el 3 de diciembre de 2019, notificada por estado el 31 de enero de 2020;[10] mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 30 de julio de la misma anualidad,[11] es decir, dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta corporación como término prudencial para recurrir al medio de amparo constitucional.

Dentro de la solicitud de tutela se identificaron razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de revisión eventual. 2.4.

Hechos probados Al expediente se aportaron las siguientes pruebas: 2.4.1. El 7 de mayo de 2012 a través de apoderado, el señor Ricardo Gutiérrez Hernández y otros radicaron el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo contra el municipio de Pereira y el Instituto Municipal de Recreación y Deporte —inder, con el fin de obtener la devolución de las sumas que cancelaron por concepto de la sobretasa deportiva, prevista en el Acuerdo 055 del 21 de agosto de 2001.[12] 2.4.2.

El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, a través de providencia del 15 de septiembre de 2015, resolvió declarar probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por el municipio de Pereira y, por lo tanto, negó las pretensiones de la demanda.[13] 2.4.3. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en providencia del 22 de noviembre de 2017, revocó la proferida por el juez a quo y en su lugar, declaró patrimonialmente responsable al municipio de Pereira por los daños causados a los integrantes del grupo que efectuaron el pago de la sobretasa deportiva, prevista en el Acuerdo 055 del 21 de agosto de 2001.[14] 2.4.4.

Interpuesta solicitud de revisión eventual de la providencia proferida el 22 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo, la Sala Especial de Decisión No. 2 del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2019, resolvió declararla próspera y, en consecuencia, decidió que no se ajustó a los parámetros jurisprudenciales sentados por esta corporación y, por lo tanto, la infirmó.[15] 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto Atendiendo lo estrictos términos de la impugnación interpuesta por el apoderado de los accionantes contra la decisión proferida el 2 de octubre de 2020 por la Sección Primera de esta corporación, la Sala se pronunciará respecto de la argumentación relativa a la estructuración de los defectos sustantivo y a la violación directa de la Constitución, en que habría incurrido la autoridad tutelada en la providencia del 3 de diciembre de 2019 que declaró próspera la revisión eventual e infirmó la providencia proferida el 22 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo.

A continuación, se hará el recuento de las razones de la impugnación. En el punto 17 los accionantes señalaron que la sentencia de revisión eventual emitida por la Sala Especial de Decisión «trasgred[ió] abiertamente la Constitución, en su artículo 88 y la Ley 472 de 1998; así como la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y de la Honorable Corte Constitucional», por cuanto al aplicar al caso la sentencia del 4 de diciembre de 2018, se desconocieron los principios básicos que sobre la acción de grupo se encontraban consolidados legal y jurisprudencialmente.

Posteriormente, centraron su análisis respecto de la jurisprudencia de esta corporación que sustentaba la posibilidad de acudir directamente a la jurisdicción contencioso- administrativa a través del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo para reclamar los dineros que hubieran sido pagados en vigencia de acuerdos anulados, sin que previamente fuera menester acudir a la justicia a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que en su criterio, configuró el desconocimiento del precedente.

Más adelante, reseñaron un acápite relacionado con el desconocimiento del precedente constitucional que, a su juicio, se ha consolidado respecto de i) la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 472 de 1998; ii) los efectos ex tunc de los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado; iii) el carácter reparatorio de la acción de grupo a partir de la constatación del daño; y iv) su carácter de principal en consideración a la existencia de otros medios de defensa judicial.

Lo anterior, para concluir que la acción de grupo resulta procedente para solicitar la protección de toda clase de derechos subjetivos con fines indemnizatorios, independientemente de las acciones ordinarias. En el ítem 3 que tituló «desarrollo de la violación directa de la Constitución»,[16] adujo que el artículo 88 de la Constitución[17] atribuye al legislador la regulación de las acciones originadas en los daños ocasionados a un grupo, el que de manera expresa dispuso que procederán sin perjuicio de las acciones particulares correspondientes, lo que en su criterio, significa que es posible acudir a una y otra acción, es decir, que los mecanismos constitucionales creados por la norma superior y regulados por la Ley 472 de 1998, son independientes de las acciones que cada persona integrante del grupo tenga a su disposición con el ánimo de resarcirse el daño correspondiente, circunstancia que excluye la interpretación de que las acciones particulares son un requisito previo para poder interponer la de grupo con fines reparatorios.

Respecto al defecto sustantivo, una vez transcribió los artículos 3.º, 46 y 38 de la Ley 472 de 1998, consideró que la acción de grupo está concebida como una alternativa que consagra circunstancias más ventajosas de las que rodean a las acciones individuales, pues de su lectura no se puede inferir que estas últimas se constituyan en un requisito de procedibilidad.

Al respecto, la Sala encuentra que si bien la Sección Primera señaló respecto del defecto sustantivo y de la violación directa de la Constitución, que estaban dirigidos únicamente a fundamentar un presunto defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, se evidencia del recuento anterior, que se presentaron argumentos razonados respecto de su presunta vulneración, razón por la cual, en esta sede, se resolverán. En lo atinente a la violación directa de la Constitución, una vez efectuado el estudio de la providencia objeto de litis, esta Sala observa que, contrario a lo manifestado por los accionantes, la Sala Especial No. 2, fundó su decisión conforme a los lineamientos señalados en los artículos 88 y 90 de la Constitución, así como en la jurisprudencia de esta corporación,[18] al señalar que la acción de grupo es de naturaleza eminentemente reparatoria para resarcir los perjuicios causados a un número plural de personas por un daño de causa común, pero aclaró que para que el Estado responda patrimonialmente, debe determinarse si el daño sufrido por el administrado tiene la connotación de antijurídico y si este es imputable a la administración. Al resolver dicho aspecto, la Sala Especial señaló: […] 84.

Ahora bien, para definir si el pago de un tributo que posteriormente se declara nulo constituye un daño antijurídico, para quienes cumplieron con dicha obligación, susceptible de ser reclamado a través de una acción de grupo, es necesario determinar si hay daño y si el mismo es antijurídico, teniendo como derrotero establecer si lo retirado del ordenamiento fue una carga que el particular no tenía la obligación jurídica de soportar o asumir. […] Sobre este punto y luego de hacer un pormenorizado recuento jurisprudencial,[19] relacionado con la posibilidad de reclamar por vía de reparación directa —válido también para la acción de grupo—, el reintegro de un tributo pagado con base en un acto administrativo o ley que luego se ha declarado ilegal o inconstitucional, consideró que era menester determinar la antijuridicidad a partir de si lo retirado del ordenamiento fue una carga que el particular no tenía la obligación jurídica de asumir o de soportar.

Al respecto, manifestó: 95. Como puede advertirse del recuento jurisprudencial anterior, lo evidente es que tratándose de una acción resarcitoria como lo es la de reparación directa, y por ser de la misma naturaleza, válido para la acción de grupo, la tesis generalizada es que el daño antijurídico, imputable a la Administración e indemnizable, no surge automáticamente por la declaratoria de nulidad o inexequibilidad de una norma que establece un tributo para aquellas personas que durante su vigencia debieron satisfacer dicha obligación por realizar el hecho generador de ese gravamen.

Es necesario que, en cada caso, el juez examine el acervo probatorio y los argumentos del demandante para establecer la certeza de ese daño y su antijuridicidad, en los términos como se analizó en las sentencias citadas. 96. Concordante con lo anterior, "en aquellos casos en que la pretensión resarcitoria se sustenta en el argumento del pago de lo no debido, que cuando se trata de tributos y de atribuir el daño antijuridico a la entidad recaudadora o a la entidad que no creó el tributo, presupone la existencia de decisión administrativa o acto administrativo en que se le haya negado al petente su solicitud de devolución o haya guardado silencio. 97.

Es importante recordar, como se precisó anteriormente, que la nulidad del acto general no apareja la nulidad consecuencial de los actos particulares expedidos con base en dicho acto general, tampoco per se constituye un daño antijurídico, ni conlleva la devolución de lo indebidamente pagado sin que se adelante el trámite administrativo previsto legalmente para el efecto, ni modifica las situaciones jurídicas consolidadas. 98.

Planteados así los temas abordados para la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en la presente acción de grupo, y con el fin de "mantener la univocidad de la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo", garantizar los principios de seguridad jurídica e igualdad, como se advirtió en la providencia de la Sección Segunda que seleccionó este caso para revisión eventual, esta Sala, a continuación, transcribirá las conclusiones a las que arribó la Sala 4 Especial de Decisión, en sentencia del 4 de diciembre de 2018, dictada dentro del expediente 66001-33-31-002-2007-00107-01, para a partir de allí analizar si la sentencia seleccionada se ajusta a los parámetros jurisprudenciales que ya ha sentado el Consejo de Estado sobre la materia. […] 100.

Esta Sala Especial de Decisión, además de reiterar las conclusiones transcritas, estima necesario hacer énfasis en dos aspectos primordiales antes de abordar el estudio del caso concreto. 101. El primero, precisar que, en el caso de la nulidad del acto general que crea un tributo, no se puede acudir a la acción de reparación directa o a la acción de grupo si lo pretendido por el demandante es el mero reintegro de lo pagado indebidamente (con intereses o no), pues para ello el afectado debe adelantar el trámite administrativo de devolución de pago de lo no debido.

Como se analizó a lo largo de esta providencia, ni la declaratoria de nulidad o de inexequibilidad de una norma que crea un tributo, ni el pago de este mientras estuvo vigente, constituyen per se un daño antijurídico. Se podrá acudir a la acción de reparación directa o acción de grupo solo para reclamar la reparación de un daño antijurídico y no para pretender el solo reintegro del tributo indebidamente pagado, con o sin intereses. 102.

El segundo, aclarar que si un contribuyente acude a la reclamación ante la administración para solicitar la devolución de un tributo cuya causa ha desaparecido como consecuencia de la inexequibilidad o nulidad de la norma que lo crea, y esta solicitud es negada tanto por la administración como por vía judicial en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, este contribuyente podrá acudir a la acción de reparación directa o de grupo si su pretensión es la indemnización de los perjuicios ocasionados por un daño antijurídico, que no pueden hacerlos consistir en el reintegro de lo que se pagó indebidamente.

Lo anterior por cuanto el juez de la nulidad del acto de carácter particular de devolución de tributos ya se pronunció mediante una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada y no es posible reabrir su discusión por vía de reparación directa o acción de grupo, so pretexto de denominarla indemnización de perjuicios. Con fundamento en lo expuesto, resolvió la solicitud de revisión eventual de la siguiente forma: 117.

Sea lo primero advertir que la pretensión de los demandantes mediante el ejercicio de la acción de grupo fue "reintegrar a los miembros del grupo el monto total del dinero que antijurídicamente tuvieron que cancelar por concepto de la sobretasa del deporte", con los debidos intereses y actualización. El daño lo hicieron consistir en que "las personas se vieron obligadas a pagar al municipio el costo de la sobretasa y se vieron menoscabados en su patrimonio al tener que desprenderse de una suma de dinero para pagar un tributo ilegal que hoy carece de legitimidad".

Y sobre la antijuridicidad señalaron: "la antijuridicidad del cobro se derivó y evidenció cuando se decretó la Nulidad Total de los actos administrativos que sirvieron de base para el recaudo de tal tributo". Por lo anterior, consideraron que el municipio de Pereira debía "proceder a la devolución de los dineros recaudados conforme a las pretensiones que se plantean en esta demanda".

Los perjuicios fueron estimados como la "proyección del recaudo entre la fecha de creación del impuesto y la declaratoria de nulidad". 118. Como se observa, la pretensión de la demanda es simplemente el reintegro de los dineros pagados a título de sobretasa deportiva en cada uno de los contratos que se suscribieron con el ente municipal o con las entidades descentralizadas del mismo orden.

Es decir, la solicitud de la demanda fue la devolución de tributos que no se debían. Ello pone en evidencia, el primer desacierto de los demandantes frente a una de las reglas sentadas por el Consejo de Estado, no acudieron al procedimiento legal establecido para solicitar ante la administración tributaria la devolución de los tributos pagados indebidamente, con sus intereses y actualización, sino que acudieron a la acción de grupo con esa pretensión. 119.

Adicionalmente, la carga argumentativa de la demanda sobre el daño y su antijuridicidad reposa exclusivamente en el pago del tributo y en la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que crearon la sobretasa, que se prueba con la relación que las entidades recaudadoras efectuaron de los pagos por concepto del tributo. […] 124.

Para esta Sala, el Tribunal no podía limitar el análisis de la responsabilidad resarcitoria a partir de los efectos de la sentencia de nulidad de los acuerdos que establecieron el tributo, pues siendo el daño antijurídico el elemento esencial para la prosperidad de la acción, implicaba un análisis individual en cada caso, es decir, de tipo subjetivo; sin embargo, se apartó del contexto jurisprudencial descrito y adoptó la decisión con aplicación de un título de orden objetivo indirecto, consistente en que anulado el acto general se generaba inmediata y automática la responsabilidad del municipio de indemnizar al grupo demandante. 125.

La trascendencia de contar en el proceso con la demostración de la antijuridicidad del daño, ha sido un derrotero constante de la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación en casos de reparación directa, aplicable a la acción de grupo. 127. Precisamente el enfoque y la prueba del daño antijuridico que debe darse en la acción indemnizatoria impone necesariamente que el operador judicial verifique el acervo probatorio que se invoca en la demanda con miras a encontrar acreditado ese quebranto patrimonial sufrido por el demandante que no tenía el deber de soportar.

Este análisis es el que se echa de menos en la sentencia que se revisa y es lo que permite concluir que este proveído no se ajusta a los criterios que se han ratificado como jurisprudencia aplicable, y por eso procede su infirmación. Para la Sala, conforme a lo expuesto, no resulta viable señalar que en la providencia objeto de litis se configuren los defectos alegados por los accionantes, pues, como lo decidió la Sala Especial de Decisión No. 2, no es que la acción de grupo no pueda interponerse con el fin de obtener la reparación de los daños que se consideren antijurídicos, pues su naturaleza, conforme el artículo 88 de la Constitución es de carácter resarcitorio, sino que se concluye conforme a la reiterada jurisprudencia de esta corporación y al artículo 90 ibidem, que del simple pago del tributo que ha sido declarado ilegal y cuya devolución se pretende, no surge automáticamente el daño antijurídico y la consiguiente declaratoria de responsabilidad del Estado.

Este, de manera ineludible, debe probarse. Como quedó definido en líneas precedentes, los demandantes en el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo enfocaron la antijuridicidad en el cobro ilegal del tributo por parte del municipio de Pereira y del Instituto Municipal de Recreación y Deporte —inder y no en un padecimiento de un daño que no estaban en la obligación de soportar, motivo por el cual no prosperaron sus pretensiones.

Conclusión La Sala concluye que la providencia de 3 de diciembre de 2019, proferida por la Sala Especial de Decisión No. 2 del Consejo de Estado no vulneró los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad de los accionantes, al infirmar la sentencia del 22 de noviembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Risaralda y, en su lugar, declarar próspera la solicitud de revisión eventual.

En tal sentido, habrá de confirmarse el fallo de 2 de octubre de 2020, que dictó la Sección Primera de esta corporación mediante el cual negó el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Confirmar la providencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado del 2 de octubre de 2020, respecto de la petición de amparo constitucional elevada por los señores Ricardo Gutiérrez Hernández y Néstor Oswaldo Pinto Izaquita, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Al resolver el recurso de reposición interpuesto por los actores contra el proveído de 30 de mayo de 2019. [2] Expediente digital de tutela. [3] Expediente digital de tutela. [4] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [5] Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [8] Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [9] Corte Constitucional.

Sentencia T-281 de 2015. [10]https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx ?EntryId=bFBH%2fjqLVt3n1zGCpAV7d59HI24%3d [11]http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/Casos/list_procesos? guid=110010315000202003424001100103 [12] Folios 1 a 48 expediente digital original del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo. [13] Expediente digital original del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo. [14] Expediente digital original del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo. [15] Folios 3625 a 3656 expediente digital original del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo. [16] Página 42 del escrito de tutela, expediente digital original. [17] Artículo 88.

La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. [18] i) Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicación: 2004-00832-01(AG), C. P. Mauricio Fajardo Gómez; ii) expediente. 2007-00107-01 Revisión Eventual (AG). C. P. Lucy Jeannette Bermúdez B; iii) Consejo de Estado.

Sección Tercera, sentencia de 27 de septiembre de 2000, expediente. 11601, C. P. Alier Hernández; iv) Acción de Grupo. Radicación número: 25000-23-27- 000-2001-00029-01(AG). C. P. Enrique Gil Botero; v) Sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 18352, C. P. Enrique Gil Botero; v) sentencia de 13 de diciembre de 1993, expediente. 7380. Actor: Pedro Antonio Restrepo.

C.P. Julio César Uribe; vi) 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, radicación número: 250002326000200500370 01 (37304). [19] i) Consejo de Estado, Sección Tercera, 21 de marzo de 2012, expediente 23.478, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; ii) 10 de septiembre de 1993, expediente 6.144, C. P. Juan de Dios Montes; iii) 21 de marzo de 2012, expediente 23.478, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; iv) del 27 de abril de 2017, expediente 28.846, con ocasión de un caso similar al presente, en donde se reclamaba la declaración de responsabilidad patrimonial de la Nación-Congreso de la República, derivada de la inexequibilidad de los articulas 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, mediante la cual se creó la Tasa Especial de Servicios Aduaneros; v) expediente.

No. 2003-00171-01(41227) C. P. Stella Conto; vi) del 18 de octubre de 2018, expediente 2003-00184- 01(28870), C. P. María Adriana Marín.