CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA / FACULTAD DISCRECIONAL / FALSA MOTIVACIÓN / DESVIACIÓN DE PODER / PRUEBA DE LA DESVIACIÓN DE PODER El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. […] [E]l cargo de Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Pereira que ocupaba para la fecha de la declaratoria de su insubsistencia se clasificaba, es de aquéllos que la Ley establece como libre nombramiento y remoción, por lo cual está sometido a la facultad discrecional. […] [E]s necesario indicar que los actos administrativos en su contenido se distinguen por sus elementos, a saber: los sujetos, objeto, causa o motivo, finalidad, formalidad y mérito. […] [L]os actos administrativos deben estar motivados expresando las disposiciones normativas y las razones de hecho que dieron lugar a la decisión que se adopta. […] [T]odo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto.

Así, la motivación se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad. Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final.

Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo. […] De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos. [L]os elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son: i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado. […] [E]l grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Aunque, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. […] Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. […] [E]l apoderado del demandante sustenta esta causal en el hecho de que su salida se debió a que venía adelantando investigaciones de connotación nacional, como es la relacionada con los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y, adicionalmente, a que el Fiscal General de la Nación retiró a todos aquellos funcionarios a quienes se les estaba adelantando investigaciones disciplinarias y penales.

Sin embargo, dentro del expediente no existe prueba alguna en la que se demuestre que la demandante hubiera adelantado alguna investigación relevante, ni mucho menos que el Fiscal General de la Nación hubiese adoptado la política de retirar a todo a quien que estuviese inmerso en una investigación. […] Lo que si se evidencia es que la determinación obedeció a que el Fiscal General de la Nación necesitaba conformar su equipo de trabajo con el personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio- […] [U]n empleado en tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que, en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 125 / LEY 938 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00173-01(2203-14) Actor: DIANA PATRICIA CAICEDO MORENO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ESTABLECER SI EL ACTO DE INSUBSISTENCIA SE ENCUENTRA VICIADO DE FALSA MOTIVACIÓN Y DESVIACIÓN DE PODER.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 6 de septiembre de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 13 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, por medio de la cual negó las pretensiones de la señora Diana Patricia Caicedo Moreno contra la Fiscalía General de la Nación. I. ANTECEDENTES[2] 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Diana Patricia Caicedo Moreno, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0-01209 de 26 de julio de 2012 por medio de la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Dirección Seccional de Pereira.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo de iguales condiciones del cual fue declarado insubsistente, sin solución de continuidad; el pago de $50.400.000 por concepto de daño emergente y $58.400.000 por los perjuicios mortales causados; dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, condenar en costas.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica de la demandante, así: La señora Diana Patricia Caicedo Moreno se desempeñó en la Fiscalía General de la Nación en diferentes cargos de manera ininterrumpida, a saber: |Fecha |Cargo |Dependencia | |17 de octubre de |Técnico Judicial |Dirección Regional | |1996 | | | |9 de abril de 1998 |Investigador |Dirección Regional | | |Judicial | | |14 de febrero de |Investigador |Dirección Nacional del Cuerpo| |2003 |Judicial II |Técnico de Investigaciones | |12 de enero de 2005 |Investigador |Dirección Nacional del Cuerpo| | |Criminal VII |Técnico de Investigaciones | |23 de marzo de 2011 |Director Seccional |Dirección Regional | | |del C.T.I Pereira | | Por medio de la Resolución 0-01209 de 26 de julio de 2012 el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la señora Diana Patricia Caicedo Moreno como Directora Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación C.T.I., acto administrativo que el fue notificado el 27 de julio del mismo año. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, artículos 1, 2, 15, 25, 29, y 53; y, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 3, 44 y 138.

Como concepto de violación de la norma invocada, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos que se pasan a exponer: Falsa motivación. La hace consistir en el hecho de que la argumentación del acto acusado es errada y no corresponde a la realidad fáctica y jurídica, concretamente, porque no existen los hechos en los que se fundamentó y además las normas usadas como sustento jurídico de la decisión no son apropiadas para el caso que se analiza.

Desviación de poder. Consideró que las razones que motivaron su retiro del servicio se debieron a las investigaciones que se encontraba adelantando en el escandalo del DAS, pues debía desarrollar y adelantar investigaciones diligencias de inspecciones judiciales, toma de entrevistas e interrogatorios. 1.3 Contestación de la demanda. La Fiscalía General de la Nación, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos[4]: Dada la naturaleza del cargo que se encontraba desempeñando la demandante para el momento en que fue declarado insubsistente su nombramiento, esto es, de libre nombramiento y remoción, al Fiscal General de la Nación le era dable removerla mediante un acto que, lleva implícita la presunción de legalidad; máxime cuando es obligación del Estado proteger el trabajo y asegurar la eficiencia y el mejoramiento de las funciones públicas.

Los funcionarios de libre nombramientos y remoción no generan no generan por si solos fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que las normas le han conferido a los nominadores, pues bien pueden existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro de funcionarios, tal es el caso del replanteamiento en la nómina de la entidad; en tal sentido, el acto acusado se expidió ajustándose a las disposiciones legales vigentes y sin vulneración del buen servicio.

En el presente caso no hay prueba que demuestre que efectivamente la señora Diana patricia Caicedo Moreno hubiese sido retirada del servicio por razones distintas a la facultad de dirección y organización que le confiere la Constitución y la Ley al Fiscal General de la Nación, ni tampoco se evidencia una falsa motivación en tanto no se sustento con argumentos ajenos a le realidad fáctica o jurídica. 1.4.

La sentencia apelada[5]. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 13 de marzo de 2014, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: El cargo ocupado por la señora Diana Patricia Caicedo Moreno con Directora Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Dirección Seccional de Risaralda corresponde a los de libre nombramiento y remoción por cuanto cumple con las siguientes características: i) es del nivel directivo, ii) el cargo que desempeñó es de aquellos que implican confianza en la asesoría institucional, es decir, que la funciones que desempeña son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio involucra cierta confianza y manejo, razón por la cual el Fiscal General de la Nación, podía disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa o en ese caso de carrera judicial.

Bajo ese contexto, la falta de motivación en el acto de declaratoria de insubsistencia de la demandante, por disposición normativa y por tratarse de un empleado no escalafonado en carrera administrativa, no le permite pretender que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos y procedimientos que la ley ostenta para quienes se encuentran en esta categoría, menos aún cuando no ingresan al servicio por su mérito, sino que su vinculación obedece a razones discrecionales basadas específicamente en la confianza, por el acto de remoción de la demandante no requería motivación. De otro lado, la actora no acreditó que su desvinculación estuviese precedida por el abuso de autoridad o con fines incompatibles con la mejora del servicio, razón por la que es viable concluir que el cargo que enunció en su demanda, según el cual, el acto acusado había sido expedido con desviación de poder, no tiene vocación de prosperidad.

Por último, si bien la señora Diana Patricia Caicedo Moreno considera que cumplía con sus labores, es importante destacar que el buen ejercicio de sus funciones es la tarea normal e imperativa que le asiste al empleado que jura cumplir con la constitución y la Ley en el desempeño del cargo para el cual fue nombrado, por lo mismo, la buena conducta del servidor público no se erige en una inmunidad frente a la atribución discrecional del nominador, por cuanto el ejercicio del cargo en forma idónea, competente y responsable, debe entenderse como cumplimiento de los deberes de la labor encomendada, sin que ello genere en su favor una estabilidad especial. 1 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación[6]: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo, por cuanto no se tuvo en cuenta las causas que se encuentra en la jurisprudencia y la doctrina para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos discrecionales, concretamente, porque una funcionaria de altísimas calidades salió de la Fiscalía General de la Nación “por una movida” estratégica del nominador que no es legal, máxime cuando adelantaba investigaciones importantes que son fundamentales para la legitimidad y el prestigio de la justicia. Todo acto administrativo desde contener un elemento causal, el cual comprende las razones propias de todos los actos administrativos expedidos por las diferentes entidades; cuando éste no se encuentra, bien sea por un error de hecho «al no existir hechos en que se fundamenta el acto administrativo» o un error de derecho «cuando se fundan en normas inapropiadas» habrá nulidad por falsa motivación. Bajo ese contexto, es dable afirmar que en presente caso el acto acusado se encuentra inmerso en ambos errores, por cuanto además de que las normas usadas no son las apropiadas para el caso que se analiza, no resultaba pertinente su retiro en la medida en que se encontraba adelantando investigaciones de relevancia nacional, como la relacionada con el escandalo del DAS.

Si bien es cierto el Fiscal General de la Nación dijo en público que la salida de varios de sus directores seccionales del Cuerpo Técnico de Investigación había obedecido a investigaciones disciplinarias y penales, también lo es que esta afirmación carece de total sustento fáctico y, además, es evidente que con su salida se desmejoró el servicio y el desenvolvimiento de la Fiscalía General de la Nación. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Determinar si el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la señora Diana Patricia Caicedo Moreno se encuentra viciado de falsa motivación y/o desviación de poder, por cuanto respectivamente, de un lado, las normas que sirvieron de sustento no son las apropiadas; y de otro, su retiro se debió a causas ajenas al buen servicio.

Previo a resolver el problema jurídico y para fines metodológicos se hace necesario para la Sala, a pesar de que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho probado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción. Dentro de este marco el presidente de la República en uso de las facultades que le confirió el literal a) del artículo transitorio 5o., del Capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, emitió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto 2699 de 1991, que, entre otros aspectos, establece en el Título IV el Sistema de Carrera.

Así, en su artículo 66 clasificó los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera, de la siguiente manera: “(…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales;

Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial.

(…).” (Resalta la Sala). Dicho artículo fue modificado por la Ley No. 116 de 1994, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de: 1.

Vicefiscal General de la Nación. 2. Secretario General. 3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General. 4. Directores Nacionales y jefes de División de la Fiscalía General. 5. Director de escuela. 6. Directores regionales y seccionales. 7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría General. 8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales. 9.

Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional. Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos”. (Lo subrayado es de la Sala). A su turno, el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, estipuló: “ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial.

(…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial”.

(Lo subrayado es de la Sala.) En el mismo sentido, fue proferido el Decreto No. 261 de 2000, que modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación y dispuso en su artículo 106, como de libre nombramiento y remoción los siguientes cargos: Vice fiscal General de la Nación, Secretario General, Director Nacional, Director Seccional, empleados del Despacho del Fiscal General, del Vice fiscal y de la Secretaría General y del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia; más adelante determinó que los demás empleos eran de carrera administrativa y debían ser proveídos mediante el sistema de méritos.

Posteriormente, esta normativa fue derogada por la Ley 938 de 2004 «por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación» en la medida en que no solo reguló la estructura orgánica de la entidad, sino que también la asignación de las funciones, la administración del personal y el régimen de carrera. En cuanto a la clasificación dispuso que: “(…)

ARTÍCULO 59. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: - El Vicefiscal General de la Nación. - El Secretario General. - Los Directores Nacionales y sus asesores. -Los Directores Seccionales. - Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General.

(…)

PARÁGRAFO. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso.

(…)” (Lo resaltado en negrilla y subrayado es de la Sala). Adicionalmente, la Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades[7], lo siguiente: “(…) 1. Los empleos en la Rama Judicial son de libre nombramiento y remoción, y de carrera en los términos del artículo 130 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 2. En cuanto a los empleos de carrera judicial, la ley contempla como formas de provisión de dichos cargos, el nombramiento en propiedad, en provisionalidad y en encargo. 3.

El nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente, hasta cuando se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto. Dicho nombramiento no puede exceder de seis meses. 4. Para el ejercicio de cargos de carrera en la Rama Judicial, se requiere, además de los requisitos exigidos en las disposiciones generales, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley. 5.

El sistema de ingreso a los cargos de Carrera Judicial comprende para los funcionarios, las etapas de concurso de méritos, conformación del Registro Nacional de Elegibles, elaboración de listas de candidatos, nombramiento y conformación. 6. Para la permanencia de los empleados de carrera escalafonados, la ley prevé evaluaciones periódicas y su remoción en el evento de una calificación insatisfactoria.

La ley no consagra estabilidad para el personal sin escalafón que desempeña cargos de carrera judicial. (…)” De conformidad con el marco normativo que antecede, y atendiendo la situación laboral de la señora Diana Patricia Caicedo Moreno, se colige que el cargo de Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Pereira que ocupaba para la fecha de la declaratoria de su insubsistencia se clasificaba, es de aquéllos que la Ley establece como libre nombramiento y remoción, por lo cual está sometido a la facultad discrecional.

Del caso en concreto. En el sub-lite, la señora Diana Patricia Caicedo Moreno expresó en el recurso de apelación que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se produjo sin la aplicación correcta de las normas lo cual ocasionó que se incurriera en falsa motivación y, además, como consecuencia de móviles alejados de la prestación del buen servicio.

Pues bien, para efectos de resolver los puntos objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: ← Por medio de la Resolución 0-1209 de 26 de julio de 2012 el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la señora Diana Patricia Caicedo Moreno del cargo de Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Dirección Seccional Pereira[8]. ← De conformidad con la hoja de vida de la señora Diana Patricia Caicedo Moreno, se evidencia que: es profesional en derecho y psicología y estuvo vinculada en la Fiscalía General de la Nación desde el 3 de octubre de 1996 hasta el 26 de julio de 2012[9].

Pues bien, para fines metodológicos la Sala analizará cada de los argumentos propuestos conforme a las normas regulatorias y al material probatorio que obra en el proceso. a) Falsa motivación. Para entender la causal de nulidad por falsa motivación, es necesario indicar que los actos administrativos en su contenido se distinguen por sus elementos, a saber: los sujetos, objeto, causa o motivo, finalidad, formalidad y mérito.

En relación con la motivación, la jurisprudencia constitucional, ha explicado en detalle su significado, en los siguientes términos: "(…) La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad.

De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un "medio de prueba en verdad de primer orden", sirviendo además para la interpretación del acto (…)”[10].

En este orden de ideas, para la Corte Constitucional la motivación de los actos administrativos tiene fundamento en el principio de publicidad establecido por el artículo 209 de la Constitución Política, como uno de los principios que orientan la función administrativa. Particularmente, la motivación es aquella en la que se plasman las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la decisión que se expide.

A partir de lo anterior, puede afirmarse que los actos administrativos deben estar motivados expresando las disposiciones normativas y las razones de hecho que dieron lugar a la decisión que se adopta. Al respecto, no puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto.

Así, la motivación se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad. Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final.

Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo. Desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación “es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada”[11].

Adicionalmente la jurisprudencia, en lo relativo a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal “tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos[12]”.

De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos[13].

Además también se puede afirmar que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son: i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procede a analizar, entonces, el argumento en que la recurrente sustenta esta causal, el cual es, que el acto acusado se encuentra sustentado en normas que no resultan aplicable, por cuanto ello sería tanto como desconocer las normas generales que regulan el retiro de los empleados públicos. Para tal efecto la Resolución 0 1209 de 26 de julio de 2012 dispuso lo siguiente: “(…) Que el artículo 130 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia clasifica el cargo de Director Seccional de la Fiscalía General de la Nación como empleo de libre nombramiento y remoción. Que el artículo 59 de la Ley 938 de 2004 clasifica los empleos de la Fiscalía General de la Nación según su naturaleza y la forma de como deben ser provistos en cargos de carrera y libre nombramiento y remoción. Que el artículo 59 de la Ley 938 de la Ley 2004 señala la competencia del Fiscal General de la Nación para proveer y remover libremente, entre otros, los cargos de la Directores Seccionales de la entidad, al clasificarlos como empleos de esa naturaleza.

Que, en todo caso, las funciones asignadas por el artículo 30 de la Ley 938 de 2004 a las Direcciones Seccionales del Cuerpo Técnico de Investigación, muestran que el cargo pertenece al ámbito de dirección institucional. Que la doctora Diana Patricia Caicedo Moreno fue nombrada Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Dirección Seccional de Pereira mediante Resolución 0-0816 de 23 de marzo de 2011” por medio de la cual se efectúa un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción. Que la designación y desvinculación de los servidores en cargos de libre nombramiento y remoción puede efectuarse por razones de confianza intuito personae en orden a plasmar y ejecutar políticas generales diseñadas por el nominador.

Que la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional (entre otras en la sentencias C-734 de 2000, T-857 de 2000 y T-187 de 2010) y del consejo de Estado (sentencias del 2 de septiembre de 2010, expediente 1529-09, del 13 de mayo de 2010, expediente 1293-08 y 9 de julio de 2010 expediente 5624-05, todas con ponencia de Bertha Lucía Ramírez Páez, del 4 de agosto de 2010 expediente 0516-07, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila y el 19 de agosto de 2010 expediente 2622- 07, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero) indica que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es procedente sin procedimientos y condiciones, porque la organización del equipo de trabajo implica un cierto margen de libertad para decidir con qué funcionarios cumple mejor la Administración los fines encomendados.

(…)”. Al examinar el acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la señora Diana Patricia Caicedo Moreno, se evidencia que se fundamentó en la Ley 938 de 2004, normativa que no solo se encontraba vigente para el momento de su expedición del acto acusado, sino que también resultaba aplicable en la medida en que se trataba de la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación; de otro lado, también estuvo sustentada en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la cual resultaba pertinente en la medida en que versan sobre la excepción de motivar los actos administrativos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, no es cierta la afirmación que realiza el demandante, según la cual, la Resolución 0-1209 de 26 de julio de 2012 «por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento» no es de recibo por parte de la Sala en la medida en que la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Aunque, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad[14]. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado[15] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido[16], sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.

Ante tales argumentos brindados por la Sala, es evidente que no existe falsa motivación y que, por lo mismo, el cargo endilgado por el recurrente relacionado con la falsa motivación no prospera. b) Desviación de poder. La jurisprudencia y la doctrina[17] clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.

Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley.[18]” Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.

En el presente caso el apoderado del demandante sustenta esta causal en el hecho de que su salida se debió a que venía adelantando investigaciones de connotación nacional, como es la relacionada con los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y, adicionalmente, a que el Fiscal General de la Nación retiró a todos aquellos funcionarios a quienes se les estaba adelantando investigaciones disciplinarias y penales.

Sin embargo, dentro del expediente no existe prueba alguna en la que se demuestre que la demandante hubiera adelantado alguna investigación relevante, ni mucho menos que el Fiscal General de la Nación hubiese adoptado la política de retirar a todo a quien que estuviese inmerso en una investigación. En efecto, pese a que la demandante tuvo la oportunidad procesal para demostrar tales aseveraciones, lo cierto es que dentro del plenario no existe una sola prueba en la que se evidencie tal particularidad.

Lo que si se evidencia es que la determinación obedeció a que el Fiscal General de la Nación necesitaba conformar su equipo de trabajo con el personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio, pues éste se posesionó el 29 de marzo de 2012 y el acto de retiro del servicio se produjo el 26 de julio de 2012 lo cual se traduce en la necesidad de ejercer la facultad discrecional en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno. En otras palabras, los cargos de libre nombramiento y remoción, como el ocupado por la demandante, están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales, y en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito.

Por ello, un empleado en tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que, en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado de los empleos de libre nombramiento y remoción, en los que se exige una especial confianza lo siguiente[19]: “(…) Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad.

Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias. ( ) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias.

Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general.

Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de los empleos debe ser mayor que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente (…)”. Además, la señora Diana Patricia Caicedo Moreno al no estar amparada por los derechos que confiere la carrera administrativa ni por algún otro sistema o fuero de estabilidad, se encuentra bajo el imperio de una potestad discrecional del nominador y, en consecuencia, en una situación de confianza distinta de la que se advierte en los demás niveles de la administración[20].

De otro lado no se puede desconocer que la actividad de producción y valoración de la pruebas en las actuaciones administrativas o jurisdiccionales, se encuentran sujetas a reglas normativas que deben ser acatadas como garantía del derecho de defensa y del debido proceso, de manera que tienen que ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica porque, como ha de recordarse, las pruebas conducen, a través de la objetividad y de la abstracción, al establecimiento de aquellas realidades que han de conducir al juez o al operador disciplinario a sentenciar en uno u otro sentido.

En el presente caso, se insiste, no obra prueba en el expediente, si quiera sumaria, que acredite que su retiro se debió por razones ajenas al buen servicio, por lo mismo, es imposible determinar el móvil oculto o reprochable del nominador en razón a la carencia de actividad probatoria por parte de la demandante. En tal sentido, pese a que la demandante manifestó que se atendieron fines personales con la declaratoria de insubsistencia del cargo que venía ocupando, lo cierto es que no existió el mínimo respaldo probatorio de su parte, con lo cual se infiere que la señora Diana Patricia Caicedo Moreno no cumplió con lo previsto en el artículo 167 del Código de General del Proceso[21], según el cual, les corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, siendo imposible para la Sala realizar un estudio pormenorizado de la afirmación relacionada con la desviación de poder.

Por ende, si bien la desviación de poder está llamada a ser utilizada con el fin de salvaguardar tanto la legalidad como la moralidad de la actividad administrativa, también es cierto que el acto por medio del cual fue declarada insubsistente la demandante, no adolece de esta causal de nulidad en tanto obedeció a los fines generales y de interés público; es decir, que lo que buscó el nominador en uso de su facultad discrecional, fue mejorar el servicio público.

Así las cosas, al no configurarse los cargos formulados y mantenerse incólume la presunción de legalidad de que goza el acto impugnado, la Sala deberá confirmar la decisión del a-quo, que negó las pretensiones de la demanda. Finalmente se debe precisar, que por medio del auto de 17 de agosto de 2017 fue declarado fundado los impedimentos manifestados por los Consejeros Cesar Palomino Cortes y Carmelo Perdomo Cuéter, como quiera que conocieron del proceso y participaron de la decisión cuando cursaba en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y, en consecuencia, se adoptó la determinación de conformar la Subsección B para dictar sentencia en el presente caso con los Consejeros William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas.

Por lo anterior, la Sala que decidirá esta sentencia será integrada por la ponente y los Consejeros que integran la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 13 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, por medio de la cual negó las pretensiones de la señora Diana Patricia Caicedo Moreno contra la Fiscalía General de la Nación, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Informe visible a folio 188. [2] Demanda visible a folios 13 a 22. [3] El abogado Klaus Andrés Prieto Lozada. [4] Visible a folios 47 a 57 del expediente. [5] Visible a folios 867 a 880 vto. del expediente. [6] Ver folios 116 a [7] Consejo de Estado, Expediente No. 680012315000200402485 01 N.I 0459- 2008, Actor: Oscar Enrique Forero Nontien, M. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [8] Visible a folio 4 del expediente. [9] Anexo 1. [10] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-250 de 1998, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. [11] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989, C.P.: Álvaro Lecompte Luna. [12] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de octubre de 1999, expediente: 3.443, C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa. [13] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 16.718, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar. [14] Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [15] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. [16] Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 [17] Sentencia Paristet de 1875, como se ilustra en “Le grands arrêts de la jurisprudence administrative” 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, pag. 26 a 35. [18] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 31 de agosto de 1988. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección segunda C.P. Dra. Clara Forero de Castro. [19] CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, sentencia de 7 de julio de 2005, Número Interno 2263-2004, Accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, Consejera Ponente, Dra. Ana Margarita Olaya Forero. [20] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 30 de marzo de 2017, radicado 150012331000200900058 01, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [21] “(…) Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…)”.