76001-23-31-000-2011-00788-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Primacía de la realidad sobre las formalidades / PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - A igual trabajo igual remuneración / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PERMANENCIA EN EL SERVICIO Y SUBORDINACIÓN - No demostradas / ACTIVIDAD PROBATORIA - No permite establecer con total certeza las fechas en que laboró la demandante y si este se cumplió de manera continua y con subordinación / CONTRATO REALIDAD - No se configura Los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad;

(ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales; (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral. Conforme también lo ha señalado en múltiples ocasiones esta jurisdicción, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de la misma que son: (i) la prestación personal del servicio;

(ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago y; (iii) que exista subordinación o dependencia respeto de la entidad. Esta última se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos. En los eventos en que el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. La Subsección tiene por demostrado que la demandante sí prestó sus servicios para la ESE Antonio Nariño como auxiliar de enfermería, aunque no se tiene certeza del periodo en que esto se llevó a cabo, pues ante la ausencia de la prueba documental y dada la imprecisión en las fechas informadas por el deponente no es posible corroborar que la demandante desempeñó la labor durante el periodo reclamado, esto es del 26 de junio de 2003 al 15 de noviembre de 2008.

De las manifestaciones del señor Salcedo García no se pueden acreditar fehacientemente las condiciones en las que la señora Liliana Patricia Molano prestó sus servicios a la ESE Antonio Nariño. Ello, por cuanto el testigo no precisó fechas exactas, modalidades de vinculación, remuneración recibida, y si el servicio fue prestado de manera continua o ininterrumpida.

Para la Sala, esta única prueba se aprecia como insuficiente para establecer si en igualdad de condiciones que una auxiliar de enfermería de planta la demandante recibió y ejecutó órdenes, cumplió horarios o se vio sometida a reglamentos. Por tanto, tienen razón la primera instancia y el Ministerio Público al decir que la demandante no demostró la subordinación como elemento necesario de la relación laboral.

Finalmente, en cuanto a la permanencia en el servicio, elemento para el cual es menester acreditar: (i) Que la labor desarrollada es inherente a la entidad y; (ii) que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta, la Sala pone de presente que lo anterior no se demostró en el proceso. En efecto, la demandante no probó que durante el tiempo en que prestó sus servicios para la entidad demandada hubiera realizado idénticas funciones a las propias de los auxiliares de enfermería de planta de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, esto es, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios o turnos de atención impuestos y bajo las órdenes de un superior jerárquico.

FUENTE FORMAL: LEY 79 DE 1988 - ARTÍCULO 59 / LEY 80 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de octubre del dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00788-01(1328-18) Actor: LILIANA PATRICIA MOLANO Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO (HOY LIQUIDADA) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. DECRETO 01 DE 1984. SE-032-2020 1. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Liliana Patricia Molano, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, contra la Empresa Social del Estado Antonio Nariño (hoy liquidada). 2.

DEMANDA Conforme al texto de la demanda[1], se formularon las siguientes pretensiones: De nulidad: - Declarar nulo el oficio n.° D-6631 RTA R- 7901 del 5 de octubre de 2010, en virtud del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral que existió entre la señora Liliana Patricia Molano y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño - en liquidación. De restablecimiento del derecho y reparación de perjuicios: - Ordenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales convencionales tales como cesantías; intereses; primas de vacaciones, servicios y navidad; auxilio de transporte; prima de localización y horas extras, entre otras, desde su vinculación a la ESE (26 de junio de 2003) hasta el 15 de noviembre de 2008. - Que se ordene el pago por concepto del salario de septiembre y 4 días de octubre de 2008; aportes a la seguridad social efectuados durante el tiempo de la relación laboral y aportes descontados por la cooperativa para administración, fondo de solidaridad y ahorro.

Otras: - Que las sumas a pagar sean indexadas. - Que se condene en costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos 1. La señora Liliana Patricia Molano se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, como auxiliar de enfermería en la Clínica Rafael Uribe Uribe del municipio de Cali, desde el año 1996, a través de un contrato de prestación de servicios que se prolongó hasta el 30 de junio de 2003. 2.

La demandante afirmó que, durante su vinculación, se desnaturalizó el contrato de prestación de servicios por lo que instauró una demanda ante la jurisdicción ordinaria. En tal forma, mediante sentencia del 29 de abril de 2009, el Juzgado Once Adjunto Laboral del Circuito de Cali declaró la existencia de la relación laboral entre el año 1996 y el 30 de junio de 2003, decisión que fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 3.

Teniendo en cuenta que el Instituto de los Seguros Sociales (ISS) se escindió y se crearon las E.S.E., a partir del 27 de junio de 2003 a la demandante le correspondió continuar laborando con la ESE Antonio Nariño. De esa manera, la señora Liliana Patricia Molano pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que en su relación laboral hubiera existido solución de continuidad. 4.

El 30 de noviembre de 2003, las directivas de la ESE Antonio Nariño en liquidación le manifestaron que si deseaba continuar prestando sus servicios en el mismo cargo que desempeñaba, debía afiliarse a la cooperativa que le indicara la entidad. En tal forma, a partir del 1 de diciembre de 2003 la demandante se vio obligada a vincularse con una cooperativa, mediante la suscripción de un convenio de trabajo asociado, hasta la finalización de su relación laboral con la ESE el 15 de noviembre de 2008. 5.

La demandante sostuvo que cumplía con el horario de trabajo establecido por el director de la Seccional de la Clínica Rafael Uribe Uribe, con turnos estrictos de horas extras que eran fijadas por el ente hospitalario. Asimismo, señaló que se sometió a los reglamentos de trabajo y obedeció las órdenes impartidas por los directivos de la clínica. 6.

Conforme a lo anterior, el 28 de septiembre de 2010 solicitó a la ESE Antonio Nariño en liquidación el reconocimiento de la relación laboral y pago de las prestaciones sociales adeudadas, petición que fue resuelta de manera escueta por la entidad, en el oficio D-6631 RTA R-7901 del 5 de octubre de 2010, en el cual se le indicó que la solicitud era extemporánea. 7.

Por último, se intentó la conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, pero no se logró ningún acuerdo, agotándose así el requisito de procedibilidad[2]. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: - Constitución Política: artículos 13, 25, 29, 53 y 228 - Decreto 3870 de 2008: artículo 5 literales d) e i) y artículos 6 - Decreto Ley 254 de 2000: artículos 6, 7 y 22 - Ley 1105 de 2006: artículos 6, 21 y 26 - Ley 80 de 1993: artículo 32 - Decreto 1750 de 2003: artículos 17 y 18 - Decreto 4588 de 2006: artículo 16 - Ley 1233 de 2008: artículo 17 Estimó que el acto por el cual se dio respuesta a su petición se encuentra falsamente motivado por cuanto nada se dijo acerca del surgimiento de la relación laboral, lo cual era el tema central de la reclamación presentada.

Igualmente, refirió que el fundamento para negar su petición radicó en la extemporaneidad de la reclamación para ser incluida en la liquidación de la entidad, lo cual, según la demandante, violó los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, en cuanto a la irrenunciabilidad de las garantías laborales, además de que vulneró su derecho de acceder a la administración de justicia. Sostuvo que en el caso analizado existió una verdadera relación laboral, de la cual se deriva la obligación de reconocer y pagar las prestaciones sociales y acreencias laborales que le son propias.

De igual manera, afirmó que conforme a las sentencias de la Corte Constitucional C-314 y C-349 de 2004, los servidores del ISS que fueron incorporados automáticamente sin solución de continuidad, en las empresas sociales del Estado tienen derecho a los beneficios previstos en la convención colectiva de trabajo.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación.[3] El apoderado de la entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y fundamentó su defensa en los siguientes argumentos: En primer lugar, indicó que no le constan los vínculos contractuales que pudo tener la demandante con el ISS por ser esta una persona jurídica distinta de la entidad demandada.

Seguidamente, precisó que los únicos funcionarios que ingresaron a la planta de personal de la ESE Antonio Nariño fueron los que al 26 de junio de 2003 cumplían con los requisitos previstos en el Decreto 1750 de 2003, lo cual no se hizo extensivo para quienes, a esa fecha, tenían una expectativa de que un juez de la República les reconociera el derecho.

En segundo lugar, sostuvo que la ESE contrató el desarrollo de determinadas actividades con cooperativas de trabajo asociado y que la decisión de vincularse con una de ellas fue de la demandante, lo que significa que su relación se dio con las cooperativas y no con la ESE. En tercer lugar, estimó que el acto demandado corresponde a la respuesta de un derecho de petición, el que bajo ninguna circunstancia constituye un acto administrativo sujeto a control del juez administrativo.

En cuarto lugar, adujo que la demandante recibió honorarios o compensaciones de la cooperativa de trabajo asociado a la cual se encontraba vinculada como asociada, por lo cual no existe razón alguna para exigir de la ESE derechos que nunca se generaron. Con fundamento en lo anterior, propuso como excepciones las siguientes: - Falta de legitimación en la causa por pasiva.

Alegó que la Convención Colectiva de Trabajo, cuyo reconocimiento se solicitó por la demandante, no fue suscrita por la ESE Antonio Nariño sino por el ISS. Por tanto, a su juicio, es a esta última entidad a quien corresponde atender el pago de lo reclamado. - Imposibilidad de aplicar la convención colectiva por un término mayor al inicialmente pactado.

Sostuvo que la aplicación de la convención a la que hizo referencia la demandante está restringida a las partes que la negociaron y suscribieron, esto es el ISS y sus trabajadores, por el tiempo en que fue pactada, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004. - Cumplimiento de las normas constitucionales y especiales de la liquidación en la calificación de acreencias.

Manifestó que el procedimiento aplicable al proceso de liquidación de la ESE Antonio Nariño se rige por normas especiales, a las cuales deben someterse todos los acreedores en igualdad de condiciones. - Ineptitud sustancial de la demanda. Alegó la inexistencia del acto administrativo demandado. - Carencia del derecho sustancial. Afirmó que no era procedente radicar ninguna reclamación ante el agente liquidador de la ESE, con posterioridad al 29 de enero de 2010, razón por la que no existe norma que fundamente la solicitud de la demandante. - Inexistencia de contrato realidad.

Adujo que no se configuró ninguna relación laboral entre la demandante y la ESE Antonio Nariño en liquidación, pues el vínculo era directamente entre la señora Liliana Patricia Molano y las cooperativas de trabajo asociado. - Mala fe de la demandante. Insistió en que la demandante, de manera libre y voluntaria, firmó los contratos y pagó las erogaciones que le correspondían en virtud de su relación con las cooperativas, por lo que sabía y entendía el vínculo que la unía con el ente solidario. - Compensación. Sostuvo que la demandante recibió las compensaciones a que tenía derecho en su relación contractual con la cooperativa, por lo que cualquier erogación que hipotéticamente se ordene a su favor habrá que «cruzarla» con el valor que se le entregó por dicho concepto. - Innominada.

Solicitó que se declaren de oficio las excepciones que resulten probadas en el transcurso del proceso y que favorezcan a la entidad. - Falta de legitimación por pasiva. Afirmó que la ESE demandada no tiene nada que ver con los contratos que pudieron haberse suscrito entre la demandante y la Cooperativa de Trabajo Asociado SOLIDEZ CTA.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - La demandante Liliana Patricia Molano[4]. Reiteró que sus funciones como auxiliar de enfermería se cumplieron bajo las órdenes y directrices que le impuso la ESE, por lo que siempre estuvo bajo la subordinación de la entidad demandada, sin importar la vinculación que tuviera con esta. - Empresa Social del Estado Antonio Nariño liquidada[5].

Insistió en las afirmaciones y excepciones propuestas en la contestación de la demanda. Adicionalmente, indicó que no se deben confundir las atribuciones de la ESE Antonio Nariño, como entidad pública del orden nacional, con las facultades de la ESE Antonio Nariño en liquidación, cuya capacidad legal estaba limitada a realizar las actividades encaminadas a obtener una liquidación pronta y eficaz.

5. MINISTERIO PÚBLICO Vencido el término legal no intervino[6]. 6. SENTENCIA APELADA[7] Mediante sentencia proferida el 19 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, denegó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Liliana Patricia Molano contra la Empresa Social del Estado Antonio Nariño (hoy liquidada).

Los fundamentos de dicha decisión pasan a resumirse. En primer lugar y frente a la excepción de inepta demanda, el Tribunal precisó que el oficio expedido por la entidad demandada el 5 de octubre de 2010 no constituye un acto administrativo pasible de control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No obstante, se refirió a un caso similar en el que la Sección Segunda de esta corporación[8] consideró que la decisión demandable era el acto ficto derivado de la no respuesta a la petición efectuada por la demandante.

Así las cosas, el a quo indicó que en el sub judice el juicio de legalidad procede frente al acto ficto o presunto, originado en la petición elevada ante el ESE el 28 de septiembre de 2010, por medio de la cual la demandante solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones derivadas de dicha relación. En segundo lugar, luego de plantear algunas consideraciones acerca de los conceptos de las relaciones laborales y de las cooperativas de trabajo asociado, así como de efectuar el análisis de las pruebas obrantes en el proceso, concluyó que no se acreditó la configuración de los elementos que integran la existencia del contrato realidad, principalmente la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador.

En tal forma, explicó que no se allegó alguna prueba documental que especifique los horarios de prestación del servicio, turnos y funciones que debía cumplir la demandante, lo cual permitiría acreditar la periodicidad, continuidad y permanencia en el desarrollo de la labor. En cuanto a la subordinación, adujo que no se encontró evidencia que diera cuenta del cumplimiento de órdenes o directrices impartidas por un superior, así como tampoco se acreditó el ejercicio de idénticas actividades a las desempeñadas por el personal de planta de la entidad.

Así las cosas, consideró imposible confrontar lo manifestado en la declaración del testigo que compareció al proceso (el auxiliar de enfermería Saúl Hernando Salcedo) con otros medios de prueba. Además, a juicio del Tribunal, se trató de un testigo sospechoso, por cuanto, según la información registrada en la página web de la Rama Judicial, el mencionado deponente también radicó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la ESE Antonio Nariño. En tercer y último lugar, resaltó que era una carga procesal de la demandante demostrar la configuración de los tres elementos de la relación laboral y, por tanto, era su deber llevar a la convicción de que le asistía la razón en cuanto a la existencia del contrato realidad.

En tal sentido, para el Tribunal, la demandante no logró demostrar la configuración de una verdadera relación laboral.

7. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN[9] Dentro de la oportunidad legal, la señora Liliana Patricia Molano, a través de su apoderada, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: - Las declaraciones de los testigos fueron contundentes, claras y demostrativas de la existencia de la relación laboral. - Son de amplio conocimiento las condenas proferidas en contra de la entidad demandada, en casos similares al analizado, por lo que no se entiende la postura del Tribunal al manifestar que no obran pruebas escritas adicionales a la testimonial. - Está acreditado el mal uso que la demandada le dio a la vinculación a través de la cooperativa de trabajo asociado, dado que los elementos que conforman la relación laboral están más que evidenciados en el proceso.

En efecto, la intención de la ESE no era otra que encubrir una relación legal y reglamentaria, en la medida en que el servicio de las cooperativas está previsto para ser prestado de manera temporal y no indefinida, como sucedió en el presente asunto en el que la demandante estuvo vinculada por más de 5 años. - De los contratos suscritos por las cooperativas se colige que el único propósito de las partes era suministrar personal de estas a la entidad demandada.

En efecto, la finalidad de la vinculación de la demandante con la cooperativa fue prestar sus servicios como auxiliar de enfermería para la ESE Antonio Nariño y no la producción de bienes y servicios de forma autogestionaria como corresponde a las cooperativas de trabajo asociado. - La demandante fungió como auxiliar de enfermería de manera ininterrumpida por medio de convenios asociativos de trabajo, dentro de las instalaciones del «CAB» perteneciente a la ESE y no de la cooperativa, lo que implica que era la entidad demandada la dueña de los medios de producción con los cuales aquella laboraba. - Hasta junio de 2003, la demandante cumplió las funciones de auxiliar de enfermería con el ISS, a través de un contrato de prestación de servicios.

Así, cuando pasó a servir en la ESE Antonio Nariño, por intermedio de las cooperativas de trabajo asociado, desempeñó las mismas funciones, cargo y en la misma sede que lo hacía con el ISS, por lo que es ostensible que se mantuvo la relación laboral, esta vez encubierta por acuerdos de asociación cooperativos. - Conforme a lo anterior, es claro que sin importar la modalidad de la vinculación de la demandante con la ESE, durante todo el tiempo en que esta perduró, esto es del 26 de junio de 2003 al 15 de noviembre de 2008, se presentaron los tres elementos de la relación laboral.

En efecto, existió la prestación personal del servicio, subordinación y una retribución.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Vencido el término legal, la parte demandante guardó silencio[10]. La parte demandada[11] (Ministerio de Salud y la Protección Social[12]) reiteró que la demandante no probó la existencia de los elementos que configuran la existencia de una relación laboral, especialmente la subordinación, por lo que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 9.

MINISTERIO PÚBLICO[13] El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 19 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la cual se denegaron las súplicas de la demanda. Consideró que si bien las funciones desarrolladas por la auxiliar de enfermería Liliana Patricia Molano eran inherentes a la entidad prestadora de servicios de salud, a la demandante le correspondía probar todos los elementos de la relación laboral.

Al respecto, afirmó que no se allegaron documentos que corroboren las funciones desempeñadas, el término de prestación del servicio, así como el cumplimiento de un horario de trabajo. En efecto, la parte interesada en que se declare la configuración de una relación laboral, legal y reglamentaria debe revestir el proceso de pruebas que permitan llegar a la convicción de su existencia. Explicó que en el caso analizado, el único sustento probatorio que se aportó fue la declaración del señor Saúl Hernando Salcedo, a quien el Tribunal tildó de ser un testigo sospechoso por el hecho de haber instaurado una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la ESE Antonio Nariño, lo que claramente podría afectar su imparcialidad.

Adujo que ante la falta de otros elementos probatorios y sin que necesariamente se le reste veracidad al testimonio rendido en el proceso, las afirmaciones del declarante son insuficientes para concluir que se encuentran configurados los elementos propios de un contrato realidad entre la demandante y la ESE demandada. A juicio del agente del Ministerio Público, está probado que el testigo Saúl Hernando Salcedo tenía un interés en el resultado del proceso, por lo que su declaración podría estar parcializada.

En efecto, su testimonio no constituye plena prueba de los hechos debatidos, a lo que se agrega que tampoco se allegaron pruebas suficientes que le den sustento a sus afirmaciones. 10. CONSIDERACIONES 10.1 Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia es el siguiente: ¿En el caso de la señora Liliana Patricia Molano se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la Empresa Social del Estado Antonio Nariño (hoy liquidada), pese a que su vinculación se efectuó a través de cooperativas de trabajo asociado? Para responder a los anteriores interrogantes, se abordarán los siguientes temas: - El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (i). - Cooperativas de trabajo asociado (ii) - Resolución del caso concreto (iii). i) El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Conforme a lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3o.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» Así, los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad; (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales;

(iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral. Ahora, si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que «[…] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]», tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia[14], al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.

Lo anterior en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 Constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral. Así las cosas, si se determina que en efecto se configuró una relación de este tipo, en aplicación de dicho principio se debe proteger el derecho al trabajo y las garantías laborales, sin que importe la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal.

Para hacer más fácil la identificación de si se está ante una verdadera relación laboral, conviene citar el pronunciamiento hecho por la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 en el cual plasmó las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo. Sostuvo la Corte: «[…] Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.[…]»[15] (Se resalta).

De acuerdo con lo expuesto y conforme también lo ha señalado en múltiples ocasiones esta jurisdicción, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de la misma que son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago y;

(iii) que exista subordinación o dependencia respeto de la entidad. Esta última se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos. Ahora bien, al analizar la subordinación, debe mirarse si se está en presencia de ella realmente o si por el contrario se da la coordinación necesaria que debe existir para el cumplimiento del contrato suscrito, caso en el cual no puede considerarse la existencia de una relación laboral[16].

La jurisprudencia de esta corporación[17] ha establecido que además de las exigencias citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia en el servicio, y para ello debe acreditar que la labor que desarrolló es inherente a la entidad y que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta. En ese orden de ideas, para desvirtuar el contrato de prestación de servicios y demostrar que existe una relación de carácter laboral es menester acreditar: (i) la prestación personal del servicio;

(ii) que el mismo sea remunerado; (iii) la existencia de la subordinación y; (iv) el carácter permanente del cargo ocupado. ii) Cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988[18] y el Decreto 4588 de 2006[19], las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Según su actividad se clasifican[20] en: - Especializadas: son las que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. - Multiactivas: son las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica. - Integrales: son aquellas que en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios.

En relación con este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional[21] al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente» Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] La protección que la Constitución ordena dispensar al trabajo, que dicho sea de paso, no es exclusivamente el subordinado sino éste en todas sus modalidades (art. 25 C.P.), y la garantía de los derechos mínimos irrenunciables tampoco se ven menguados, porque son los mismos asociados quienes deben establecer sus propias reglas para que aquél se desarrolle en condiciones dignas y justas, que les permita mejorar su nivel de vida y lograr no solo su bienestar sino también el de su familia.

Al respecto ha dicho la Corte: “No sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercido de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución más que al trabajo como actividad abstracta protege al trabajador y su dignidad.

De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado "en todas sus modalidades" (CP art. 25).” Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo» De la cita anterior se colige que la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes. Luego, entonces, en los eventos en que el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. (iii) Resolución del caso concreto - Según lo indicado en el escrito de demanda, la señora Liliana Patricia Molano prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el Instituto del Seguro Social, desde el año 1996 hasta el 30 de junio de 2003, a través de contratos de prestación de servicios. - La señora Molano demandó al ISS con el fin de obtener la declaratoria de la existencia de una relación laboral y como consecuencia de ello, el pago de las acreencias laborales y convencionales a las que tenía derecho. - Conforme a lo anterior, el Juzgado Once Laboral adjunto del Circuito de Cali, en sentencia del 29 de abril de 2009[22], tuvo por acreditada la relación laboral hasta el 30 de junio de 2003.

No obstante, declaró probada la prescripción y extinguidas por sus efectos las acreencias laborales solicitadas. - Por su parte, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, en sentencia de segunda instancia proferida el 25 de noviembre de 2009, modificó la sentencia apelada «en el sentido de declarar prescritos los derechos sociales que le correspondieren a la señora Liliana Patricia Molano por los servicios prestados al Instituto de Seguros Sociales a la fecha del retiro, 26 de junio de 2003[…]»[23]. - De esa manera y con sustento en la decisión judicial proferida por la jurisdicción ordinaria, la demandante pretende que se declare la existencia de una relación laboral con la ESE Antonio Nariño, por ser esta la entidad para la cual continuó prestando sus servicios, a partir de la escisión del ISS y la creación de las empresas sociales del Estado, lo cual tuvo ocurrencia el 26 de junio de 2003[24].

En efecto, se alega en la demanda que entre la señora Liliana Patricia Molano y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño (hoy liquidada) existió una relación laboral, que tuvo lugar desde el 26 de junio de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008. Al respecto, el Tribunal de primera instancia consideró que en el proceso no se logró demostrar la configuración de los elementos que conforman la relación laboral, lo cual era una carga procesal para la demandante dado el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa.

Por su parte, a juicio de la recurrente, son de amplio conocimiento las condenas proferidas en contra de la entidad demandada en casos similares al analizado, por lo que no entiende la postura del Tribunal al manifestar que no obran pruebas escritas adicionales a la testimonial. Conforme a lo anterior, esta Subsección destaca que cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, «quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, “tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral [subrayado original]»[25].

En ese sentido, la Sala verificará si la demandante logró acreditar los elementos configurativos de la relación laboral durante el tiempo señalado. a) La prestación personal del servicio. Frente a este primer elemento, no se allegaron pruebas documentales que demuestren la prestación personal del servicio por parte de la demandante. En efecto, no obran los contratos de prestación de servicios o el documento de vinculación de la demandante con las cooperativas de trabajo asociado, a través de las cuales la ESE Antonio Nariño habría contratado sus servicios como auxiliar de enfermería. Al respecto, se observan distintos documentos que dan cuenta de la vinculación de la señora Liliana Patricia Molano con algunas cooperativas de trabajo asociado, que no corresponden al periodo reclamado pues en estos las solicitudes de ingreso datan de fechas posteriores al 15 de noviembre de 2008, es decir, después de haber prestado sus servicios para la ESE Antonio Nariño[26].

Sin embargo, como prueba de la prestación personal del servicio, obra el testimonio del señor Saúl Hernando Salcedo García[27], auxiliar de enfermería, quien sostuvo lo siguiente: Ella laboró en el ISS hasta junio de 2003 y pasa a la ESE Antonio Nariño desde el 1 de diciembre de ese mismo año […]. Ella estaba trabajando con la ESE Antonio Nariño en esa época, a través de convenios con diferentes cooperativas, los nombres no los recuerdo, eran ocho cooperativas […].

Eso fue hasta el año 2009 cuando fue liquidada la ESE […]. De esta manera, la Subsección tiene por demostrado que la demandante sí prestó sus servicios para la ESE Antonio Nariño como auxiliar de enfermería, aunque no se tiene certeza del periodo en que esto se llevó a cabo, pues ante la ausencia de la prueba documental y dada la imprecisión en las fechas informadas por el deponente no es posible corroborar que la demandante desempeñó la labor durante el periodo reclamado, esto es del 26 de junio de 2003 al 15 de noviembre de 2008. b) Remuneración por el servicio prestado.

En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, no obra prueba de la remuneración recibida durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios en la ESE, ya fuera en virtud de contratos de prestación de servicios o a través de su vinculación con cooperativas de trabajo asociado. Sobre dicho aspecto, no se logró determinar si la demandante recibió honorarios, compensaciones o salarios por concepto de los servicios prestados a la entidad demandada.

Además, tampoco es posible inferirlo de la prueba testimonial pues el testigo nunca se refirió a dicho aspecto. c) Subordinación y dependencia. Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, la única prueba que se recaudó con el propósito de su demostración fue el testimonio del señor Mario de Jesús Vélez Jaramillo[28], quien explicó lo siguiente: Yo la conocí a ella en el año 2002 [se refiere a Liliana Patricia Molano], la conocí porque yo entré a trabajar en el área de urgencias de la Clínica Rafael Uribe Uribe, la cual en esa época era del ISS […] ella trabajaba en el área de urgencias, sus funciones eran de pequeñas cirugías, oxigenoterapia, medicina interna en el área de la sala San Fernando y Sala San Pablo, ingreso paciente al hospital en Trias […] el superior de ella era la coordinadora Gloria Bonilla […].Era el turno de 7 am a 1:00 pm y de 1:00 pm a 7:00 pm y turnos de 12 horas diurno y nocturno dominicales y festivos.

Para la Subsección, el único testimonio rendido en el plenario no es concluyente en el sentido de acreditar la existencia de una relación subordinada y dependiente respecto de la entidad. Así, por ejemplo, el hecho de que el declarante afirmara que la demandante cumplía turnos y que su superior era la coordinadora Gloria Bonilla no es suficiente para tener por demostrada la existencia de alguna subordinación. Menos cuando el deponente no brindó detalles de las órdenes e instrucciones que fueran impartidas por la mencionada coordinadora.

Sobre tal aspecto, resulta pertinente advertir que situaciones tales como tener que cumplir los turnos asignados o recibir instrucciones sobre la forma de ejecutar las actividades no configuran por sí solos una relación de subordinación o dependencia, en la medida en que dichas acciones pueden corresponder, precisamente, a la forma en que debe desarrollarse la labor contratada.

En efecto, todo lo anterior bien puede hacer parte de la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios. Al respecto, la Subsección B, en sentencia del 31 de mayo de 2016[29] sostuvo: Atendiendo lo dispuesto en la norma precitada, esta Sección ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Por lo demás, aunque la demandante aseveró que durante todo el tiempo en que se desempeñó como auxiliar de enfermería de la ESE cumplió horario, obedeció órdenes y estuvo sometida al reglamento de la entidad, lo cierto es que de ello tan solo se allegó como prueba el testimonio de su compañero Saúl Hernando Salcedo García, el cual como se vio no es demostrativo de la configuración de alguna subordinación. En efecto, la declaración del auxiliar de enfermería Saúl Hernando Salcedo García no ofreció mayores elementos de juicio para tener por acreditado el tercer elemento de la relación laboral.

Al respecto, el deponente se limitó a señalar que la demandante prestó sus servicios profesionales para la ESE, que su superior era la coordinadora Gloria Bonilla y que los turnos eran de 7 am a 1:00 pm y de 1:00 pm a 7:00 pm. Obsérvese que aunque el deponente dio cuenta del primer elemento de la relación laboral, esto es la prestación personal del servicio a la ESE Antonio Nariño, su testimonio no es demostrativo de los demás elementos necesarios para predicar la existencia del contrato realidad.

En efecto, de las manifestaciones del señor Salcedo García no se pueden acreditar fehacientemente las condiciones en las que la señora Liliana Patricia Molano prestó sus servicios a la ESE Antonio Nariño. Ello, por cuanto el testigo no precisó fechas exactas, modalidades de vinculación, remuneración recibida, y si el servicio fue prestado de manera continua o ininterrumpida.

Al respecto, la Sala echa de menos los medios de convicción que permitieran comprobar la existencia del cargo de auxiliar de enfermería en la ESE Antonio Nariño, así como el manual de funciones y competencias de la entidad, del cual se pudiera inferir que la señora Liliana Patricia Molano desempeñaba su oficio en la entidad con otros enfermeros y que estos, a diferencia de ella, tuvieran una vinculación de carácter legal y reglamentaria con la empresa social del Estado.

Ciertamente, no se acreditó el cargo equivalente y sus funciones, y sin conocerse el monto de la remuneración percibida, en tanto no obra alguna prueba de dicho elemento, es imposible determinar si en este caso se estuvo ante la ejecución de una labor en igualdad de condiciones a las de un funcionario de planta. Cabe destacar que de acuerdo con los criterios desarrollados por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 171 de 2011, en el presente caso no se observa acreditado el criterio relativo a la «igualdad», en la medida en que no se demostró que las funciones desempeñadas por la demandante se ejecutaron en igualdad de condiciones a las de una auxiliar de enfermería de planta.

Ahora, si bien la demandante aportó copia de los fallos del 29 de abril de 2009 y 25 de noviembre ibidem, proferidos por el Juzgado Once Laboral adjunto del Circuito de Cali y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, respectivamente, en los cuales, como ya se explicó, se consideró la existencia de una relación laboral entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales desde el año 1996 hasta el 26 de junio de 2003, también lo es que ello solo prueba el vínculo que se consolidó con el extinto ISS y no con la ESE Antonio Nariño. En lo que concierne, al tiempo en que la señora Liliana Patricia Molano se desempeñó como auxiliar de enfermería en la Empresa Social del Estado Antonio Nariño (hoy liquidada), esto es desde el 26 de junio de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008, no se demostró la existencia de una verdadera relación laboral.

En suma, el escaso acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio de la demandante, como auxiliar de enfermería para la ESE Antonio Nariño, más no es posible establecer con total certeza las fechas en que ello ocurrió, si este se cumplió manera continua, si existió remuneración, subordinación y permanencia del servicio.

Se reitera, la Sala echa de menos la prueba documental que permitiera esclarecer, el objeto, funciones y remuneración entre otros aspectos, que llevaran a dilucidar las condiciones en que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería para la ESE demandada. En efecto, el único testimonio que se practicó con dicho propósito resultó insuficiente para acreditar de manera fehaciente todos los elementos que configuran la existencia de una verdadera relación laboral encubierta bien fuera mediante contratos de prestación de servicios o a través de la contratación con cooperativas de trabajo asociado.

Conclusión general: Dentro del presente asunto la demandante no demostró la existencia de los elementos propios de una relación laboral con la Empresa Social del Estado Antonio Nariño, por lo cual se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó la existencia de una relación laboral, así como el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas.

Condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, del 19 de octubre de 2017 mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Liliana Patricia Molano contra la Empresa Social del Estado Antonio Nariño hoy liquidada.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 127 a 139 del expediente. [2] Folio 42, ibidem. [3] Folios 162 a 169, ibidem. [4] Folios 234 a 240, ibidem [5] Folios 225 a 232, ibidem. [6] Conforme a la constancia secretarial que obra en el folio 241, ibidem. [7] Folios 250 a 260, ibidem. [8] El Tribunal citó la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, proferida el 15 de octubre de 2015, Radicado 4228-2014. [9] Folios 261 a 272 del expediente. [10] Conforme a la constancia secretarial, visible en el folio 327 del expediente. [11] Folios 315 a 317, ibidem. [12] El Ministerio de Salud y la Protección Social fue vinculado mediante auto del 17 de julio de 2018, visible en los folios 289 a 290 del expediente. [13] Folios 318 a 326, ibidem. [14] Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. providencia del nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014). Radicado: 68001-23-33-000-2012-00119-01(2727-13). Actor: Fabio Augusto Hernández Grimaldos. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. [15]Corte Constitucional, sentencia C-154 del 9 de marzo de 1997, expediente D-1430, norma acusada: Numeral 3 -parcial- del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 «por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa». [16] Posición fijada en la decisión de la Sala Plena de esta Corporación del 18 de noviembre de 2003, Radicado IJ-0039, actora: María Zulay Ramírez Orozco. [17] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicado: 41001- 23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Actor: Eduardo Niño Paredes. Demandado: Municipio de Yaguara, Huila [18] «Artículo 3º. Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro.

Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo. Artículo 4º. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, la del remanente patrimonial. 2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados para los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real. […] Artículo 59.

En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria.

En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3o. de la presente Ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.» [19] «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». [20] Arts. 61 a 64 Ley 79/88 [21] Sentencia C-211 de 2000. [22] Folios 3 a 14 del expediente. [23] Folios 15 a 18, ibidem. [24] Mediante Decreto Ley 1750 del 26 de junio de 2003, se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas empresas sociales del Estado. [25] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 15 de octubre de 2019. Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00185-01 (4175- 15). M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. [26] Mediante Decreto 3870 del 3 de octubre de 2008 se suprimió la Empresa Social del Estado Antonio Nariño y se ordenó su liquidación. [27] Folios 3 a 4 del cuaderno 2. [28] Folios 26 a 32 del cuaderno anexo. [29] Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “B”.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Velez Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14).