RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO CONFORME AL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN / DERECHO A LA IGUALDAD El método de reajuste tradicionalmente utilizado para las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación, según el cual, las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, «con base en la escala gradual porcentual» decretada por el Gobierno Nacional», esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios. […] Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior.

En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. […] [L]os incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004. […] -. [L]a asignación de retiro del demandante se efectuó conforme el principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un sargento primero en servicio activo para el año 2010, con los porcentajes del artículo 14 y las partidas señaladas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. -. [E]l reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el IPC de los años 1997 a 2004 «en los años en que el incremento sea menor», se aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, en la medida que, como se indicó, a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. […] El artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: (i) la formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación; y (ii) la material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.

Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente, sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. […] [L]a jurisprudencia constitucional ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y, (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente. […] [P]ara determinar si el presente asunto constituye un caso de vulneración del derecho a la igualdad, lo primero que se debe estudiar es si el demandante se encuentra en una situación igual a la de los pensionados ya descritos. […] -.

El demandante detenta una situación fáctica diferente a los demás retirados que refiere, pues ellos obtuvieron el reconocimiento de su asignación de retiro antes del año 2004, y el demandante en el año 2010. […] -. No está acreditado que a otra persona en la misma situación a la que se encuentra el demandante se le hubiese brindado un trato diferente.

Lo cual supone, a su vez, la imposibilidad de determinar el tertium comparationis (…) como uno de las etapas para definir la vulneración alegada. En conclusión: el demandante no se encuentra en una situación igual a la de los oficiales a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004. En su lugar, tanto al demandante como aquellos se les aplicó la base de liquidación que correspondía, según el momento en que se les reconoció la asignación de retiro.

CONDENA EN COSTAS [E]n el presente caso en atención a que la parte demandada no actuó en la presente instancia, no se condenará en costas a la parte demandante a pesar de resultar vencida en esta instancia, por no haberse acreditado su causación. FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 142 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 238 DE 1995 / DECRETO 4433 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04351-01(3318-19) Actor: EVER ARTURO AGUILERA PARRA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO CONFORME AL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR.

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Ever Arturo Aguilera Parra en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1] formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Inaplicar en virtud de la excepción de inconstitucionalidad los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, y se dictan otras disposiciones en materia salarial. 2.

Declarar la nulidad del Oficio 20165660642861 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 23 de mayo de 2016 expedido por el oficial de la Sección de Nómina del Ejército Nacional, por medio del cual se resolvió negativamente una solicitud de reajuste salarial y de la asignación de retiro al demandante. 3. A título de restablecimiento del derecho, ordenar la reliquidación y reajuste del salario y demás prestaciones sujetas a aquel, con el respectivo IPC en los años en que el porcentaje de aumento estuvo por debajo, esto es, entre 1999 y 2004 y hasta la fecha que se produjo el retiro del servicio activo de la institución. 4.

Ordenar que se tenga en cuenta la nueva asignación básica reajustada para el cómputo con retroactividad de los valores adeudados que constituyen la base de la asignación de retiro. 5. Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas desde la fecha en que se dejó de cancelar el aumento hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 6.

Condenar a la demandada a dar cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del CPACA y al pago de costas. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor Ever Arturo Aguilera Parra estuvo vinculado en servicio activo del Ejército Nacional por un lapso de 23 años, 4 meses y 23 días; y fue retirado por solicitud propia el 23 de junio de 2010 mediante la Resolución 0982. 2.

A través de Resolución 2674 del 18 de agosto de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, reconoció una asignación de retiro en favor del demandante, con efectividad a partir del 15 de octubre de 2010, y en un porcentaje equivalente al 82% de su asignación básica. 3. Adujo que la liquidación salarial se ha visto afectada desde el año 1999 hasta el 2004, debido a las diferencias de reajuste efectuadas por el Ministerio de Defensa Nacional, así: [pic] 4.

Precisó que si bien CREMIL, a partir del año 2011, ha efectuado el reajuste anualmente de las mesadas correspondientes a la asignación de retiro, lo cierto es que dicho cálculo se ha realizado sobre una base de liquidación salarial anterior equivocada, lo cual genera un perjuicio y daño al demandante. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 11 de octubre de 2018 Resumen de las principales decisiones  Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] El Ponente precisó que los medios exceptivos propuestos por la entidad demandada no serían estudiados en esta etapa procesal, sino en la respectiva sentencia, en la medida que se encontraban relacionados directamente con el fondo del asunto.

De otra parte, advirtió que mediante escrito del 25 de abril de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, constituyó apoderado y dio respuesta a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. No obstante lo anterior, indicó que las pretensiones de la demanda no se dirigen contra dicha entidad, y que la demanda fue admitida por este Despacho únicamente frente a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Informó que la secretaría de la subsección incurrió en un error involuntario al momento de notificar personalmente el auto que dispuso la admisión de la demanda, y procedió a surtir la notificación de CREMIL, siendo que esta notificación no fue ordenada por el Despacho, siendo claro que a partir de dicha actuación secretarial no podía derivarse la vinculación procesal de CREMIL, como entidad demandada dentro del proceso de la referencia. De conformidad con lo expuesto, dispuso continuar con el trámite procesal correspondiente con la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como única entidad demandada y precisó además que no será tenido en cuenta el escrito de contestación de demanda, ni las demás actuaciones desplegadas por dicha entidad en lo que va corrido del mismo. […]» (folio 110 y cd obrante a folio 108) Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos:   «[…] i) Determinar si el señor Ever Arturo Aguilera Parra, tiene derecho al reajuste y pago de la asignación básica que devengó mientras permaneció en actividad durante los años 1997 a 2004 con fundamento en la variación porcentual del IPC, de manera que se establezca una nueva base de liquidación ajustada; ii) En caso de ser así, corresponderá establecer si el actor tiene derecho a la reliquidación y pago con efectos retroactivos de los valores adeudados por concepto de prestaciones sociales. […]» (folio 111 y cd visible a folio 108) Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 27 de marzo de 2019, en la cual negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, aludió que en virtud del literal d) del artículo 1.° de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió cada año los decretos de reajuste salarial de los miembros de la Fuerza Pública, y que, acorde con los hechos probados en el sub lite el demandante prestó sus servicios en el Ejército Nacional, por lo que su salario se rigió por dichos decretos los cuales no fueron sometidos a control de legalidad por parte del libelista y gozaban de veracidad hasta tanto no fueran anulados o suspendidos por esta jurisdicción. Conforme a ello, expuso que el demandante no demostró que los incrementos realizados anualmente por la entidad demandada se hubieren efectuado por debajo de los porcentajes establecidos por el Gobierno Nacional, como mucho menos definió que el pago efectivo de la asignación básica hubiere sido inferior a la decretada por la Administración; de ello, que en el caso de marras no se encuentra acreditado el supuesto detrimento esgrimido por la parte demandante.

En segundo lugar, precisó que las disposiciones referidas como violadas en el libelo introductorio de la demanda, si bien permiten a los pensionados acceder al reajuste de sus mesadas pensionales de conformidad con la variación porcentual del IPC, no sucede lo mismo en el sub iudice, pues aquí se observa que el recurrente se encontraba activo en el servicio del Ejército Nacional durante el período cuyo reajuste solicita, lapso durante el cual se efectuaron los respectivos incrementos salariales.

Finalmente, no encontró elementos suficientes que permitieran desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados, pues ultimó que al demandante se le reconoció su asignación de retiro bajo el denominado principio de oscilación, el cual consiste en que las asignaciones de retiro se liquidan con las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones devengadas por el personal de actividad de conformidad con cada grado; incrementos que son fijados anualmente por el Gobierno Nacional.

Por tanto, indicó que no se violó el derecho a la igualdad alegado por el libelista, toda vez que aquel no se encuentra en iguales circunstancias a los demás miembros de la Fuerza Pública a quienes les fue otorgada la asignación de retiro antes de 2004, dado que la prestación objeto de debate se reconoció con posterioridad a este año. Conforme a lo anterior, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negó las pretensiones de la demanda y; ii) se abstuvo de condenar en costas a las partes.

RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Para ello, sostuvo que el reajuste salarial es de carácter obligatorio por disposición constitucional y legal, y, en este caso, se solicita como derecho a la igualdad que se reliquiden los salarios devengados por los miembros de las Fuerzas Militares conforme al IPC, toda vez que en varios años dicho incremento fue inferior.

Asimismo, indicó que en virtud a este derecho es que se debe remunerar en igualdad de condiciones a todos los miembros de una misma entidad, y, en cuanto al sub lite, si a los pensionados se les reajusta la asignación de retiro, igual debe suceder con los miembros activos de las Fuerzas Militares. Arguyó que, en atención a la vulneración del derecho a la igualdad, se solicitaba la reliquidación de los salarios devengados por el señor Ever Arturo Aguilera Parra conforme al IPC durante los años 1997 a 2004, puesto que el método de reajuste utilizado era el principio de oscilación que en algunos casos fue por debajo.

Ello, teniendo en cuenta que a los miembros activos no se les otorgaron igual trato que a los retirados y pensionados. De otro lado, expuso que no se debió condenar en costas, toda vez que no existe motivación que indique las causas o argumentos que se tuvieron en primera instancia, pues sostuvo que no se probó la mala fe ni actuación temeraria, requisito indispensable para ordenar dicha condena.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante[7]: reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en cuanto afirmó que le asiste el derecho a la reliquidación deprecada en los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; y, asimismo, sostuvo que la sentencia de primer grado es violatoria del derecho a la igualdad, puesto que desconoció las circunstancias compartidas entre el libelista y demás servidores de la Fuerza Pública a quienes se les efectuó el respectivo reajuste pensional.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 183 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Cuestión previa De los argumentos esbozados dentro del recurso de apelación incoado por la parte demandante se advierte que, entre otras, lo pretendido por aquel es que sea estudiada la procedencia de la condena en costas en primera instancia, ello, al considerar que el a quo debió aplicar un criterio subjetivo para determinar si su causación era legítima o no; pues argumentó que en materia de lo contencioso administrativo no basta simplemente con que la parte sea vencida para declarar la condena en costas, sino que exige por parte del operador judicial una valoración subjetiva con el fin de verificar la buena o mala fe del actuar del extremo procesal subyugado.

Al respecto, es pertinente indicar que, tal como se evidencia a folio 143 del expediente, en la sentencia de primer grado el tribunal se abstuvo de condenar en costas a alguna de las partes, pues así se desprende del ordinal segundo de la referida providencia que data del 27 de marzo de 2019. De ello, que esta Subsección no emitirá pronunciamiento respecto a dicha inconformidad expuesta por el apoderado judicial del libelista, pues aquella no es una situación que se haya causado en el trámite de primera instancia ni ordenado en la providencia objeto del recurso de alzada, y, por lo tanto, no es procedente su estudio.

Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta: ¿Se vulneró el derecho a la igualdad del demandante por no reajustar su asignación de retiro reconocida en el año 2010 con los porcentajes del índice de precios al consumidor desde 1997 hasta el 2004? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: no se vulneró el derecho a la igualdad del demandante, por las razones que se explican a continuación: Reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor «IPC» El método de reajuste tradicionalmente utilizado para las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación[8], según el cual, las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, «con base en la escala gradual porcentual» decretada por el Gobierno Nacional», esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios.

Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con la adición de la Ley 238 de 1995 señala como excepciones al sistema integral de seguridad social las siguientes: «[…]

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […]

PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados […]» (Subrayas de la Subsección) A su vez, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 indica: «[…] ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones.

Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. […]» (Se subraya). Esta Sección a través de sentencia del 17 de mayo del 2007[9] afirmó sobre el tema, que: «[…] Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad. […] a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem. […]» (Subrayas fuera del texto original) En efecto, esta Corporación en la sentencia citada y en reiterada jurisprudencia[10] determinó: 1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional[11], en virtud del principio de favorabilidad[12] y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC, incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.

Por tanto, en aplicación de lo anterior y a la luz de la presente litis, en el expediente se tiene probado lo siguiente: ➢ Conforme a la hoja de servicios 3-7307959 expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, visible a folio 34, se observa que el demandante prestó sus servicios por 23 años, 4 meses y 23 días.

Se retiró por solicitud propia el 15 de julio de 2010, en el grado de sargento primero. ➢ Posteriormente, a través de Resolución 2674 del 18 de agosto de 2010, obrante de folios 24 a 26, le fue reconocida asignación de retiro, efectiva a partir del 15 de octubre de la misma anualidad, en cuantía equivalente al 82% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, con las partidas legalmente computables. ➢ El 12 de mayo de 2016, el aquí demandante solicitó ante el director de personal del Ejército Nacional la reliquidación y reajuste del salario y demás primas y prestaciones sociales sujetas a aquel, en aplicación del incremento del IPC a partir del año 1999 hasta el 2004, como se evidencia en el derecho de petición visible de folios 27 a 30. ➢ La anterior petición, fue resuelta de forma negativa por parte de la Dirección de Personal de dicha entidad, a través del Oficio 20165660642861 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 23 de mayo de 2016, obrante de folios 31 a 32, en virtud de los siguientes argumentos: «[…] me permito comunicar que no es posible atender de forma favorable su solicitud por conducto de esta dependencia, debido a que la Sección de Nómina del Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el mismo Ministerio, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición. [ ]» ➢ Asimismo, se allegó certificado de sueldos devengados por el libelista entre los años 1997 a 2010, expedidos por la Dirección de Servicios Personales del Ejército Nacional, como se evidencia en el cd obrante a folio 96.

Ahora bien, en virtud de la relación probatoria que antecede, se realizan las siguientes conclusiones: - El reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme el principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un sargento primero en servicio activo para el año 2010, con los porcentajes del artículo 14 y las partidas señaladas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - En esa medida, el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el IPC de los años 1997 a 2004 «en los años en que el incremento sea menor», se aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, en la medida que, como se indicó, a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. - Bajo ese entendido, es claro para esta Subsección que al demandante no le asiste derecho a la reliquidación de la asignación de retiro conforme al IPC, pues como se analizó en precedencia, para los años 1997 a 2004, el señor Aguilera Parra se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, por lo que no percibía aun asignación de retiro, la cual solo fue reconocida a partir del año 2010.

Ahora bien, manifiesta el demandante que a su juicio se vulneró el derecho a la igualdad de los miembros de la Fuerza Pública que para los años 1997 a 2004 se encontraban activos frente a los retirados y que se les reconoció asignación de retiro de este periodo, lo cual, se analizará de la siguiente manera: Derecho a la igualdad El artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: (i) la formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación; y (ii) la material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta[13].

Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente, sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. Para el efecto, la jurisprudencia constitucional[14] ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y, (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente.

Igualmente, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho a la igualdad es un mandato complejo, bajo los siguientes términos: «[…] De acuerdo con el artículo 13 Superior, comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. [ ]»[15] De conformidad con lo anterior, para determinar si el presente asunto constituye un caso de vulneración del derecho a la igualdad, lo primero que se debe estudiar es si el demandante se encuentra en una situación igual a la de los pensionados ya descritos; escenario que no se presenta en el sub examine, por lo siguiente: • Las decisiones judiciales respecto de los oficiales retirados antes del año 2004, en las cuales se reajustaron las asignaciones de retiro con base en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004, se fundamentaron en que la entidad pagadora en algunos de esos años incrementó la mesada pensional en un porcentaje inferior al IPC, es decir, no hace alusión al personal activo de la institución. • El demandante detenta una situación fáctica diferente a los demás retirados que refiere, pues ellos obtuvieron el reconocimiento de su asignación de retiro antes del año 2004, y el demandante en el año 2010. • La base de liquidación es una sola y su cálculo se realiza al momento en que se reconoce la prestación según el salario que percibían al momento del retiro.

Una vez reconocida la asignación de retiro, esta es incrementada cada año en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado. • En efecto, el monto de la asignación de retiro del demandante fue determinado por los valores percibidos al momento del retiro, es decir, lo percibido cuando se encontraba en el servicio activo y que fue certificado por el Ejército Nacional.

Por lo tanto, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el reconocimiento de la asignación de retiro solo determina el porcentaje y las partidas computables, sobre las cuales se liquida la misma. • No está acreditado que a otra persona en la misma situación a la que se encuentra el demandante se le hubiese brindado un trato diferente.

Lo cual supone, a su vez, la imposibilidad de determinar el tertium comparationis[16] que menciona la Corte Constitucional, como uno de las etapas para definir la vulneración alegada. En conclusión: el demandante no se encuentra en una situación igual a la de los oficiales a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004.

En su lugar, tanto al demandante como aquellos se les aplicó la base de liquidación que correspondía, según el momento en que se les reconoció la asignación de retiro. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada, toda vez que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[17] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[18], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso en atención a que la parte demandada no actuó en la presente instancia, no se condenará en costas a la parte demandante a pesar de resultar vencida en esta instancia, por no haberse acreditado su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 27 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control y restablecimiento del derecho promovió el señor Ever Arturo Aguilera Parra contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 1 a 3. [3] Folios 3 a 8. [4] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 133 a 144. [6] Folios 149 a 159. [7] Folios 178 a 182. [8] Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional consagrado en el artículo 56 del Decreto 1091 de 1995 [9]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia 17 de mayo de 2007, número interno: 8464-2005. [10] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 5 de mayo de 2016, número interno: 1640-2012; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 27 de enero de 2011, número interno: 1479-2009; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 4 de marzo de 2010, número interno: 0479-2009. [11] La Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 afirmó que la asignación de retiro se asimilaba a las pensiones de vejez o de jubilación. [12] Frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990. [13] Corte Constitucional.

Sentencia T-629 del 13 de agosto de 2010. Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez. Referencia: expediente T- 2384611. [14] ibidem. [15] Sentencia C-178 del 6 de marzo de 2014. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. Referencia: expediente D-9874. [16] Corte Constitucional. Sentencia C-862 del 3 de septiembre de 2008. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

Referencia: expediente D- 7166. [17] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [18] «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»