RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - SENTENCIA DE 28 DE AGOSTO DE 2018 [E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. [ ] [P]ara efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02983-01(5587-18) Actor: BLANCA INÉS TABARES OSORIO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985;
FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 57 a 70). La señora Blanca Inés Tabares Osorio, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones (i) «[…] GNR 198431 del 06 de julio de 2016 […]», proferida por Colpensiones «[…] por medio de la cual Niega la Reliquidación de la Pensión de Jubilación […]» (sic) a la accionante; (ii) «[…] GNR 265371 del 08 de septiembre de 2.016, […]», que resuelve de manera desfavorable un recurso de reposición interpuesto contra la anterior; y (iii) «[…] VPB 37612 del 28 septiembre de 2016 […]», a través de la cual también se confirmó el acto inicial.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenar la reliquidación de la pensión de la actora, «[…] teniendo en cuenta lo contemplado en la Ley 33 de 1985 […] con base en el 75% del promedio de los factores de salariales devengados durante su último año de servicios […]» (sic); el pago de las diferencias resultantes, debidamente indexadas; y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 188, 192 y 193 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que nació el 15 de enero de 1959 y laboró en (i) el Hospital San Rafael de Leticia ESE[1], entre el 1º de julio de 1983 y el 30 de mayo de 2003; y (ii) la Cámara de Representantes, del 8 de marzo de 2011 al 1º de marzo de 2012 y desde el 6 de febrero de 2013 hasta el 31 de marzo de 2014. Dice que cotizó de manera independiente ante el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) «[…] desde 01 de Mayo de 2.003 hasta el 31 de Marzo de 2.011 y desde el 01 de Marzo hasta el 15 de Agosto de 2.012, para un total de 284 semanas cotizadas […]» (sic).
Que fue retirada del servicio, mediante Resolución 517 de 1º de abril de 2014, expedida por la dirección administrativa de la Cámara de Representantes. Afirma que Colpensiones le otorgó pensión de jubilación, con Resolución GNR 250711 del 19 de agosto de 2015, en cuantía de $1.555.523, a partir del 1º de abril de 2014, liquidada sobre la asignación básica devengada durante el último año de servicios, pero sin tener en cuenta la totalidad de los factores recibidos durante ese lapso.
Que, a través de memorial de 2 de junio de 2016, solicitó de Colpensiones la reliquidación de su pensión, negada con Resolución GNR 198431 de 6 de junio de 2016, contra la que interpuso recursos de reposición y apelación, desatados de manera desfavorable por medio de Resoluciones GNR 265371 de 8 y VPB 37612 de 28, en su orden, de septiembre del mismo año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1º, 2, 3º, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 130 del Código Sustantivo del Trabajo; 79 del Decreto 1950 de 1973; y la Ley 33 de 1985 y el Decreto 62 de 1985. Arguye que su derecho pensional se causó bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 y, por ende, le asiste derecho a que su prestación sea liquidada con el con el universo de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda.
(ff. 87 a 101). La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, afirmó que unos son ciertos, otros no, algunos parcialmente, los contenidos en los numerales 13 a 15 no comportan situaciones fácticas y los demás no le constan; formuló las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado.
Aduce que en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, a sus beneficiarios se les deben respetar, para el reconocimiento de la pensión la edad, el tiempo de servicios y el monto, según lo dispuesto en «[…] el régimen anterior al que se encuentren afiliados […]», pero el ingreso base de liquidación se calcula conforme a los artículos 21 y 36 (inciso tercero) ibidem, en armonía con el derrotero jurisprudencial trazado por la Corte Constitucional, en sentencia SU-230 de 20 de abril de 2015. 1.6 La providencia apelada (ff. 149 a 159 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 18 de julio de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, de conformidad con el criterio fijado por la Corte Constitucional en sentencia SU – 427 de 2016, el ingreso base de liquidación (IBL) no fue un aspecto sometido al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues este solo conservó los elementos de la legislación anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y el monto pensional y, por tanto, el IBL se calcula «[…] con los factores establecidos en el decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales cotizó el empleado […]» Por otra parte, sostiene que si bien la actora solicitó la reliquidación de su pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 y de acuerdo con la fecha en que consolidó su derecho (15 de enero de 2014), era esa la norma que la cobijaba, lo cierto es que la prestación le fue concedida con base en la Ley 71 de 1988; empero, ambas normas, para «[…] el caso de las mujeres, prevén los mismos requisitos para el reconocimiento pensional, esto es 55 años de edad y 20 de servicio». 1.7 El recurso de apelación (ff. 176 a 183).
Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, para insistir en los argumentos expuestos en el libelo introductorio respecto del derecho que le asiste a que su pensión sea liquidada de conformidad con el régimen anterior al que venía afilada, al ser beneficiaria de la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el criterio expuesto por el Consejo de Estado, en sentencia de 12 de diciembre de 2017, con ponencia del consejero César Palomino Cortés, expediente 15001-23-33- 000-2013-00562-01 (3518-14).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 31 de agosto de 2018 (f. 185) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 191), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 3 de julio de 2020 (f. 197), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada. 2.1.1 Parte demandada[2].
La accionada, por medio de apoderado, reitera los argumentos planteados en el escrito de contestación de demanda atinentes a que el IBL pensional se debe calcular de conformidad con las previsiones del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores de salario establecidos en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella. Además, se debe atender, para efectos de la liquidación de la prestación de la actora, a la regla jurisprudencial sentada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
Concluyó que el reconocimiento pensional de la accionante «[…] se ajustó plenamente a las normas y disposiciones legales previstas, toda vez que respetó el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetándole la edad, tiempo y semanas de cotización. Sin embargo, en lo concerniente al IBL, se dará aplicación a lo establecido en la norma de mención, es decir, la prestación deberá liquidarse con lo devengado durante los últimos 10 años de servicio o el tiempo que le hiciere falta, con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, factores sobre los cuales se hicieron los correspondientes aportes […]».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[4] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[5], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[6]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, la accionante nació el 15 de enero de 1959 (f. 3). b) Con certificado del Hospital San Rafael de Leticia ESE, se informa que la demandante laboró desde el 1º de julio de 1983 hasta el 30 de mayo de 2003 y su último cargo fue el de cajera (f. 40). c) Del certificado de información laboral expedido por la Cámara de Representantes, se extrae que la actora trabajó entre el 8 de marzo de 2011 y el 1º de febrero de 2012 y del 6 de febrero de 2013 al 31 de marzo de 2014, en el empleo de asistente v (f. 43). d) Mediante Resolución GNR 250711 de 19 de agosto de 2015, Colpensiones reconoció pensión de jubilación a la actora, a partir del 1º de abril de 2014, con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos diez años de servicios, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo de la Ley 71 de 1988, por favorabilidad, al estimar que el monto liquidado resultaba superior al obtenido con la Ley 33 de 1985 (ff. 46 a 56).
En dicho acto se menciona que también se tuvieron en cuenta los períodos cotizados por la actora de manera independiente, desde el 1º de agosto de 2003 hasta el 12 de marzo de 2011 y del 17 de marzo de 2012 al 14 de febrero de 2013. e) Con escrito de 2 de junio de 2016, la actora pidió de Colpensiones la reliquidación de su pensión con el promedio de todos los emolumentos devengados durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (ff. 4 a6), negada por medio de Resolución GNR 198431 de 6 de julio de 2016 (ff. 7 a 13), contra la que interpuso los recursos de reposición y apelación, desatados desfavorablemente a través de Resoluciones GNR 265371 de 8 y VPB 37612 de 28, en su orden, de septiembre de ese mismo año (ff. 18 a 37).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[7] tenía más de 35 años de edad (nació el 15 de enero de 1959). De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora cumplió 55 años de edad el 15 de enero de 2014 y laboró en el Hospital San Rafael de Leticia ESE (desde el 1º de julio de 1983 hasta el 30 de mayo de 2003), en la Cámara de Representantes (entre el 8 de marzo de 2011 y el 1º de marzo de 2012 y del 6 de febrero de 2013 al 31 de marzo de 2014) y en forma independiente (desde el 1º de agosto de 2003 hasta el 12 de marzo de 2011 y del 17 de marzo de 2012 al 14 de febrero de 2013), por lo que completó más de 20 años de cotización. Colpensiones le reconoció pensión vitalicia de jubilación, con Resolución GNR 250711 de 19 de agosto de 2015, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 71 de 1988 (por cuanto el cálculo efectuado con dicha norma resultó más favorable que el obtenido con la Ley 33 de 1985), calculada sobre el promedio de los factores cotizados durante los últimos 10 años de servicios, a partir del 1º de abril de 2014.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que a la accionante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, como lo hizo Colpensiones en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por otra parte, la Sala precisa que a pesar de que la accionante tendría derecho a que su pensión se reconociera con la Ley 33 de 1985, al haber laborado más de 20 años al servicio público, lo cierto es que la Ley 71 de 1988 exige los mismos requisitos para obtener la pensión, e incluso al tener en cuenta Colpensiones los lapsos cotizados como independiente, le resulta más favorable, pues, se insiste, el IBL se calcula de conformidad con la reglas establecidas en la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, por cuanto tal aspecto no hizo parte del régimen de transición. Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
Por último, se observa que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), cuyo destinatario lo sustituyó en otro profesional del derecho, quien a su vez, una presentados los alegatos de conclusión, renunció a dicho mandato; por tanto, se aceptará la aludida dimisión, sin perjuicio de la validez de las actuaciones realizadas por ambos profesionales del derecho[8].
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 18 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Blanca Inés Tabares Osorio contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2°.
Acéptase la renuncia presentada por el abogado Jeison Gilberto Gómez Cabrejo, con cédula de ciudadanía 1.032.417.707 y tarjeta profesional 263.878 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al artículo 76 del Código General del Proceso. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Empresa Social del Estado. [2] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [5] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [6] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [7] La Ley 100 de 1993, en su artículo 151 (parágrafo), estableció que «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [8] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.