RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - SENTENCIA DE 28 DE AGOSTO DE 2018 [E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. [ ] [P]ara efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04596-01(3611-17) Actor: CÉSAR ORLANDO CAMACHO PEÑA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985;
FACTORES SALARIALES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 25 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 55 a 66). El señor César Orlando Camacho Peña, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución GNR 47642 de 20 de febrero de 2014, a través de la cual Colpensiones le reconoce pensión de jubilación al accionante; y se anulen las Resoluciones GNR 327131 de 19 de septiembre del mismo año, que confirmó la anterior, y VPB 38584 de 28 de abril de 2015, que reajustó la referida prestación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reajustar y pagar la pensión de jubilación del demandante con el 75% de todos los factores salariales recibidos durante «[…] el último año de servicio tales como Asignación Básica Mensual, Prima de Antigüedad;
Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, Bonificación por Recreación, Prima Semestral, Reconocimiento por Permanencia, Vacaciones en Dinero y cualquier otro valor que el actor demuestre haber recibido en ese periodo […]», cuyas diferencias deberán ser actualizadas; (ii) determinar como fecha de efectividad de la prestación el 1° de julio de 2013;
(iii) «[…] reintegrar […] la suma de $731.911.oo por concepto de cálculo de renta para recuperar el régimen de transición»; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que laboró como servidor público por más de 20 años, la última entidad en la que prestó sus servicios fue la secretaría de educación de Bogotá y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación con Resolución 54187 de 18 de noviembre de 2009, efectiva a partir del 1° de diciembre del mismo año, pero condicionada al retiro definitivo del servicio.
Posteriormente, con Resolución 36893 de 25 de noviembre de 2010 se reajustó la referida prestación desde el 1° de diciembre de 2010. Que el 12 de noviembre de 2013, solicitó de Colpensiones la reliquidación de la aludida pensión, con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios. Afirma que, por medio de Resolución GNR 47642 de 20 de febrero de 2014, Colpensiones «[…] reconoce una pensión de jubilación […] por retiro definitivo del servicio […] efectiva a partir del 01 de noviembre de 2013», confirmada con la GNR 327131 de 19 de septiembre del mismo año. Que, a través de Resolución VPB 38584 de 28 de abril de 2015, Colpensiones reajustó la mencionada prestación, en el sentido de aumentar la cuantía, pero sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales recibidos durante el último año de servicios. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 33 y 62 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 57 y 153 de 1887, 4ª de 1966; 33 y 62 de 1985; y los Decretos 1848 y 3135 de 1968, 1045 de 1978, 1158 de 1994 y 2143 de 1995. Arguye que «[…] cumple efectivamente con las condiciones exigidas para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]», por lo que «[…] la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, debían ser los contenidos en el régimen anterior», esto es, la Ley 33 de 1985. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 84 a 96).
La entidad demandada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda e indicó que algunos de los hechos son ciertos y otros no le constan. Aduce que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el actor «[…] contaba con 41 años de edad, lo cual lo hace beneficiario del régimen de transición en principio, pero […] se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, actuación con la que se entiende pierde la calidad de beneficiario del régimen de transición […]».
Que revisada la historia laboral del demandante, para el 1° de abril de 1994 no contaba con 750 semanas cotizadas o 15 años de servicio, «[…] razón por la cual no puede recuperar la transición […]», por lo que se aplicó la Ley 100 de 1993 (artículo 33), modificada por la Ley 797 de 2003 (artículo 9). Por último, propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación e inexistencia del derecho reclamado. 1.6 La providencia apelada (ff. 163 a 171 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 25 de mayo de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el actor «[…] es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1° de abril de 1994, tenía más de 41 años de edad, toda vez que nació el 14 de octubre de 1952, en consecuencia, le asiste el derecho a que su pensión vitalicia de jubilación sea reconocida y liquidada de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, situación que no fue desconocida por la entidad accionada, ya que la misma le reconoció su pensión bajo las previsiones establecidas en la Ley 33 de 1985 al considerar que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la edad y tiempo de servicio».
Que «No obstante, el monto de la pensión se logra teniendo en cuenta todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicio, esto es, entre el 1° de julio de 2012 y el 1° de julio de 2013, por lo tanto, Colpensiones debió aplicar el 75% a lo que resultare de la suma de dichos factores, y no como en efecto lo hizo al liquidar la pensión con base en el promedio de algunos factores devengados durante los últimos diez años».
En consecuencia, declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR 47642 de 20 de febrero de 2014, anuló las Resoluciones GNR 327131 de 19 de septiembre del mismo año y VPB 38584 de 28 de abril de 2015, condenó a Colpensiones a reajustar la pensión del demandante a partir del 1° de julio de 2013, sobre el 75% del salario devengado en el último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales certificados por la entidad empleadora. 1.7 Recursos de apelación. 1.7.1 Entidad demandada (ff. 180 a 183).
Inconforme con la anterior sentencia, Colpensiones interpuso recurso de apelación, al estimar que al accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación (IBL), la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales conforme a la normativa anterior, de acuerdo con las providencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 1.7.2 Parte demandante (ff. 186 a 197).
La actora, por intermedio de apoderado, formuló recurso de apelación (parcial) contra la aludida providencia, para que en la medida de restablecimiento del derecho se incluyan «[…] los rubros denominados “Prima Técnica y Gastos de Representación” al igual que decretar la prescripción a que haya lugar sobre la acción de cobro de los aportes […]» y que haya un pronunciamiento sobre todas las pretensiones de la demanda.
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 2 de agosto de 2017 (f. 208 y vuelto) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 11 de septiembre de 2019 (f. 224), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 230), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 235 a 240).
El actor, a través de apoderado, reitera lo expuesto en la demanda y el recurso de apelación, en tanto tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a la tesis del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que era el precedente jurisprudencial que regía cuando se interpuso la demanda. 2.1.2 Entidad demandada (ff. 241 a 251).
La accionada, por medio de apoderado, insiste en los argumentos planteados en sus memoriales de contestación de la demanda y de alzada. En cuanto a que los factores salariales que se deben incluir en la pensión del demandante, señaló que son los «[…] consagrados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre ellos se hayan efectuado los respectivos aportes […]» y que el IBL se debe establecer de acuerdo con las reglas previstas en los artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993.
Por último, solicita tener en cuenta la posición actual del Consejo de Estado y la Corte Constitucional acerca del régimen de transición y la forma de liquidar el IBL. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (incluidos la prima técnica y los gastos de representación), de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo considera la demandada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[1] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[2], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[3]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 14 de octubre de 1952 (f. 40). b) En certificado de la secretaría de educación de Bogotá (f. 37 a 39), se informa que el actor trabajó como «JEFE DE OFICINA» desde el 2 de marzo de 2005 hasta el 30 de mayo de 2009 y del 1° de junio de 2009 al 1° de julio de 2013 (cotizados para el ISS).
Además, que se realizaron aportes sobre la asignación básica, los gastos de representación, la bonificación por servicios y las primas técnica y de antigüedad. c) Resolución 54187 de 18 de noviembre de 2009 (ff. 30 a 32), con la que el entonces ISS le reconoció pensión de jubilación al demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa), liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1° de diciembre del mismo año, condicionada al retiro definitivo del servicio, modificada con la 36893 de 25 de noviembre de 2010, para reajustar la mesada con el 75% de los factores salariales sobre los cuales aportó durante toda su vida laboral (ff. 33 a 35). d) Decreto 245 de 31 de mayo de 2013, de la alcaldía mayor de Bogotá, por medio del cual se aceptó la renuncia del actor al cargo de «Jefe de Oficina Código 006 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de la Secretaría de Educación del Distrito», a partir del 1° de julio del mismo año (f. 36) e) Mediante Resolución GNR 47642 de 20 de febrero de 2014, «Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de VEJEZ», Colpensiones liquidó la mencionada prestación conforme a los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 (requisitos) y 10 de la Ley 797 de 2003 (tasa), con el 74.54% del promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación (artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993) y los factores salariales establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, a partir del 1° de noviembre de 2013[4] (ff. 2 a 9).
De igual modo, indica que el actor «[…] acredita un total de 12,667 días laborados, correspondientes a 1,809 semanas». Decisión confirmada con Resolución GNR 327131 de 19 de septiembre del mismo año (ff. 10 a 14). f) Resolución VPB 38584 de 28 de abril de 2015[5], a través de la que modificó de manera parcial la precitada Resolución GNR 47642 de 20 de febrero de 2014, en el sentido de liquidar la pensión de jubilación del actor con fundamento en la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, la reajustó a partir del 1° de noviembre de 2013, con el 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994 (ff. 68 a 72).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad. Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante cumplió 55 años de edad el 14 de octubre de 2007 y trabajó para el sector público «[…] un total de 12,658 días […] correspondientes a 1,808 semanas»[6], esto es, más de 20 años, hasta el 30 de junio de 2013, pues con Decreto 245 del mismo año, el alcalde de Bogotá le aceptó la renuncia al empleo de jefe de la oficina de control interno de la secretaría de educación de ese ente territorial, desde el 1° de julio siguiente.
Mediante Resolución VPB 38584 de 28 de abril de 2015, se reajustó la pensión vitalicia de jubilación reconocida con la GNR 47642 de 20 de febrero de 2014, a partir del 1° de noviembre de 2013[7], de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, conforme a los artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, como lo consideró el a quo, el accionante al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y al haber trabajado por más de 20 años, de manera exclusiva al Estado, le es aplicable el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en cuanto los requisitos de edad, tiempo de cotización y monto de la pensión. Ahora bien, en lo concerniente al ingreso base de liquidación pensional, se observa que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo cotizado[8] durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo Colpensiones en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Cabe anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por otra parte, en lo concerniente a la efectividad de la pensión de jubilación del demandante, se tiene que en la Resolución VPB 38584 de 28 de abril de 2015 se determinó que la razón por la cual se reajustó la prestación a partir del 1° de noviembre de 2013, correspondía a que el empleador hizo aportes al sistema de seguridad social hasta octubre de ese año; error que no es atribuible al actor, sino, se insiste, a su entidad empleadora, por lo que no es dable que soporte las consecuencias indeseables de aquel, máxime cuando se halla demostrado que se le aceptó la renuncia a partir del 1° de julio de 2013 y devengó salario hasta el 30 de junio, por tanto, desde esa fecha debe hacerse efectivo el reconocimiento pensional.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se modificará en el sentido de ordenar a Colpensiones reconocer y pagar al actor su pensión de jubilación a partir del 1° de julio de 2013 (fecha de retiro del servicio), con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios (1° de julio de 2003 a 1° de julio de 2013) y los previstos en el Decreto 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), que hubiese devengado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de quince (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor César Orlando Camacho Peña contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Modifícase el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a Colpensiones reconocer y pagar al actor su pensión de jubilación a partir del 1° de julio de 2013 (fecha de retiro del servicio), con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios (1° de julio de 2003 a 1° de julio de 2013) y los previstos en el Decreto 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), que hubiese devengado, de conformidad con lo indicado en la motivación de esta sentencia. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [2] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [3] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [4] Porque «[…] la entidad pública secretaría de educación del distrito continuó realizando cotizaciones hasta el ciclo 201310 […] por lo cual no es procedente el reconocimiento de mesadas pensionales anteriores a la fecha referida». [5] En el último conteo de tiempo de servicios se determinó que el actor acreditó «[…] un total de 12,658 días laborados, correspondientes a 1,808 semanas». [6] Según lo consignado en la Resolución VPB 38584 de 28 de abril de 2015. [7] A partir del 1° de noviembre de 2013, puesto que se efectuaron las cotizaciones al sistema pensional hasta octubre de ese año. [8] Aunque Colpensiones no discrimina en la Resolución VPB 38584 de 28 de abril de 2015 los factores que incluyó en el IBL, advierte que son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, hecho que no controvierte el actor.