RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - SENTENCIA DE 28 DE AGOSTO DE 2018 [E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. [ ] [P]ara efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01693-01(4664-16) Actor: MARÍA ADELAIDA QUEVEDO DE PINEDA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN;
INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 17 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 32 a 40). La señora María Adelaida Quevedo de Pineda, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución VPB 5454 de 18 de septiembre de 2013, por medio de la cual Colpensiones aceptó que se «[ ] produjo el silencio administrativo negativo, respecto [de] la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez por retiro […] del servicio y nuevos factores salariales, radicada [por la actora] el 26 de diciembre de 2011 [ ]», confirmó el acto ficto suscitado y negó el derecho reclamado.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la accionada a reajustar la pensión de jubilación de la demandante, «[ ] con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios [ ]», en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985; y pagar las diferencias con indexación monetaria; por último, en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que laboró «[ ] por más de treinta y ocho años al servicio del Estado […]», y mediante Resolución 28598 de 27 de septiembre de 2010, el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación «[ ] con la edad y el número de años requeridos, según la Ley 33 de 1985 […]», pero con el ingreso base de liquidación (IBL) y los factores salariales previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, en su orden.
Dice que el 26 de diciembre de 2011 solicitó de la desaparecida entidad la reliquidación de dicha prestación con inclusión de todos los factores salariales recibidos en el último año de servicios por retiro definitivo, frente a la cual se configuró el silencio administrativo negativo, y contra el respectivo acto ficto interpuso recurso de apelación, desatado de manera desfavorable a través de Resolución VPB 5454 de 18 de septiembre de 2013. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 3° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; y 102 de la Ley 1437 de 2011. Arguye que «[ ] el monto de la pensión no es […] simplemente el porcentaje, como lo ha entendido desacertadamente la demandada, sino también la forma de liquidar la pensión, el período a tener en cuenta (último año de servicios) [y] los factores salariales [ ]», que para el caso concreto son «[ ] las primas de vacaciones, servicios, navidad y […] los incrementos por factor nacional y por factor grupal [ ]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 62 a 64).
La entidad demandada, por medio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos acepta unos y otros no; formula la excepción denominada no inclusión de los factores salariales de incrementos de antigüedad, factor nacional y desempeño grupal y vacaciones. Asevera que «[ ] el propósito primordial del legislador, con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, corroborado por la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, fue el de establecer una regla […] que favoreciera a las personas que presentan una serie de expectativas legitimas para poderse pensionar […], conforme a unas normas de carácter especial […] relacionadas con las exigencias de tiempo, edad, manifestando formalmente que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 113 a 123).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante sentencia de 17 de marzo de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado, a las personas beneficiarias de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985, se les liquida su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; asimismo, ordenó que de no haberse realizado aportes sobre los emolumentos a incluir se efectuaran los respectivos descuentos.
Explica las razones por las cuales se aparta del derrotero jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la providencia SU-230 de 2015 y acoge la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010. 1.7 Recurso de apelación (ff. 135 a 140). Inconforme con el anterior fallo, la accionada, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[ ] el ingreso base de liquidación no forma parte del régimen de transición tal como lo ha expuesto la Honorable Corte Constitucional, máximo órgano encargado de la interpretación de la Constitución», en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 29 de julio de 2016 (ff. 150 a 151) y admitido por esta Corporación a través de auto de 21 de julio de 2017 (f. 155), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 22 de mayo de 2018 (f. 163), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 174 a 178).
La actora afirma que cumplió el estatus pensional con anterioridad a las sentencias de la Corte Constitucional, por lo que no pueden ser aplicadas al momento de resolver la controversia jurídica planteada. Agrega que la entidad accionada omitió reajustar su pensión de jubilación «[…] con los factores salariales devengados […] desde el 29 de julio de 2009 hasta la fecha 30 de octubre de 2010, cuando dejó de aportar al […]» sistema de seguridad social en pensiones; y sostiene que si la demandada no quería aplicar el régimen de transición debió reconocerle una tasa de reemplazo del 85%, por haber trabajado por más de 35 años. 2.1.2 Entidad accionada (ff. 165 a 169).
Colpensiones, por intermedio de apoderada, insiste en el argumento planteado en su recurso de apelación, consistente en que el ingreso base de liquidación (IBL) de los beneficiarios del régimen de transición se rige por la Ley 100 de 1993. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Ley 33 de 1985; o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994 para servidores públicos nacionales y 30 de junio de 1995 del nivel departamental, municipal y distrital) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[4]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según registro civil de nacimiento (CD, f. 87) y cédula de ciudadanía (f. 2), la demandante nació el 16 de junio de 1951. b) Conforme a la certificación laboral expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) el 30 de enero de 2014 (f. 31), la accionante prestó sus servicios desde el 24 de enero de 1972. c) Con Resolución 12863 de 3 diciembre de 2010, el director general de la DIAN aceptó la renuncia presentada por la actora, a partir del 20 de diciembre de 2010 (CD, f. 87). d) Certificado de salarios emanado de la DIAN el 10 de mayo de 2011 (ff. 24 a 28), en la que se informa que la demandante devengó durante el último año de servicios asignación básica, incremento de antigüedad, factor nacional, bonificaciones de servicio y recreación, incentivo de desempeño grupal, sueldo de vacaciones y primas de vacaciones, servicios y navidad. e) De acuerdo con constancia de salarios mes a mes de 10 de septiembre de 2015 de la DIAN (ff. 80 a 83), la accionante entre los años 2000 y 2010 cotizó para el sistema de seguridad social en pensiones sobre la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el incremento de antigüedad. f) Mediante Resolución 28598 de 27 de septiembre de 2010, el desaparecido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación a la actora a partir del 1° de julio de 2010, en aplicación de los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, con el 79.34% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años[5], sobre los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 (ff. 3 a 7).
De igual modo, indicó que la prestación quedaba en suspenso hasta cuando se acreditara su retiro del servicio. g) Por medio de Resolución 19675 de 13 de junio de 2011, el liquidado ISS ingresó en nómina la pensión de jubilación de la demandante a partir del 20 de diciembre de 2010, actualizó la mesada pensional que había sido inicialmente reconocida y ordenó el pago del retroactivo causado (ff. 8 a 9). h) El 26 de diciembre de 2011 la accionante solicitó del extinguido ISS la reliquidación de su pensión de jubilación (ff. 17 a 20), con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, para lo cual anexó certificado de salarios actualizado hasta la fecha de su retiro y, posteriormente, interpuso recurso de apelación contra el acto ficto originado del silencio administrativo negativo (ff. 21 a 23), resuelto de manera desfavorable a través de Resolución VPB 5454 de 18 de septiembre de 2013 (ff. 11 a 16).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la actora se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y superaba los 15 de servicios. Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante cumplió 55 años de edad el 16 de junio de 2006 y laboró en la DIAN del 24 de enero de 1972 al 19 de diciembre de 2010, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años.
En consecuencia, el desaparecido ISS reconoció a la accionante pensión vitalicia de vejez a partir del 1° de julio de 2010, a través de Resolución 28598 de 27 de septiembre siguiente, conforme a los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, con el 79.34% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios[6] y la inclusión de los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1990; mesada pensional que fue actualizada e incluida en nómina de pensionados, en virtud de la Resolución 19675 de 13 de junio de 2011.
Resulta oportuno precisar que según las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad al acto acusado y a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Ahora bien, no desconoce esta Corporación que la accionante es beneficiaria del régimen de transición, sin embargo, con el propósito de no desmejorar su derecho pensional, se observa que en la Resolución 28598 de 27 de septiembre de 2010 se le reconoció la pensión de vejez con base en el 79.34% de los salarios cotizados «[…] durante los últimos 10 años de servicios […]», esto es, en los términos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, por ende, ordenar un reajuste en aplicación de la Ley 33 de 1985, le sería menos favorable, comoquiera que la tasa pensional que prevé es del 75%.
No obstante, la Sala advierte que la pensión de vejez de la demandante tenía que ser reliquidada a la fecha de retiro del servicio (20 de diciembre de 2010), por cuanto la accionada (i) reconoció dicha prestación con base en una certificación de 10 de junio de 2009 que indicaba los emolumentos sobre los que cotizó hasta mayo del mismo año; y (ii) se limitó a actualizar la mesada que había fijado en el acto de reconocimiento e incluirla en nómina sin tener en cuenta que, luego de la fecha certificada, la actora laboró y cotizó al sistema durante más de un (1) año hasta cuando se desvinculó definitivamente de su cargo, como se encuentra plenamente probado en el expediente administrativo arrimado al proceso por la parte demandada.
En consecuencia, aunque a la actora no le asiste razón de obtener el reajuste pensional con la totalidad de los factores devengados durante el último año, sí a que el período de liquidación de 10 años que compone el ingreso base de liquidación sea el comprendido entre el 19 de diciembre de 2000 y el 19 de diciembre de 2010, con inclusión de los factores salariales sobre los cuales cotizó, esto es, asignación básica, bonificación por servicios prestados e incremento de antigüedad, lo que podría implicarle un aumento en la tasa de reemplazo, dado que solo se le tuvo en cuenta las semanas aportadas hasta mayo de 2010.
Por último, la accionante en los alegatos de conclusión expresó que el monto de su pensión debía corresponder al 85%, toda vez que la demandada reconoció su pensión de jubilación bajo los parámetros fijados en la Ley 100 de 1993. Al respecto, se tiene, por un lado, que esta parte no explica las razones de derecho por las cuales reclama dicha tasa de remplazo; y, por otro, la demandante adquirió el estatus pensional el 16 de junio de 2006 y se retiró del servicio a partir del 20 de diciembre de 2010, por lo que le era aplicable el inciso 5° del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, el cual ordena que a partir del 2005 «[…] El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación […]»; por ende, no es dable acceder a esta pretensión. Por consiguiente, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y (ii) se modificará en el sentido de ordenar a Colpensiones reajustar y pagar a la actora su pensión de vejez a partir del 20 de diciembre de 2010, con lo cotizado entre el 19 de diciembre de 2000 y el 19 de diciembre de 2010, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el incremento por antigüedad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 17 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora María Adelaida Quevedo de Pineda contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a Colpensiones reajustar y pagar a la accionante su pensión de vejez a partir del 20 de diciembre de 2010, con lo cotizado entre el 19 de diciembre de 2000 y el 19 de diciembre de 2010, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el incremento por antigüedad, de conformidad con lo indicado en la motivación de esta providencia. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [4] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [5] La petición para el reconocimiento de esta prestación fue radicada ante la entidad el 29 de julio de 2009, junto con certificación de 10 de junio anterior, que relacionaba los emolumentos sobre los que cotizó la actora entre junio de 1993 y mayo de 2009 (CD, f. 87). [6] Con fundamento en certificado de 10 de junio de 2009 que contenía la información de los emolumentos sobre los que aportó la accionante hasta el mes de mayo de anterior.