PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ingreso base de liquidación régimen de transición / PENSIONES DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO - Aplicación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Promedio de los factores devengado en los diez últimos años de servicios y sobre los cuales realizó aportes / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Pago de retroactivo mesadas dejadas de percibir / SALARIO Y MESADA PENSIONAL - Incompatibles / INCOMPATIBILIDAD ENTRE MESADA Y SALARIO - El demandante se encontraba vinculado a la Fiscalía General de la Nación y devengando el salario correspondiente por el desempeño de su cargo / INTERESES MORATORIOS - Mesadas dejadas de pagar / INTERESES MORATORIOS - No procede su reconocimiento por cuanto aún no se ha proferido acto administrativo alguno que reconozca la pensión / REAJUSTE ANUAL IPC - Procede respecto de las mesadas posteriores a su reconocimiento / CONDENA EN COSTAS - Revoca El demandante sí tiene derecho al reconocimiento de una pensión de vejez teniendo en cuenta las condiciones de edad y tiempo de servicios del Decreto 546 de 1971, como lo consideró el a quo.

La pensión se debe liquidar teniendo en cuenta como factores salariales computables únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones, específicamente a) El sueldo básico y sus diferencias; La bonificación por servicios prestados y sus diferencias; c) La bonificación judicial y sus diferencias y; d) La prima de productividad y sus diferencias.

Sin embargo, se advierte que el periodo a tener en cuenta para la liquidación corresponde a los últimos 9 años, 2 meses y 15 días de servicios del demandante, que era el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y no el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, como se dispuso en la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, se modificará dicha providencia en lo pertinente.

No es procedente el pago de mesadas pensionales a favor del demandante a partir del 17 de mayo de 2011, como se solicita en la demanda, pues el disfrute de la pensión solo procede a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio, es decir, a partir del 1 de enero de 2018, conforme a lo señalado en el artículo 19 de Ley 344 de 1996. No es procedente el pago de intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de julio de 2012, como lo pretende la parte demandante, pues estos solo proceden en los casos de mora en el pago de las mesadas de las pensiones ya reconocidas y no cuando el derecho a la pensión no ha sido reconocido o se encuentra en discusión, como en el presente caso.

Después del reconocimiento de la pensión del demandante y su efectividad, la prestación debe ser reajustada a partir del 1º de enero de cada año, teniendo en cuenta la variación del IPC del año inmediatamente anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar que a la pensión del demandante se le apliquen dichos reajustes legales.

Se revocará la condena en costas de primera instancia, teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda. Así las cosas, la sala procederá a modificar en lo pertinente la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia atendiendo a las consideraciones expuestas. FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01284-01(1213-19) Actor: BENJAMÍN JIMÉNEZ MARROQUÍN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIONAL - RÉGIMEN TRANSICIÓN. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011. ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 13 de septiembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Benjamín Jiménez Marroquín actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES[2] - COLPENSIONES, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i) Que se declare la nulidad de la Resolución No. GNR 295126 de 6 de noviembre de 2013, a través de la cual la entidad demandada negó al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación. (ii) La nulidad de la Resolución No. GNR 160171 de 7 de mayo de 2014, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. GNR 295126 de 6 de noviembre de 2013, confirmándola en todas sus partes.

(iii) La nulidad de la Resolución No. VPB 14180 de 17 de febrero de 2015, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. GNR 295126 de 6 de noviembre de 2013, confirmándola en todas sus partes. (iv) Que se reconozca al demandante la calidad de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(v) Que se condene a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante una pensión de jubilación, dando aplicación al régimen especial de pensiones de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, consagrado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, con efectividad a partir del 17 de junio de 2011, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada percibida durante el último año de servicios, e incluyendo en la liquidación los siguientes factores: - Asignación básica (100%) - Sueldo de vacaciones (1/12) - Prima de navidad (100%) - Prima de servicios (1/12) - Prima de vacaciones (1/12) - Bonificación por servicios prestados (1/12) - Prima de productividad (1/12) (vi) Se condene a la entidad demandada a pagar de forma retroactiva las mesadas adeudadas al demandante, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, debidamente actualizadas, teniendo en cuenta la variación del IPC.

(vii) Aplicar los reajustes anuales legales a la mesada pensional del demandante, conforme al artículo 14 de la ley 100 de 1993, una vez reliquidada como se solicita en los numerales anteriores. (viii) Pagar intereses moratorios, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 22 de julio de 2012 en adelante. (ix) Que se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.

Fundamentos fácticos De acuerdo con la demanda[3] y su reforma[4], los hechos en los cuales se fundan las pretensiones son los siguientes: (i) El señor Benjamín Jiménez Marroquín nació el día 16 de junio de 1948. (ii) Prestó sus servicios al Estado así: - En la Policía Nacional, desde el 24 de enero de 1970 hasta el 31 de marzo de 1989. - En la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, desde el 16 de mayo de 1991 hasta el 30 de junio de 1992. - En la Fiscalía General de la Nación, desde el 1º de julio de 1992, encontrándose activo a la fecha de presentación de la demanda.

(iii) Ha estado afiliado a las siguientes Cajas o Fondos de Pensiones: A la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, desde el 24 de enero de 1970 hasta el 31 de marzo de 1989. A la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), desde el 16 de mayo de 1991 hasta el 30 de junio de 1997. A Protección S.A., desde el 1º de junio de 1997 hasta el 30 de septiembre de 2000.

A Horizonte S.A., desde el 1º de octubre de 2000 hasta el 30 de enero de 2003. A Porvenir S.A., desde el 1º de febrero de 2003 hasta el 30 de junio de 2004. A Protección S.A., desde el 1º de julio de 2004 hasta el 30 de julio de 2009. Al Instituto de Seguros Sociales, desde el 1º de agosto de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012 y; A la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), desde el 1º de diciembre de 2012, encontrándose activo a la fecha de presentación de la demanda.

(iv) El 21 de marzo de 2012, el demandante radicó ante COLPENSIONES solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. (v) Mediante Resolución No. GNR 295126 de 6 de noviembre de 2013, COLPENSIONES negó al demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por considerar que no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

(vi) Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. (vii) A través de Resoluciones GNR 160171 de 7 de mayo de 2014 y VPB 12180 de 17 de febrero de 2015, COLPENSIONES resolvió los recursos de reposición y de apelación, respectivamente, formulados por el demandante contra la Resolución No. GNR 295126 de 6 de noviembre de 2013, confirmándola en todas sus partes. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: preámbulo y artículos 1, 11, 12, 15, 20, 23, 29, 42, 48, 53, 58, 93, 118, 150, 152, 153, 209 y 249 de la Constitución Política, artículo 26 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, artículos 1, 2, 5, 6, 9 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, preámbulo y artículos 1, 2 y 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 6 del Decreto 546 de 1971, artículo 1º, inciso segundo de la Ley 33 de 1985, artículo 12 del Decreto 717 de 1978, artículo 4 del Decreto 911 de 1978, artículo 133 del Decreto 1660 de 1978, artículos 11, 13, 31, 36, 97, 141, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, artículos 2 y 10 de la Ley 4 de 1992, artículos 22, 822, 830, 831, 835, 871, 897, 898 y 899 del Código de Comercio, artículos 1, 2, 3, 5, 7, 9, 10, 11, 12 y 23 de la Ley 1328 de 2009, artículos 26 y 27 de la Ley 32 de 1985, artículos 19, 29 a 34 y 37 de la Ley 49 de 1919, artículos 4, 14, 15 y 19 del Decreto 656 de 1994.

Al desarrollar el concepto de la violación, hizo alusión al principio de progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales, además, sostuvo que, conforme a las normas internacionales citadas, no es posible desmejorar o reducir los niveles de protección alcanzados en materia laboral. Afirmó que el derecho a la aplicación del régimen de transición es un derecho adquirido que no puede ser desconocido, pues así lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, además, sostuvo que de acuerdo con la sentencia T-818 de 2007 de la Corte Constitucional, cuando un trabajador cumple con cualquiera de los requisitos del régimen de transición (edad o tiempo de servicios) y decide trasladarse al régimen de ahorro individual, pero luego regresa al régimen de prima media, tiene derecho a la aplicación de las normas de transición. Sostuvo que en este caso el demandante cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, pues tenía más de 40 años de edad al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por ende, tiene derecho a que su pensión se reconozca aplicando el régimen pensional anterior que, en su caso, corresponde al régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, contenido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, el cual dispone que la pensión de estos servidores se debe liquidar teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual más elevada, percibida durante el último año de servicios.

Agregó que, para liquidar la pensión del demandante, se deben tener en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 717 de 1978. Resaltó que, en virtud de este régimen especial, la pensión no se liquida teniendo en cuenta el promedio de lo devengado por el trabajador, sino su asignación mensual más elevada, que corresponde a la del mes de diciembre, toda vez que, en este mes se devenga la prima de navidad.

Sostuvo que, si bien el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual, lo cierto es que nunca fue informado de las implicaciones y desventajas que le traería el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), como la pérdida del régimen de transición, razón por la cual, el traslado no es válido y, por ende, el demandante nunca perdió el régimen de transición. Además, consideró que la afiliación al RAIS, en sí misma, contradice la prohibición de regresividad de derechos sociales.

Asimismo, mencionó que, al realizarse la afiliación del demandante al RAIS, se desconocieron las obligaciones de los Fondos de Pensiones frente a los consumidores financieros y el derecho y consecuente deber de información, así como el derecho a la libertad de elección y a la educación para el consumidor financiero, entre otros. Manifestó que corresponde a las entidades responsables, demostrar que sí se brindó información oportuna y suficiente al demandante sobre las implicaciones de su traslado de régimen.

Expresó que, al no haberse reconocido la pensión del demandante dentro del término legalmente establecido, luego de haber efectuado la respectiva solicitud, la entidad accionada se encuentra obligada a cancelar en su favor un interés moratorio, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues se está desconociendo el derecho constitucional al pago oportuno de las pensiones.

Además, indicó que esos intereses moratorios se causaron a partir del 22 de julio de 2012, día siguiente al vencimiento del plazo máximo con que contaba la entidad para el reconocimiento de la pensión, luego de haberse radicado la respectiva solicitud.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA COLPENSIONES contestó la demanda de forma extemporánea[5]. 3. AUDIENCIA INICIAL[6] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 25 de abril de 2016, por parte del Tribunal Administrativo del Antioquia y, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) corresponde analizar si el señor Benjamín Jiménez Marroquín es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia si es procedente o no ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[7] El Tribunal Administrativo del Antioquia mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) El demandante nació el 16 de junio de 1948 y prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 24 de enero de 1970 hasta el 31 de marzo de 1989, por lo que cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición. (ii) Al trasladarse al régimen de ahorro individual, el demandante perdió los beneficios del régimen de transición, sin embargo, posteriormente, regresó al régimen de prima media como afiliado en el Instituto de Seguros Sociales.

(iii) De acuerdo con el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 y la sentencia SU-130 de 2013 de la Corte Constitucional, quienes se trasladaron al RAIS y posteriormente regresaron al régimen de prima media, tienen derecho a conservar el régimen de transición, siempre y cuando tuvieran 15 o más años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100, por lo tanto, como el demandante prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 24 de enero de 1970 hasta el 31 de marzo de 1989, cumple con dicho requisito, por ende, se le debe aplicar dicho régimen de transición y, en tal medida, tiene derecho a que su pensión se reconozca aplicando las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión consagradas en el régimen anterior, que en su caso, corresponde al consagrado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

(iv) No obstante, según la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, dentro del proceso 52001-23-33- 000-2012-00143-01, el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, corresponde al previsto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, de modo que, si al trabajador le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar a regir esta Ley, su pensión se debe liquidar con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, pero si le faltaba menos de ese tiempo, la pensión se liquida teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, además, los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión, son únicamente aquellos sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

(v) Por lo anterior, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión aplicando el régimen especial del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, al cumplir los requisitos de edad (50 años) y el tiempo de servicios (20 años al sector público, de los cuales al menos 10 lo fueran a la Rama Judicial o al Ministerio Público) allí establecidos.

(vi) Como al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, su pensión se debe liquidar teniendo en cuenta el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años, de acuerdo con lo señalado en la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

(vii) En consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la entidad demandada al reconocimiento de una pensión a favor del accionante, en los términos antes señalados, así como al pago de las sumas adeudadas por concepto de mesadas pensionales, a partir del retiro definitivo del servicio y, finalmente, condenó en costas a dicha entidad.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. COLPENSIONES[8] interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones con sustento en las siguientes razones: (i) Los actos acusados se encuentran ajustados a derecho y no están incursos en causal de nulidad alguna, además, consideró que el demandante no tiene derecho a la aplicación del régimen especial de pensiones del Decreto 546 de 1971, pues al haberse trasladado al régimen de ahorro individual perdió los beneficios del régimen de transición y, aun cuando luego regresó al régimen de prima media, lo cierto es que, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, para recuperar dicho régimen de transición debía contar con 15 años de servicios al 1º de abril de 1994 y se debía trasladar todo el ahorro efectuado en el RAIS, a la administradora de pensiones del régimen de prima media, el cual no podría ser inferior al monto de los aportes que hubiese efectuado si hubiese permanecido en este régimen.

(ii) Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se deben liquidar de acuerdo con lo previsto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, pues el régimen de transición solo permite aplicar las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión establecidos en la norma anterior, entendiendo como monto el porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo, pero no el IBL.

(iii) Para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición solo se pueden tener en cuenta los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, de acuerdo con lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2005, y lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015. (iv) Solicitó revocar la condena en costas por estimar que esa entidad ha actuado de buena fe y conforme a los mandatos legales y constitucionales. 5.2.

La parte demandante[9] interpuso recurso de apelación en el que solicitó modificar la sentencia de primera instancia en tanto dispuso que el IBL de la pensión del demandante debería ser el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, que la pensión se tendría que liquidar teniendo en cuenta el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios.

Al respecto, sostuvo lo siguiente: (i) La sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no resultaba aplicable al caso porque en dicha sentencia se analizó la aplicación de la Ley 33 de 1985 y no el régimen especial del Decreto 546 de 1971. (ii) En virtud de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la Ley, al demandante se le debe aplicar en su integridad el régimen especial de pensiones de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 21 de diciembre de 2000, proferida dentro del proceso 470-99, el “monto” de la pensión incluye el ingreso base de liquidación. (iii) La pensión del demandante se debe liquidar con el 75% de la asignación mensual más elevada, percibida en el último año de servicios, incluyendo los factores los señalados en el Decreto 717 de 1978, así como todas las demás sumas percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio durante el último año, independientemente de la denominación que se les dé, de acuerdo con lo considerado por esta Corporación en la sentencia proferida el 1º de marzo de 2007 dentro del proceso 04714.

(iv) Invocó la protección de derechos adquiridos y sostuvo que la anterior definición del concepto de salario ha sido reiterada en diferentes pronunciamientos. (v) De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 4 de 1992, se encuentra prohibido desmejorar los salarios y prestaciones de los servidores públicos, de modo que, cualquier desmejora “es ineficaz de pleno derecho”.

(vi) La sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional no es aplicable pues solo se refirió al régimen especial de pensiones de magistrados de altas cortes y congresistas, además, la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 tampoco es aplicable a situaciones consolidadas antes de su expedición, como en este caso, donde el demandante adquirió el derecho a la pensión antes de proferirse esa providencia, pues consolidó el status de pensionado el 17 de mayo de 2011.

(vii) No es incompatible el goce de la pensión con la recepción de salarios como servidor público, de acuerdo con lo señalado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y lo considerado en Concepto No. 1480 rendido el 8 de mayo de 2003, por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y lo considerado por el autor Álvaro Quintero Sepúlveda, sin embargo, no menciona la obra a la que hace referencia. (viii) El pago de mesadas se debe efectuar desde el 22 de julio de 2012, al no ser incompatible la pensión con el salario percibido como servidor público.

(ix) El demandante se retiró del servicio a partir del 1º de enero de 2018, por lo que la pensión se deberá liquidar con la asignación más elevada devengada durante el año anterior al retiro. (x) El retroactivo pensional que reclama tiene carácter indemnizatorio, por ende, no se incurre en la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público.

En relación con lo anterior, pidió tener en cuenta la sentencia proferida el 7 de febrero de 1995 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la cual, según el demandante, se consideró que “los ingresos a título de salarios, devengados por un empleado público, y los ingresos del reintegro laboral, tienen causas u origen distintos; los primeros emergen por ministerio de la Constitución y la Ley (…); y los segundos, se perciben a título de indemnización por los ingresos dejados de percibir en el cargo”.

(xi) Adicionalmente, solicitó acceder al reconocimiento y pago de intereses moratorios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indicando que el Tribunal de primera instancia no efectuó ningún pronunciamiento al respecto. Afirmó que como la petición de reconocimiento de la pensión se radicó el 21 de marzo de 2012, el plazo máximo para el reconocimiento y pago de la prestación vencía el 21 de julio de 2012, por ende, a partir del día siguiente a esta fecha se deben cancelar intereses de mora, debido al no reconocimiento de esta prestación. En relación con lo anterior, aseguró que en este caso se debe tener en cuenta el concepto de mora previsto en el artículo 1608 del Código Civil.

(xii) El reconocimiento de intereses moratorios es procedente en relación con los beneficiarios del régimen de transición, en virtud de lo dispuesto en los artículos 31 y 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, de forma subsidiaria, solicitó que se ordene la indexación de las sumas adeudadas al demandante. En síntesis, solicitó modificar la sentencia de primera instancia en los siguientes aspectos: a. Ordenar la reliquidación de la pensión con el 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año, incluyendo como partidas computables las siguientes: i) Sueldo básico (100%); ii) Prima de productividad (100%) iii) Prima de navidad (100%); iv) Prima de vacaciones (1/12); v) Prima de servicios (1/12); vi) Sueldo de vacaciones (1/12) y; vii) Bonificación por servicios prestados (1/12). b. Ordenar el pago de las mesadas retroactivas a partir del 17 de mayo de 2011. c. Ordenar el reajuste anual de la mesada conforme al IPC. d. Ordenar el pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas a partir del 22 de julio de 2012 o, en su defecto, la indexación de las sumas adeudadas conforme a la variación del IPC.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. 6.2. La entidad demandada[10] expresó que como el demandante se trasladó del régimen de prima media al RAIS perdió los beneficios del régimen de transición y que no contaba con 750 semanas de cotización a pensiones al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, razón por la cual, no tiene derecho a recuperar los beneficios de la transición aun cuando regresó al régimen de prima media, por lo tanto, reiteró su solicitud de revocar la sentencia apelada y negar las pretensiones. 7.

El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[12] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, razón por la cual la Sala de Subsección se encuentra habilitada para resolver sin limitaciones en relación con el objeto de los recursos formulados. 2.

Problemas jurídicos De acuerdo con los recursos de apelación formulados por las partes, le corresponde a la Sala resolver lo siguiente: ✓ ¿El demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión con el 75% de la asignación mensual más elevada, percibida en el último año de servicios, incluyendo los factores los señalados en el Decreto 717 de 1978? ✓ ¿El actor tiene derecho a que se incluyan en el IBL de su pensión los siguientes factores salariales: i) Sueldo básico (100%); ii) Prima de productividad (100%) iii) Prima de navidad (100%); iv) Prima de vacaciones (1/12); v) Prima de servicios (1/12); vi) Sueldo de vacaciones (1/12) y; vii) Bonificación por servicios prestados (1/12)? ✓ ¿Se debe ordenar el pago retroactivo de las mesadas pensionales que se hubiesen causado a favor del demandante a partir del 17 de mayo de 2011, aun cuando su retiro definitivo del servicio se produjo a partir del 1º de enero de 2018, por ser compatible el goce de la pensión con los salarios percibidos como servidor público? ✓ ¿Se debe ordenar el pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas al demandante, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de julio de 2012 o, en su defecto, la indexación de las sumas adeudadas conforme a la variación del IPC? ✓ ¿Se debe ordenar el reajuste legal anual de la mesada pensional del demandante conforme al IPC, a partir de su reconocimiento? ✓ ¿Debe revocarse la condena en costas impuesta en primera instancia a COLPENSIONES? 1.

Caso concreto Como motivo de apelación COLPENSIONES[13] solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones porque los actos acusados se encuentran ajustados a derecho dado que el demandante no tiene derecho a la aplicación del régimen especial de pensiones del Decreto 546 de 1971, pues al haberse trasladado al régimen de ahorro individual perdió los beneficios del régimen de transición. La parte demandante en su apelación, solicitó modificar la sentencia de primera instancia y aplicar en su integridad el régimen especial de pensiones de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, esto es, con el 75% de la asignación mensual más elevada, percibida en el último año de servicios, incluyendo los factores los señalados en el Decreto 717 de 1978, así como todas las demás sumas percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio durante el último año. El demandante se retiró del servicio a partir del 1º de enero de 2018, por lo que la pensión se deberá liquidar con la asignación más elevada devengada durante el año anterior al retiro.

El retroactivo pensional que reclama tiene carácter indemnizatorio, por ende, no se incurre en la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público. Adicionalmente, solicitó acceder al reconocimiento y pago de intereses moratorios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó liquidar la pensión del demandante aplicando el régimen especial del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en edad, tiempo y monto, y con el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años, de acuerdo con lo señalado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de legalidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 3.1. Hechos probados: De acuerdo con los medios de prueba allegados al expediente, en el presente proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes: a. Edad del demandante: El señor Benjamín Jiménez Marroquín nació el día 16 de junio de 1948[14]. b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: Del contenido del extracto de hoja de vida de servicios del demandante expedido por la Policía Nacional[15], así como de los Certificados expedidos por la Fiscalía General de la Nación[16], en concordancia con el contenido de la Resolución No. 23064 de 12 de octubre de 2017 expedida por la misma entidad[17], se extrae que el demandante prestó sus servicios al Estado así: i) En la Policía Nacional, desde el 24 de enero de 1970 hasta el 30 de junio de 1989. ii) En la Dirección Seccional de Orden Público de Barranquilla, desde el 16 de mayo de 1991, hasta el 30 de junio de 1992. iii) En la Fiscalía General de la Nación, desde el 1º de julio de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2017. c. Periodos de aportes: Del extracto de Hoja de Servicios del demandante expedido por la Policía[18], y el Certificado de Información Laboral expedido por la Fiscalía General de la Nación[19], se desprende que el demandante realizó aportes y estuvo afiliado a las siguientes Cajas y/o Fondos de Pensiones: i) Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), desde el 1º de julio de 1992 hasta el 30 de mayo de 1997. ii) A Protección S.A., desde el 1º de junio de 1997 hasta el 30 de septiembre de 2000. iii) A Horizonte S.A., desde el 1º de octubre de 2000 hasta el 30 de enero de 2003. iv) A Porvenir S.A., desde el 1º de febrero de 2003 hasta el 30 de junio de 2004. v) A Protección S.A., desde el 1op de julio de 2004 hasta el 30 de julio de 2009. vi) Al Instituto de Seguros Sociales, desde el 1º de agosto de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012 y; vii) A la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), desde el 1º de diciembre de 2012 hasta la fecha de su retiro definitivo del servicio. d. Factores que devengó: De acuerdo con los Certificados salariales expedidos por la Fiscalía General de la Nación[20], se tiene que, entre el mes de enero de 2010 y el mes de diciembre de 2014, y entre el mes de enero de 2017 y el mes de octubre de 2018, el demandante devengó los siguientes haberes en esa entidad: - Sueldo básico - Diferencia sueldo básico - Sueldo de vacaciones - Diferencia sueldo de vacaciones - Prima de navidad - Prima de servicios - Prima de vacaciones - Bonificación por servicios prestados - Diferencia bonificación por servicios prestados - Prima de productividad - Diferencia prima de productividad - Bonificación judicial - Diferencia bonificación judicial - Diferencia licencia por enfermedad - Indemnización sueldo de vacaciones - Indemnización prima de vacaciones e. Factores sobre los cuales cotizó: Del contenido del Certificado de Salarios Mes a Mes Para Liquidar Pensiones, expedido por la Fiscalía General de la Nación[21], en concordancia con los Certificados Salariales emitidos por la misma entidad[22], se infiere que la demandante efectuó cotizaciones para pensión sobre los siguientes factores: i) Sueldo básico y sus diferencias; ii) Sueldo de vacaciones y sus diferencias; iii) Bonificación por servicios prestados y sus diferencias; iv) Bonificación judicial y sus diferencias y; v) Prima de productividad junto con sus diferencias. f. Acto que negó el reconocimiento de la pensión: Mediante Resolución No. GNR 295126 de 6 de noviembre de 2013[23], COLPENSIONES negó al demandante una solicitud de reconocimiento de una pensión de vejez, por considerar que, al haberse trasladado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, perdió los beneficios del régimen de transición y aun cuando posteriormente regresó al de prima media, no tiene derecho a recuperar tales beneficios debido a que no contaba con 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En tal medida, la entidad consideró que al demandante no le resulta aplicable la normatividad anterior en materia pensional, además, sostuvo que tampoco cumple con los requisitos para la pensión de vejez que consagra la Ley 100 de 1993, pues solo contaba con 1128 semanas de cotización, sin embargo, el artículo 33 de dicha Ley, modificado por la Ley 797 de 2003 exige 1250 semanas de cotización para el 2013, 1275 para el año 2014 y 1300 a partir del año 2015. g. Recurso de apelación: El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior resolución, solicitando revocarla y, en su lugar, acceder al reconocimiento de la pensión, con el 75% de la asignación mensual más elevada, percibida en el último año, de conformidad con el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, así como el pago del retroactivo pensional, desde la fecha de adquisición del estatus pensional en adelante, y el pago de intereses moratorios. h. Acto que dio trámite al recurso de reposición: Mediante Resolución No. GNR 160171 de 7 de mayo de 2014[24], COLPENSIONES le dio al recurso interpuesto por el demandante, el trámite de la reposición, previo a conceder el recurso de apelación, sin embargo, decidió en todas sus partes la Resolución No. GNR 295126 de 6 de noviembre de 2013. i. Acto que resolvió el recurso de apelación: Mediante Resolución No. VPB 14180 de 17 de febrero de 2015[25], COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación formulado por el demandante contra la Resolución No. GNR 295126 de 6 de noviembre de 2013, y la confirmó en todas sus partes. 3.2.

Análisis sustancial 1. ¿El demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión con el 75% de la asignación mensual más elevada, percibida en el último año de servicios, incluyendo los factores los señalados en el Decreto 717 de 1978? Para efectos de dar solución a este primer problema jurídico, se procederá a analizar, la aplicabilidad del régimen de transición para aquellas personas que se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual y que, posteriormente, regresaron al de prima media, así como los requisitos para el reconocimiento de la pensión en virtud del Decreto 546 de 1971, para luego abordar el estudio del caso concreto. i) Régimen de transición - traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posterior regreso Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes distintos, a saber: a) El de prima media con prestación definida y; b) El de ahorro individual con solidaridad; entre los cuales el afiliado podía elegir libremente.

Además, en ambos regímenes se contempló la posibilidad de contabilizar, indistintamente, el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público y se fijaron las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones. Por su parte, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad en caso de los hombres, y 35 años, en el caso de las mujeres, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

No obstante, los incisos cuarto y quinto del mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecieron: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. Estos incisos fueron objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la cual, mediante sentencia C-789 de 2002, consideró: “(…) La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares (sic), en el momento del tránsito legislativo.

En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Así mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no cumplían los requisitos para acceder a la pensión. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.

Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico. Con todo, la Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.

Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. (…)    En torno al punto específico objeto de decisión, en la Sentencia C-596 de 1997, la Corte determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones conforme al artículo 151, no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior, tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en el artículo 36.

Por lo tanto, conforme al criterio jurisprudencial sostenido por esta Corporación, resulta constitucionalmente admisible que el legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. Por ese motivo la Corte en dicha oportunidad declaró exequible la expresión que condicionaba el acceso a dicho régimen de transición a que la afiliación al sistema anterior estuviera vigente cuando entró a regir el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993.

(…)   En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.

En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media.

Se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo.

En tal situación, la nueva ley sí hubiera transformado -de manera heterónoma- la expectativa legítima de quienes estaban incluidos dentro del régimen de transición. Sin embargo, este no es el caso, y, por lo tanto, lo que la Corte observa es que este grupo de personas, al renunciar al sistema de prima media con prestación definida simplemente no cumplieron los requisitos necesarios para acceder al régimen de transición”[26].

(negrilla de la Sala)  Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte decidió declarar exequibles los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona”.

Asimismo, declaró exequible el citado inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”[27]. En este orden de ideas, se tiene que, de acuerdo con los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, las personas que habiendo estado afiliadas al régimen de prima media con prestación definida, se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente decidan regresar a aquel, tienen derecho a que se les aplique el régimen de transición, siempre y cuando tuviesen más de 15 años de cotizaciones para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1994 para empleados del orden nacional.

Posteriormente, se expidió el Decreto 3800 de 2003, cuyo artículo 3º dispuso lo siguiente: “Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional”. Las expresiones tachadas de la norma antes citada fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado a través de sentencias proferidas el 6 de abril de 2011 y el 23 de octubre de 2014, dentro de los procesos con radicación interna 1095-2077 y 2654-2008, respectivamente.

Al respecto, la primera de las sentencias en mención precisó[28]: “(…) las personas que al 1º de abril de 1994 (…) tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, y hubieran seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) podrán, con el propósito de que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), constituyendo así una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, para que proceda la aplicación del régimen de transición y, por consiguiente, el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados al RPM es necesario que se acrediten los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 ya transcritos”. A su vez, la sentencia de 23 de octubre de 2014[29] señaló que el ejecutivo se excedió en el ejercicio de su potestad reglamentaria al establecer la regla del inciso segundo del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, por lo tanto, actualmente, los únicos requisitos para la aplicación del régimen de transición a favor de quienes decidan trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media, son los señalados en el inciso primero y el literal a) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, es decir, que al 1º de abril de 1994 el afiliado tuviera 15 años de cotizaciones y que se traslade a la administradora del régimen de prima media el saldo del afiliado en la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la sentencia SU - 130 de 2013, tuvo oportunidad de analizar nuevamente y reiterar su postura frente a los eventos en los que se conserva o se pierde el beneficio de la transición por el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Es esta oportunidad señaló:    “…10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93.     10.4.

Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial.

(…) De acuerdo con tales premisas, encontró justificado la Corte que el legislador, a través de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93, solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios por edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró la exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia el SGP. Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida.

Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.     10.5.

En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.

La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado.

(…)   10.10. Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable.     10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.

En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición.     10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.     10.13.

Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición”[30].

De acuerdo con lo anterior, es evidente que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición, tal como lo reafirmó esta sala en providencia de 11 de agosto de 2016, con ponencia de quien también actúa como ponente en esta oportunidad, al señalar lo siguiente:    “Respecto del debate sometido a consideración de esta Sala, se advierte en primera medida que la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad (folios 24 y 26 del cuaderno principal).

Asimismo se encuentra que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.), motivo por el cual, se entiende, que ha perdido el derecho a beneficiarse del régimen de transición, puesto que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 “el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”.

Igualmente se dijo en la referida providencia que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.

Por ello la actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual -como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa- salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003.

En el caso que ocupa la atención de la Sala y como lo anotó el juzgador de primera instancia, la demandante no cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 1º de abril de 1994 “15 años de servicios cotizados”, pues a dicha fecha apenas contaba con un total de 11 años, 2 meses y 18 días cotizados (fls. 20-26), motivo por el que no hay lugar a aplicarle el artículo 3o del Decreto 1293 de 1994, que define los beneficios del régimen de transición de los congresistas.

Así el sólo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la demandante, sino que, además, es indispensable acreditar todos y cada uno de los requisitos ya reseñados”[31].     ii) Régimen especial de pensiones de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público: Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público se encontraban cobijados por el régimen especial de pensiones, consagrado en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, el cual dispuso: “ARTÍCULO 6º.

Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

Cabe precisar que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, entre otras, la sentencia de 16 de mayo de 2019[32], para la aplicación de este régimen especial de pensiones se requiere que los 20 años de servicios prestados por el empleado, lo hayan sido al sector público y de ellos, 10 lo hayan sido en la Rama Judicial o en el Ministerio Público.

Teniendo en cuenta lo dicho hasta el momento, la Sala encuentra que, en el presente caso, el señor Benjamín Jiménez Marroquín, quien nació 16 de junio de 1948, y quien prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 24 de enero de 1970 hasta el 30 de junio de 1989, en la Dirección Seccional de Orden Público de Barranquilla desde el 16 de mayo de 1991, hasta el 30 de junio de 1992, y en la Fiscalía General de la Nación, desde el 1º de julio de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2017, contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para empleados del orden nacional.

En este orden de ideas, el demandante cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual permite aplicar disposiciones sobre edad y tiempo de servicios vigentes con anterioridad a esta Ley. No obstante lo anterior, la Sala encuentra que el demandante se encontraba afiliado a CAJANAL, pero a partir del 1º de junio de 1997, se trasladó al Fondo de Pensiones Protección S.A., es decir que, a partir de ese momento, se trasladó del régimen pensional de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, perdió los beneficios del régimen de transición, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación y del Consejo de Estado, citada en precedencia. Pese a lo anterior, se advierte que, a partir del 1º de agosto de 2009, el demandante se trasladó nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, afiliándose al Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES).

En este orden de ideas, la Sala considera que, al haber regresado al régimen de prima media, el demandante recuperó los beneficios del régimen de transición, toda vez que, como se indicó, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicios. Esto, atendiendo a lo señalado en el Decreto 3800 de 2003 y en las sentencias C-789 de 2002 y SU-130 de 2013 de la Corte Constitucional, así como en las sentencias proferidas por esta Corporación el 6 de abril de 2011 y el 23 de octubre de 2014, dentro de los procesos con radicación interna 1095-2077 y 2654-2008, respectivamente, a las cuales se hizo alusión anteriormente.

Así las cosas, resulta claro que el demandante, en calidad de beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad y tiempo de servicios que establece la norma anterior aplicable. Al respecto, cabe señalar que, en el caso del accionante, el régimen pensional anterior a la Ley 100 que le resulta aplicable en virtud de la transición, es el régimen especial de pensiones de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, consagrado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, toda vez que, cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios allí señalados para el reconocimiento de la pensión. En efecto, el demandante, al haber nacido el 16 de junio de 1948, cumplió 55 años de edad el día 16 de junio de 2003, además, cumplió con 20 años de servicios en el sector público y 10 años de servicios en la Rama Judicial el 1º de julio de 2002.

En relación con lo anterior, la Sala considera oportuno precisar que el tiempo servido por el demandante en la Policía Nacional debe ser tenido en cuenta para efectos de completar los 20 años de servicios en el sector público. Lo anterior, partiendo de una interpretación amplia y favorable de los artículos 7º y 9º del Decreto 4433 de 2004[33], y acogiendo para el presente caso el criterio expuesto por esta Corporación en sentencia proferida el 9 de abril de 2014, en la cual se consideró lo siguiente: “(…) atendiendo una interpretación favorable del derecho a la pensión, es procedente computar los dos años de servicio como alumno aspirante en el Ministerio de Defensa - Armada Nacional, para el reconocimiento de su pensión ordinaria de jubilación. Esta situación, en consideración a que una de las finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social, fue superar esa desarticulación entre los distintos regímenes pensionales, que no sólo hacía más difícil el manejo general de esta prestación, sino que se traducía en inequidades manifiestas para los trabajadores.

Así, durante mucho tiempo fue imposible acumular semanas o tiempos de trabajo laborados frente a distintos patronos, con lo cual las posibilidades de muchos empleados de acceder a la pensión eran mínimas. En efecto, la disposición en comento creó entonces un sistema integral y general de pensiones que no sólo permite la acumulación de tiempos y semanas trabajadas, sino que genera relaciones recíprocas entre las distintas entidades administradoras de pensiones, todo con el fin no sólo de aumentar la eficiencia del manejo de seguridad social sino también de ampliar su cobertura hasta llegar a una verdadera universalidad.

Por ello, de conformidad con el artículo 10 de esa ley, ese régimen se aplica a todos los habitantes. Por las razones que anteceden, es claro que el tiempo acreditado en la escuela de formación es válidamente computable para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación consagrado en la ley 33 de 1985, esto es, por cumplir 55 años de edad y 20 de servicios.

La prestación se reconocerá a partir del 21 de diciembre de 2004, fecha en la que el demandante cumplió 55 años de edad”. Así entonces, esta Sala considera que, en el presente caso, el criterio expuesto en la sentencia antes citada resulta plenamente aplicable al caso concreto, razón por la cual, como se indicó, es posible considerar que el tiempo de servicios prestados por el demandante en la Policía Nacional resultaba computable para el reconocimiento de la pensión en virtud del artículo 6º del Decreto 546 de 1971, que exige 20 años de servicios en el sector público.

Sin embargo, el mismo artículo dispone que de esos 20 años, 10 deben ser exclusivamente en la Rama Judicial, los cuales se cumplieron el 1º de julio de 2002, puesto que el señor Benjamín Jiménez ingresó a la Fiscalía General de la Nación desde el 1º de julio de 1992. Habiéndose precisado lo anterior, resulta claro que en este caso el señor Benjamín Jiménez Marroquín sí cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud del Decreto 546 de 1971, en consecuencia, sí tiene derecho al reconocimiento de esta prestación, por lo tanto, los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad, en tanto denegaron tal reconocimiento.

Así las cosas, se concluye que la respuesta al primer problema jurídico planteado debe ser negativa, por lo tanto, no habrá lugar a revocar la sentencia de primera instancia que ordenó el reconocimiento de una pensión de vejez a favor del demandante ni a denegar las pretensiones de la demanda. No obstante lo anterior, lo relativo a la forma en que se debe reconocer y liquidar la pensión del demandante, será objeto de análisis al momento de resolver los demás problemas jurídicos formulados, tal como se precisará más adelante. 2.

¿El actor tiene derecho a que se incluyan en el IBL de su pensión los siguientes factores salariales: i) Sueldo básico (100%); ii) Prima de productividad (100%) iii) Prima de navidad (100%); iv) Prima de vacaciones (1/12); v) Prima de servicios (1/12); vi) Sueldo de vacaciones (1/12) y; vii) Bonificación por servicios prestados (1/12)? Para efectos de dar solución a este problema jurídico, la Sala considera necesario hacer alusión a la jurisprudencia reciente en relación con la interpretación y aplicación del régimen especial de pensiones consagrado en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, para los beneficiarios del régimen de transición. i) Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 A través de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en el sentido de señalar que el funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios públicos, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[34] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. iii) Por tanto, determinó que esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%, iv) Sobre el ingreso base de liquidación puntualizó que no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años para consolidar el derecho al entrar a regir estad Ley, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, pero, si faltare menos de 10 años, el ingreso base de liquidación será: (a) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (b) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE;

Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[35]. Tal posición se acompasa con la posición anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU- 210 de 2017, y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del Legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

(v) En cuanto a los factores de liquidación determinó que se debían incluir los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, es decir: la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.

Asimismo, indicó que, en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: (a). Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial.

(b) La bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales. (c) La prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006. (d) La bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1.

(e) La bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial. Lo anterior, toda vez que, en forma expresa la normatividad aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes.

De ahí, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial. (vi). Finalmente, consideró que las reglas jurisprudenciales constituyen precedente vinculante y obligatorio en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.

En este caso, como se indicó al resolver el primer problema jurídico, el demandante, en calidad de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión en virtud de lo previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, al haber cumplido con los requisitos de edad (55 años) y tiempo de servicios (20 años en el sector público, de los cuales más de 10 lo fueron en la Rama Judicial), allí señalados.

No obstante, se advierte que, para efectos de liquidar dicha pensión se debe atender a las reglas fijadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, citada anteriormente. Así, en lo que tiene que ver con el monto o porcentaje de liquidación, se advierte que se debe aplicar el señalado en el Decreto 546 de 1971, es decir el 75%.

Además, en relación con el IBL de la pensión, se debe tener en cuenta, en primer lugar, que el demandante adquirió el status pensional el 16 de junio de 2003, fecha en que cumplió 55 años de edad, pues para ese momento ya contaba con más de 20 años de servicios en el sector público y más de 10 años de servicios exclusivamente en la Fiscalía General de la Nación, es decir que, para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban 9 años, 2 meses y 15 días para adquirir el derecho a la pensión. En consecuencia, atendiendo a lo dispuesto en la citada sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la pensión se debe liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante ese tiempo (9 años, 2 meses y 15 días).

En este sentido, se modificará la sentencia apelada en tanto dispuso tener en cuenta para liquidar la pensión, el promedio de lo cotizado por el demandante durante los últimos 10 años de servicios. Por otro lado, se debe precisar que, en este caso, los factores a incluir en la liquidación de la pensión, de acuerdo con la aludida sentencia de unificación, son los siguientes: a) El sueldo básico y sus diferencias; b) La bonificación por servicios prestados y sus diferencias; c) La bonificación judicial y sus diferencias y; d) La prima de productividad y sus diferencias.

Los anteriores factores corresponden a aquellos sobre los cuales efectivamente se realizaron cotizaciones por parte del demandante, de acuerdo con lo señalado en el literal e) del acápite de hechos probados y que hacen parte del IBL de las pensiones de los servidores de la Rama Judicial, acorde con la sentencia de unificación antes mencionada.

Por lo tanto, en relación con este aspecto se confirmará la sentencia apelada en tanto dispuso tener en cuenta para liquidar la pensión, únicamente los factores sobre los cuales se efectuaron aportes por parte del señor Benjamín Jiménez Marroquín, precisando que dichos factores son los mencionados en el párrafo anterior. Así las cosas, en relación con el segundo problema jurídico planteado se responde que en el presente caso no resulta procedente ordenar que la pensión del demandante se liquide en la forma solicitada en el recurso de apelación, es decir, con el 75% de la asignación mensual más elevada percibida por el demandante en el último año, e incluyendo como partidas computables las siguientes: i) Sueldo básico (100%); ii) Prima de productividad (100%) iii) Prima de navidad (100%); iv) Prima de vacaciones (1/12); v) Prima de servicios (1/12); vi) Sueldo de vacaciones (1/12) y; vii) Bonificación por servicios prestados (1/12).

Sin embargo, se modificará la sentencia apelada en tanto dispuso que la pensión se debe liquidar teniendo en cuenta el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años y, en su lugar, se ordenará tener en cuenta el promedio de lo cotizado durante los últimos 9 años, 2 meses y 15 días, acorde con las consideraciones previamente expuestas. 3.

¿Se debe ordenar el pago retroactivo de las mesadas pensionales que se hubiesen causado a favor del demandante a partir del 17 de mayo de 2011, aun cuando su retiro definitivo del servicio se produjo a partir del 1º de enero de 2018, por ser compatible el goce de la pensión con los salarios percibidos como servidor público? Para efectos de dar solución a este tercer problema jurídico, se hará referencia a la compatibilidad o incompatibidad de la pensión con los salarios devengados como servidor público, para luego proceder al análisis del caso concreto. i) Incompatibilidad de percibir simultáneamente pensión de vejez o jubilación y salarios como servidor público: El artículo 128 de la Constitución Política establece que, salvo expresa autorización legal, ninguna persona puede percibir simultáneamente más de una asignación que provenga del tesoro público: “ARTICULO 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

La norma antes citada fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992, el cual dispuso: “Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» (Subrayas fuera de texto)”.

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993, al estudiar la exequibilidad del citado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, puso de presente que el término asignación debe entenderse en un sentido amplio que “comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.” y que tal incompatibilidad fue concebida desde la Constitución de 1886, en el artículo 64, con la finalidad de evitar abusos por parte de empleados públicos, en caso de que les fuera permitido el desempeño de varios cargos y en consecuencia, de sueldos.

Por su parte, el artículo 19 de Ley 344 de 1996[36], norma aplicable a los servidores públicos, precisa que el disfrute de la pensión de vejez y la permanencia en el servicio son incompatibles, así: “ARTÍCULO 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” El fundamento de dicha incompatibilidad es la racionalización del gasto público, de modo que cuando la persona decide seguir vinculada al servicio público, el fondo de pensiones cuenta con ese dinero para las funciones solidarias y su opta por disfrutar de la pensión, se permite el acceso de otra persona al cargo.

En este orden de ideas, es claro que, por expresa prohibición constitucional y legal, los servidores públicos no pueden disfrutar de forma simultánea del salario y de la pensión de vejez o de jubilación. En efecto, el salario producto del desempeño de un cargo público es incompatible con el goce de la pensión, más aún, cuando dicha pensión proviene de una entidad de derecho público y ha sido otorgada como consecuencia de los servicios prestados al Estado, pues ello implicaría una transgresión de la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.

Además, dicha incompatibilidad guarda relación con otras disposiciones normativas, como el artículo 29 del Decreto 2400 de 19 de septiembre de 1968, modificado por el artículo 1.º del Decreto 3074 de 17 de diciembre de 1968, según el cual, las personas retiradas del servicio y con derecho a pensión, por regla general, no pueden ser reintegradas al servicio público, salvo ciertas excepciones, como cuando la reincorporación sea para ocupar los cargos de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, entre otros.

Por lo expuesto, la Sala considera que en el presente caso no resulta procedente, como lo pretende la parte actora, el pago de mesadas pensionales retroactivas a favor del señor Benjamín Jiménez Marroquín, desde el 17 de mayo de 2011, pues para ese momento se encontraba vinculado a la Fiscalía General de la Nación y devengando el salario correspondiente por el desempeño de su cargo.

En tal medida, no le asiste razón al recurrente al afirmar que el salario y la pensión son compatibles porque, según él, esta última tiene carácter sancionatorio. Esto, teniendo en cuenta que (i)las mesadas pensionales retroactivas que se hubiesen causado en su favor no tendrían carácter sancionatorio sino remuneratorio, pues serían sumas que se causan periódicamente para cubrir las contingencias derivadas de la vejez y son fruto de los aportes realizados por el trabajador a lo largo de su vida laboral y, (ii)aun cuando tuviesen carácter sancionatorio (lo cual no es cierto), ello no altera su origen, pues en todo caso se trata de una asignación proveniente del tesoro público, en ese evento hipotético, se incurriría en una transgresión a la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.

En consecuencia, se concluye que la respuesta al tercer problema jurídico planteado debe ser negativa, es decir, que el demandante no tiene derecho al pago de las mesadas pensionales retroactivas reclamadas a partir del 17 de mayo de 2011, sino que, el pago de su pensión solo se debe hacer efectivo a partir de la fecha de su retiro definitivo del servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de Ley 344 de 1996, tal como lo dispuso la sentencia de primera instancia. 4.

¿Se debe ordenar el pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas al demandante, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de julio de 2012 o, en su defecto, la indexación de las sumas adeudadas conforme a la variación del IPC? Con el fin de dar solución a este problema jurídico se hará alusión a los eventos en que procede el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de 1993, para luego establecer si en el presente caso hay lugar o no a su reconocimiento. i) De los intereses por mora en el pago de mesadas pensionales: El artículo 141 de la Ley 100 de 1993, consagró el deber a cargo de las entidades responsables del pago de pensiones, consistente en cancelar un interés moratorio sobre la obligación, en caso de mora en el pago de las mesadas a su cargo, así: “ARTÍCULO 141.

INTERESES DE MORA. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-601 de 2000[37] consideró que dichos intereses moratorios se deben cancelar incluso cuando se trata de las pensiones que no se encuentran cobijadas por el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993. Al respecto, la sentencia en mención señaló: “(…) la Corte debe advertir que los pensionados siempre han tenido derecho al pago de intereses de mora cuando las mesadas correspondientes les han sido canceladas de manera atrasada; por lo tanto, el derecho al reconocimiento y pago de los intereses de mora a los que hace referencia la norma en comento es un derecho de todos los pensionados, sin importar el momento en el cual se haya reconocido el derecho al disfrute de la pensión respectiva.

En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

Así las cosas, para la Corte es evidente que desde el punto de vista constitucional, las entidades de seguridad social están obligadas a indemnizar a los pensionados por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas que se les adeudan, pues el artículo 53 de la Carta es imperativo y contundente al disponer que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones.

En este sentido, el artículo 141 de la ley 100 de 1993, desarrolló cabalmente este mandato superior, pues, la obligación de pagar oportunamente las pensiones y de asumir, en caso de no hacerlo, un interés de mora que consulte la real situación de la economía es una consecuencia del artículo superior referido, en la parte concerniente a pensiones legales en conexidad con el artículo 25 ibidem, que contempla una especial protección para el trabajo.

En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993 (…)”. Es claro que, a partir del 1.° de junio de 1994, en caso de mora en el pago de mesadas pensionales, la entidad a cargo deberá reconocer y cancelar al pensionado un interés moratorio a la tasa máxima, sobre las sumas adeudadas.

Esta sanción tiene por objeto conminar a la respectiva entidad de previsión para que realice el pago oportuno las mesadas pensionales a su cargo, una vez ha sido reconocido el derecho a la pensión, con el fin de proteger a los pensionados y garantizar el mantenimiento del poder adquisitivo del valor de su mesada, pues, en principio, esta es la única fuente de ingresos para la subsistencia de aquellas personas de la tercera edad que han cesado en la prestación de sus servicios luego de toda una vida laboral durante la cual han efectuado aportes con el fin de obtener una prestación que los proteja frente a las contingencias derivadas de la vejez.

Precisado lo anterior, la Sala debe señalar que, tal como se ha considerado en otras oportunidades[38], “el reconocimiento de los intereses de mora tiene aplicación en los casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute porque está en firme el reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago, tal y como lo ha considerado en otras oportunidades esta Corporación”.

Lo anterior significa que los intereses moratorios no proceden en relación con las mesadas causadas con anterioridad al reconocimiento de la pensión, es decir sobre las sumas adeudadas por concepto de mesadas retroactivas generadas entre la fecha en que se adquirió el estatus pensional y la fecha de ejecutoria del acto que reconoció tal prestación. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que en el presente caso no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios a favor del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, aún no se ha proferido acto administrativo alguno que reconozca la pensión a favor del señor Benjamín Jiménez Marroquín, puesto que este derecho se encuentra en discusión, tanto así que el objeto del presente proceso es, precisamente, obtener el reconocimiento de dicha pensión. En efecto, tal como se indicó anteriormente, los intereses moratorios reclamados por el demandante solo proceden en el caso en que la pensión ha sido reconocida, es decir, cuando existe certeza sobre la existencia del derecho, pero aun así, la entidad responsable se niega injustificadamente a cancelar las respectivas mesadas a favor del pensionado, o lo hace tardíamente.

Dicho de otra forma, los intereses moratorios se generan solo con posterioridad al reconocimiento de la pensión, siempre que exista un retardo injustificado en su pago, más no se generan a partir de la fecha en que el pensionado el afiliado cumple con los requisitos para el reconocimiento de la prestación y menos aún en casos como este, donde el servidor ha continuado prestando sus servicios luego de cumplir con los requisitos para la pensión. Así las cosas, como la decisión que se adoptará en el presente proceso implica el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del demandante no habrá lugar a ordenar el pago de intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, la respuesta al cuarto problema jurídico planteado es negativa. 5.

¿Se debe ordenar el reajuste legal anual de la mesada pensional del demandante conforme al IPC, a partir de su reconocimiento? El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 consagró el derecho a favor de todos los pensionados al reajuste de sus pensiones a partir del 1º de enero de cada año, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, así: “ARTÍCULO

14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” En relación con lo anterior, esta Corporación ha precisado que el reajuste anual de las pensiones que consagra el citado artículo 14 de la Ley 100 de 1993 resulta aplicable, a todas las pensiones superiores al salario mínimo, independientemente de que hubiesen sido reconocidas antes o después de la entrada en vigencia de esta Ley[39].

En este orden de ideas, resulta claro que el demandante tiene derecho a que, luego del reconocimiento efectivo de su pensión, esta sea reajustada a partir del 1º de enero de cada año, conforme al IPC del año inmediatamente anterior. Ahora bien, en el caso objeto de estudio, tal como se ha indicado, la pensión del demandante debe ser reconocida y liquidada teniendo en cuenta el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 9 años, 2 meses y 15 días de servicios y con efectividad a partir de la fecha de su retiro definitivo del servicio, es decir, del 1º de enero de 2018.

Quiere decir lo anterior que, el derecho al primer reajuste anual de la pensión del accionante conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993 surgió a partir del 1º de enero de 2019 y, de ahí en adelante, a dicha prestación se le deberán continuar aplicando los respectivos reajustes anuales, de acuerdo con lo previsto en la citada norma. En consecuencia, resulta procedente adicionar en lo pertinente la sentencia apelada para ordenar que, a partir de la fecha en que se haga efectivo el reconocimiento de la pensión del demandante, se le apliquen los respectivos reajustes anuales legales conforme al IPC, en la forma antes indicada. 6.

¿Debe revocarse la condena en costas impuesta en primera instancia a COLPENSIONES? Para efectos de dar solución al sexto problema jurídico planteado, se debe recordar que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas, toda vez que, el resultado final del proceso no terminó siendo totalmente favorable a ninguna de las partes.

En efecto, de una parte, resulta procedente condenar a la entidad demandada a reconocer una pensión de vejez a favor del demandante, sin embargo, se concluye que la pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones por el demandante durante los últimos 9 años, 2 meses y 15 días de servicios, y no con la asignación mensual más elevada percibida en el último año e incluyendo todos los factores percibidos en ese último año, como se solicita en la demanda.

Además, tampoco es procedente el pago de las mesadas retroactivas desde el 17 de mayo de 2011, como lo pretende la parte actora. Por lo tanto, ninguna de las partes puede considerarse como totalmente vencida en el proceso, razón por la cual se procederá a revocar la condena en costas impuesta en primera instancia contra COLPENSIONES. 4. Conclusiones: De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye: a) El demandante sí tiene derecho al reconocimiento de una pensión de vejez teniendo en cuenta las condiciones de edad y tiempo de servicios del Decreto 546 de 1971, como lo consideró el a quo. b) La pensión se debe liquidar teniendo en cuenta como factores salariales computables únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones, específicamente a) El sueldo básico y sus diferencias; b) La bonificación por servicios prestados y sus diferencias; c) La bonificación judicial y sus diferencias y; d) La prima de productividad y sus diferencias.

Sin embargo, se advierte que el periodo a tener en cuenta para la liquidación corresponde a los últimos 9 años, 2 meses y 15 días de servicios del demandante, que era el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y no el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, como se dispuso en la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, se modificará dicha providencia en lo pertinente. c) No es procedente el pago de mesadas pensionales a favor del demandante a partir del 17 de mayo de 2011, como se solicita en la demanda, pues el disfrute de la pensión solo procede a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio, es decir, a partir del 1 de enero de 2018, conforme a lo señalado en el artículo 19 de Ley 344 de 1996. d) No es procedente el pago de intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de julio de 2012, como lo pretende la parte demandante, pues estos solo proceden en los casos de mora en el pago de las mesadas de las pensiones ya reconocidas y no cuando el derecho a la pensión no ha sido reconocido o se encuentra en discusión, como en el presente caso. e) Después del reconocimiento de la pensión del demandante y su efectividad, la prestación debe ser reajustada a partir del 1º de enero de cada año, teniendo en cuenta la variación del IPC del año inmediatamente anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar que a la pensión del demandante se le apliquen dichos reajustes legales. f) Se revocará la condena en costas de primera instancia, teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, la sala procederá a modificar en lo pertinente la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia atendiendo a las consideraciones expuestas. 5. Condena en costas de segunda instancia Finalmente, atendiendo a las consideraciones expuestas y dado que la decisión de los recursos de apelación no fue completamente favorable para ninguna de las partes, no habrá lugar a imponer condena en costas en segunda instancia En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia, cuya parte resolutiva quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. GNR 295126 de 6 de noviembre de 2013, a través de la cual COLPENSIONES negó al señor Benjamín Jiménez Marroquín la solicitud de reconocimiento de una pensión de vejez, así como la nulidad de las Resoluciones GNR 160171 de 7 de mayo de 2014 y VPB 14180 de 17 de febrero de 2015, por medio de las cuales dicha entidad resolvió los recursos de reposición y de apelación respectivamente, formulados contra la primera resolución, confirmándola en todas sus partes.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar una pensión de vejez a favor del señor Benjamín Jiménez Marroquín, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 9 años, 2 meses y 15 días, incluyendo como factores salariales los siguientes: a) sueldo básico y sus diferencias; b) bonificación por servicios prestados y sus diferencias; c) bonificación judicial y sus diferencias y; d) prima de productividad y sus diferencias La pensión se deberá reconocer con efectos a partir del 1º de enero de 2018, fecha de retiro definitivo del servicio del demandante, conforme a las consideraciones previamente expuestas.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar a favor del señor Benjamín Jiménez Marroquín, el valor de las mesadas pensionales causadas desde la fecha de retiro definitivo del servicio y hasta el momento en que el demandante sea incluido en nómina de pensionados. Las sumas adeudadas por este concepto deberán ser actualizadas utilizando la siguiente fórmula: R = Rh x índice final índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que corresponde al valor de cada mesada adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse cada pago.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, respecto de cada obligación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

CUARTO: La entidad demandada deberá aplicar a la pensión del demandante los correspondientes reajustes anuales conforme al IPC, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a las consideraciones previamente expuestas”.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1 a 41. [2] En adelante COLPENSIONES. [3] Folios 1 a 41. [4] Folios 129 y 130. [5] Folios 147 a 167. [6] Folios 174 a 178. [7] Folios 243 a 252. [8] Folios 172 a 180. [9] Folios 185 a 201. [10] Folios 225 a 228. [11] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [12] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [13] Folios 172 a 180. [14] Folios 45 y 46. [15] Folio 131. [16] Folios 47 y 50. [17] Folios 202 a 203. [18] Folio 131. [19] Folio 51. [20] Folios 56 a 60, 207 y 208. [21] Folios 52 a 54. [22] Folios 56 a 60, 207 y 208. [23] Folios 61 a 64. [24] Folios 79 a 82. [25] Folios 83 a 88. [26] Sentencia C-789 de 2002, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, 24 de septiembre de 2002, expediente: D-3958. [27] Ibidem. [28] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, 6 de abril de 2011, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 110010325000200700054 00 (1095-2007). [29] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente: 110010325000200800070 00 (2654-2008). [30] Sentencia SU-130 de 2013, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, 13 de marzo de 2013, expedientes: T- 2.139.563, T-2.502.047, T-2.532.888, T-2.542.604, T-2.900.229, T-3.178.516, T-3.184.159, T-3.188.041, T-3.192.175 y T-3.250.364 [31] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 11 de agosto de 2016, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández, expediente: 25000-23-25- 000-2010-00937-01(4417-14). [32] Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 16 de mayo de 2019, Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés, expediente: 25000-23- 25-000-2010-00479-01(2089-12). [33] “ARTÍCULO 7°.

Cómputo de tiempo de servicio. Para efectos de la asignación de retiro o pensión de sobrevivientes, el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional, liquidarán el tiempo de servicio, así: 7.1 Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin que pueda sobrepasar de dos (2) años.

(…) 7.5 Tres meses de alta que se entienden como de servicio activo. 7.6 El tiempo prestado como uniformado en las extinguidas Policías Departamentales o Municipales, siempre y cuando el uniformado policial realice el aporte correspondiente a dicho período a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de acuerdo con las normas del presente Decreto. 7.7 El tiempo de servicio como Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente, o Soldado Profesional, computando 365 días por año de servicio.

(…) ARTÍCULO 9°. Cómputo de tiempo adicional para civiles escalafonados. A los civiles escalafonados o que se escalafonen como Oficiales o Suboficiales del Cuerpo Administrativo o del Cuerpo de la Justicia Penal Militar de las Fuerzas Militares, o como Oficiales o Suboficiales del Cuerpo Administrativo, de Vigilancia o de la especialidad de Justicia Penal Militar de la Policía, o como miembro del Nivel Ejecutivo del cuerpo profesional o administrativo de la Policía Nacional, para efectos de la asignación de retiro y la pensión de sobrevivientes, se les computará el lapso durante el cual hayan servido como empleados civiles de tiempo completo en el ramo de la Defensa Nacional, siempre y cuando el miembro de la Fuerza Pública realice el aporte correspondiente a dicho período a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de acuerdo con las normas del presente Decreto.

En caso de que el miembro de la Fuerza Pública escalafonado hubiere realizado cotizaciones al Sistema General de pensiones, por el tiempo durante el cual laboró en el ramo de la Defensa Nacional como civil, en lugar del aporte procederá el reconocimiento y pago del bono pensional al que hubiere lugar o la transferencia de los recursos de la cuenta individual según el caso, con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional respectivamente, para el reconocimiento de este tiempo”. [34] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [35] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [36] Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-584 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [37] Corte Constitucional.

Sentencia del 24 de mayo de 2000. Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz. Referencia: expediente D-2663. [38] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de agosto de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Exp: 50001-23- 33-000-2014-00523-01(1543-16) y Consejo de Estad | (56=AKLM‚ËÌØêõ; ? s t | } † Š ” • ˜ · ¹ ä ïßïßÒßïßïßïßÒß¾­¾ßïßïßÒßÒßÒßÒß“y“ybyby,h®bÒ5?CJOJ[39]PJQJ[40]\?^J[41]aJnH tH 2h®bÒhr[z5?CJOJ[42]PJQJ[43]\?^J[44]aJnH tH 2h®bÒh®bÒ5?Co, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2018.

Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05069-01(0505-17); entre otras. [45] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de agosto de 2017. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Exp: 11001-03- 24-000-2010-00007-00(3294-14).