DIRECTIVA Nº 16 DEL 22 DE ABRIL DE 2020 – Inhibitorio CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD- Competencia De conformidad con los artículos 111 del CPACA y 20 de la Ley 137 de 1994, a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación le corresponde ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción. (…) Asimismo, por virtud de lo dispuesto en los artículos 185 del CPACA y 23 del Acuerdo 080 de 2019 –compilatorio del reglamento del Consejo de Estado– que distribuyó el reparto de los distintos asuntos con base en criterios de especialización y volumen de trabajo, la sustanciación del control inmediato de legalidad le corresponde a cualquiera de los magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

(…) Finalmente, de acuerdo con lo decidido por la Sala Plena, en la sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, a las salas especiales de decisión se les asignó la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad, en aplicación del artículo 29 del reglamento de esta Corporación. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / ACUERDO 080 DE 2019 – ARTÍCULO 23 CONTROL AUTOMÁTICO/INMEDIATO DE LEGALIDAD – Procedencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Actos sobre los cuales recae De acuerdo con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, únicamente tienen un control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado las medidas de carácter general, dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, siempre y cuando provengan de autoridades nacionales.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL QUE DESARROLLA DECRETOS LEGISLATIVOS – Concepto La Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020 contiene medidas de carácter general, porque, además de que está dirigida a todos los representantes legales y ordenadores del gasto de las entidades de las entidades de los sectores central y descentralizado de la Rama Ejecutiva y territorial, Rama Judicial, Rama Legislativa, organismos autónomos, organismos de control, de organización electoral y comisiones regionales de moralización, tiene incidencia en la contratación pública de todo el país que esté sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

FALTA DE COMPETENCIA – Resolución no está desarrollando, ni hace mención a ninguna disposición dictada durante el estado de excepción Las medidas de la Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020, si bien corresponden a las competencias misionales de la Procuraduría General de la Nación, en particular la función de expedir las directivas y circulares que resulten conducentes para el ejercicio de las funciones públicas y para prevenir la comisión de faltas disciplinarias de los servidores públicos, en los términos del artículo 7.36 del Decreto-ley 262 de 2000, salvo una única excepción, no materializaron ninguna decisión con la aptitud para crear, modificar o extinguir una situación jurídica, razón por la cual la carencia de efectos jurídicos de la referida directiva impide su análisis material por parte de esta jurisdicción. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 762 DE 2000 – ARTÍCULO 7.36 FALTA DE COMPETENCIA – Resolución no está desarrollando, ni hace mención a ninguna disposición dictada durante el estado de excepción [L]a remisión a esta jurisdicción de los actos y contratos que se suscriban o celebren en desarrollo de la causal de urgencia manifiesta no desarrolla ningún Decreto Legislativo, puesto que el deber de remisión, siempre que se trate de medidas de carácter general –lo que excluiría en todo caso a los contratos que no lo son–, en ejercicio de función administrativa y que desarrollen decretos legislativos durante los estados de excepción, lo tienen todas las entidades públicas por virtud de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA; de hecho, esta jurisdicción tiene competencia para aprehender de oficio el conocimiento de dichas medidas.

(…) Asimismo, en lo que concierne a los contratos, ya la Ley 80 de 1993 en su artículo 43 consagra el deber de remisión al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, de los contratos que se suscriban en desarrollo de la causal de urgencia manifiesta –además de otra documentación–, por lo que en lo que atañe al requisito de procedencia del control inmediato de legalidad, es claro que la referida Directiva tampoco desarrolla ningún Decreto Legislativo.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTICULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 43 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 25 Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02451-00(CA) Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: DIRECTIVA Nº 16 DEL 22 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD (artículo 136 CPACA) Temas: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control formal / análisis de cada uno de los requisitos.

Procede la Sala Especial de Decisión Núm. 25 a decidir el medio de control inmediato de legalidad de la Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020, proferida por la Procuraduría General de la Nación, que tiene por “Asunto” la “prevención de riesgos que pueden presentarse en procesos de contratación en el marco de la emergencia sanitaria por causa de la pandemia COVID-19 y medidas de control”.

I.

ANTECEDENTES

1. EL ACTO OBJETO DE CONTROL La Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 del CPACA, remitió a esta Corporación, en medio magnético, la Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020, cuyo texto es del siguiente tenor (se transcribe de forma literal, incluidos los eventuales errores): “DE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN “PARA: REPRESENTANTES LEGALES Y ORDENADORES DEL GASTO DE LAS ENTIDADES DE LOS SECTORES CENTRAL Y DESCENTRALIZADO DE LA RAMA EJECUTIVA NACIONAL Y TERRITORIAL, RAMA JUDICIAL, RAMA LEGISLATIVA, ORGANISMOS AUTÓNOMOS, ORGANISMOS DE CONTROL, DE ORGANIZACIÓN ELECTORAL Y COMISIONES REGIONALES DE MORALIZACIÓN. “ASUNTO PREVENCIÓN DE RIESGOS QUE PUEDEN PRESENTARSE EN PROCESOS DE CONTRATACIÓN EN EL MARCO DE LA EMERGENCIA SANITARIA POR CAUSA DE LA PANDEMIA COVID- 19 Y MEDIDAS DE CONTROL “FECHA: 22 DE ABRIL DE 2020 “El Procurador General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las establecidas en el numeral 1 del artículo 277 de la Constitución Política y en los numerales 7 y 36 del artículo 7 del Decreto Ley 262 de 2000, expide la presente Directiva con el fin de proteger el ordenamiento jurídico, el interés general, el patrimonio público y evitar la ocurrencia de situaciones que afecten los derechos de las personas, por hechos de corrupción o de mala gestión que puedan presentarse en el marco de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social por causa del coronavirus COVID-19, previas las siguientes: “CONSIDERACIONES “El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud – OMS declaró que el brote de COVID-19 es una pandemia por la velocidad de su propagación, y recomendó a los países tomar medidas para enfrentar la situación. “De conformidad con lo anterior, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional por causa del COVID- 19 hasta el 30 de mayo de 2020, plazo que podrá ser prorrogado si las causas que le dieron origen persisten o se incrementan.

“De acuerdo con el artículo 215 de la Constitución Política, cuando sobrevengan hechos que perturben en forma grave o inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, puede el Presidente de la República con la firma de todos sus ministros, declarar el Estado de Emergencia por periodos hasta de treinta días, que sumados no pueden exceder de noventa días en el año calendario.

“Con fundamento en el mencionado artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 417 de 2020, por medio del cual declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por un término de treinta (30) días calendario, contados a partir del 17 de marzo de 2020 término que expiró el pasado 15 de abril.

“En desarrollo de dicho Decreto, el Gobierno Nacional adoptó medidas de urgencia en materia de contratación estatal, por el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la pandemia COVID- 19 con la expedición de los Decretos Legislativos 440 y 499 de 2020 y, mediante los Decretos Legislativos 537 y 544 de 2020 adoptó estas disposiciones durante el término de la emergencia sanitaria.

“Las medidas adoptadas “Los citados Decretos Legislativos aplicables en materia de contratación estatal establecen las siguientes medidas: “a) El uso de los medios electrónicos para las audiencias públicas que deban adelantarse en los procedimientos de selección y en los procedimientos sancionatorios en curso. “b) La suspensión de los procedimientos de selección de contratistas y la revocatoria de los actos de apertura.

“c) La preferencia por las entidades territoriales del uso de Instrumentos de Agregación de Demanda para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes. “d) La facultad de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente- de diseñar y organizar acuerdos marco de precios por contratación directa, con el fin de facilitar la disponibilidad de bienes y servicios relacionados con la emergencia. “e) La adquisición en grandes superficies hasta por el monto máximo de la menor cuantía de las entidades estatales.

“f) La contratación mediante la causal de urgencia manifiesta con ocasión de la declaratoria del estado de emergencia sanitaria, a través de la contratación directa del suministro de bienes, la prestación del servicio o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia COVID-19.

“g) La adición y modificación de contratos estatales sin límite de valor, siempre que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia con ocasión del COVID-19. “h) El uso de los mecanismos electrónicos para la recepción, el trámite y el pago de facturas y cuentas de cobro de los contratistas.

"i) La autorización al Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores, para celebrar convenios interadministrativos internos y contratos que tengan como propósito adquirir de las entidades públicas extranjeras, empresas privadas extranjeras o de otras organizaciones o personas extranjeras, bienes y servicios necesarios para mitigar la pandemia y sus efectos, sin aplicar la ley 80 de 1993.

“j) La aplicación de las normas del derecho privado para la adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos y elementos de protección personal, atendiendo el criterio de inmediatez como consecuencia de las turbulencias del mercado global de bienes para mitigar la pandemia. Permitir que las Entidades Estatales contraten directamente con personas extranjeras, naturales o jurídicas, que provean estos bienes y servicios.

“Cumplimiento de principios y régimen de control “La Constitución Política establece en su artículo 209 que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad e imparcialidad, entre otros, desarrollados por la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

“De igual forma, la Constitución Política establece en su artículo 267 que los gestores fiscales, es decir, los intervinientes en la actividad contractual, deben observar los principios de economía y efectividad, entre otros. Tales principios los desarrolla el artículo 3 del Decreto Ley 403 de 2020. “La Ley 80 de 1993 define la urgencia manifiesta y el control de los actos que la declaran y de los respectivos contratos suscritos en desarrollo de ésta.

Primero, por parte de los órganos de control fiscal, en especial, la respectiva Contraloría competente y segundo, en caso de evidenciarse el uso indebido de la contratación de urgencia manifiesta, será causal de mala conducta o falta gravísima sancionable disciplinariamente por la Procuraduría. “A su vez, la Ley 1437 de 2011 en sus artículos 136 y 185 tiene previsto el control inmediato de legalidad de los actos administrativos expedidos con ocasión de los estados de excepción. Por lo tanto, todos los actos administrativos de declaratoria de urgencia manifiesta deberán remitirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En el procedimiento de control está previsto que la Procuraduría General de la Nación, como agente del Ministerio Público, emita concepto sobre la legalidad o ilegalidad de actos como los descritos. “El Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, establece entre otras faltas gravísimas alusivas a la contratación, en los numerales 31 y 33 del artículo 48, el desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal contemplados en la Constitución y en la ley; y aplicar la urgencia manifiesta para la celebración de contratos sin existir las causales previstas en la ley.

“La Ley 1150 de 2007 en el literal a) del numeral 4 del artículo 2 señala la urgencia manifiesta como una causal de contratación directa que debe justificarse de manera previa de acuerdo con las reglas contempladas en el reglamento. “De igual manera, el Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.2.1.4.2., establece que el acto administrativo que declare la urgencia manifiesta hace las veces de acto administrativo de justificación, y en este caso, la entidad estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos.

“La anterior previsión normativa no exime a los gestores de la actividad contractual de contratar en condiciones de economía, efectividad, moralidad e imparcialidad, entre otros principios. “La Procuraduría General de la Nación en el marco del Estado social de derecho y por mandato constitucional, de conformidad con el artículo 277 de la Constitución Política, es el órgano de control que tiene, entre otras funciones, proteger y promocionar los derechos humanos, propender por la vigencia de un orden social justo, proteger el interés público y vigilar la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.

“El Ministerio Público construye convivencia, salvaguarda el ordenamiento jurídico, representa a la sociedad y vigila la garantía de los derechos, el cumplimiento de los deberes y el desempeño íntegro de quienes ejercen funciones públicas, preservando el proyecto común expresado en la Constitución Política, para producir resultados de valor social en su acción preventiva, ejerciendo una actuación disciplinaria justa y oportuna, y una intervención judicial relevante y eficiente, orientadas a profundizar la democracia y lograr inclusión social, con enfoque territorial y diferencial.

“Así las cosas, la Procuraduría General de la Nación, reconoce la contratación estatal como una de las herramientas para la garantía de los derechos humanos, la satisfacción de las necesidades de la población y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos. “DISPONE “Exhortar a los Representantes Legales y Ordenadores del Gasto de las entidades de los sectores central y descentralizado de la rama ejecutiva en el orden nacional y territorial, rama judicial, rama legislativa, organismos autónomos, organismos de control y organización electoral que contratan con cargo a recursos públicos, sin que sea relevante su naturaleza o su régimen jurídico, a: “1.

Cumplir con la normativa contractual expedida en virtud del estado de emergencia sanitaria y los principios de la contratación estatal, entre otros los que han sido enunciados en esta Directiva, en todos los procesos y en la actividad contractual para las adquisiciones de bienes, obras y servicios requeridos para contener la expansión de la pandemia y mitigar los efectos del COVID-19.

“2. Garantizar el uso adecuado y prioritario de los recursos públicos disponibles para mitigar, contener y remediar los efectos negativos de la pandemia. “3. Garantizar la transparencia, la eficiencia, la moralidad, la economía, y en general, la integridad en la contratación estatal durante la emergencia sanitaria, a través de las siguientes acciones: “3.1.

Permitir el libre acceso de los entes de control a los planes de acción para conjurar la emergencia y a los contratos para su ejecución. “3.2. Publicar en su página web y en el SECOP en tiempo real la información sobre el acto que declara la urgencia manifiesta y las contrataciones con ocasión de la emergencia, independientemente del régimen o modalidad utilizada, para garantizar la apertura de esta información en datos abiertos.

“3.3 Identificar claramente la necesidad de la contratación derivada de la emergencia e incluir en sus documentos, como mínimo: i) las razones por las que el contrato permite afrontar la emergencia sanitaria, ii) la focalización de la población beneficiaria, iii) la justificación técnica y económica de la contratación, iv) las condiciones de entrega de los bienes o la prestación del servicio y, v) la información sobre la persona natural o jurídica con la que se celebró el contrato.

“3.4. Caracterizar en los contratos los bienes, obras y servicios, las especificaciones técnicas del bien, la cantidad y la calidad requerida con ocasión de la pandemia. “3.5. Elaborar estudios de mercado o como mínimo análisis de mercado y de costos con el fin de optimizar recursos, revisando contratos similares, precios del mercado y establecer precios máximos a bienes o servicios necesarios para atender la pandemia.

Así mismo, revisar las fuentes oficiales o sistemas de información de precios como el SIPSA del DANE y, la regulación de precios de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, entre otros. “3.6. Evitar el pago de bienes y servicios con sobreprecios e informar a la Superintendencia de Industria y Comercio, el alza de precios injustificada, las ventas atadas, el acaparamiento y la especulación. “3.7 Garantizar la libre concurrencia para evitar el acaparamiento por determinados proveedores o contratistas en la adquisición de bienes de consumo de primera necesidad.

“3.8. Justificar la idoneidad y experiencia de los contratistas o proveedores, para garantizar la eficiente y correcta ejecución de los contratos y la satisfacción de la necesidad de la población beneficiaria de la contratación de los bienes y servicios, o la ejecución de una obra. “3.9 Llevar a cabo una adecuada supervisión de los contratos.

“3.10 Verificar, documentar y justificar la conveniencia y oportunidad de modificar y adicionar contratos derivados de la emergencia sanitaria. “3.11 Adelantar compras centralizadas o agrupar necesidades comunes con otras Entidades para comprar conjuntamente bienes y servicios requeridos para atender la pandemia. “3.12 Usar los mecanismos de agregación de demanda disponibles en virtud de la emergencia sanitaria que ponga a disposición Colombia Compra Eficiente.

“3.13 Remitir el acto de declaratoria de la urgencia manifiesta al día siguiente al Tribunal de lo Contencioso Administrativo o al Consejo de Estado según las reglas del CPACA. Así mismo, hacer lo propio con este acto de declaratoria y sus contratos a la Contraloría competente para el ejercicio del control fiscal. “4. Como resultado preliminar de la actuación preventiva adelantada por la Procuraduría General de la Nación en todo el país, y con el propósito de advertir hechos que atenten contra las medidas especiales que se han tomado para facilitar la contratación de bienes, obras y servicios requeridos para contener y mitigar los efectos del COVID-19, se informa a continuación los riesgos identificados para que, de ser el caso, se adopten las medidas correctivas necesarias, evitando así incurrir en posibles faltas disciplinarias, de responsabilidad fiscal o la comisión de un delito.

“4.1. Contratación relacionada con la emergencia que no resulte necesaria, tales como, material publicitario impreso, radial, fotográfico o virtual sobre prevención del COVID-19 dirigido a población con acceso a televisión e internet y que cuentan con información suficiente; o contratos de publicidad para resaltar la imagen del alcalde, gobernador o partido político.

“4.2. Falta de justificación previa de la necesidad: contratos sin ningún tipo de justificación y por tanto, no es claro si los mismos están destinados a contener la emergencia o hacen parte del giro ordinario de las funciones de la entidad, por ejemplo, adquisición de ayudas humanitarias sin identificar la población vulnerable con base en la cual se determina el número de mercados y compra de bienes sin cotizaciones o fuentes de información sobre precios.

“4.3. Entrega de bienes y servicios adquiridos en virtud de la emergencia sanitaria para otros fines, por ejemplo, entrega de mercados a población no vulnerable o no necesitada y entrega de mercados con fines políticos, desatendiendo la satisfacción de las necesidades de hogares pobres o vulnerables que no están cubiertos en programas como Familias en Acción, Colombia Mayor e Ingreso Solidario.

“4.4. Contratación por urgencia manifiesta no vinculada con la emergencia: contratos que no están relacionados con acciones necesarias que permitan prevenir el contagio de virus o mitigar los efectos de la pandemia, por ejemplo, contratación de personal administrativo y mantenimiento de parques. “4.5 Falta de idoneidad del contratista por no tener la capacidad financiera o experiencia para ejecutar en forma eficiente y adecuada el contrato: dentro del objeto social del contratista no están relacionadas las actividades necesarias para ejecutar el contrato, por ejemplo, un contrato para el suministro de ayudas humanitarias celebrado con una persona jurídica dedicada a organización de festejos.

“4.6. Contratos para la compra de bienes o servicios con sobreprecios, independientemente de las posibles distorsiones del mercado. “4.7. Los jefes de entidad que omitan la remisión de los actos y contratos que suscriban o celebren en desarrollo de la causal de urgencia manifiesta, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y/o a la respectiva la Contraloría, serán sujetos de investigación inmediata y destinatarios de la sanción que corresponda en cada caso.

“El Ministerio Público reitera su compromiso con la prevención de la corrupción, el uso eficiente de los recursos públicos y la garantía de los derechos de la población, y advierte que estará vigilante al cumplimiento estricto de la normativa en materia de contratación, de manera que los recursos que se comprometan, se orienten a atender las necesidades expuestas con ocasión de la emergencia sanitaria.

“Finalmente, el Ministerio Público insta a las Comisiones Regionales de Moralización a que garanticen, coordinen y promuevan en su respectivo territorio, las acciones de prevención de riesgos de corrupción en la ejecución de los recursos públicos. “La presente Directiva, expedida con ocasión de la función preventiva ejercida por la Procuraduría General de la Nación, deberá ser publicada en las páginas web e intranet institucionales, en garantía de los principios de publicidad y transparencia y, el derecho al acceso de la información pública.

“(…)”.

2. TRÁMITE PROCESAL DEL MEDIO DE CONTROL Por auto de 19 de junio de 2020, la magistrada ponente avocó conocimiento del control inmediato de legalidad de la Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020, proferida por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto consideró que se cumplían los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA.

En el referido auto se ordenó la fijación, en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de la Rama Judicial, del aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez días, para que los ciudadanos impugnaran o coadyuvaran el acto objeto de control; así mismo, se dispuso requerir a la Procuraduría General de la Nación para que, dentro de los diez días siguientes al recibo de la solicitud, enviara todos los antecedentes administrativos de aquel y, vencido este último término, se corrió traslado al Ministerio Público para que rindiera concepto, auto que fue notificado por aviso fijado el 7 de julio.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Cuarta Delegada ante esta Corporación conceptuó que la Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020 se ajusta a derecho teniendo en cuenta lo siguiente: • El acto objeto de control guarda plena conexidad con las circunstancias, riesgos y contingencias generadas en materia de contratación con ocasión de la emergencia sanitaria que vive actualmente el país, como lo es el aprovecharse de las circunstancias y de la flexibilización de las normas contractuales para beneficio y lucro personal, lo cual demanda la mayor atención y cuidado por parte de los organismos de control.

Sostuvo que dicho acto se expidió porque lo hacían necesario las vicisitudes, riesgos y contingencias identificadas por la entidad, surgidas luego de la expedición de los decretos legislativos 440, 499, 537 y 544 de 2020, en los cuales el Gobierno Nacional adoptó medidas de urgencia en materia de contratación estatal, que en el acto administrativo fueron enumeradas en 10°, y que van desde la contratación mediante la causal de urgencia manifiesta con ocasión de la declaratoria del estado de emergencia sanitaria, a través de la contratación directa del suministro de bienes, la prestación del servicio o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia COVID-19, hasta la adición y modificación de contratos estatales sin límite de valor, siempre y cuando se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación que genera la emergencia sanitaria que afronta el país. Asimismo, señaló que el acto tiene como finalidad principal el advertir y exhortar a los mandatarios y ordenadores del gasto a cumplir con los principios de la contratación, establecer correctivos y prevenir los riesgos identificados en el trasegar de la pandemia y que en ningún momento profirió una orden a las autoridades, simplemente les conminó a que cumplieran con el ordenamiento jurídico en materia contractual y que tuvieran en cuenta los riesgos identificados por la entidad, para mejorar la prestación del servicio y garantizar la eficacia de la contratación pública en la pandemia, quedando en todo caso la competencia de decidir y de orientar el proceso contractual al albedrío de cada uno de los destinatarios.

Agregó que el acto indicó acciones y dio recomendaciones para garantizar la transparencia de la contratación administrativa y la observancia de sus principios, aun bajo las facultades excepcionales que se dieron a las entidades públicas mediante los decretos legislativos antes mencionados. • El contenido de la Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020 resulta proporcional con el control asignado a la entidad dentro de los estados de excepción y las facultades constitucionales y legales para controlar la gestión pública y la prevención de conductas disciplinarias, estableciendo, de forma clara y concisa los riesgos identificados por la entidad, así como las acciones que se sugieren para poder mejorar la eficacia, transparencia y moralidad en los procesos contractuales ejecutados en el marco de la emergencia, instando, además, a las Comisiones Regionales de Moralización a que garanticen, coordinen y promuevan, en su respectivo territorio, las acciones de prevención de riesgos de corrupción en la ejecución de los recursos públicos.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con los artículos 111 del CPACA[1] y 20 de la Ley 137 de 1994[2], a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación le corresponde ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción. Asimismo, por virtud de lo dispuesto en los artículos 185 del CPACA[3] y 23 del Acuerdo 080 de 2019[4] –compilatorio del reglamento del Consejo de Estado– que distribuyó el reparto de los distintos asuntos con base en criterios de especialización y volumen de trabajo, la sustanciación del control inmediato de legalidad le corresponde a cualquiera de los magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, de acuerdo con lo decidido por la Sala Plena, en la sesión No. 10 del 1º de abril de 2020, a las salas especiales de decisión se les asignó la competencia para conocer y decidir los controles inmediatos de legalidad, en aplicación del artículo 29 del reglamento de esta Corporación. 2. Cuestión previa: impedimento manifestado por el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez Mediante escrito presentado el 21 de septiembre de 2020, el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó impedimento para conocer del presente asunto por cuanto su cónyuge ostenta en la Procuraduría General de la Nación el cargo de Procuradora delegada para la vigilancia preventiva de la función pública y participó en la aprobación de la Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020.

La Sala considera que el régimen de impedimentos se fundamenta en la necesidad de preservar la integridad moral del funcionario que reconoce la existencia de situaciones de hecho que pueden comprometer su criterio en la decisión y, de otra parte, constituyen una garantía de imparcialidad y transparencia de la justicia en los juicios que emite en los casos de su conocimiento.

La circunstancia que el magistrado puso en conocimiento de la Sala efectivamente configura la causal 1 del artículo 148 del CGP, que prescribe “1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso”. En virtud de lo anterior se declarará fundado el impedimento presentado por el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, por cuanto al haber su cónyuge participado en la elaboración de la Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020, sí le asiste un interés directo o indirecto en este proceso. 3.

La procedencia del control inmediato de legalidad ante el Consejo de Estado está subordinada a que las medidas remitidas o aprehendidas de oficio satisfagan determinados requisitos formales De acuerdo con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, únicamente tienen un control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado las medidas de carácter general, dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, siempre y cuando provengan de autoridades nacionales.

No todos estos requisitos los satisface la Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020, expedida por la Procuraduría General de la Nación, por las siguientes razones: • La Procuraduría General de la Nación es un organismo autónomo constitucional y del máximo orden del Ministerio Público, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto-ley 262 de 2000[5], cuyas competencias constitucionales y legales, así como también su estructura orgánica en los niveles central y territorial[6], permiten deducir su condición de autoridad nacional. • La Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020 contiene medidas de carácter general, porque, además de que está dirigida a todos los representantes legales y ordenadores del gasto de las entidades de las entidades de los sectores central y descentralizado de la Rama Ejecutiva y territorial, Rama Judicial, Rama Legislativa, organismos autónomos, organismos de control, de organización electoral y comisiones regionales de moralización, tiene incidencia en la contratación pública de todo el país que esté sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. • Las medidas de la Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020, si bien corresponden a las competencias misionales de la Procuraduría General de la Nación, en particular la función de expedir las directivas y circulares que resulten conducentes para el ejercicio de las funciones públicas y para prevenir la comisión de faltas disciplinarias de los servidores públicos, en los términos del artículo 7.36 del Decreto-ley 262 de 2000, salvo una única excepción, no materializaron ninguna decisión con la aptitud para crear, modificar o extinguir una situación jurídica, razón por la cual la carencia de efectos jurídicos de la referida directiva impide su análisis material por parte de esta jurisdicción. Téngase presente que en los estados de crisis aumenta el riesgo de que, so pretexto de conjurar los hechos constitutivos de la declaratoria del estado de excepción, las autoridades administrativas puedan incurrir en abusos o extralimitaciones, violaciones de derechos y libertades ciudadanas, ante lo cual es necesario un control judicial inmediato de legalidad, eficaz y de amplio espectro frente a los actos administrativos dictados al amparo de aquel, justamente para verificar que no deriven en restricciones arbitrarias de las normas superiores en contra de la integridad del ordenamiento jurídico y la dignidad de las personas.

Lo anterior justifica el control inmediato de legalidad, pero respecto de actos que produzcan efectos jurídicos, que son los que exponen a la ciudadanía a los riesgos que se mencionan, de lo contrario, en caso de que no los produzcan mal podría dicho control convertirse en un estudio objetivo de la legalidad, puesto que para ese propósito se consagró el medio de nulidad del artículo 137 del CPACA.

En ese contexto, desde el encabezado que introduce dicha directiva, se evidencia que se trata de un listado de exhortaciones para que las entidades y funcionarios destinatarios cumplan con lo ya establecido por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, además de que informa, a título preventivo, sobre los riesgos que la Procuraduría General de la Nación ha identificado con ocasión de las medidas que en medio de la pandemia se han adoptado para facilitar la contratación de bienes, obras y servicios requeridos para mitigar los efectos del Covid-19.

Lo dicho, con excepción de la medida en la que se previno a los jefes de las entidades públicas para que envíen los actos y contratos que suscriban o celebren en desarrollo de la causal de urgencia manifiesta a la jurisdicción contenciosa administrativa, so pena de ser sujetos de investigación inmediata y destinatarios de la sanción que corresponda en cada caso.

Esta medida sí produce efectos jurídicos, puesto que implícitamente compele a los jefes a remitir dichos actos y contratos a esta jurisdicción. • En relación con el requisito consistente en que las medidas se dicten como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, la Sala restringirá su análisis únicamente a la medida de la Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020 respecto de la cual se concluye que sí produce efectos jurídicos.

En ese sentido, la remisión a esta jurisdicción de los actos y contratos que se suscriban o celebren en desarrollo de la causal de urgencia manifiesta no desarrolla ningún Decreto Legislativo, puesto que el deber de remisión, siempre que se trate de medidas de carácter general –lo que excluiría en todo caso a los contratos que no lo son–, en ejercicio de función administrativa y que desarrollen decretos legislativos durante los estados de excepción, lo tienen todas las entidades públicas por virtud de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA; de hecho, esta jurisdicción tiene competencia para aprehender de oficio el conocimiento de dichas medidas.

Asimismo, en lo que concierne a los contratos, ya la Ley 80 de 1993 en su artículo 43 consagra el deber de remisión al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, de los contratos que se suscriban en desarrollo de la causal de urgencia manifiesta –además de otra documentación–, por lo que en lo que atañe al requisito de procedencia del control inmediato de legalidad, es claro que la referida Directiva tampoco desarrolla ningún Decreto Legislativo.

Teniendo en cuenta que las medidas de la Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020 no satisfacen los requisitos formales contenidos en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA, su control inmediato de legalidad se declarará improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinticinco Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, y en consecuencia se lo declara separado de la decisión del presente asunto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el control inmediato de legalidad respecto de la Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020, proferida por Procuraduría General de la Nación, que tiene por “Asunto” la “prevención de riesgos que pueden presentarse en procesos de contratación en el marco de la emergencia sanitaria por causa de la pandemia COVID-19 y medidas de control”.

TERCERO: ADVERTIR a la ciudadanía en general que la presente decisión no enerva la posibilidad de que las decisiones contenidas en la Directiva Nº 16 del 22 de abril de 2020 de la Procuraduría General de la Nación que, de acuerdo con la parte motiva de la providencia, produzcan efectos jurídicos, puedan ser demandada en ejercicio del medio de control de simple nulidad.

CUARTO: En firme esta decisión, archívese el expediente, previas las anotaciones en el programa “SAMAI”. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial Decisión núm. 25 del Consejo de Estado, en sesión de la fecha. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Presidenta FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CON IMPEDIMENTO ACEPTADO Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] “CPACA.

Artículo 111. Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: “(…) “8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción. “(…)”. [2] “Ley 137/94.

Artículo 20. Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

“Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”. [3] “CPACA. Artículo 185. Trámite del control inmediato de legalidad de actos. Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: “1.

La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena. “(…)”. [4] “Acuerdo 080/19. Control inmediato de legalidad. Para efectos de la sustanciación, el Presidente de la Corporación sorteará los asuntos de control inmediato de legalidad entre todos los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [5] “Decreto-ley 262/00.

Artículo 1. Suprema dirección del Ministerio Público. La Procuraduría General de la Nación es el máximo organismo del Ministerio Público. Tiene autonomía administrativa, financiera y presupuestal en los términos definidos por el Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional y ejerce sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación.” [6] “Decreto-ley 262/00.

Artículo 2. Estructura Orgánica. Para el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales, la Procuraduría General de la Nación tiene la siguiente estructura orgánica: “1. NIVEL CENTRAL “1.1. DESPACHO DEL PROCURADOR GENERAL “(…) “1.2. DESPACHO DEL VICEPROCURADOR GENERAL “(…) “1.4. PROCURADURÍAS DELEGADAS “1.4.1. Procuradurías Judiciales “(…) “2.

NIVEL TERRITORIAL “2.1. Procuradurías Regionales “2.2. Procuradurías Distritales “2.3. Procuradurías Provinciales”.