RELIQUIDACIÓN PENSION DE JUBILACIÓN / MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO - Servicio exterior / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / FACTORES SALARIALES [H]a sostenido esta Corporación que la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, debe efectuarse con base en el salario realmente devengado y de ninguna manera con uno inferior; y, de manera puntual, sobre las pensiones de los empleados vinculados a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores […] [E]l ingreso base de cotización y de liquidación para el sistema general de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, o a quienes se les aplican procedimientos análogos, debe reflejar lo efectivamente devengado, sin acudir a equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido, pues ello configuraría una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros, como quedó visto. […] [T]eniendo en cuenta que, entre la asignación básica mensual percibida por la demandante en moneda extranjera, el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación utilizado para liquidar la pensión existe una diferencia que va en detrimento de sus intereses, en tanto su prestación fue liquidada teniendo en cuenta una asignación básica mensual inferior a la que realmente percibió durante dichos años, es procedente disponer la reliquidación solicitada. […] [E]s claro que para este asunto sí resulta aplicable el criterio según el cual el ingreso base de liquidación pensional de los funcionarios de la planta externa debe corresponder con lo efectivamente percibido en esa moneda. […] [S]e ordenará a COLPENSIONES reliquidar la pensión de jubilación de la señora (…) teniendo en cuenta el salario real devengado en moneda extranjera durante el periodo comprendido entre el 22 de julio de 1997 y el 31 de agosto de 2001, debiendo incluir, SIN DISTINCIÓN ALGUNA, lo REALMENTE DEVENGADO en calidad de funcionaria del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y efectuando las equivalencias en pesos colombianos respecto de lo percibido en Marcos alemanes y Francos Suizos, y actualizando el ingreso base de liquidación conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumidor – IPC, es decir, sin observar la equivalencia con cargos similares en la planta interna del mencionado ministerio.

Se precisa que los “salarios” a reajustar están limitados a aquellos factores que regula el Dto. 1158/94. […] [C]on el fin de recuperar los valores por concepto de las eventuales diferencias en los aportes no efectuados sobre el salario realmente devengado, COLPENSIONES podrá adelantar el procedimiento previsto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 que establece la acción de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 20 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 24 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01280-01(3887-14) Actor: GLORIA CECILIA BARNEY DURÁN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Tema: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL ASUNTO Procede la Sala a resolver recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia de 5 de junio de 2014 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora GLORIA CECILIA BARNEY DURÁN, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, demandó a COLPENSIONES, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones La nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) la Resolución 9288 de 1 de marzo de 2007, por medio de la cual se le negó un reconocimiento pensional;

(ii) la Resolución 35624 de 10 de agosto de 2007, mediante el cual se reconoció la pensión con fundamento en la Ley 100 de 1993; y (iii) de la Resolución 5431 de 9 de febrero de 2009, que confirmó la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: a. Reliquidar la pensión de jubilación y fijar la cuantía de la pensión, con efectos a partir de su retiro definitivo del servicio del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el 30 de junio de 2007, teniendo en cuenta, para establecer el ingreso mensual promedio base de liquidación IBL, el período comprendido entre el 22 de julio de 1997 y el 31 de agosto de 2001, en lugar de las cantidades sobre las cuales el ISS en esos lapsos se basó y calculó la pensión, los salarios en marcos alemanes y francos suizos que en esos períodos aquélla realmente devengó, convertidas dichas sumas a pesos ($) moneda corriente, a la tasa representativa del mercado vigente para la época, publicada por el Banco de la República y actualizados esos valores, año por año, con base en la variación del índice de precios al consumidor -IPC- certificado por el DANE; b. Pagar a partir de su retiro definitivo del servicio, el 30 de junio de 2007, hasta el día de la inclusión en la nómina nacional de pensionados con el nuevo valor de su pensión, el monto retroactivo a que ascienda la diferencia a su favor entre la suma de $2’459.100,oo que se le liquidó inicialmente de pensión y la que resulte al rehacer la liquidación con base en los salarios reales que efectivamente percibió en el exterior en marcos alemanes, teniendo en cuenta para establecer el ingreso promedio base de liquidación IBL, el período comprendido entre el 22 de julio de 1997 y el 31 de agosto de 2001, convertidas a pesos ($) moneda corriente a la Tasa Representativa del Mercado vigente para la época, publicada por el Banco de la República y actualizados tales valores, año por año, según la variación del Índice de Precios al Consumidor -IPC- certificado por el DANE; c. Deducir del monto del retroactivo a su favor que arroje la nueva liquidación de la pensión de jubilación, los dineros que la demandante haya recibido netos por pensión hasta el día de la inclusión en nómina con el nuevo valor; y, d. Deducir del total que arroje la nueva liquidación de la pensión y/o de sus futuras mesadas, las sumas de dinero que, sin intereses ni sanciones, le corresponde asumir en la proporción de ley para completar hasta el límite de cotización, sus aportes al Sistema General de Pensiones por el período comprendido entre el 22 de julio de 1997 y el 31 de agosto de 2001, con base en los salarios reales que aquélla, durante ese lapso devengó. e. A título de reparación del daño colateral infligido a la demandante con la liquidación que el Instituto de Seguro Social ISS realizó de su pensión de jubilación, se condene al mismo a reconocerle y pagarle sobre el monto de la diferencia a su favor producto de la nueva liquidación, intereses corrientes a la tasa máxima que certifique el Banco de la República durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo que acceda a las pretensiones de la demanda, y moratorios desde entonces hasta el día en que se cumpla con el pago de la condena; y, f. Se condene en costas al Instituto de Seguro Social ISS, incluyendo agencias en derecho. 1.2.

Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: La señora Gloria Cecilia Barney Durán prestó sus servicios al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, desde el 22 de julio de 1997 hasta el 31 de agosto de 2001, como asesora comercial en la embajada de Colombia ante la Unión Europea, Bélgica, Luxemburgo y en la misión de Colombia ante la Organización Mundial del Comercio.

A través de la Resolución 9288 de 1 de marzo de 2007, el ISS negó el reconocimiento pensional, acto administrativo que fue revocado mediante la Resolución 35624 de 10 de agosto de 2007, en la que la entidad le reconoció la pensión de jubilación, en cuantía del 63.78% de lo devengado en los últimos 10 años de servicios. Posteriormente, la demandante pidió la reliquidación de la pensión durante el lapso comprendido entre el 22 de julio de 1997 y el 31 de agosto de 2001 durante el cual se desempeñó en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a fin de que se tuviera en cuenta el salario real devengado en marcos alemanes y francos suizos, los cuales, convertidos a pesos colombianos y actualizados, arrojarían un ingreso mensual promedio de $ 7,698.825,45, lo anterior, en aplicación de la sentencia C-173 de 2004.

Esta solicitud fue desatada de manera negativa a través de la Resolución 5431 de 9 de febrero de 2009. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas, invocó los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 209 y 243 de la Constitución Política; 1, 4, 10 y 21 de la Ley 100 de 1993; 46 del Decreto 692 de 1994; y 127 y 142 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el concepto de violación, sostuvo que el acto demandado adolece de nulidad por violación directa de la Constitución, toda vez que en la liquidación pensional no se tuvo en cuenta el salario que la demandante realmente devengó mientras prestó sus servicios en el exterior como funcionaria del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, desconociendo así lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C – 173 de 2 de marzo de 2004, en la que declaró la inexequibilidad parcial del artículo 7 de la Ley 797 de 2003.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda. Al efecto, explicó inicialmente que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que al 1 de abril de 1994 únicamente había acreditado el requisito de edad y no de tiempo de servicios (15 años), este último indispensable para conservar dicho régimen después de trasladarse a un fondo privado de pensiones.

Por tanto, precisó que la pensión de jubilación se reconoció conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con el 63.78 % del promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicios y que estuvieran establecidos en el Decreto 1158 de 1994, lo que arrojó un valor de $ 2.459.100, que se empezó a desembolsar en junio de 2006.

En este orden de ideas, propuso las excepciones de pago y cobro de lo no debido y prescripción de los derechos sustanciales.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 5 de junio de 2014 negó las pretensiones de la demanda. Al efecto, encontró acreditado que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, entidad para la que prestó sus servicios la demandante, aplicó un procedimiento análogo al del Ministerio de Relaciones Exteriores y liquidó la cotización de sus aportes pensionales con base en un sueldo equivalente en la planta interna del ministerio, aun cuando devengó, en realidad, valores superiores en Francos y Marcos.

En tal sentido, de la certificación obrante al folio 209 del cuaderno 2, donde constan los salarios devengados y los aportes realizados a la seguridad social en pensiones para el año 2000, se advierte que para enero de 2000 la demandante devengó 8600 dólares, los cuales a una tasa de cambio de $1.033,37 representó un salario real devengado en pesos de $9’316.122, sin embargo, allí mismo se plasmó que el salario equivalente sobre el cual se cotizó para pensión fue $2.210.214.

Pese a ello, precisó que fue a partir de la expedición de la sentencia C- 173 de 2004, que se consolidó el derecho a aportar sobre lo realmente devengado y en consecuencia, a obtener la liquidación pensional de los valores reales devengados. No obstante, por regla general, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad tienen efectos a futuro, a menos que la misma corporación module sus efectos, situación que no ocurrió cuando se expidió la mencionada providencia. Por tanto, concluyó que los efectos de la sentencia C-173 de 2004 no cobijan la situación de la demandante, toda vez que se desvinculó de la cartera ministerial el 31 de agosto de 2001, cuando la citada providencia aún no había sido expedida, razón por la cual no es dable aplicar efectos retroactivos sobre las cotizaciones realizadas mes a mes por el Ministerio para antes del 1 de mayo de 2004.

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante recurrió el fallo de primera instancia, argumentando que el tribunal, al negar las pretensiones de la demanda, olvidó que el Decreto 691 de 1994, incorporó al sistema de seguridad social contemplado en la Ley 100 de 1993, a todos los funcionarios públicos, incluidos a los del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y que la sentencia C-173 de 2004, es cosa juzgada constitucional y, por su naturaleza, tiene efectos erga omnes y no inter partes, de manera que su alcance debe extenderse a personas que, como la demandante, tienen las mismas condiciones de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Por tanto, señaló que la sentencia de primer grado es discriminatoria, pues desconoce las mismas condiciones de hecho de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores con el caso de la demandante, para excluirla de los efectos de la sentencia C-173 de 2004, en la que, por demás, la Corte se ocupó, sin excepción alguna, del ingreso base de liquidación y el ingreso base de cotización de las pensiones reguladas por la Ley 100 de 1993, lo que se extiende a la demandante, como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esa norma.

De esta forma, sostuvo que sí son aplicables al presente asunto las reglas expuestas por la Corte Constitucional en la ratio decidendi de la sentencia C-173 de 2004, razón por la cual deben ser aplicadas, como ocurrió en la sentencia T-1016 de 2000.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[1]. La entidad demandada pidió que se confirme el fallo de primera instancia, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la contestación de la demanda[2]. 6. Concepto del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que pidió se que confirme la sentencia de primera instancia, al considerar que, en aplicación del principio de irretroactividad de las sentencias establecido en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, la norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos debe aplicarse aunque posteriormente haya sido derogada, razón por la cual no existe fundamento jurídico que permita aplicar lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-173 de 2004 en el asunto expuesto por la demandante, toda vez que su vinculación en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ocurrió entre el 22 de julio de 1997 y el 31 de agosto de 2001, fecha para la cual dicha providencia no había sido expedida.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Gloria Cecilia Barney Durán tiene derecho a la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta los salarios en Marcos alemanes y Francos suizos que realmente devengó en el período comprendido entre el 22 de julio de 1997 y el 31 de agosto de 2001, cuando se desempeñó en el cargo de asesora comercial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en la Embajada de Colombia ante la Unión Europea, Bélgica y Luxemburgo? 3.

Análisis de la Sala Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, y que le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 1. Hechos probados a) La señora Gloria Cecilia Barney Durán nació el 24 de marzo de 1951 (f. 38 anexo). b) El 25 de mayo de 2006, solicitó al ISS el reconocimiento pensional, petición que fue desatada de manera negativa por la entidad a través de la Resolución 9288 de 1 de marzo de 2007 (f. 6). c) Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, por lo que la entidad expidió la Resolución 35624 de 10 de agosto de 2007, mediante la cual dispuso el reconocimiento pensional con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así (f. 24 anexo): «…Que ha presentado el documento idóneo para demostrar que nació el 24 de marzo de 1951, deduciendo que a la fecha cuenta con 56 años de edad (folio 1).

Que junto a lo anterior es preciso mencionar que para el estudio inicial de la prestación y lo mencionado en la resolución recurrida solo se tuvieron en cuenta los tiempos cotizados al ISS, puesto que el(la) afiliado(a) no había mencionado nada acerca de tiempo laborado como servidor público. Que así las cosas se procede a decidir la prestación solicitada agregando los tiempos laborados como servidor público: Que para acreditar las semanas necesarias para la pensión se presentan certificados sobre tiempo de servicios al sector público no cotizado al ISS, así: |ENTIDAD |PERÍODO |T.DÍAS | |DEPARTAMENTO NACIONAL DE |12/06/81 a 22/07/84 |1.121 | |PLANEACIÓN | | | |FONADE |03/10/88 a 29/10/90 |746 | |MINISTERIO DE AGRICULTURA |29/10/90 a 21/05/91 |203 | |Y DESARROLLO RURAL | | | |INSTITUTO GEOGRÁFICO |18/05/92 a 05/10/94 |858 | |AGUSTÍN CODAZZI | | | |TOTAL | |3898 | Que según certificado de historia laboral, acredita un total de 4.350 días válidamente cotizados al ISS para el Sistema General de Pensiones así: |ENTIDAD |PERÍODO |T.DÍAS | |EDITORIAL PLUMA LTDA. |05/10/78 a 01/01/79 |89 | |IDEMA |13/06/91 a 30/03/92 |292 | |TRASLADO COLFONDOS |01/11/94 a 30/05/97 |870 | | |22/07/97 a 30/08/01 |1.479 | | |01/10/01 a 28/02/02 |150 | | |01/03/02 a 07/03/02 |7 | | |01/03/02 a 28/02/03 |360 | | |01/03/03 a 30/05/03 |90 | |INDEPENDIENTE |01/07/03 a 30/06/06 |1.102 | |TOTAL | |4.350 | …No obstante lo anterior, es preciso mencionar, que en cuanto a las personas que hayan decidido trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, menciona: Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: (…) Que una vez realizado el estudio del expediente se puede observar que el afiliado NO CUENTA CON QUINCE (15) O QUINCE (15) (sic) O MÁS AÑOS DE SERVICIOS O SEMANAS COTIZADAS, exigidos por la norma antes mencionado (sic), no pudiéndose dar para este caso aplicación al Régimen de Transición establecido en la Ley 100 de 1993”. …Que en este caso es procedente estudiar la solicitud de pensión de vejez en aplicación del régimen general de prima media con prestación definida, establecido por la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, se tendrá derecho a la pensión de vejez al acreditar 55 años de edad la mujer o 60 años de edad el hombre y mínimo 1.075 semanas cotizadas para el año 2006, permitiendo contabilizar el tiempo laborado en entidades del Estado y no cotizado, las semanas cotizadas al Seguro Social y las semanas cotizadas a las diferentes entidades de previsión del sector público de cualquier orden.

(…) Que el tiempo de servicio al sector público y el cotizado al ISS, permite cumplir las 1.075 semanas como mínimo exigidas para la pensión. (…) Que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años, actualizado anualmente con el I.P.C., conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para el caso concreto del asegurado la liquidación se efectuó tomando en cuenta los salarios de los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $ 3.855.597,oo al cual se le aplicó un 63.78%. (…) Que la fecha de causación de la prestación será reconocida al día siguiente de la última cotización cuando el afiliado viene como independiente en el Sistema General de Pensiones, es decir el 1 de julio de 2007 (sic), conforme a los parámetros de la Circular 521 del 2 de diciembre de 2002 de la Vicepresidencia de Pensiones y de la Dirección Jurídica Nacional del ISS». d) El 3 de julio de 2008, le solicitó a la entidad la reliquidación de la pensión, argumentando que el ingreso base de cotización debe ser el que realmente devengó en el cargo de asesor comercial entre el 22 de julio de 1997 y el 31 de agosto de 2001, petición que fue desatada de manera negativa a través de la Resolución 5431 de 9 de febrero de 2009, por las siguientes razones (f. 14): «…Que revisada la Historia Laboral del asegurado, expedida por la Gerencia Nacional de Historia Laboral del ISS y las certificaciones de otras cajas de previsión de tiempos públicos, se encuentra que cotizó de forma interrumpida un total de 1.178 semanas para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte (I.V.M.).

Que con respecto a la liquidación de la pensión de vejez es pertinente aclarar que la norma aplicable al caso en estudio es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Que en aplicación del artículo citado, para la liquidación de la prestación de la asegurada se tomaron los salarios sobre los cuales se efectuó la cotización al Sistema de Pensiones el 27 de junio de 1995 al 30 de junio de 2006, los cuales se actualizaron con base en el IPC, sobre 3.650 días cotizados, arrojando un ingreso base de liquidación de $3.855.597,oo pesos, al cual corresponde aplicarle el 63% como porcentaje de liquidación establecido en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, lo que da como resultado un valor inicial de la prestación de $2.459.100,oo a partir del 1 de julio de 2006 y los factores salariales que se tuvieron en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 el cual dispone… Así mismo, el artículo 22 de la ley 100 de 1993 que señala: ….

Que por lo anterior, el ISS liquida las prestaciones de sus afiliados teniendo en cuenta el valor reportado por el empleador o el trabajador independiente como ingreso base de cotización toda vez que es sobre este valor que se reciben los aportes destinados al pago de las pensiones, y que estos son los que efectivamente aparecen reportados en las cotizaciones como salarios devengados, no han sido modificados, ni presentan detalle alguno diferente al que se tuvo en cuenta al momento de la decisión que otorgó la prestación. Que teniendo en cuenta que la prestación otorgada fue decidida conforme a derecho, el acto administrativo será confirmado». e) Del certificado de semanas cotizadas expedido por el ISS se advierte que el ingreso base de cotización fue la suma de $2’210.000 en el año 2000, la suma de $ 2’414.000 en el año 2001 (fs. 140 a 146) f).

Del certificado de salarios devengados expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a folios 209 y ss. cuaderno 2, se advierte que la demandante devengó en 1999 8.600 marcos alemanes y la entidad tuvo en cuenta el equivalente en pesos de $2’210.000. 2. Análisis sustancial En el presente asunto, la demandante solicita la reliquidación de la pensión de jubilación, específicamente del ingreso base de cotización del periodo comprendido entre el 22 de julio de 1997 y el 31 de agosto de 2001, a fin de que se tenga en cuenta el salario real que devengó como asesora comercial en la Embajada de Colombia ante la Unión Europea, Bélgica y Suiza, en moneda extranjera y no la equivalencia aplicada por el ISS.

Al efecto, invocó la sentencia C-173 de 2004, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de un aparte del parágrafo 1 del artículo 7 de la ley 797 de 2003, que modificó el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, y en cuyo tenor literal disponía: “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna.

En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables”, bajo los siguientes argumentos: «El cargo dirigido contra el artículo 7 se basa en la supuesta violación de la Constitución consistente en la disparidad entre los ingresos reales percibidos por los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores y los cargos equivalentes de la planta interna del mismo, pues estos últimos son inferiores a los de planta externa, pero sirven de base para cotizar y liquidar la pensión… … es claro que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio.

Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente el resultado sería que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo.

Es decir, lo recibido no correspondería al empleo, ni a las funciones, ni a las cargas propias del trabajo desempeñado. Por ese motivo, esta Corte ya ha anotado que las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P. arts. 48, y 53). …Así, la Corte encontró en los casos precitados que este tipo de cálculo -a través de la equivalencia- establece una clara discriminación en perjuicio de los funcionarios públicos del servicio exterior, contraria al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Además, la Sentencia T-534 de 2001 aclaró que, aun cuando la Corte avaló el establecimiento de equivalencias entre cargos en el servicio exterior y en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, permitiendo así que un embajador pueda ser designado en un cargo equivalente o en el inmediatamente inferior, dicha equivalencia solo es admisible en cuanto busca “evitar una nominación en planta interna en un cargo que no guarde correspondencia con la investidura del cargo que se ejerce en planta externa”, por lo cual resulta constitucionalmente inaceptable utilizarla para “perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al cargo ejercido en planta externa sino a uno en planta interna con una remuneración inferior”.

Visto todo lo anterior es claro que en cuanto a la cotización y liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior, existe una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que tal liquidación debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior, que además es ficticio, pues no corresponde realmente al cargo desempeñado y a las responsabilidades derivadas del mismo.

Y la razón es que la pensión es un salario diferido. De ello se sigue la inconstitucionalidad de cualquier norma o disposición que ampare una liquidación de aportes con base en un salario equívocamente denominado equivalente, que en realidad resulta ser menor al recibido por el titular del derecho. Teniendo en cuenta que se trata de un tratamiento claramente discriminatorio es evidente que la forma de cálculo de la pensión de quienes prestaron parte de sus servicios diplomáticos en el extranjero desconoce el derecho a la igualdad en materia pensional tal como está consagrado en la norma parcialmente demandada.

Para la Corte, la norma establece un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, los servidores públicos, pues permite que la pensión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores sea calculada de manera distinta a la del resto de servidores públicos. En efecto, mientras que la regla general es que la pensión se calcula con base en el salario efectivamente devengado por el funcionario, en este caso se establece que, para los períodos en que la persona prestó sus servicios en la planta externa, tanto la cotización como el monto de la pensión se calcularán con base en el salario previsto para los cargos equivalentes en la planta interna.

Es indiscutible entonces que la disposición que establece como forma de cotizar y liquidar los aportes para pensión a partir del salario de un cargo equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es contraria a la jurisprudencia sobre la materia y violatoria de los principios y derechos de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social.

Obviamente la norma crea un factor ficticio que intenta excluir el salario real devengado, o una buena parte de éste, del cálculo del monto de la pensión. 18- Conforme a lo expuso esta Corporación con suficiente amplitud en algunos de los fallos antes citados, la aplicación de la equivalencia para cotizar y liquidar los aportes a pensión resulta abiertamente discriminatoria ya que permite que sólo a cierto sector de trabajadores estatales: los que laboran en el servicio exterior, se les liquiden sus prestaciones sociales, particularmente la pensión de jubilación, de acuerdo con el salario percibido por otros servidores que reciben sumas inferiores.

Así, mientras el monto de las prestaciones para la generalidad de trabajadores de los sectores público y privado es calculado de conformidad con el salario causado, el tratamiento recibido por quienes hacen parte del servicio exterior es sustancialmente diferente, sin que exista una justificación constitucionalmente razonable que ampare tal distinción. Así, incluso la finalidad perseguida por la norma se perfila como inconstitucional, pues pretende desconocer el salario como base para liquidar la pensión, así como para determinar las cotizaciones.

Cabe reiterar entonces que el criterio aportado por el monto del salario realmente devengado es insoslayable, pues la pensión debe reflejar la dignidad del cargo desempeñado, ya que éste también estuvo acompañado de cargas y responsabilidades que el funcionario desempeñó de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener su derecho pensional en el (sic) tal profesión. 19- Cabe agregar que la Ley 100 de 1993 (arts. 17 y 18) en forma sistemática promueve el derecho a la igualdad de los trabajadores en materia prestacional, pues es desarrollo del querer del Constituyente, ya que la Carta consagra la igualdad como un principio fundante del Estado (art 13 C.P.) y la universalidad como un principio esencial del derecho a la seguridad social (art. 48 C.P.).

Concluye entonces la Corte que para que se entienda garantizado el principio de igualdad y los objetivos superiores que informan el derecho a la seguridad social, la liquidación de aportes para pensión debe llevarse a cabo con base en el salario real recibido por el trabajador y en ningún caso con base en un salario inferior, por lo anterior se impone declarar la inconstitucionalidad de los apartes acusados. 20- La inexequibilidad de estos apartes corrige además la reiterada violación a la igualdad que se ha venido presentando.

Así, todas las acciones de tutela presentadas por antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores demuestran la magnitud del problema constitucional que se ha generado con estas medidas discriminatorias. Además, esta declaratoria de inconstitucionalidad permite que el monto de cotización y el de liquidación de la pensión sean calculados con base en lo realmente devengado, lo cual garantiza el equilibrio del sistema pensional, pues las cotizaciones y las liquidaciones ya no se realizarán con base en ingresos inferiores a los que estos funcionarios perciben, ya sea que estén en la planta interna o en la externa, pues en cada caso se hará la cotización y la liquidación con base en el salario real».

Es claro entonces que la citada sentencia hace referencia puntual a los empleados que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, a quienes, por virtud del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, les eran liquidadas las prestaciones sociales aplicando la equivalencia con un cargo de la planta interna, pues dicha norma ya había sido declarada inexequible por la misma Corporación a través de la sentencia C-535 de 2005.

No obstante, aunque la demandante prestó sus servicios al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, dicha entidad aplicó un proceso análogo para liquidar las cotizaciones al sistema de seguridad social, pues aunque su salario era pagado en Marcos alemanes y Francos suizos, se efectuaron los descuentos con aplicación de la mencionada equivalencia, como consta a folios 17 y siguientes del cuaderno principal, lo que, conforme a la sentencia en cita, comporta una trasgresión de su derecho fundamental a la igualdad.

Al respecto, ha sostenido esta Corporación que la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, debe efectuarse con base en el salario realmente devengado y de ninguna manera con uno inferior; y, de manera puntual, sobre las pensiones de los empleados vinculados a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 11 de marzo de 2010[3], precisó lo siguiente: […] “Según lo expuesto en el acápite normativo y jurisprudencial, la normatividad que permitía la equivalencia de cargos de Planta Externa a Planta Interna para efectos de la liquidación pensional de funcionarios pertenecientes a la primera, es inconstitucional, y lo ha sido así a la luz de la Constitución Política desde el mismo momento de su expedición; razón por la cual, en virtud de la primacía de dicho cuerpo normativo superior no es dable sostener una situación a todas luces ajena a nuestro ordenamiento jurídico.”.

(…) De este modo, en materia de liquidación de pensiones y cesantías de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de relaciones exteriores, resulta claro que se debe tener en cuenta el salario efectivamente devengado, el cual -entratándose de quienes se desempeñan en la planta externa- es mayor que el que perciben quienes laboran al servicio de la planta interna[4] […].

Por lo anterior se colige que el ingreso base de cotización y de liquidación para el sistema general de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, o a quienes se les aplican procedimientos análogos, debe reflejar lo efectivamente devengado, sin acudir a equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido, pues ello configuraría una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros, como quedó visto9.

Bajo los argumentos expuestos y teniendo en cuenta que, entre la asignación básica mensual percibida por la demandante en moneda extranjera, el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación utilizado para liquidar la pensión existe una diferencia que va en detrimento de sus intereses, en tanto su prestación fue liquidada teniendo en cuenta una asignación básica mensual inferior a la que realmente percibió durante dichos años, es procedente disponer la reliquidación solicitada, pues además, aun cuando la sentencia C-173 de 2004 fue expedida con posterioridad a su desvinculación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, lo cierto es que su pensión fue reconocida cuando la norma que ordenaba aplicar la equivalencia ya había desaparecido del ordenamiento jurídico por virtud de la declaratoria de inexequibilidad, en el año 2007.

Por tanto, es claro que para este asunto sí resulta aplicable el criterio según el cual el ingreso base de liquidación pensional de los funcionarios de la planta externa debe corresponder con lo efectivamente percibido en esa moneda, pues, se insiste, cuando se reconoció la prestación a la señora Barney Durán ya se había expedido la sentencia C-173 de 2004, motivo por el cual, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

En ese orden de ideas, se declarará la nulidad parcial de las resoluciones 35624 de 10 de agosto de 2007 y 5431 de 9 de febrero de 2009, expedidas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES únicamente en cuanto no tuvieron en cuenta el salario real devengado por la demandante en moneda extranjera durante el lapso comprendido entre 1997 y 2001, según lo probado en el proceso.

Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a COLPENSIONES reliquidar la pensión de jubilación de la señora GLORIA CECILIA BARNEY DURÁN, teniendo en cuenta el salario real devengado en moneda extranjera durante el periodo comprendido entre el 22 de julio de 1997 y el 31 de agosto de 2001, debiendo incluir, SIN DISTINCIÓN ALGUNA, lo REALMENTE DEVENGADO en calidad de funcionaria del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y efectuando las equivalencias en pesos colombianos respecto de lo percibido en Marcos alemanes y Francos Suizos, y actualizando el ingreso base de liquidación conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumidor – IPC, es decir, sin observar la equivalencia con cargos similares en la planta interna del mencionado ministerio.

Se precisa que los “salarios” a reajustar están limitados a aquellos factores que regula el Dto. 1158/94. Por otra parte, como quiera que la solicitud de reliquidación pensional se formuló el 3 de julio de 2008 y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 12 de diciembre de 2011, se declararán prescritas las diferencias resultantes causadas con anterioridad al 12 de diciembre de 2008, por prescripción trienal.

Finalmente, con el fin de recuperar los valores por concepto de las eventuales diferencias en los aportes no efectuados sobre el salario realmente devengado, COLPENSIONES podrá adelantar el procedimiento previsto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993[5] que establece la acción de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador. 4.

Condena en costas En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[6]. En atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 4[7] del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas, toda vez que no resultaron probadas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 5 de junio de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora GLORIA CECILIA BARNEY DURÁN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia. En su lugar, SEGUNDO. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones 35624 de 10 de agosto de 2007 y 5431 de 9 de febrero de 2009, expedidas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en tanto que no tuvo en cuenta el salario real devengado por la demandante en moneda extranjera, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de jubilación de la señora GLORIA CECILIA BARNEY DURÁN, teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en moneda extranjera durante el periodo comprendido entre el 22 de julio de 1997 y el 31 de agosto de 2001, debiendo incluir, lo realmente devengado en su calidad de funcionaria del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y efectuando las equivalencias en pesos colombianos respecto de lo percibido en Marcos alemanes y Francos Suizos, y actualizando el ingreso base de liquidación conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumidor – IPC.

El ingreso base de liquidación deberá calcularse teniendo en cuenta los salarios que la demandante devengó en moneda extranjera en el lapso de 1997 a 2001 en su equivalente en pesos y no la equivalencia con cargos similares en la planta interna del mencionado ministerio como erróneamente lo interpretó la entidad en los actos demandados. Se precisa que los salarios a reajustar están limitados a aquellos factores que regula el Dto. 1158/94.

CUARTO. RECONOCER y pagar las diferencias entre lo pagado por concepto pensional y lo que resulte producto de la presente reliquidación; sumas que deberán ser debidamente ajustadas en su valor, aplicando la siguiente fórmula: R = RH x índice Final Índice inicial Se declaran prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 12 de diciembre de 2008, por prescripción trienal.

QUINTO: Con el fin de recuperar los valores por concepto de las eventuales diferencias en los aportes no efectuados sobre el salario realmente devengado, COLPENSIONES podrá adelantar el procedimiento previsto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993[8] que establece la acción de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador.

SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SEPTIMO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] F. 502. [2] F.508 [3] Expediente No. 250002325000200503120-01 (0613-2008), Actor: Ramiro Zambrano Cárdenas, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [4] Apartes extraídos de la sentencia del 3 de mayo de 2018, rad. 1658-16, proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 9 Al respecto puede verse la sentencia de 23 de febrero de 2011.

Rad. 2128- 2009. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [5] ARTICULO.24.-Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. [6] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [7]«4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.» [8] ARTICULO.24.-Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.