25000-23-25-000-2011-00524-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 11 de junio de 2020 [E]l ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto al periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994». […] [L]a sentencia de unificación CE-SUJ-SII-020-20 del 11 de junio de 2020 es precedente vinculante y obligatorio para aquellos casos donde se debe definir el IBL de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. […] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de lo devengado en el último semestre de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y lo ordenó el tribunal de primera instancia. Lo anterior, porque, según la sentencia de unificación proferida el 11 de junio de 2020 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el IBL aplicable para el caso concreto corresponde al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00524-01(1067-16) Actor: MARÍA BLANCA PAZ RODRÍGUEZ RIVEROS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – RÉGIMEN PENSIONAL DEL DECRETO 929 DE 1976 A QUIENES SON BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993. 1.

ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia del 27 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.

LA DEMANDA[1] La señora María Blanca Paz Rodríguez Riveros, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984[2], formuló las siguientes: Pretensiones 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 5124 del 3 de febrero de 2009, proferida por el gerente II del Centro Atención Pensiones, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del extinto Instituto del Seguro Social[3], a través de la cual le fue reconocida pensión de jubilación, en cuantía de $1.161.429; con efecto a partir del 16 de junio de 2006. 2.

Declarar la nulidad de la Resolución 5840 del 15 de octubre de 2009, por la cual el gerente de la Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del ISS confirmó la decisión anterior. 3. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada que reliquide su pensión de jubilación con el 75% del salario promedio devengado durante los últimos seis meses de servicios (diciembre 16 de 2005 a 15 de junio de 2006), incluyendo todos los factores salariales percibidos, como lo fueron: asignación básica, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad e indemnización por vacaciones; con efectos a partir del 16 de junio de 2006, y con los reajustes de ley. 4.

Asimismo, que los factores salariales se tomen de forma completa y no fraccionada, y que sobre las diferencias adeudadas se cancelen las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor. 5. Condenar a la demandada al pago de las costas del proceso, intereses comerciales e intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del CCA.

Fundamentos fácticos relevantes 1. La señora María Blanca Paz Rodríguez fue empleada pública al servicio del Estado durante más de 20 años. Su último empleador fue la Contraloría General de la República, donde trabajó por más de 10 años hasta su retiro definitivo que se produjo el 16 de junio de 2006. 2. Indicó que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, afirmó que su régimen pensional es el contenido en el Decreto 929 de 1976, por lo cual su pensión debió ser reconocida con el 75% del promedio de salarios devengados durante el último semestre, incluyendo la totalidad de factores en forma completa y no fraccionada. 3. De esa manera, reclamó que el reconocimiento de su pensión por parte del ISS no tuvo en cuenta el régimen especial que la cobijaba, pues, mediante la Resolución 5124 del 3 de febrero de 2009, se le otorgó la pensión conforme al régimen del Decreto 929 de 1976 en cuanto a la edad, tiempo y tasa de reemplazo, mientras que para el IBL se acudió a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1158 de 1994, esto es, sin considerar la totalidad de los factores salariales devengados en los últimos seis meses de servicio.

Normas violadas y concepto de violación. Para la demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas: artículos 2, 13, 25, y 58 de la Constitución Política; artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; las Leyes 57 y 153 de 1887; el artículo 7º del Decreto 929 de 1976; el artículo 40 del Decreto 720 de 1978; las Leyes 33 y 62 de 1985 por aplicación indebida; los artículos 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; y artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

En cuanto al concepto de violación, explicó que los actos acusados vulneraron las normas legales y constitucionales en que debieron fundarse, puesto que la entidad demandada no incluyó en la liquidación de su prestación la totalidad de los factores salariales efectivamente percibidos durante el último semestre de servicios, con lo cual desconoció el régimen especial previsto por el Decreto 929 de 1976, del cual es beneficiaria por estar cobijada por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 dispuso la forma de liquidar el monto de la mesada pensional, por lo que no era viable acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al hacerlo se vulneró el principio de inescindibilidad normativa propia del derecho a la seguridad social.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada guardó silencio. 4. SENTENCIA APELADA[4] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, mediante sentencia del 27 de octubre de 2015, declaró la nulidad parcial de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho le ordenó a Colpensiones reliquidar y pagar la pensión a la demandante, a partir del 16 de junio de 2006 (fecha de retiro del servicio), en cuantía equivalente al 75% de lo devengado en el último semestre laborado (16 de diciembre de 2005 a 15 de junio de 2006), incluyendo, además de la asignación básica (factor ya reconocido), una sexta parte de los siguientes factores: i) prima de servicios; ii) prima de vacaciones; y, iii) prima de navidad, con los respectivos reajustes de ley.

Lo anterior, previa deducción de los aportes a seguridad social por los nuevos factores. En dicha providencia, el Tribunal consideró que la demandante, al ser beneficiaria del régimen de transición normativa de la Ley 100 de 1993, podía pensionarse con el régimen especial del Decreto 929 de 1976, previsto para los empleados de la Contraloría General de la República, el cual debió ser aplicado en su integridad por parte de la entidad demandada, en virtud del principio de inescindibilidad y aplicación favorable de la norma laboral.

Al respecto, el a quo consideró que la liquidación de la pensión de la demandante debió efectuarse con el 75% del promedio del salario devengado en el último semestre laborado, incluyendo en sextas partes los factores salariales efectivamente percibidos, como lo fueron la prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicio, y no conforme a las reglas consagradas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

De la misma manera, estimó procedente realizar los descuentos respectivos por aportes a la seguridad social, sobre los nuevos factores a incluir en la liquidación de la pensión. Como sustento de su decisión, el Tribunal trajo a colación, entre otras, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010.

5. RECURSO DE APELACIÓN[5] La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, fue apelada por la parte demandada. Como argumentos de la impugnación, el apoderado judicial de Colpensiones expuso los siguientes: - La decisión del a quo desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-230 de 2015, según el cual el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en el régimen general las que deben aplicarse para establecer el monto pensional. - Al respecto, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia proferida dentro del radicado 25000234200020130630100, consideró que la interpretación fijada por la Corte Constitucional en relación con la exclusión del IBL como un aspecto integrante del régimen de transición constituye un precedente de acatamiento obligatorio. - El beneficio del régimen de transición para efectos del reconocimiento de la pensión de la demandante únicamente se aplica para los requisitos de edad y tiempo de servicio del régimen especial.

En lo que respecta al IBL, este se debe liquidar con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - La parte demandante[6]: solicitó confirmar la providencia apelada pues consideró que no era procedente aplicar de manera retroactiva la sentencia SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional, en la medida en que esta fue proferida con posterioridad a que se iniciara la actuación administrativa y judicial de su caso.

Adujo que acoger tal postura resultaba contrario a lo previsto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Se refirió al concepto de salario, a los derechos adquiridos por su estatus de pensionada y a la igualdad con la que debía ser tratada en relación con otros servidores públicos, que en condiciones fácticas similares a la suya obtuvieron el reajuste de la pensión conforme a las reglas del régimen especial que les cobijaba.

Finalmente reiteró que tiene derecho al régimen consagrado en los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978, por lo que su pensión debe ser liquidada conforme a los términos allí previstos, lo que implica incluir todos los factores salariales devengados en el último semestre laborado. - La parte demandada[7]: pidió revocar la sentencia apelada por los mismos argumentos que fueron expuestos en el recurso de alzada.

Al respecto, insistió en la aplicación de los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen especial, pero con el IBL y los factores salariales de la a Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. - El Ministerio Público: solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, pues consideró que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, para efectos de determinar la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República debe acudirse a los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y 40 del Decreto 720 ibidem.

De esa manera, estimó que en el caso de la demandante, como beneficiaria del régimen de transición, la liquidación de su pensión debió incluir todos los factores salariales devengados en el último semestre laborado. 7. CONSIDERACIONES 7.1 Competencia De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 7.2 Problema jurídico De conformidad con lo anotado en forma precedente y en atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico que debe resolver esta Subsección es el siguiente: ¿La señora María Blanca Paz Rodríguez Riveros, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicio? La Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque, al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes.

Para desarrollar este problema, se abordarán los siguientes asuntos: - Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 929 de 1976 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (7.2.1) - Caso concreto (7.2.2) 7.2.1 Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 929 de 1976 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-020-2020 del 11 de junio de 2020[8], fijó las reglas aplicables para determinar el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo régimen pensional anterior era el descrito en el artículo 7.° del Decreto 929 de 1976.

En efecto, la Sección Segunda precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos de la siguiente manera: […] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten.

En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. [Negrilla fuera del texto]. Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación «que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto al periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994».

De acuerdo con lo anterior, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-020- 20 del 11 de junio de 2020 es precedente vinculante y obligatorio para aquellos casos donde se debe definir el IBL de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 7.2.2 Caso concreto.

Esta situación, desde luego, significó para la demandante una condición más favorable porque le permitió pensionarse con fundamento en una norma anterior, a la edad de 52 años, menos de los 55 requeridos en su momento por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Ahora, bajo este contexto se advierte que la entidad demandada, en su momento, para reconocer la prestación de la señora María Blanca Paz Rodríguez, tuvo en cuenta el periodo de liquidación regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado por aquella durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, así como con el cómputo exclusivo de los factores sobre los cuales esta realizó aportes al SGSSP conforme al listado del Decreto 1158 de 1994, lo cual se ajustó plenamente a las consideraciones expuestas en esta providencia en lo relativo a la sentencia de unificación aplicable.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que no procedía la reliquidación pensional ordenada en la sentencia de primera instancia tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último semestre de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se realizaron los aportes al Sistema. Bajo este entendido y en adición al hecho de que tal circunstancia constituye el fundamento y motivo de inconformidad expuesto por la demandada en el recurso de apelación, el cual delimita la competencia del ad quem, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de lo devengado en el último semestre de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y lo ordenó el tribunal de primera instancia. Lo anterior, porque, según la sentencia de unificación proferida el 11 de junio de 2020 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el IBL aplicable para el caso concreto corresponde al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Conforme a lo expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada, y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el presente caso, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 27 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, que declaró la nulidad de las Resoluciones 5124 del 3 de febrero de 2009 (parcial) y 5840 del 15 de octubre ibidem.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por María Blanca Paz Rodríguez Riveros en contra de Colpensiones. Tercero: Sin costas por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 13 a 23. [2] Vigente para la época de la demanda. [3] En adelante ISS [4] Folios 86 a 109. [5] Folios 111 a 113. [6] Folios 145-149. [7] Folios 150-154. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 05001-23-33-00-2012- 00572-01 (1882-2014) CE-SUJ-SII-020-2020.

Demandante: Olga Lucía Bermúdez Parra. Demandado. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. [9] Conforme a la cédula de ciudadanía, visible en el folio 12. [10] Conforme al expediente administrativo que obra en el disco compacto, visible en el folio 76. [11] Ibidem. [12] Constancia de tiempo de servicio expedida por la dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República el 4 de abril de 2011, folio 10. [13] Folios 2 a 5. [14] Conforme a las certificaciones que obran en el disco compacto contentivo del expediente administrativo, visible a folio 76. [15] Si bien en el disco compacto contentivo del expediente administrativo obran los documentos que dan cuenta de las cotizaciones efectuadas hasta el año 2004, no se discute que estas se hicieron hasta la fecha de retiro (2006). [16] Folio 9. [17] Conforme a la relación de factores que la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República remitió al ISS para la liquidación de la pensión, folio 76 [18] Le aplica el inciso tercero del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho.