RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [L]a Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) -.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. […] De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 20001-23-39-000-2014-00311-01(4090-16) Actor: BIENVENIDO JOSÉ ARIAS OÑATE Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN EFECTUADO LOS APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar fallo escrito dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Bienvenido José Arias Oñate contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Bienvenido José Arias Oñate, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución UGM 015943 de 31 de octubre de 2011, mediante la cual Cajanal EICE en Liquidación negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez al actor. - Resolución UGM 046070 de14 de mayo de 2012, que confirmó la anterior decisión al resolver el recurso de reposición interpuesto en su contra. - Auto ADP 004553 de 3 de diciembre de 2012, por medio de la cual la UGPP ordenó el archivo de la solicitud de reconocimiento de la pensión. - Auto ADP 007113 de 17 de mayo de 2013, que requirió al accionante para que allegara ciertas certificaciones a la entidad para efectos del trámite de reconocimiento de la pensión de vejez. - Auto ADP 007942 de 4 de junio de 2013, que rechazó por improcedente la solicitud de revocatoria directa de las Resoluciones UGM 015943 de 31 de octubre de 2011 y UGM 046070 de14 de mayo de 2012. - Resolución RDP 029610 de 28 de junio de 2013, que negó el reconocimiento y pago de una pensión a favor del demandante. - Auto ADP 010737 de 23 de julio de 2013, que ordenó el archivo del expediente administrativo del accionante. - Resolución RDP 036544 de 12 de agosto de 2013, que confirmó la Resolución RDP 029610 de 28 de junio de 2013 al resolverse el recurso de apelación interpuesto. - Resolución RDP 042764 de 17 de septiembre de 2013, que reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al actor en cuantía de $318.353, a partir del 29 de mayo de 1999, con efectos fiscales desde el 23 de noviembre de 2004, por prescripción trienal. - Resolución RDP 047037 de 8 de octubre de 2013, que confirmó el acto anterior al decidir el recurso de apelación presentado.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, “teniendo en cuenta todas y cada una de las semanas cotizadas para pensión, con todos y cada uno de los factores devengados por todo concepto habitualmente como servidor público de la Contraloría General de la República (sic)”. Pidió que se ordene el pago de los intereses moratorios correspondientes; que las sumas reconocidas sean indexadas de acuerdo con el IPC; se de cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA; y se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[2]: El señor Bienvenido José Arias Oñate nació el 29 de mayo de 1939 y prestó sus servicios durante 21 años, 10 meses y 4 días. El demandante solicitó el reconocimiento de una pensión de vejez, sin embargo, Cajanal EICE en Liquidación, mediante la Resolución UGM 015943 de 31 de octubre de 2011, negó tal solicitud, afirmando que no completó el tiempo de servicio exigido por la Ley 71 de 1988 que le era aplicable por virtud de la transición de la Ley 100 de 1993.

Esto, al desestimar el tiempo en el que lel actor laboró para la Contraloría General del Departamento del Cesar, toda vez que las certificaciones allegadas no especificaban la caja de previsión en la que se realizaron los aportes en ese entonces. Dicha decisión por confirmada por la Resolución UGM 046070 de14 de mayo de 2012, que resolvió el recurso de reposición interpuesto.

La entidad demandada, a través del Auto ADP 004553 de 3 de diciembre de 2012, ordenó el archivo de la solicitud de reconocimiento de la pensión, en vista de que no se habían aportado nuevos elementos de juicio. Luego, por medio del Auto ADP 007113 de 17 de mayo de 2013, la UGPP requirió al accionante para que allegara algunas certificaciones con el fin de dar trámite a la petición de reconocimiento de la pensión de vejez.

El actor presentó ante la UGPP solicitud de revocatoria directa de las Resoluciones UGM 015943 de 31 de octubre de 2011 y UGM 046070 de14 de mayo de 2012, la cual fue negada en el Auto ADP 007942 del 4 de junio de 2013. Mediante la Resolución RDP 029610 de 28 de junio de 2013, la entidad accionada negó una vez más el reconocimiento de la pensión de vejez al accionante.

Y después, a través del Auto ADP 010737 de 23 de julio de 2013, ordenó el archivo del expediente administrativo. Sin embargo, el 12 de agosto de 2013, en la Resolución RDP 036544, confirmó la Resolución RDP 029610 de 28 de junio de 2013 al resolver el recurso de apelación que se había interpuesto. Mediante la Resolución RDP 042764 de 17 de septiembre de 2013, la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al accionante en cuantía de $318.353, a partir del 29 de mayo de 1999, con efectos fiscales desde el 23 de noviembre de 2004, por prescripción trienal.

Inconforme con la liquidación de la mesada pensional, el actor presentó recurso de apelación, que fue resuelto por la Resolución RDP 047037 de 8 de octubre de 2013, en el sentido de confirmar lo decidido. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constituión Política, los artículos 1, 2, 4, 11, 12, 16, 25, 29, 46, 48, 53, 55 y 56.

Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. Del Decreto 1042 de 1978, los artículos 42 y siguientes. De la Ley 33 de 1985, los artículos 1 y 3. De la Ley 62 de 1985, el artículo 2. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36 inciso 2º. Al explicar el concepto de violación la parte actora adujo que los actos administrativos acusados carecen de legalidad, toda vez que, en la resolución de reconocimiento pensional, se desconoció que es beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que, por ende, debió reconocerse su derecho pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985, comoquiera que laboró por más de 21 años al servicio del Estado.

Resaltó que el ingreso base de liquidación de la mesada corresponde al previsto en el artículo 1 de la ley 33 de 1993, es decir, que equivale al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, constituido por: La asignación básica, gastos de representación, prima técnica, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de Navidad, prima de servicios, prima de antigüedad y recompensa por permanencia, factores dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Lo anterior, sostuvo que tiene sustento en lo señalado por esta Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 2. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que los actos censurados aplicaron en la liquidación de la mesada pensional del demandante los factores salariales que correspondían conforme a derecho, según lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985 y de100 de 1993[3].

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. 3. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 13 de agosto de 2015. En ella se fijó el litigio, y se decidió sobre el decreto de pruebas[4]. Respecto a la fijación del litigio, definió que se contraía en “establecer si se encuentran ajustadas a derecho las resoluciones proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Nos. RDP 042764 del 17 de septiembre de 2013, mediante la cual (sic) se reconoció y pagó la pensión de vejez al accionante en cuantía de $318.353, a partir del 29 de mayo de 1999, con efectos fiscales a partir del 23 de noviembre de 2004, por prescripción trienal, y, la No. RDP 047037 de 8 de octubre de 2013, mediante la cual se confirmó en todas sus partes la resolución anterior”.

“( ) además se determinará, si se debe reliquidar la pensión de vejez al señor Bienvenido José Arias Oñate teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas y todos los factores salariales devengados en el último año de servicios ( )”. Se aclaró que aun cuando el accionante acusa la legalidad de los actos administrativos proferidos con anterioridad a la Resolución RDP 042764 de 17 de septiembre de 2013, que le reconoció la pensión de vejez, lo decidido en ellos no hace parte de la fijación del litigio, toda vez que lo solicitado allí era el reconocimiento de la pensión con la inclusión de unos tiempos de servicio que en efecto fueron tenidos en cuenta en las Resoluciones RDP 042764 de 17 de septiembre de 2013 y RDP 047037 de 8 de octubre de 2013. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 30 de junio de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad parcial de la Resolución RDP 042764 de 17 de septiembre de 2013 y total de la Resolución RDP 047037 de 8 de octubre de 2013; a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP la reliquidación de la pensión de vejez del actor en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, a saber: “salario”, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, a partir del 29 de mayo de 1999, con efectos fiscales desde el 23 de noviembre de 2004, por prescripción trienal.

Además, condenó en costas a la entidad demandada[5]. Indicó que el accionante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en tanto acreditaba más de 40 años de edad al 1 de abril de 1993, fecha de entrada en vigencia de tal ley. Por consiguiente, le es aplicable el régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985 y tiene derecho a que su pensión se reliquide con el 75% del promedio salarial del último año de servicio, con la inclusión de todos los factores salariales devengados.

Adujo que la entidad accionada al reconocerle la pensión al actor tuvo en cuenta el 67% del ingreso base de liquidación, conformado por el promedio de los salarios sobre los cuales habían cotizado entre el 30 de octubre de 1979 y el 30 de octubre de 1998, incluyendo sólo como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados; no obstante, durante el último año de servicios el demandate devengó, según la constancia expedida por la directora de Talento Humano de la Contraloría General de la República, además de “los salarios”, el subsidio de alimentación, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de navidad.

Enfatizó que las vacaciones no constituyen factor salarial para la liquidación de la pensión, conforme lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Señaló que la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 23 de noviembre de 2004, declarada por la demandada se ajustó a derecho. 5. Recurso de apelación La UGPP, actuando a través de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar[6].

Alegó que como el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le es aplicable el régimen pensional anterior en cuanto al tiempo, monto y edad para pensión, no obstante, el ingreso base de liquidación es el establecido en la Ley 100 de 1993, mientras que los factores salariales sobre los cuales se liquida la mesada pensional son los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Lo anterior, de acuerdo con el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 6. Alegatos Mediante auto de 7 de diciembre de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[7]. La entidad accionada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[8].

La parte demandante guardó silencio. 7. El Ministerio Público rindió concepto en el sentido de solicitar que se confirme la sentencia de primera instancia en lo referente a la declaratoria de nulidad de las resoluciones acusadas y que se revoque, en cuanto ordenó el reconocimiento y pago de la mesada pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985, para en su lugar, ordenar el reconocimiento de la pensión aplicando integralmente la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios[9].

Afirmó que el demandante es beneficiario del régimen de transición por el hecho de haber cumplido 40 años de edad antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que implica que tiene derecho a que su situación pensional se regule con el régimen anterior. Aclaró que no existe discusión respecto a los periodos en los que el accionante laboró al sector público y al privado, lo cual permite evidenciar que no acreditó 20 años de servicio a entidades públicas y, por ende, es improcedente aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, comoquiera que es acreedor del régimen dispuesto en la Ley 71 de 1988, que permite sumar tiempos públicos y privados.

Manifestó que como el actor es beneficiario de la transición tiene derecho a que su pensión se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema Jurídico ¿Tiene derecho el señor Bienvenido José Arias Oñate, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio? De los hechos relevantes probados en el proceso La UGPP, mediante Resolución RDP 042764 de 17 de septiembre de 2013, reconoció a favor del señor Bienvenido José Arias Oñate, una pensión mensual vitalicia de vejez efectiva a partir del 29 de mayo de 1999, con efectos fiscales a partir del 23 de noviembre de 2004, en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[10]: 1. El señor Bienvenido José Arias Oñate acreditó 7.479 días laborados en el sector público y privado, equivalentes a 1.068 semanas. 2. Nació el 29 de mayo de 1939[11]. 3. Adquirió el estatus jurídico el 29 de mayo de 1999. 4. La liquidación de la pensión del demandante se efectuó con fundamento en el inciso 2º del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 34 ibídem, esto es, “con el 67% sobre el IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó entre el 30 de octubre de 1979 y el 30 de octubre de 1998”.

A través de la Resolución RDP 047037 de 8 de octubre de 2013, la entidad demandada confirmó la anterior decisión al resolver el recurso de apelación interpuesto en su contra, en los siguientes términos[12]: “( ) el Comité Jurídico Institucional ha definido mantener la posición actual para la aplicación de factores y base de liquidación en beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en virtud al régimen de transición de la Ley 100, esto es liquidar estas pensiones con base en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta al afiliado para cumplir su estatus pensional, últimos 10 años o todo el tiempo si le resulta más favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, lo anterior, habida cuenta que esta postura es la que mejor consulta lo querido por la Constitución y la ley.

Por lo anterior no procede la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios”. Caso concreto En primera medida, se advierte que el Tribunal Administrativo del Cesar accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor del actor a partir del 29 de mayo de 1999, con efectos fiscales desde el 23 de noviembre de 2004, por prescripción trienal, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Lo anterior, al definir que el accionante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por consiguiente, le era aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1993; aspecto éste que no fue apelado por la entidad demandada, por lo que, en consecuencia, la Sala no se pronunciará al respecto. Precisado lo anterior, la discusión del presente asunto se contrae a definir el periodo para liquidar la pensión del actor y los factores que deben incluirse en el IBL, teniendo en cuenta que el señor Arias Oñate es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[13].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Bienvenido Arias Oñate no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”[14].

La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a continuación se muestra: | |Consolidación del | | | | |Derecho (edad/55 |Ingreso Base de |Tasa de | |Beneficio de|años + tiempo de |Liquidación |reemplazo,| |la |servicio o número |(inciso 3 artículo 36 de|Artículo 1| |transición |de semanas |la Ley 100 de |Ley 33 de | |pensional |cotizadas/20 años)|1993/Decreto 1158 de |1985 | |(Artículo 36|Artículo 1 Ley 33 |1994) | | |de la Ley |de 1985. | | | |100 de 1993)| | | | | | | | | | | | |Edad |Tiempo de|Periodo |Factores | | | | |servicio | | | | | | | |Promedio de | | | |El señor |55 años |20 años |lo devengado|Los |75% | |Bienvenido | | |en el tiempo|establecido| | |José Arias | | |que le |s en el | | |Oñate a la | | |hiciere |Decreto | | |fecha de | | |falta para |1158 de | | |entrada en | | |consolidar |1994. | | |vigencia de | | |el estatus | | | |la Ley 100 | | |pensional, | | | |de 1993 | | |al 1 de | | | |contaba con | | |abril de | | | |más de 40 | | |1994, o el | | | |años[15]. | | |cotizado | | | | | | |durante todo| | | | | | |el tiempo si| | | | | | |este fuere | | | | | | |superior. | | | | | | | | | | |Adquirió el | | | | | |estatus jurídico | | | | | |el 29 de mayo de | | | | | |1999[16]. | | | | Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que contrario a lo decidido por el A quo, no procede la reliquidación pensional del accionante tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

Ello, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala modificará la sentencia de 30 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en cuanto a que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez a la que tiene derecho el actor equivale al 75% del promedio de los factores salariales cotizados sobre el IBL regulado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme lo expuesto en la parte motiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia proferida el 30 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar, en cuanto a que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez a la que tiene derecho el señor Bienvenido José Arias Oñate equivale al 75% del promedio de los factores salariales cotizados sobre el IBL regulado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR en todo lo demás. TERCERO.- Sin condena en costas en las dos instancias.

CUARTO. - ACEPTAR la renuncia al poder presentada por el abogado Óscar Moreno Enríquez en su condición de representante de la entidad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del Proceso[17]. QUINTO.- RECONOCER personería a la abogada Gloria Ximena Arellano Calderón para actuar como apoderada de la UGPP, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 418 del expediente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Impedida ----------------------- [1] “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias.

El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)  4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [2] Folios 1-28. [3] Folios 71-79. [4] Folios 224-227. [5] Folios 276-308. [6] Folios 316-319. [7] Folio 369. [8] Folios 375-380. [9] Folios 381-389. [10] Folios 123-124, 103-105. [11] Conforme se acredita, además, con el registro civil de nacimiento que obra a folio 30 del expediente. [12] Folios 125-128. [13] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. [14] Se le aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho. [15] Se recuerda que nació el 29 de mayo de 1939, conforme se acreditó en el registro civil de nacimiento que obra a folio 30. [16] Fecha definida por la entidad demandada en el acto acusado, que no fue objeto de controversia por las partes en el trámite del proceso y que tampoco fue modificada por el Tribunal, habiéndose declarado la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 23 de noviembre de 2004. [17] En atención al memorial visible a folio 406.