CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos administrativos sobre los que recae / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Procedibilidad / RESOLUCIÓN No 882 DE 27 DE MAYO DE 2020 MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – MINTIC - No es procedente [E]n lo que tiene que ver con cuáles son los actos administrativos que pueden ser enjuiciados por el control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado (…) ha señalado que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: (i) que se trate de actos de contenido general;
(ii) que dichos actos de contenido general, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además, fueren expedidos para desarrollar uno o más de los decretos legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. […] [S]u procedencia se limita a los actos administrativos de contenido o naturaleza general, definido por la doctrina y la jurisprudencia como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta». […] [A]l descender al caso concreto con miras a estudiar el cumplimiento del primer requisito de procedencia del control inmediato de legalidad se observa que (…) la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020 (…) no dan origen a situaciones jurídicas concretas o particulares a una persona o un grupo determinado de personas, sino que se encuentran dirigidas a todos los servidores públicos, contratistas y usuarios de la entidad mencionada, por tanto, el acto administrativo analizado es de naturaleza general y «erga omnes», en consecuencia, se encuentra satisfecho el primero de los requisitos de procedibilidad del Control Inmediato de Legalidad. […] [L]o significativo a la hora de establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo es consultar si las motivaciones, si las consideraciones, si la propia decisión administrativa, se relaciona de manera directa e íntima con las materias que constituyen la causa de la declaratoria del Estado de Excepción, y por supuesto, con las temáticas reguladas en los Decretos Legislativos. […] [S]i bien, el acto administrativo analizado hace referencia a los Decretos 417 de 17 de marzo de 2020 y 637 de 6 de mayo de 2020, a través de los cuales el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa le COVID-19, y a los Decretos Legislativos 491 de 28 de marzo de 2020 y 539 del 13 de abril del 2020, dicha alusión es meramente enunciativa, con el fin de aclarar el contexto de la situación fáctica que dio origen a la expedición de la norma analizada, sin embargo, las referidas normas de naturaleza excepcional no fueron invocadas como fundamento jurídico para tal efecto, dado que, como se expuso en precedencia, ésta fue fundamentada únicamente en normas de naturaleza ordinaria. […] [P]ese a que la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020, contiene medidas sobre el trabajo en casa, tampoco es correcto considerar que estas impliquen un desarrollo material del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, dado que, tales disposiciones adoptan los lineamientos establecidos por el Presidente de la República en la Directiva Presidencial 03 de 22 de mayo de 2020, que implementa el «Aislamiento Inteligente y productivo». […] […] [L]a norma objeto de este análisis no tiene como sustento jurídico ninguno de los Decretos Legislativos expedidos por el Gobierno Nacional en desarrollo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado con ocasión a la propagación del COVID-19 en todo el territorio Nacional. […] [E]n esta oportunidad no se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, y que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción, por lo que no es procedente activar dicho mecanismo judicial automático respecto de la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020 expedida por la Secretaria General del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / CPACA - ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / CPACA - ARTÍCULO 185 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 28 DE MARZO DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 539 DEL 13 DE ABRIL DEL 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No 10 Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., siete (07) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-3740-00(CA)A Actor: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES –MINTIC Demandado: RESOLUCIÓN 882 DE 27 DE MAYO DE 2020 DEL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – MINTIC Referencia: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD 1.
El Despacho conoce el proceso de la referencia a efectos de proferir decisión de fondo que resuelva el presente asunto[1], sin embargo, al efectuar una revisión integral del expediente en cumplimiento de la obligación de ejercer un control de legalidad[2] o de saneamiento,[3] luego de agotada cada etapa procesal, encuentra la Ponente, que de acuerdo con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[4] y 136 de la Ley 1437 de 2011[5], en el presente caso no resulta procedente adelantar el control inmediato de legalidad, como pasa a explicarse.
I.
ANTECEDENTES 2. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS-, calificó el coronavirus COVID-19 como una pandemia debido a la velocidad de su propagación en más de 114 países, por lo que recomendó a los estados adoptar medidas preventivas para detener la transmisión del virus. En virtud de dicha circunstancia, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones contenidas en los artículos 2 del Decreto Ley 4107 de 2011[6], 69 de la Ley 1753 de 2015[7] y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[8], expidió la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, mediante la cual declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020».
La mencionada Resolución ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas, entre otras, adoptar las medidas de prevención y control necesarias para evitar la propagación del COVID-19, tales como la «prestación del servicio a través del teletrabajo». 3. Posteriormente, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, mediante Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020, estableció o declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, contados a partir de su vigencia, en atención a lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución y a la evidente situación repentina e inesperada en la que se encuentra el país «que afecta de manera grave el orden económico y social por hechos absolutamente imprevisibles y sobrevinientes que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional», y señaló, que mediante decretos legislativos adoptaría las medidas con fuerza material de ley, autorizadas por el Estado de Emergencia, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis en todos los ámbitos o sectores de la vida nacional, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19.
Entre las motivaciones que tuvo el Gobierno Nacional para declarar el Estado de Excepción, están las siguientes: «Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos». «Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales». 4.
Como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada, y con el fin de impartir instrucciones para hacer frente a los efectos negativos generados por la pandemia del COVID-19 y mantener el orden público, el Gobierno Nacional profirió el Decreto Ordinario N° 457 de 22 de marzo de 2020[9], a través del cual, entre otras medidas, ordenó «el aislamiento preventivo obligatorio» a todos los habitantes del territorio nacional entre el 25 de marzo y el 13 de abril de 2020. 5.
Mas adelante, el 28 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de su ministro de Justicia y del Derecho, a través del Decreto Legislativo 491, dispuso adoptar «medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica». 6.
Ahora bien, debido a que la legislación ordinaria vigente no consagraba facultades al Ministerio de Salud y Protección Social para expedir normas técnicas y científicas sobre bioseguridad de carácter vinculante para sectores distintos al de la salud, el Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, expidió el Decreto Legislativo 539 de 13 de abril de 2020, a través del cual, otorgó a la citada cartera ministerial, la competencia para determinar y expedir los protocolos sobre bioseguridad requeridos para mitigar, controlar, evitar la propagación, y realizar el adecuado manejo de la pandemia COVID-19 en todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública. 7.
En desarrollo del Decreto Legislativo 539 de 2020 antes mencionado, el Ministro de Salud y Protección Social profirió la Resolución 666 de 24 de abril de 2020 «Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.», a través de la cual, adoptó el protocolo general de bioseguridad aplicable a todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, empleadores y trabajadores del sector público y privado, aprendices, cooperados de cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, afiliados participes, contratantes públicos y privados, contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios de los diferentes sectores económicos, administradoras de riesgos laborales -ARL- y entidades gubernamentales que requieran desarrollar sus actividades durante el periodo de emergencia sanitaria, a efectos de minimizar los factores de transmisión del COVID-19. 8.
El Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades ordinarias expidió la Directiva Presidencial 03 de 22 de mayo de 2020, por la cual profirió directrices a los organismos y entidades de la Rama Ejecutivo del orden nacional respecto del «aislamiento inteligente y productivo – Trabajo en casa servidores públicos y contratistas de prestación de servicios y apoyo a la gestión» por la cual dispuso que autoridades administrativas del orden nacional, en vigencia de la emergencia sanitaria declarada por el Ministro de Salud y Protección Social con ocasión del COVID-19, procurarán prestar sus servicios presenciales hasta con un 20% de sus servidores y contratistas, y realizar trabajo en casa con el 80% restante sin que afecte la continuidad en las prestación del servicio y el cumplimiento de las funciones públicas, esto con estricta observancia del Protocolo General de Bioseguridad adoptado mediante la Resolución 666 de 24 de abril de 2020 «Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.» 9.
En ese contexto, la Secretaria General del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones profirió la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020 «por el cual se adoptan, se adaptan y se dictan medidas para la implementación del Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones», norma que fue remitida al Consejo de Estado para el ejercicio del medio de control inmediato de legalidad, la cual correspondió por reparto a la Consejera de Estado Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10.
Por medio de auto de 9 de septiembre de 2020, la Magistrada Sustanciadora del Proceso avocó la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020 expedida por la Secretaria General del MINTIC, para el trámite de su control inmediato de legalidad. II. EL TEXTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DEL PRESENTE MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD 11. El tenor literal de Resolución 882 de 27 de mayo de 2020 de MINTIC, es el siguiente: «RESOLUCION 882 DE 2020 (mayo 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES Por la cual se adoptan, se adaptan y se dictan medidas para la implementación del Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril del 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones LA SECRETARIA GENERAL DEL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por el Decreto No. 1083 de 2015 modificado por el Decreto No. 648 de 2017, la Resolución No 000539 del 19 de marzo de 2019, y
CONSIDERANDO
Que el 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud, identificó un nuevo coronavirus – COVID -19 y declaró este brote como emergencia de salud pública de importancia internacional. Que, el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus” declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.
Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada. Que mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo Coronavirus COVID-19; y luego mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 nuevamente se declara el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días.
Que el Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 2020, adoptó medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que de conformidad con lo señalado en el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril del 2020 durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y efectuar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, los cuales son vinculantes para los sectores.
Que el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó mediante Resolución 666 del 24 de abril de 2020 el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y efectuar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, aplicable para todas las actividades económicas sociales y todos los sectores de la administración pública, con excepción del Sector Salud y sin perjuicio de las especificidades propias de los protocolos que se estimen pertinentes para cada sector.
Que la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 señala que las medidas aplican tanto a los trabajadores como a los contratistas en prestación de servicios; y que cada sector, empresa o entidad deberán, con el apoyo de sus administradoras de riesgos laborales, efectuar las adaptaciones correspondientes a su actividad, definiendo las estrategias que garanticen un distanciamiento social y adecuados procesos de higiene y protección en el trabajo.
Que mediante Decreto No. 121 del 26 de abril de 2020, la Alcaldía Mayor de Bogotá estableció medidas transitorias con el fin de garantizar la prestación del servicio público de transporte, la movilidad en la ciudad de Bogotá D.C. y el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, durante el estado de calamidad pública declarado en el distrito capital.
Que el Decreto 614 del 30 de abril del 2020 expedido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones señaló que los canales oficiales de atención telefónica y móvil durante las emergencias sanitaras, son: i) la aplicación tecnológica oficial en el territorio nacional "CoronApp Colombia" (CoronApp), la cual permite a los habitantes del territorio nacional tener acceso gratuito a información actualizada y veraz sobre emergencias sanitarias, su evolución en el país y alertas de prevención, así como reportar, a través de terminales móviles, un autodiagnóstico de su estado de salud; y ii) la línea oficial de atención telefónica 192, la cual permite a los habitantes del territorio nacional tener acceso a información actualizada sobre emergencias sanitarias, su evolución en el país, así como reportar un autodiagnóstico de su estado de salud.
Que la Directiva Presidencial 03 del 22 de mayo de 2020 establece que “durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social que se extenderá hasta el mes de agosto del presente año, las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional procurarán prestar sus servicios presenciales hasta con un 20% de sus servidores y contratistas, de tal manera que el 80% restante deberá realizar trabajo en casa, sin que se afecte la prestación de los servicios y el cumplimiento de funciones públicas”.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO 1. OBJETO. Adoptar, adaptar e implementar en el Ministerio/Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covi-19, establecido en la Resolución 666 de 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para garantizar el regreso paulatino de los servidores públicos y contratistas vinculados mediante contratos de prestación de servicios a las instalaciones de la entidad y establecer unos lineamientos para quienes se encuentren en la modalidad de trabajo en casa.
ARTÍCULO
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. La presente resolución aplica a los servidores públicos, contratistas, visitantes y trabajadores de empresas contratistas que presten servicios para el Ministerio/Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
ARTÍCULO
3. REPORTE DE CONDICIONES DE SALUD. Todos servidores públicos y contratistas deberán reportar diariamente a la Coordinación de Gestión del Talento Humano (dreyes@mintic.gov.co) el estado de salud y temperatura, vía correo electrónico o telefónico o a través de la aplicación CoronApp. Invitamos a todos los servidores públicos y contratistas que tengan celulares inteligentes a descargar y usar la aplicación de CoronApp – Colombia, presentando los reportes que dicha aplicación requiere.
ARTÍCULO
4. TRABAJO EN CASA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y CONTRATISTAS DEL MINISTERIO/FONDO ÚNICO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. En el marco del Decreto Legislativo 491 de 2020 y de la Resolución 666 de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social, por regla general y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, los servidores públicos y contratistas del Ministerio/Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones continuarán desarrollando sus funciones u obligaciones prevalentemente mediante la modalidad de trabajo en casa.
Los Viceministros, jefes de oficinas y directores deberán informar a la Secretaria General las actividades que, por necesidades del servicio exijan la presencia física del funcionario o contratista en las instalaciones de la Entidad. En todo caso, en cumplimiento de la Directiva Presidencial 03 del 22 de mayo de 2020, la presencia física de los colaboradores en las instalaciones del Ministerio no podrá superar el 20% para cada dependencia. La información consolidada por dependencia deberá remitirse a la Coordinación de Gestión del Talento Humano mediante correo electrónico.
Hasta tanto esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, deberá procurarse que las siguientes personas presten los servicios bajo la modalidad de trabajo en casa: (i) Los servidores públicos y contratistas mayores de 60 años, mujeres en estado de embarazo y quienes presenten morbilidades preexistentes identificadas como factores de riesgos para COVID-19, tales como diabetes, enfermedad cardiovascular, hipertensión arterial HTA, accidente cerebrovascular–ACV, VIH, cáncer, enfermedad pulmonar obstructiva crónica-EPOC, hagan uso de corticoides o inmunosupresores, sufran de malnutrición (obesidad y desnutrición), hipotiroidismo y en general enfermedades pulmonares, cardiacas y renales.
(ii) Los servidores públicos y contratistas que en su hogar convivan con adultos mayores de 70 años con condiciones médicas especiales, hijos con discapacidad, hijos en edad escolar y lugar de vivienda en municipios aledaños con horarios restrictivos de circulación.
ARTÍCULO
5. CONDICIONES PARA EL TRABAJO EN CASA. Para continuar con el cumplimiento de las funciones u obligaciones de los servidores públicos y contratistas del Ministerio/Fondo único u obligaciones de la información y las comunicaciones bajo la modalidad de trabajo en casa, éstos deberán cumplir los siguientes lineamientos. 5.1. La Secretaría General, en coordinación con los grupos de trabajo correspondientes, deberá: 5.1.1.
Adelantar las acciones para capacitar a los servidores públicos y contratistas sobre las medidas adoptadas en el protocolo definido por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 666 de 2020, como mínimo en los temas señalados en el numeral 4.1.2 del anexo técnico que hace parte de la citada Resolución. 5.1.2.
Difundir información periódica a los servidores públicos y contratistas respecto de la implementación de medidas de prevención (distancia física, correcto lavado de manos), uso adecuado de elementos de protección personal e identificación de síntomas (fiebre, tos seca y dificultad para respirar). 5.1.3. Gestionar ante la ARL y las EPS las acciones necesarias para la asesoría y el acompañamiento en la atención a las necesidades de salud mental de los servidores públicos o contratistas. 5.1.4.
Adelantar acciones para fomentar los hábitos de autocuidado contra el coronavirus y la vida saludable por parte de los servidores públicos y contratistas. 5.1.5. A través de la Coordinación de Gestión del Talento Humano, reportar a la EPS y a la Secretaría de Salud que corresponda, cuando un servidor público o contratista presente síntomas de fiebre, tos, dificultad para respirar o un cuadro gripal, para que evalúen su estado de salud, información que deberá manejar de manera confidencial. 5.1.6.
A través de la Coordinación de Gestión del Talento Humano, activar en conjunto los protocolos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social ante el diagnostico de un caso positivo por Coranavirus COVID-19 de un servidor público o contratista, se hará seguimiento al caso y a los reportes médicos respectivos. 5.2. El jefe inmediato, en coordinación con los grupos de trabajo correspondientes, deberá: 5.2.1.
Respetar la jornada laboral del funcionario, la cual de conformidad con lo señalado en el Decreto ley 1042 de 1978, es máximo de 44 horas a la semana. 5.2.2. Mantener contacto permanente con los servidores públicos que estén bajo su dirección y control, con el fin de verificar su estado de salud física y mental. 5.2.3. Reportar a la Coordinación de Gestión del Talento Humano el número de personas en trabajo en casa, discriminando por cargos, género y funciones. 5.3.
El supervisor de los contratos de prestación de servicios, en coordinación con los grupos de trabajo correspondientes, deberá mantener contacto permanente con los contratistas que estén bajo su supervisión, con el fin de verificar su estado de salud y para apoyar el cumplimiento de las actividades. 5.4. Los servidores públicos y contratistas deberán: 5.4.1.
Cumplir las medidas adoptadas en la presente Resolución y en el protocolo de bioseguridad adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 666 del 24 de abril de 2020. 5.4.2. Extremar las medidas de seguridad y dar cumplimiento al numeral 4.6 “Convivencia con una persona de alto riesgo” contenido en anexo técnico del protocolo de bioseguridad adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 666 de 2020, cuando el servidor o contratista conviva con una persona de alto riesgo. 5.4.3.
Cumplir el protocolo de lavado de manos con una periodicidad mínima de 3 horas en donde el contacto con el jabón debe durar mínimo 20 segundos, de acuerdo con los lineamientos de la OMS, y después de entrar en contacto con superficies que hayan podido ser contaminadas por otra persona (manijas, pasamanos, cerraduras, transporte), después de ir al baño, manipular dinero y antes y después de comer. 5.4.4.
Cuando aplique, cumplir con el protocolo de desplazamiento en vehículos de la entidad, dispuesto para tal efecto.
ARTÍCULO
6. CONDICIONES PARA EL TRABAJO PRESENCIAL. Para aquellos eventos en los cuales se requiere que los servidores o contratistas presten sus servicios de forma presencial y para permitir el acceso del público en general a las instalaciones de la entidad, se adoptan para el Ministerio/Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones las medidas contenidas en el Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión de Covid-19 expedido con la Resolución No. 666 de 24 de abril de 2020, teniendo en cuenta los siguientes lineamientos especiales: 6.1.
La Subdirección Administrativa y de Gestión Humana impartirá las directrices para desarrollar el protocolo de limpieza permanente del edificio y del mobiliario, en los términos establecidos en el anexo técnico de la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social y solicitará capacitación al personal de servicios generales en cuanto a los protocolos para hacer la limpieza. 6.2.
Para el ingreso al edificio Murillo Toro, el funcionario o contratista deberá permitir la toma de temperatura e informar sus condiciones de salud. El ingreso de servidores públicos y contratistas a las instalaciones de la Entidad se hará únicamente con el carné institucional; en consecuencia, mientras dure la Emergencia Sanitaria no se hará uso del sistema biométrico de identificación. 6.3.
Para el ingreso al edificio es obligatorio el uso de tapaboca, entendiendo que según los lineamientos que ha dado el Ministerio de Salud y Protección Social, dicho elemento debe portarse desde el lugar de residencia, durante el desarrollo de todas las actividades fuera del hogar. Para aquellos servidores públicos o contratistas del Ministerio/Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que requieran de elementos de protección personal para su permanencia en el edificio, mientras dure la emergencia la Subdirección Administrativa y de Gestión Humana hará entrega controlada de tapabocas, así como de guantes de nitrilo, cuando aplique la manipulación de archivo. 6.4.
Para los empleados de las empresas contratistas que prestan servicios en el edificio, cada empresa está en la obligación de suministrar todos los elementos de protección personal. El supervisor del contrato deberá hacer el seguimiento específico al aprovisionamiento y porte de dichos elementos. En caso de detectar el no acatamiento, el supervisor deberá hacer un llamado de atención por escrito y dejar constancia en su informe periódico, dando aviso oportuno a la Coordinación de Gestión del Talento Humano, con el propósito de adoptar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de los protocolos de Bioseguridad. 6.5.
Cada grupo de trabajo que requiera desarrollar actividades presenciales podrá permitir la concurrencia en el edificio de máximo el 20% del total de sus integrantes, entre servidores públicos y contratistas, salvo requerimiento diferente, comunicado por escrito a la Subdirección Administrativa y de Gestión Humana y autorizado por ésta.
En cualquier momento, la Coordinación de Gestión del Talento Humano podrá revisar el efectivo cumplimiento de esta previsión. 6.6. Mientras se encuentren vigentes las medidas adoptadas mediante la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, no se permitirá el acceso al Edificio Murillo Toro a ninguna persona que presente afecciones respiratorias o fiebre. 6.7.
Si alguna persona presenta una temperatura igual o superior a 38°C, se aplicarán los procedimientos determinados por el Ministerio de Salud y Protección Social para estos casos, manteniendo la protección de la persona involucrada y se aplicará el aislamiento preventivo. Se dará aviso a la EPS que corresponda, ARL y Secretaría de Salud para establecer los pasos a seguir.
La Coordinación de Gestión del Talento Humano hará seguimiento al caso y se ejecutarán medidas dentro de las instalaciones, como bloqueo y desinfección de áreas. 6.8. En los puntos de acceso al edificio Murillo Toro, se reforzarán las medidas de control y desinfección, las cuales deberán ser acatadas por todos los servidores, contratistas y visitantes. 6.9.
En el momento del ingreso y dentro del edificio, las personas deberán mantener en todo momento una distancia mínima de dos metros y evitar el contacto directo incluso para saludar. Se limitará el acceso de personas, garantizando que no se presenten aglomeraciones. 6.10. Se podrán utilizar áreas y/o espacios comunes, salas de juntas, cafetería, siempre y cuando se garantice una distancia de seguridad de por lo menos dos metros entre asistentes y utilizando todos los elementos de protección y autocuidado.
No se permitirá el uso del Auditorio. 6.11. Las reuniones se harán preferentemente de manera virtual. De ser necesario realizar reuniones presenciales, debe garantizarse una considerable distancia entre asistentes. El ingreso de visitantes a las instalaciones de la Entidad sólo se permitirá previa solicitud escrita a la Subdirección Administrativa y de Gestión Humana y si se trata de personas que concurren a alguna actividad institucional que no pueda adelantarse en forma virtual. 6.12.
Es responsabilidad del área que organiza la reunión verificar que los visitantes ingresen únicamente al lugar autorizado, por un período de tiempo limitado y siguiendo los protocolos de bioseguridad. 6.13. Durante el tiempo de permanencia en el edificio, los servidores públicos, contratistas, visitantes y empleados de empresas contratistas que prestan sus servicios en la entidad deberán lavarse las manos con suficiente agua y jabón por al menos 20 segundos y repetir dicho procedimiento por lo menos cada dos horas, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el protocolo adoptado en la Resolución 666 de 2020 para el lavado de manos. 6.14.
Durante la permanencia en la Entidad se hará uso de las escaleras, de manera preferencial; en todo caso, sólo se podrán utilizar los ascensores con máximo cuatro personas en su interior. Se deberá mantener el distanciamiento entre los usuarios, adoptando una posición de frente contra las paredes de la cabina, dando la espalda a la otra persona.
Al usar el elevador, es importante ser consciente del entorno y evitar en lo posible el contacto con superficies y personas; acudir luego al lavado de mano con agua y jabón, de ser necesario. 6.15. Todas las áreas deberán mantener adecuada ventilación. 6.16. Se recomienda llevar sus propias provisiones de alimentos (menús balanceados y agua), en lo posible evitar la salida del edificio para consumo de alimentos, estará prohibido el ingreso de vendedores o domiciliarios. 6.17.
Por regla general, todos los documentos y expedientes se deberán manejar por medios digitales y a través del sistema Alfanet. La firma y traslado de los documentos que por su naturaleza se requieran en medio físico será coordinada por el responsable del documento manteniendo todas las medidas de protección. 6.18. En todos los pisos del Edificio Murillo Toro, habrá canecas debidamente identificadas para el desecho de tapabocas, guantes y otros residuos y se implementarán los protocolos de disposición final de residuos de acuerdo con los estándares existentes.
Se realizará en la limpieza de puestos de trabajo, contemplando lo estipulado en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020. 6.19. A los servidores públicos y contratistas que en el desarrollo de sus funciones u obligaciones tengan que atender público en general, se entregará un kit con los elementos de protección personal necesarios; así mismo, los puestos o sitios de trabajo en donde se desarrolle esta actividad se adecuarán con elementos de aislamiento como cortinas, plásticos o vidrios de fácil limpieza y desinfección. 6.20.
La Subdirección Administrativa y de Gestión Humana instalará señalización para asegurar el distanciamiento social en salas de espera, filas, ascensores, baños, comedor y puestos de trabajo. 6.21. Para el caso de empresas contratistas, el supervisor del contrato respectivo deberá ejecutar un control permanente al cumplimiento de los protocolos de bioseguridad de acuerdo con la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social.
ARTÍCULO
7. RECOMENDACIONES PARA SERVIDORES Y CONTRATISTAS EN COMISIÓN DE SERVICIOS Y DESPLAZAMIENTOS. Además de las condiciones contenidas en este documento sobre autocuidado y bioseguridad, se recomienda a los funcionarios y contratistas que cumplen comisiones de servicios y desplazamientos lo siguiente: 7.1. Al momento de abordar un vehículo, hacerlo por las puertas traseras; así mismo permanecer durante el viaje en dicho sitio portando el tapaboca en todo momento, utilizar el cinturón de seguridad y tener el mínimo contacto con las superficies o dispositivos del vehículo. 7.2.
Procurar un frecuente lavado de manos con agua y jabón siguiendo los protocolos; de no ser posible, efectuar la desinfección con alcohol glicerinado mínimo al 60% o toallas desinfectantes humedecidas con alcohol 7.3.Evitar al máximo el desarrollo de reuniones con asistencia numerosa de personas; si es necesario ejecutarlas, minimizar el tiempo de duración, mantener distanciamiento de por lo menos dos metros entre los asistentes, solicitar el uso permanente de tapaboca a todos los involucrados, en lo posible mantener una ventilación adecuada del sitio.
Si se evidencia alguna persona con tos o congestión nasal, inmediatamente terminar la reunión, generar la salida de todos y orientar a la persona para que acuda a los servicios de salud, esto último hasta donde sea posible y manteniendo el distanciamiento adecuado. 7.4. Para el desplazamiento en transporte aéreo, fluvial o férreo, procurar un distanciamiento de al menos un metro y medio entre cada persona, permanecer durante el viaje portando el tapaboca en todo momento, utilizar cinturones o chalecos de seguridad según aplique, tener el mínimo contacto con las superficies o dispositivos del medio de transporte y en lo posible hacer uso de alcohol glicerinado mínimo al 60% o toallas desinfectantes para las manos humedecidas con alcohol.
Una vez termine el viaje, realizar el lavado de manos con abundante agua y jabón. 7.5. Si durante la comisión de servicios o desplazamiento presenta alguna novedad médica o síntomas asociados al coronavirus COVID-19, reportar inmediatamente a la EPS, ARL y a la Coordinación de Gestión del Talento Humano con el propósito de activar los protocolos respectivos.
ARTÍCULO 8: OTRAS RECOMENDACIONES ACERCA DEL TRANSPORTE DESDE Y HACIA EL TRABAJO. 8.1. Estar atento a las indicaciones de la autoridad local sobre restricciones a la movilidad y acceso a lugares públicos. 8.2. Utilizar elementos de protección personal (tapabocas y guantes) en el transporte público, paraderos, supermercados, bancos, y demás sitios que frecuente durante su traslado. 8.3.
Guardar una silla de distancia en el transporte público. 8.4. Visitar solamente aquellos lugares estrictamente necesarios para su traslado y evitar conglomeraciones de personas. 8.5. Usar otros medios alternativos de transporte como bicicleta, motocicleta, entre otros, y hacer la limpieza de los elementos como cascos, guantes, gafas, cada vez que los utilice. 8.6.
Retirar los zapatos a la entrada a casa y lavar la suela con agua y jabón. 8.7. No saludar con besos, ni abrazos, ni dar la mano y mantener el distanciamiento social. Antes de tener contacto con los miembros de familia, bañarse con abundante agua y jabón, cambiarse de ropa.
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9. ELEMENTOS DE PROTECCIÓN PERSONAL - EPP DEFINIDOS POR LA ENTIDAD PARA LA PROTECCIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y CONTRATISTAS. El Ministerio/Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones suministrará a todos los servidores públicos y contratistas los elementos de protección para uso personal (EPP) cuando concurran a las instalaciones, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
La entidad mantendrá visibles las técnicas de uso y disposición de éstos, las cuales deberán ser aplicadas por todos. Para el caso de los tapabocas reutilizables, los servidores públicos y contratistas deberán responsabilizarse por su lavado y desinfección, deberán abstenerse de compartirlos y desecharlos de acuerdo con los protocolos contenidos en la Resolución 666 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud.
ARTÍCULO 10. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación. PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Bogotá D.C. LUISA FERNANDA TRUJILLO BERNAL Secretaria General». III. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES 12. El Ministerio de tecnologías de la Información y las Comunicaciones solicitó declarar ajustada a derecho la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020[10], en virtud de los siguientes argumentos[11]: i) El acto administrativo objeto de análisis fue expedido por la Secretaria General del MINTIC, en atención a las facultades otorgadas en el artículo 34 del Decreto 1414 de 2017[12], referidas al diseño y formulación de normas y procedimientos para la administración de recursos humanos, económicos t financiero de la entidad.
Así mismo, la norma mencionada cumple con las directrices expedidas por el Gobierno Nacional, en cuanto ordenó la adopción del Protocolo General de Bioseguridad expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social ii) La Resolución 882 de 27 de mayo de 2020[13], cumple los elementos formales que identifica la doctrina especializada, esenciales de todo acto administrativos, tales como: el encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, parte resolutiva y firma de quien lo suscribe.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 13. El Ministerio Público, a través de la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado[14], solicitó se declare la legalidad de la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020[15], expedida por la Secretaria General del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en virtud de los siguientes argumentos: i) La Resolución analizada fue expedida, con fundamento en las facultades otorgadas por el Decreto 1083 de 2015[16] modificado por el Decreto 648 de 2017[17], y la Resolución 000539 del 19 de marzo de 2019[18], las cuales otorgan al Secretario General del MINTIC, la potestad de regular las situaciones administrativas de los empleos públicos pertenecientes a la Rama Ejecutiva del nivel nacional y territorial. ii) Existe relación de conexidad entre el acto administrativo objeto de estudio y el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020[19], y los Decretos Legislativos 491[20] y 539[21] de 2020, dado que adoptan medidas que permiten a los servidores públicos y/o contratitas, cumplir con las funciones a cargo bajo la modalidad de trabajo en casa; también garantizan la prestación efectiva y continua de los servicios a cargo de la entidad, con el propósito de asegurar el distanciamiento social, las condiciones de salud de los servidores públicos y usuarios de la entidad que puedan verse afectados por el contagio y propagación del coronavirus COVID-19. iii) Las medidas impartidas a través del acto administrativo estudiado son herramientas idóneas, necesarias y proporcionales a los hechos que dieron lugar a la declaratoria de Estado de Excepción, porque garantizan el derecho a la salud y atienden las recomendaciones dictadas por las autoridades sanitarias para atender prevenir, controlar y mitigar la Propagación del COVID-19.
V. CONSIDERACIONES 14. A partir del análisis integral y detallado de la Resolución la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020[22] proferida la Secretaria General del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y de los antecedentes administrativos remitidos por la citada entidad mediante su intervención en el proceso de la referencia, estima el Despacho, que es necesario efectuar un estudio adicional al realizado en el auto de 9 de septiembre de 2020, que avocó el conocimiento del presente asunto, sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia o de procedibilidad del control inmediato de legalidad.
1. REQUISITOS DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD 15. De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994:[23] «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición». (Subraya el Despacho). 16. Por su parte, el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011[24] señala, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». (Subraya el Despacho). 17. Adicionalmente, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011[25], en términos similares al artículo 20 de la Ley 137 de 1994[26], establece que «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». (Subraya el Despacho). 18. Por lo tanto, en lo que tiene que ver con cuáles son los actos administrativos que pueden ser enjuiciados por el control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado, de manera reiterada y casi pacífica y uniforme, haciendo una interpretación literal, exegética o taxativa de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[27] y 136 de la Ley 1437 de 2011[28], ha señalado que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: (i) que se trate de actos de contenido general;
(ii) que dichos actos de contenido general, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además, fueren expedidos para desarrollar uno o más de los decretos legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. 19. Teniendo claridad al respecto, a continuación, procede el Despacho a explicar porqué, en el caso en concreto, no es procedente efectuar el control inmediato de legalidad sobre la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020[29] expedida por la Secretaria General del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las comunicaciones.
2. ESTUDIO DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD EN EL CASO CONCRETO i) Que la norma objeto de estudio constituya medidas o actos administrativos de naturaleza general 20. En cuanto al aspecto mencionado, la Ponente resalta que, para definir la procedencia del medio de control inmediato, el Legislador en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994[30] y artículos 111.8 y 185 de la Ley 1437 de 2011[31], hace referencia a la institución jurídica del «acto administrativo» en sentido amplio, es decir, con inclusión de todos los conceptos desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia para su definición o conceptualización. Por lo anterior, este Despacho considera que, el citado medio de control procede respecto de: (i) toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, (ii) producen las autoridades públicas, bien sean órganos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública, (iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias, (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa, (v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directiva, instructivo, orden de gerencia, etc., y (vi) encaminado o circunscrito al propósito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción[32]. 21.
Se destaca además, que de acuerdo con las normas que consagraron el control inmediato de legalidad, su procedencia se limita a los actos administrativos de contenido o naturaleza general, definido por la doctrina y la jurisprudencia como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta»[33], como reglamentador, determinador o desarrollador (si se quiere) de reglas legislativas, por lo que también ha sido llamados «acto regla»[34]. 22.
Así, al descender al caso concreto con miras a estudiar el cumplimiento del primer requisito de procedencia del control inmediato de legalidad se observa que, a través de la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020[35], objeto del presente asunto, la Secretaria General del Ministerio de las Tecnologías de la información y las comunicaciones, adopta en términos generales, las siguientes medidas concretas con vigencia a partir de su publicación: ← Implementar en el MINTIC, el Protocolo General de Bioseguridad adoptado por el Ministro de Salud y Protección Social a través de la Resolución 666 de 24 de abril de 2020, para garantizar el regreso paulatino de los servidores públicos de dicha cartera ministerial a las sedes físicas y establecer lineamientos de bioseguridad para aquellos que presten sus servicios a través de la modalidad de trabajo en casa. ← Establecer reglas sobre el ejercicio de las funciones por parte de servidores públicos y contratistas del MINTIC a través del trabajo en casa y en la modalidad presencial, según lo establecido en el Protocolo General de Bioseguridad y la Directiva Presidencial 03 de 22 de mayo de 2020 que implementó el «Aislamiento Inteligente y Productivo». 23.
Del análisis de las medidas adoptadas por medio de la disposición estudiada, se advierte con claridad la declaración de la voluntad de una autoridad pública del orden nacional, en el ejercicio de sus facultades legales ordinarias para establecer directrices de carácter vinculante para servidores públicos, contratistas y usuarios en general del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para garantizar la continuidad en la prestación del servicio y cumplir con los protocolos de bioseguridad expedidos por las autoridades sanitarias, en vigencia de la emergencia sanitaria declarada por el Ministro de Salud y Protección Social con ocasión a la propagación del COVID-19 en todo el territorio nacional. 24.
Así, se observa con claridad que las disposiciones mencionadas no dan origen a situaciones jurídicas concretas o particulares a una persona o un grupo determinado de personas, sino que se encuentran dirigidas a todos los servidores públicos, contratistas y usuarios de la entidad mencionada, por tanto, el acto administrativo analizado es de naturaleza general y «erga omnes», en consecuencia, se encuentra satisfecho el primero de los requisitos de procedibilidad del Control Inmediato de Legalidad. ii) Que el acto o actos a controlarse sean dictados en ejercicio de la función administrativa 25.
De acuerdo con las diferentes definiciones y caracterizaciones de la noción de «función administrativa» elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina especializada, y por ende, de las innumerables discrepancias sobre este tema, el Despacho entiende que de manera general, «función administrativa» es toda aquella actividad que no es ni judicial ni legislativa, ejercida por las autoridades públicas para la realización de sus fines, misión y funciones. 26.
Al respecto se destaca que el Ministerio de las Tecnologías y las Comunicaciones tiene por principal finalidad diseñar, formular, adoptar y promover políticas, planes, programas y proyectos en dicho sector administrativo. Dentro de su estructura orgánica se encuentra la Secretaría General[36], encargada de entre otras funciones, asistir en la formulación de políticas, objetivos y estrategias relacionadas con los recursos del ministerio y liderar la administración del talento humano, recursos físicos, económicos y documentales de la entidad. 27.
En ese orden, se observa que la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020[37], fue expedida por la Secretaria General del Ministerio de las Tecnologías de la Información y la Comunicaciones, en ejercicio de las facultades legales previstas especialmente en el Decreto 1064 de 2020 «Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones».
Por consiguiente, en el caso en concreto, se cumple con este segundo presupuesto o requisito de procedibilidad o procedencia del control inmediato de legalidad, consistente en que el acto o actos a estudiarse, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa. iii) Que el acto o actos a revisare, además de ser de naturaleza general, dictados en ejercicio de la función administrativa, desarrollen uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción 28.
En cuanto al cumplimiento del tercer presupuesto o requisito de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad, la Ponente considera necesario dar aplicación a un criterio o visión sustancial, fundamentado en el contenido del acto y no en la simple constatación de las normas que invocadas para su expedición. Esta perspectiva, trasciende y supera la visión formal, exegética o literal, según la cual, para establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo, sólo es necesario verificar que en sus considerandos se les cite o invoque de manera expresa.
No se desconoce la utilidad práctica y necesaria del criterio formal, para este estudio inicial, pero en algunas ocasiones dicho esquema metodológico no es suficiente ni definitivo para establecer la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, restándole efectividad a ese mecanismo excepcional de escrutinio judicial al actuar de la administración y en consecuencia, es necesario revisar integralmente el acto, para efectos de determinar si cumple este requisito.
Así, lo significativo a la hora de establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo es consultar si las motivaciones, si las consideraciones, si la propia decisión administrativa, se relaciona de manera directa e íntima con las materias que constituyen la causa de la declaratoria del Estado de Excepción, y por supuesto, con las temáticas reguladas en los Decretos Legislativos. 29.
En ese contexto y con el fin de determinar si se cumple con este tercer y último presupuesto en el presente caso, el Despacho revisará nuevamente los considerandos de la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020[38], expedida por la Secretaria General del Ministerio de las Tecnologías de la Información y la Comunicaciones, encontrando que, este acto administrativo no desarrolla materialmente ninguno de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado a través de los Decretos 417 de 17 de marzo de 2020 y 637 de 6 de mayo de 2020. 30.
En efecto, la lectura detallada del acto administrativo en cuestión se evidencia, que para su expedición, la Secretaria General del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones invocó como fundamentos jurídicos, las siguientes normas: 1) Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social a través de la cual adoptó el Protocolo General de Bioseguridad para prevenir la propagación del COVID-19 en el desarrollo de las actividades económicas, sociales y culturales, en los sectores público y privado, y que además, es de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades públicas en el marco de la emergencia sanitaria declarada con ocasión del mencionado virus. 2) El Decreto Distrital 121 de 26 de abril de 2020, expedido por la Alcaldesa mayor de Bogotá en virtud de sus facultades ordinarias, «Por medio del cual se establecen medidas transitorias con el fin de garantizar la prestación del servicio público de transporte, la movilidad en la ciudad de Bogotá D.C. y el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, durante el estado de calamidad pública declarado en el distrito capital y se toman otras determinaciones». 3) El Decreto Reglamentario 614 del 30 de abril del 2020 expedido por el Presidente de la República y los Ministros de Salud y Protección Social, y de Tecnologías de la información y las Comunicaciones «Por el cual se adiciona el título 18 a la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto único Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para establecer los canales oficiales de reporte de información durante las emergencias sanitarias», que establece la aplicación tecnológica «CoronaApp Colombia -CoronApp» como única aplicación móvil oficial del Gobierno Nacional para manejar de manera veraz y eficaz sobre las emergencias sanitarias y en general, sobre la propagación el COVID-19 en el territorio nacional 4) La Directiva Presidencial 03 de 22 de mayo de 2020 expedida por el Presidente de la República para señalar lineamientos sobre el «aislamiento inteligente y productivo» y el trabajo en casa por parte de servidores públicos y contratistas. 31.
En este punto se resalta, que ninguna de las normas referenciadas tiene la naturaleza de Decreto Legislativo proferido por el Gobierno Nacional en desarrollo de los Estados de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarados con ocasión de la Propagación del COVID-19 en el territorio nacional, mediante los Decretos 417 de 17 de marzo de 2020 y 637 de 6 de mayo de 2020, dado que, estas fueron expedidas por autoridades del orden nacional y territorial en ejercicio de sus facultades ordinarias y no por habilitación extraordinaria del artículo 215 constitucional. 32.
Aunado a lo expuesto, considera el Despacho que, si bien, el acto administrativo analizado hace referencia a los Decretos 417 de 17 de marzo de 2020 y 637 de 6 de mayo de 2020, a través de los cuales el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa le COVID-19, y a los Decretos Legislativos 491 de 28 de marzo de 2020[39] y 539 del 13 de abril del 2020[40], dicha alusión es meramente enunciativa, con el fin de aclarar el contexto de la situación fáctica que dio origen a la expedición de la norma analizada, sin embargo, las referidas normas de naturaleza excepcional no fueron invocadas como fundamento jurídico para tal efecto, dado que, como se expuso en precedencia, ésta fue fundamentada únicamente en normas de naturaleza ordinaria. 33.
En ese orden destaca la Ponente que si bien, por medio del acto administrativo analizado la Secretaria General del Ministerio de Tecnologías de la Información y las comunicaciones adoptó protocolos de bioseguridad para prevenir, controlar y mitigar la propagación del COVID-19, según las directrices del Ministerio de Salud y Protección Social, no es dable entender que tal disposición constituya un desarrollo del Decreto Legislativo 539 de 13 de abril del 2020[41], pues, dicha disposición de naturaleza extraordinaria le otorgó la competencia al Ministro de Salud y Protección Social para adoptar normas de bioseguridad, en los siguientes términos: «Artículo 1.
Protocolos de bioseguridad. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19. 34.
Así, la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020[42] no desarrolla materialmente dicho Decreto Legislativo, pues no se trata de una norma por la cual, el Ministro de Salud y Protección Social determine y expida protocolos de bioseguridad para realizar un adecuado manejo a la Pandemia del COVID-19, si no que, implementa en el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones las reglas que para tal efecto, expidió el Ministro de Salud y Protección Social mediante la Resolución 666 de 24 de abril de 2020 «Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.» 35.
Por otra parte, pese a que la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020[43], contiene medidas sobre el trabajo en casa, tampoco es correcto considerar que estas impliquen un desarrollo material del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020[44], dado que, tales disposiciones adoptan los lineamientos establecidos por el Presidente de la República en la Directiva Presidencial 03 de 22 de mayo de 2020, que implementa el «Aislamiento Inteligente y productivo», y ordena a las entidades estatales procurar sus servicios de manera presencial hasta con un 20% de sus servidores y contratistas, de manera que, el 80% restante continúe con el trabajo en casa, con la obligación de reportar la información requerida para realizar un efectivo control de la propagación del COVID-19 por conducto de los canales establecidos en el Decreto 614 del 30 de abril del 2020. 36.
En ese sentido, para el Despacho es claro, que la norma objeto de este análisis no tiene como sustento jurídico ninguno de los Decretos Legislativos expedidos por el Gobierno Nacional en desarrollo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado con ocasión a la propagación del COVID-19 en todo el territorio Nacional. 37.
Así las cosas, en esta oportunidad no se cumple con el tercer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, y que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción, por lo que no es procedente activar dicho mecanismo judicial automático respecto de la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020[45] expedida por la Secretaria General del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 38.
Aclara el Despacho, que el hecho de que en esta oportunidad el control inmediato de legalidad sea improcedente, no es obstáculo para que la referida Resolución 882 de 27 de mayo de 2020[46], pueda ser demandada por cualquier ciudadano e incluso en lesividad por parte de esa entidad, a través del medio de control de «Nulidad Simple» previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011[47]. 39.
Por último es importante señalar, que la presente decisión se adopta por la Consejera Ponente y no por la Sala, en aplicación de los artículos 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011,[48] los cuales, interpretados de manera sistemática y armónica, disponen entre otras, que en los procesos de única instancia como lo es el de control inmediato de legalidad ante el Consejo de Estado, el magistrado ponente es el competente para proferir el auto que da por terminado el proceso, como ocurre con la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO. - DECLARAR la improcedencia del medio de control inmediato de legalidad para revisar, enjuiciar o controlar la Resolución 882 de 27 de mayo de 2020[49] expedida por la Secretaria General del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones SEGUNDO.- Lo dispuesto en el numeral anterior no significa que la referida Resolución no pueda ser demandada por cualquier ciudadano e incluso en lesividad por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a través del medio de control de «Nulidad Simple» previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.[50] TERCERO.- Cópiese, notifíquese y cúmplase.
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado ----------------------- [1] Encontrándose surtido el trámite procesal previsto en los numerales 1° a 5° del artículo 85 de la Ley 1437 de 2011. [2] Dispone el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, que: «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes».
Igualmente, la Ley 1564 de 2012, también hace alusión al saneamiento procesal, pero señalando de manera precisa que se trata de un deber del juez. Al respecto, el canon 42 de la citada ley establece: «Artículo 42. Deberes del juez. Son deberes del juez. (…)5. Adoptar las medidas autorizadas en este Código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.
Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia». [3] En auto de la Sección Segunda de 23 de abril de 2015 (exp. 4791-203), con ponencia de la suscrita, la Corporación[4] explicó, que: «… el saneamiento procesal, llamado también como principio de expurgación, es a su vez una materialización de los principios procesales de eficiencia, efectiva tutela judicial, congruencia y economía procesal, y podría definirse como el acto jurídico procesal propio del Juez, en el que se verifica que todos los elementos jurídicos procesales de la litis estén presentes, reexaminándose la relación jurídico procesal, para comprobar entre otras cosas, que los presupuestos procesales de la acción estén presentes, y que el Juez sustanciador sea el competente.» Y en auto de 14 de junio de 2016, también con ponencia de esta Consejera (exp. 2268-2013), se señaló que «El saneamiento procesal tiene como propósito, que en el transcurso o desarrollo del sumario, los aspectos formales o procesales como por ejemplo una indebida escogencia del mecanismo judicial, no retrasen ni impidan la decisión sobre el fondo, es decir, se busca con esta institución jurídica procesal, librar la causa de errores, defectos, omisiones, vicios, nulidades por efectos formales, o resoluciones judiciales mal dictadas o notificaciones mal diligenciadas, etc.». [5] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [6] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [7] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [8] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 «Todos por un nuevo país». [9] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [10] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [11] Por la cual se adoptan, adaptan y se dictan medidas para la implementación del Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. [12] Intervención presentada ante la secretaria General del Consejo de Estado a través de correo electrónico remitido el 23 de octubre de 2020. [13] Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y se dictan otras disposiciones. [14] Por el cual se adoptan, se adaptan y se dictan medidas para la implementación del Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. [15] Dra. Diana Marina Vélez Vásquez. [16] Por el cual se adoptan, se adaptan y se dictan medidas para la implementación del Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. [17] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. [18] Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública. [19] Por la cual se delegan y asignan unas funciones al interior del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y se derogan las Resoluciones número 3363 de 2017, y 445 de 2018. [20] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional. [21] Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. [22] Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. [23] Por el cual se adoptan, se adaptan y se dictan medidas para la implementación del Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. [24] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [25] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [26] Ibídem. [27] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [28] Ibídem. [29] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [30] Por el cual se adoptan, se adaptan y se dictan medidas para la implementación del Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. [31] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [32] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [33] Sobre los criterios de definición o conceptualización del «acto administrativo», puede consultarse a los siguientes autores: (i) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. // Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [34] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo.
Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. Páginas 161 a 164. [35] Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [36] Por el cual se adoptan, se adaptan y se dictan medidas para la implementación del Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. [37] Decreto 1064 de 2020, artículo 33. [38] Por el cual se adoptan, se adaptan y se dictan medidas para la implementación del Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. [39] Por el cual se adoptan, se adaptan y se dictan medidas para la implementación del Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. [40] Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. [41] Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo d e la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. [42] Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo d e la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. [43] Por el cual se adoptan, se adaptan y se dictan medidas para la implementación del Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. [44] Por el cual se adoptan, se adaptan y se dictan medidas para la implementación del Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. [45] Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. [46] Por el cual se adoptan, se adaptan y se dictan medidas para la implementación del Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. [47] Por el cual se adoptan, se adaptan y se dictan medidas para la implementación del Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. [48] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [49] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [50] Por el cual se adoptan, se adaptan y se dictan medidas para la implementación del Protocolo de Bioseguridad para la Prevención de la Transmisión del Covid-19, establecido en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. [51] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.