CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actor administrativos sobre los que recae / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Procedibilidad / CIRCULAR CONJUNTA EXTERNA CIR2020-72-DMI-1000 DE 28 DE JUNIO DE 2020 DEL MINISTROS DEL INTERIOR Y DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO - No procede control inmediato de legalidad [E]n lo que tiene que ver con cuáles son los actos administrativos que pueden ser enjuiciados por el control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado (…) ha señalado que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: (i) que se trate de actos de contenido general;
(ii) que dichos actos de contenido general, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además, fueren expedidos para desarrollar uno o más de los decretos legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. […] [A]l descender al caso concreto, en el cual se analiza la procedencia del medio de control inmediato de legalidad a efectos de analizar la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 de 28 de junio de 2020 expedida por los Ministros del Interior y de Comercio, Industria y Turismo (…) no se encuentra satisfecho el primer presupuesto de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad, -referido a que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general. […] [L]a referida Circular no envuelve, materializa o cristaliza una decisión administrativa que se traduzca en una verdadera manifestación o declaración de voluntad, ciencia o cognición dirigida a crear, modificar o extinguir una situación jurídica, ya que su razón de ser es hacer «un llamado a los gobernantes y alcaldes para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales», acojan una serie de recomendaciones de índole sanitaria para el correcto desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. […] En ese sentido, la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 de 28 de junio de 2020 expedida por los Ministerios del Interior y de Comercio, Industria y Turismo no constituye una «medida» o «acto» pasible de ser controlado en su legalidad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control inmediato de legalidad, porque no contiene verdaderos desarrollos normativos, decisiones o declaraciones de voluntad, con capacidad de producir efectos jurídicos externos inmediatos y vinculantes, sino, que es meramente informativa o instructiva, sin que, en su contenido, se impartan decisiones o medidas de carácter administrativo.
FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / CPACA - ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / CPACA - ARTÍCULO 185 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No 10 Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., siete (07) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03429-00(CA)A Actor: MINISTERIO DE INTERIOR Y MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Demandado: CIRCULAR CONJUNTA EXTERNA CIR2020-72-DMI-1000 DE 28 DE JUNIO DE 2020 DEL MINISTERIO DE INTERIOR Y MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Referencia: CIRCULAR CONJUNTA EXTERNA CIR2020-72-DMI-1000 DE 28 DE JUNIO DE 2020, EXPEDIDA POR LA MINISTRA DE INTERIOR Y, EL MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, POR LA CUAL SE IMPARTEN «MEDIDAS PARA EL DESARROLLO DEL SEGUNDO Y TERCER DÍA SIN IVA EN EL MARCO DE LA PANDEMIA CORONAVIRUS COVID-19».
DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD 1. El Despacho conoce el proceso de la referencia a efectos de proferir decisión de fondo que resuelva el presente asunto[1], sin embargo, al efectuar una revisión integral del expediente en cumplimiento de la obligación de ejercer un control de legalidad[2] o de saneamiento,[3] luego de agotada cada etapa procesal, encuentra la Ponente, que de acuerdo con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[4] y 136 de la Ley 1437 de 2011[5], en el presente caso no resulta procedente adelantar el control inmediato de legalidad, como pasa a explicarse.
I.
ANTECEDENTES 2. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS-, calificó el coronavirus COVID-19 como una pandemia debido a la velocidad de su propagación en más de 114 países, por lo que recomendó a los estados adoptar medidas preventivas para detener la transmisión del virus. En virtud de dicha circunstancia, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones contenidas en los artículos 2 del Decreto Ley 4107 de 2011[6], 69 de la Ley 1753 de 2015[7] y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[8], expidió la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, mediante la cual declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020».
La mencionada Resolución ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas, entre otras, a adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación del COVID-19. 3. Con el fin de controlar la situación repentina e inesperada generada por transmisión del COVID-19 en Colombia[9], que ha afectado de manera grave el orden económico y social, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020, mediante el cual declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución, y señaló, que por medio de Decretos Legislativos adoptaría las medidas con fuerza material de ley, dirigidas a fortalecer las acciones para conjurar los efectos de la crisis en todos los ámbitos o sectores de la vida nacional, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19[10]. 4.
Así, por medio del Decreto Legislativo 418 de 18 de marzo de 2020 se determinó que la dirección del orden público con el objeto de prevenir y controlar la propagación del Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, en el marco de la emergencia sanitaria estará en cabeza del Presidente de la República, además el artículo 3° de dicha disposición dispuso que las instrucciones, actos y ordenes que emitan los gobernadores y alcaldes municipales y distritales en materia de orden público relacionadas con la emergencia sanitaria a causa del Coronavirus COVID-19 deberán ser comunicadas inmediatamente al Ministerio del Interior. 5.
Por otro lado, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 189 numeral 4, 303 y 315 de la Constitución Política y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016[11] profirió el Decreto Ordinario 457 de 22 de marzo de 2020[12], a través del cual ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional entre el 25 de marzo y el 13 de abril de 2020, como medida efectiva para preservar la vida y salud de las personas y disminuir el riesgo de transmisión del coronavirus COVID-19, que además ha sido recomendada por la Organización Mundial de la Salud ante la ausencia de medidas farmacológicas para combatir el mencionado virus.
La medida en mención fue extendida hasta el 30 de agosto de 2020, con inclusión de excepciones progresivas a la restricción de circulación para incentivar la reactivación de la economía, por medio de los Decretos Ordinarios 531 de 8 de abril de 2020[13], 593 de 24 de abril de 2020[14], 636 de 6 de mayo de 2020[15],689 de 22 de mayo de 2020[16], 749 de 28 de mayo de 2020[17], 878 de 25 de junio de 2020[18], 990 de 9 de julio de 2020[19] y 1076 de 28 de julio de 2020[20]. 6.
Debido a que los efectos generados por el COVID-19 desde el punto de vista de salud pública y en el aspecto económico resultaron ser más gravosos de lo que inicialmente podía preverse, las medidas extraordinarias adoptadas en virtud del Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020[21] resultaron insuficientes, en consecuencia, el Presidente de la República con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020[22], por el cual extendió el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por el término de 30 días calendario, con el fin de tomar medidas extraordinarias adicionales, necesarias para conjurar la crisis ocasionada por la pandemia mencionada. 7.
Por medio del Decreto Legislativo 682 del 21 de mayo de 2020[23] el Gobierno Nacional declaró tres días de exención del impuesto sobre las ventas IVA (19 de junio, 3 de julio y 19 de julio) aprobados en la ley de crecimiento económico como una de las medidas implementadas para la reactivación económica del país en el marco de la pandemia del Coronavirus COVID-19. 8.
Para asegurar la conservación de las medidas de prevención y contención adoptadas por el Gobierno Nacional, como el aislamiento social preventivo obligatorio, y con el fin de aglomeraciones y propagación del virus en establecimientos de comercio, a través de la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 de 28 de junio de 2020, los Ministerios del Interior y de Comercio, Industria y Turismo establecieron una serie de medidas dirigidas a gobernadores y alcaldes, que deberán adoptarse durante el segundo y tercer día sin IVA. 9.
Mediante auto de 4 de septiembre de 2020, la Magistrada Sustanciadora del presente asunto, avocó el conocimiento de la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 expedida por la Ministra de Interior y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, para el ejercicio del medio de control inmediato de legalidad. 10. Mediante sentencia C-430 de 30 de septiembre de 2020[24], la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró ajustado a la Constitución el Decreto Legislativo 682 de 21 de mayo de 2020[25] que estableció los tres días sin IVA entre otras medidas de alivio tributario definidas por el Gobierno nacional en el marco del Estado de Excepción. Sobre la referida medida, la Corte señaló que esta fue instituida con la finalidad de incentivar el consumo, objetivo materialmente conectado con las acciones destinadas a impulsar la reactivación del comercio, como uno de los sectores más impactados por la crisis económica.
II. EL TEXTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO A REVISARSE 11. El tenor literal de la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI- 1000[26] expedida por los Ministros del Interior y, de Comercio, Industria y Turismo, objeto del presente proceso de control inmediato de legalidad dispone lo siguiente: «CIRCULAR CONJUNTA EXTERNA CIR2020-72-DMI-1000 Bogotá, D.C. domingo, 28 de junio de 2020 PARA: GOBERNADORES Y ALCALDES DISTRITALES Y MUNICIPALES DE: MINISTRA DEL INTERIOR- MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO ASUNTO: MEDIDAS PARA EL DESARROLLO DEL SEGUNDO Y TERCER DÍA SIN IVA EN EL MARCO DE LA PANDEMIA CORONAVIRUS COVID-19 Respetados mandatarios, Como es de su conocimiento, la Organización Mundial de la Salud, el 11 de marzo de 2020, declaró que el brote de Coronavirus COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación e instó a los Estados, entre otras a tomar acciones urgentes y decididas que mitiguen el contagio.
Por lo anterior, y con el objeto de continuar con la garantía de la debida protección a la vida, la integridad física y la salud de los habitantes de todo el territorio nacional el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020, prorrogó la emergencia sanitaria declarada por causa del coronavirus COVID-19 hasta el 31 de agosto de 2020.
Así mismo, con la expedición del Decreto 418 del 18 de marzo de 2020 se dictaron medidas transitorias para expedir normas en materia del orden público. En el artículo 1 se indicó que “la dirección del orden público con el objeto de prevenir y controlar la propagación del Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID- 19, estará en cabeza del Presidente de la Republica”.
Por su parte, en el artículo 3, se indicó que “las instrucciones, actos y ordenes que emitan los gobernadores y alcaldes municipales y distritales en materia de orden público, con relación a la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19, deberán ser comunicados de manera inmediata al Ministerio del Interior”. El artículo 1° del Decreto 878 de 2020, “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y manteniendo el orden público”, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio, para todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del 01 de julio de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 15 de julio de 2020.
El pasado 18 de mayo, el Gobierno Nacional informó que, mediante el Decreto 682 del 21 de mayo, los tres días sin IVA, aprobados por la Ley de Crecimiento Económico, se adelantarían el 19 de junio, el 03 de julio y el 19 de julio de 2020, como uno de los componentes de las medidas del Gobierno nacional en busca de la reactivación económica del país. Conforme a las disposiciones mencionadas y considerando las medidas de prevención y contención tomadas por el Gobierno nacional, previa evaluación de los riesgos particulares y capacidad de atención de la transmisibilidad del Coronavirus COVID-19 por actividades que implican concentración de personas, es preciso que las autoridades locales adopten medidas extraordinarias, estrictas y urgentes complementarias a las dictadas en relación con la contención del virus, y avanzar en la recomendación de procesos, procedimientos y lineamientos a seguir por parte de la ciudadanía, con el fin de garantizar que las personas que convergen a los establecimientos de comercio considerados grandes superficies eviten aglomeraciones y propaguen el coronavirus.
Para ello, teniendo en cuenta el comportamiento de los ciudadanos en la primera jornada de día sin IVA, así como la evidencia y recomendaciones entregadas por el Ministerio de Salud, los Ministerios del Interior y de Comercio, Industria y Turismo, hacen un llamado a los gobernantes y alcaldes para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales: 1.
Se suspenda, los días 03 y 19 de julio de 2020, la venta presencial de electrodomésticos, computadores y equipos de comunicaciones a los que hace referencia el numeral 3.2. del artículo 3 del Decreto Legislativo 682 de 2020, como medida sanitaria preventiva y de control, en todos los establecimientos de comercio del territorio nacional considerados grandes superficies, conforme con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional. 2.
Que el retiro de los productos adquiridos de manera virtual en los citados días se realice de forma programada en las tiendas dentro de las dos (02) semanas siguientes, contadas a partir de la fecha en la cual se realizó la compra sin IVA. 3. Para garantizar el normal desarrollo de las jornadas del 03 y 19 de julio de 2020 y evitar aglomeraciones y/o congestión de las plataformas virtuales, las autoridades territoriales podrán fijar franjas horarias para la comercialización de determinados productos y objetos; establecer horarios por genero por cédula para los compradores; y permitir la operación de los establecimientos comerciales 24 horas. 4.
Adoptar y garantizar, el estricto cumplimiento de los protocolos de Bioseguridad generales como la Resolución No. 066 y 1003 de 2020, así como los protocolos específicos para establecimientos de comercio y cualquier complejo comercial, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. 5. El Ministerio de Salud y Protección Social podrá emitir restricciones adicionales para el desarrollo de la jornada del día sin IVA, en los departamentos y/o municipios considerados como altamente afectados por el Coronavirus COVID-19. 6.
No obstante lo anterior, las Gobernaciones y Alcaldías, deberán asegurarse de que los comerciantes que ejerzan la actividad económica relativa a los bienes cubiertos, salvo electrodomésticos, computadores y equipos de comunicaciones, de que trata el artículo 4 del Decreto Legislativo 682 de 2020 cumplan los protocolos expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social en materia de Bioseguridad, con los procedimientos de inscripción, seguimiento y demás requisitos determinados por las autoridades territoriales para garantizar la seguridad y el adecuado distanciamiento social de quienes realicen compras de manera presencial en los establecimientos ubicados tanto al interior como al exterior de los centros comerciales, y el acceso organizado de vehículos de transporte particular, con el propósito de relajar el transporte público y evitar cualquier tipo de aglomeraciones. 7.
Así como imponer de manera inmediata las sanciones a las que haya lugar por su incumplimiento, como el cierre del establecimiento, sin perjuicio de la función de vigilancia sanitaria que deben realizar las secretarías de salud municipales, distritales y departamentales, conforme a lo establecido en el artículo 2 del Decreto 539 de 2020. 8.
Establecer campañas masivas y claras que permitan que las personas confluyan a los diferentes centros comerciales, teniendo definidos sus roles, en cumplimiento de las disposiciones impartidas por el Gobierno Nacional. 9. Promover la disciplina social, la cultura ciudadana, el uso correcto del tapabocas, el autocuidado y el de su comunidad, el mantenimiento de las distancias seguras entre las personas e insistir en la importancia del autocuidado y disciplina personal de la ciudadanía ante las actuaciones que pongan en peligro la vida y salud de las personas. 10.
Promover la aplicación de medidas de prevención y contención del contagio, como lo son el lavado constante de manos, el distanciamiento físico y el uso de los elementos de protección respiratoria. 11. Informar y capacitar a los trabajadores y poner a su disposición las guías del Ministerio de Salud y Protección Social, en todo lo relacionado con la prevención del COVID-19, con el fin de que sean también multiplicadores de la información a los usuarios y consumidores. 12.
Si se presenta fiebre, tos o dificultad para respirar, instar a la ciudadanía a quedarse en casa. Considerando la normativa vigente, particularmente lo establecido en los artículos 2 y 3 del Decreto 418 de 2020, las instrucciones esenciales que adopten o expidan las autoridades territoriales deberán ser previamente coordinadas con el Ministerio de Interior, y guardar concordancia con las instrucciones dadas por el Presidente de la República en materia de conservación del orden público, y garantizar la vida y la salud de los habitantes de la República de Colombia.
Cordial saludo, ALICIA VICTORIA ARANGO JOSÉ MANUEL RESTREPO Ministra del Interior Ministro de Comercio, Industria y Turismo». III. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES QUE EXPIDIERON EL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD 12. Revisado el proceso de la referencia, se observa que los Ministerios del Interior y, de Comercio, Industria y Turismo no realizaron pronunciamiento alguno sobre la legalidad de la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 de 28 de junio de 2020[27] objeto del presente asunto dentro del término otorgado para tal efecto.
IV. INTERVENCIÓN DE LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA 13. La Universidad de Cartagena, a través de su Facultad de Derecho y Ciencias Políticas[28], solicitó declarar la nulidad de la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 de 28 de junio de 2020[29] de acuerdo con las siguientes consideraciones: i) La circular objeto de análisis no es pasible del control inmediato de legalidad porque no es de naturaleza general, toda vez que está destinado específicamente a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales «en el marco de sus competencias constitucionales y legales», atribuciones de las que carecen los ciudadanos interesados en participar en el día sin IVA. ii) La circular cuya legalidad se analiza, desconoce las medidas de prevención previstas en el Decreto Legislativo 637 de 2020, así como las disposiciones locales sobre restricción de movilidad, al permitir aglomeraciones en los establecimientos de comercio y los derechos fundamentales a la salud y la vida.
Sobre el particular, cita la Resolución No. 31470 de 25 de junio de 2020 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, «por medio del cual se imparte una orden administrativa de carácter general con el fin de evitar que se cause daño o perjuicio a los consumidores», que señala como causales de la vulneración a los derechos de los consumidores en el marco de la exención especial del IVA de que trata el Decreto 682 de 2020[30], entre otros, las aglomeraciones, desórdenes y omisiones a los protocolos de bioseguridad, así como el irrespeto de las medidas de distanciamiento social. iii) La circular analizada desconoce el contenido del Decreto Legislativo 682 de 2020[31] y el Estatuto Tributario, dado que no limita la comercialización de bienes exentos de IVA al consumidor final, y no dispone de medios que permitan corroborar que la persona natural a la que se le está vendiendo el producto sea, en efecto, el consumidor final. iv) La circular analizada perdió fuerza ejecutoria, pues, a través del Decreto 1044 de 16 de julio de 2020, el Ministerio del Interior suspendió la realización del día de la exención en el IVA de que trata el artículo 2°, numeral 2.3 del Decreto 682 de 21 de mayo de 2020[32]; por lo cual desapareció el fundamento legal de la circular enjuiciada.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 14. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado[33], en representación del Ministerio público, solicitó declarar la legalidad de la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 de 28 de junio de 2020[34] en virtud de los siguientes argumentos: i) La circular objeto de análisis fue expedido con observancia de los requisitos de forma exigidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina especializada, esto es, el encabezado, epígrafe o resumen de las materias reguladas, competencia y referencia de las facultades que se ejercen, el objeto de las materias reguladas, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe. ii) La circular analizada cumple con el factor conexidad, dado que desarrolla los Decretos Legislativos 637[35] y 682 de 2020[36], en cuanto hace un llamado a las entidades territoriales para que, en el marco de sus competencias, adopten una serie de medidas para conservar el distanciamiento social requerido para contener la propagación de la pandemia del COVID-19 en el segundo y tercer día sin IVA, que se realizarían los días 3 y 19 de julio de 2020 con el fin de reactivar la economía. iii) Las medidas adoptadas mediante la circular que se analiza, se ajustan al criterio de proporcionalidad, dado que son producto de la experiencia tenida durante el primer día sin IVA realizado, corrigiendo los errores inicialmente cometidos que ocasionaron problemas de orden público, como aglomeraciones e irrespeto de las medidas sanitarias, evitando que se repitan dichas circunstancias mediante la articulación con las entidades territoriales.
En consecuencia, explica que las medidas estudiadas buscan proteger la vida y salud de los consumidores. VI. CONSIDERACIONES 15. Del análisis integral y detallado de la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 de 28 de junio de 2020[37] proferida por los Ministros del interior y de Comercio, Industria y Turismo, y de los argumentos invocados por la Universidad de Cartagena y el Ministerio Público en sus respectivas intervenciones en el proceso de la referencia, estima el Despacho, que es necesario efectuar un estudio adicional al realizado en el auto de 4 de septiembre de 2020, sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia o de procedibilidad del control inmediato de legalidad.
1. REQUISITOS DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD 16. De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994:[38] «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición». (Subraya el Despacho). 17. Por su parte, el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011[39] señaló, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». (Subraya el Despacho). 18. Adicionalmente, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011[40], en términos similares al artículo 20 de la Ley 137 de 1994[41], estableció que «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». (Subraya el Despacho). 19. Por lo tanto, en lo que tiene que ver con cuáles son los actos administrativos que pueden ser enjuiciados por el control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado, de manera reiterada y casi pacífica y uniforme, haciendo una interpretación literal, exegética o taxativa de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[42] y 136 de la Ley 1437 de 2011,[43] ha señalado que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: (i) que se trate de actos de contenido general;
(ii) que dichos actos de contenido general, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además, fueren expedidos para desarrollar uno o más de los decretos legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. 20. Teniendo claridad al respecto, a continuación, procede el Despacho a explicar por qué, en el caso en concreto, no es procedente efectuar el control inmediato de legalidad sobre la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000[44] expedida por los Ministros del Interior y de Comercio Industria y Turismo.
2. ESTUDIO DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD EN EL CASO CONCRETO i) Que el acto administrativo objeto de estudio sea de naturaleza general 21. En cuanto al aspecto mencionado, la Ponente resalta que, para definir la procedencia del medio de control inmediato, el Legislador en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994[45] y artículos 111.8 y 185 de la Ley 1437 de 2011[46], hace referencia a la institución jurídica del «acto administrativo» en sentido amplio, es decir, con inclusión de todos los conceptos desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia para su definición o conceptualización. Por lo anterior, este Despacho considera que, el citado medio de control procede respecto de: (i) toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, (ii) producen las autoridades públicas, bien sean órganos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública, (iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias, (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa, (v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directiva, instructivo, orden de gerencia, etc., y (vi) encaminado o circunscrito al propósito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción[47]. 22.
Se destaca además, que de acuerdo con las normas que consagraron el control inmediato de legalidad, su procedencia se limita a los actos administrativos de contenido o naturaleza general, definido por la doctrina y la jurisprudencia como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta»[48], como reglamentador, determinador o desarrollador (si se quiere) de reglas legislativas, por lo que también ha sido llamados «acto regla»[49]. 23.
Así, al descender al caso concreto, en el cual se analiza la procedencia del medio de control inmediato de legalidad a efectos de analizar la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 de 28 de junio de 2020[50] expedida por los Ministros del Interior y de Comercio, Industria y Turismo, a la luz de los derroteros metodológicos y conceptuales descritos, la Ponente advierte que en el sub judice no se encuentra satisfecho el primer presupuesto de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad, -referido a que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general. 24.
Al revisar la motivación y el contenido de la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 de 28 de junio de 2020[51], se evidencia que la referida Circular no envuelve, materializa o cristaliza una decisión administrativa que se traduzca en una verdadera manifestación o declaración de voluntad, ciencia o cognición dirigida a crear, modificar o extinguir una situación jurídica, ya que su razón de ser es hacer «un llamado a los gobernantes y alcaldes para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales», acojan una serie de recomendaciones de índole sanitaria para el correcto desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. 25.
Por lo tanto, la referida Circular constituye una serie de recomendaciones dirigidas a las mencionadas autoridades territoriales para que, según sus competencias, garanticen el desarrollo de las jornadas del segundo y tercer día sin IVA, con el cumplimiento de las medidas sanitarias provistas para mitigar, controlar y prevenir la propagación del COVID-19 en el territorio nacional, y con el objeto de garantizar el orden público.
Al respecto, es importante precisar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que las instrucciones o circulares administrativas únicamente son susceptibles de ser estudiadas por la jurisdicción contenciosa, «si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial»[52]. 26.
Entonces, atendiendo al criterios del Consejo de Estado, se colige que la Circular objeto de esta providencia no constituye una decisión administrativa, dado que no crea, modifica o extingue situaciones jurídicas, es decir, no genera deberes u obligaciones ni crea u otorga derechos, sino que simplemente es un «llamado» dirigido a los gobernadores y alcaldes, como encargados del mantenimiento del orden público en el ámbito de sus competencias, para que garanticen la realización de las jornadas de los días sin IVA de acuerdo con los lineamientos y parámetros expedidos por las autoridades sanitarias para prevenir, controlar y mitigar la propagación del COVID-19 y el mantenimiento del orden público. 27.
En ese sentido, la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 de 28 de junio de 2020[53] expedida por los Ministerios del Interior y de Comercio, Industria y Turismo no constituye una «medida» o «acto» pasible de ser controlado en su legalidad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control inmediato de legalidad, porque no contiene verdaderos desarrollos normativos, decisiones o declaraciones de voluntad, con capacidad de producir efectos jurídicos externos inmediatos y vinculantes, sino, que es meramente informativa o instructiva,[54] sin que, en su contenido, se impartan decisiones o medidas de carácter administrativo. 28.
Así las cosas, en esta oportunidad no se cumple con el primer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, impersonal, objetivo, abstracto y «erga omnes»[55]. En consecuencia, no es procedente activar dicho mecanismo judicial automático respecto de la Circular Conjunta Externa CIR2020- 72-DMI-1000 de 28 de junio de 2020[56] expedida por los Ministerios del Interior y de Comercio, Industria y Turismo para su control inmediato de legalidad, porque en estricto rigor no es una verdadera «medida» o «acto» general. 29.
Aclara el Despacho, que el hecho de que en esta oportunidad el control inmediato de legalidad sea improcedente, no es obstáculo para que la referida Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000 de 28 de junio de 2020[57], pueda ser demandada por cualquier ciudadano e incluso en lesividad por parte de esa entidad, a través de los demás medios de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011[58]. 30.
Por último es importante señalar, que la presente decisión se adopta por la Consejera ponente o sustanciadora y no por la Sala, en aplicación de los artículos 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011,[59] los cuales, interpretados de manera sistemática y armónica, disponen entre otras, que en los procesos de única instancia como lo es el de control inmediato de legalidad ante el Consejo de Estado, el magistrado ponente es el competente para proferir el auto que da por terminado el proceso, como ocurre con la presente providencia. 31.
En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO. - DECLARAR la improcedencia del medio de control inmediato de legalidad para revisar, enjuiciar o controlar la Circular Conjunta Externa CIR2020-72-DMI-1000[60] expedida por los Ministerios del Interior y de Comercio, Industria y Turismo.
SEGUNDO. - Lo dispuesto en el numeral anterior no significa que la referida Resolución no pueda ser demandada por cualquier ciudadano e incluso en lesividad por parte de la misma entidad, a través del medio de control de «Nulidad Simple» previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.[61] TERCERO.- Cópiese, notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado ----------------------- [1] Encontrándose surtido el trámite procesal previsto en los numerales 1° a 5° del artículo 85 de la Ley 1437 de 2011. [2] Dispone el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, que: «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes».
Igualmente, la Ley 1564 de 2012, también hace alusión al saneamiento procesal, pero señalando de manera precisa que se trata de un deber del juez. Al respecto, el canon 42 de la citada ley establece: «Artículo 42. Deberes del juez. Son deberes del juez. (…)5. Adoptar las medidas autorizadas en este Código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.
Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia». [3] En auto de la Sección Segunda de 23 de abril de 2015 (exp. 4791-203), con ponencia de la suscrita, la Corporación[4] explicó, que: «… el saneamiento procesal, llamado también como principio de expurgación, es a su vez una materialización de los principios procesales de eficiencia, efectiva tutela judicial, congruencia y economía procesal, y podría definirse como el acto jurídico procesal propio del Juez, en el que se verifica que todos los elementos jurídicos procesales de la litis estén presentes, reexaminándose la relación jurídico procesal, para comprobar entre otras cosas, que los presupuestos procesales de la acción estén presentes, y que el Juez sustanciador sea el competente.» Y en auto de 14 de junio de 2016, también con ponencia de esta Consejera (exp. 2268-2013), se señaló que «El saneamiento procesal tiene como propósito, que en el transcurso o desarrollo del sumario, los aspectos formales o procesales como por ejemplo una indebida escogencia del mecanismo judicial, no retrasen ni impidan la decisión sobre el fondo, es decir, se busca con esta institución jurídica procesal, librar la causa de errores, defectos, omisiones, vicios, nulidades por efectos formales, o resoluciones judiciales mal dictadas o notificaciones mal diligenciadas, etc.». [5] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [6] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [7] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [8] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. [9] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [10] El 11 de marzo de 2020, la OMS calificó el COVID-19 como una pandemia, debido a la velocidad de su propagación y/o transmisión en más de 114 países [11] Se destaca que, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020, por el cual amplió el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por 30 días, debido a la necesidad de proferir medidas legislativas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis y mitigar sus efectos negativos en la economía, mediante la protección de los empleos, las empresas y garantizar la prestación de distintos servicios en todo el territorio nacional. [12] Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. [13] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [14] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [15] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [16] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [17] Por el cual se prorroga la vigencia del Decreto 636 del 6 de mayo de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público.” [18] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [19] Por el cual se modifica y prorroga la vigencia del Decreto 749 de 28 de mayo de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia de Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, modificado por el Decreto 847 de 14 de junio de 2020”. [20] Por el cual se modifica y prorroga la vigencia del Decreto 749 de 28 de mayo de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia de Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, modificado por el Decreto847 de 14 de junio de 2020”. [21] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [22] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo en territorio nacional. [23] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo en territorio nacional. [24] Por el cual se establece la exención especial del impuesto sobre las ventas para el año 2020 y se dictan otras disposiciones con el propósito de promover la reactivación de la economía colombiana, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Decreto 637 de 2020. [25] M.P. Diana Fajardo Rivera [26] Por el cual se establece la exención especial del impuesto sobre las ventas para el año 2020 y se dictan otras disposiciones con el propósito de promover la reactivación de la economía colombiana, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Decreto 637 de 2020. [27] Por la cual se imparten medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia Coronavirus Covid-29 [28] Por la cual se imparten medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia Coronavirus Covid-29 [29] Por intermedio de la Docente de Consultorio Jurídico Dra. María Patricia Porras Mendoza. [30] Por la cual se imparten medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia Coronavirus Covid-29 [31] Por el cual se establece la exención especial del impuesto sobre las ventas para el año 2020 y se dictan otras disposiciones con el propósito de promover la reactivación de la economía colombiana, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Decreto 637 de 2020. [32] Por el cual se establece la exención especial del impuesto sobre las ventas para el año 2020 y se dictan otras disposiciones con el propósito de promover la reactivación de la economía colombiana, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Decreto 637 de 2020. [33] Por el cual se establece la exención especial del impuesto sobre las ventas para el año 2020 y se dictan otras disposiciones con el propósito de promover la reactivación de la economía colombiana, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Decreto 637 de 2020. [34] Dra. Diana Vélez Vásquez. [35] Por la cual se imparten medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia Coronavirus Covid-29 [36] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo en territorio nacional. [37] Por el cual se establece la exención especial del impuesto sobre las ventas para el año 2020 y se dictan otras disposiciones con el propósito de promover la reactivación de la economía colombiana, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Decreto 637 de 2020. [38] Por la cual se imparten medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia Coronavirus Covid-29 [39] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [40] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [41] Ibídem. [42] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [43] Ibídem. [44] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [45] Por la cual se imparten medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia Coronavirus Covid-29 [46] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [47] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [48] Sobre los criterios de definición o conceptualización del «acto administrativo», puede consultarse a los siguientes autores: (i) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. // Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [49] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo.
Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. Páginas 161 a 164. [50] Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [51] Por la cual se imparten medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia Coronavirus Covid-29 [52] Por la cual se imparten medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia Coronavirus Covid-29 [53] Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; expediente de radicación 11001-03-25-000-2008-00116-00(2556-08); sentencia de 17 de mayo de 2012. [54] Por la cual se imparten medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia Coronavirus Covid-29 [55] Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Seccion Primera Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno;
Sentencia de 10 de mayo de 2012; radicación número 11001-03-24-000-2007-00258-00. [56] Erga omnes es una locución latina, que significa «respecto de todos» o «frente a todos», utilizada en derecho para referirse a la aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato. Significa que aquel se aplica a todos los sujetos, en contraposición con las normas «inter partes» (entre las partes) que solo se aplican a aquellas personas que concurrieron a su celebración [57] Por la cual se imparten medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia Coronavirus Covid-29 [58] Por la cual se imparten medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia Coronavirus Covid-29 [59] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [60] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [61] Por la cual se imparten medidas para el desarrollo del segundo y tercer día sin IVA en el marco de la pandemia Coronavirus Covid-29 [62] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.