25000-23-26-000-2011-00130-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2011-00130-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-07-03

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Arcildo Rivas·Demandado: La Nación – Ministerio De La Protección Social Y Otros

De qué trata

Síntesis: Se precisa que la presente acción se admitió en contra de la Superintendencia de Salud y la fiduciaria La Previsora S.A., a las cuales se les atribuye el daño consistente en el no pago del premio de lotería del que fue ganador el señor Arcildo Rivas. (…) [A] la fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de agente liquidador, se le atribuye la falla por graduar la acreencia del señor (…) como un crédito de quinta clase de prelación a cargo de la masa liquidatoria de la Lotería, pero el activo de dicha empresa no alcanzó para cumplir con el pago del premio (…). [L]os liquidadores son particulares en ejercicio de funciones públicas y el acto que clasifica las acreencias con o sin cargo a la masa liquidatoria de la respectiva entidad en liquidación es susceptible del recurso de reposición. (…) De manera que si el señor (…) vio afectado sus intereses económicos con la clasificación de la prelación del crédito y consideraba que debía dársele otra calificación debió atacar la Resolución (…) mediante el recurso de reposición y, en su caso, formular ante esta jurisdicción la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Concluye la Sala que (…) resulta improcedente emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, comoquiera que está demostrada la indebida escogencia de la acción, la cual constituye presupuesto necesario de la sentencia de mérito (…). De modo que, frente a La Previsora S.A. la Sala se declarará inhibida para resolver el asunto de fondo por encontrarse probada la excepción de indebida escogencia de la acción (…).NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la finalidad del proceso de liquidación forzosa administrativa, consultar providencia de 4 de agosto de 2013, Exp. 18393, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Sobre la naturaleza de los actos proferidos en el proceso de liquidación forzosa administrativa y la posibilidad de controvertirlos en esta jurisdicción, consultar providencia de 8 de julio de 2016, Exp. 34715, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En relación con la escogencia de la acción contenciosa procedente, como requisito para proferir decisión de fondo, consultar providencia de 28 de abril de 2010, Exp. 17811, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.DEBERES DEL JUEZ / PRESUPUESTOS DE LA DEMANDA EN FORMA / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / EXAMEN DE FONDO / EXCEPCIÓN DE FONDO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO[C]orresponde al juez, al momento de dictar sentencia, analizar aquellos presupuestos de la acción que le permitan decidir el fondo del asunto, razón por la cual el tema relacionado con la escogencia de la acción procedente no puede, ni debe entenderse clausurado por virtud de dicho pronunciamiento (…).ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD / PREMIOS DE LA LOTERÍA / GANADOR DEL PREMIO / CONTROL A LA LOTERÍA / CONTROL DE INSPECCIÓN A LA LOTERÍA / CONTROL DE VIGILANCIA A LA LOTERÍA / MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓNAl tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. En algunos eventos se ha establecido que el término de dos años previsto en la ley deberá contabilizarse a partir del momento en que el daño adquiere notoriedad -cuando esta última no coincide con la causación de aquel, es decir, cuando a pesar de haberse producido, la víctima se encuentra en la imposibilidad de conocerlo-, o cuando aquel se entiende consolidado -en los eventos en que el daño se prolonga en el tiempo-, circunstancias que se analizan teniendo en cuenta las particularidades de cada caso. En la presente controversia, la responsabilidad administrativa que se impetra contra la Superintendencia Nacional de Salud originó en el daño que se alegó sufrido por el demandante por el no pago del premio de la lotería del que fue ganador. Es claro que, mediante (…) Resolución (…) la fiduciaria La Previsora declaró terminada la existencia legal de la Lotería (…) y es en ese momento cuando el señor (…) tuvo conocimiento de que el valor adeudado por la Lotería no le sería pagado.NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cómputo del término de caducidad de la acción, consultar providencias de 30 de abril de 1997, Exp. 11350, C.P. Jesús María Carrillo; de 11 de mayo de 2000, Exp. 12200, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 7 de septiembre de 2000, Exp. 13126, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 2 de marzo 2 de 2006, Exp. 15785, C.P. María Elena Giraldo; de 24 de abril de 2008, Exp. 16699, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; de 9 de febrero de 2011, Exp. 38271, C.P. Danilo Rojas Betancourth; y de 27 de abril de 2011, Exp. 15518, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Sobre la contabilización de la caducidad de la acción de reparación directa en los eventos en que el daño se prolonga en el tiempo, consultar providencia de 18 de octubre de 2007, Exp. 25000 - 23-27-000-2001-00029-01(AG), C.P. Enrique Gil Botero. Sobre la diferencia entre el daño y la agravación del mismo, puede consultarse sentencia de 28 de enero de 1994, Exp. 8610, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICOEl artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño -y por consiguiente a la víctima- y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.DAÑO OCASIONADO POR OMISIÓN / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / REQUISITOS DE FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIAEsta Sección tiene definido que en los casos en que se imputa a las autoridades públicas la omisión en el cumplimiento de sus deberes es preciso identificar los preceptos de orden constitucional, legal y reglamentario, así como los pronunciamientos judiciales, que hubieran precisado el alcance de sus obligaciones. Una vez determinado el contenido obligacional a cargo de la autoridad pública en el caso concreto, “debe proceder a establecerse si el sujeto accionado defraudó las expectativas de actuación que se desprendían del que constituye su rol, de este modo configurado”, además, que la omisión fue la causa del daño, es decir, que de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se hubiera materializado el daño.NOTA DE RELATORÍA: Sobre responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión, consultar providencias de 25 de agosto de 2011, Exp. 17613, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y de 15 de noviembre de 2011, Exp. 21768, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.SUPERINTENDENCIA / FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA / FINALIDAD DE LA SUPERINTENDENCIA / POLICÍA ADMINISTRATIVA / FACULTADES DE LA POLICÍA ADMINISTRATIVA / FUNCIÓN DE POLICÍA ADMINISTRATIVA / FACULTADES DE LA POLICÍA ADMINISTRATIVA / ACTIVIDAD DE POLICÍA ADMINISTRATIVARespecto de las funciones de las Superintendencias, esta Sección ha señalado que la principal razón de su existencia es el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control en cada uno de los escenarios en los que actúan los particulares. Dichas potestades están enmarcadas dentro de las funciones de policía administrativa, es decir, que implica que, de manera preventiva, se adopten las medidas coercitivas necesarias para que los particulares ajusten sus actividades a la preservación del orden público.NOTA DE RELATORÍA: Sobre las funciones de las Superintendencias, consultar providencias de 3 de octubre de 2012, Exp. 22984, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD / FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA / PREMIOS DE LA LOTERÍA / GANADOR DEL PREMIO / CONTROL A LA LOTERÍA / CONTROL DE INSPECCIÓN A LA LOTERÍA / CONTROL DE VIGILANCIA A LA LOTERÍA / MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIOCorresponde a la Sala determinar si en el presente caso se reúnen los presupuestos para declarar a la Superintendencia Nacional de Salud patrimonialmente responsable por el no pago del premio de lotería del que fue ganador el señor (…), daño que se atribuye a la omisión en sus funciones de vigilancia y control del monopolio rentístico y juegos de azar. (…) [P]ara la época de los hechos -antes de la expedición del Decreto 4142 de 2011-, se encontraba claramente establecido que una de las razones principales de los juegos de suerte y azar radicaba en la financiación de los servicios de salud. Esta situación generó que se le atribuyera a la Superintendencia Nacional de Salud, la función de inspección, vigilancia y control sobre los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, es decir, ejercer sus funciones de policía administrativa respecto de las empresas encargadas a la administración y operación de dichos juegos. De lo dicho se desprende que la Superintendencia Nacional de Salud tenía como función la de verificar el funcionamiento de las empresas operadoras de juegos de suerte y azar y, además, velar por el “mantenimiento del régimen de solvencia”, en los términos de la Resolución 4738 de 2004 (…). Ahora bien, (…) para la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión debe acreditarse, por una parte, la existencia de la obligación atribuida a la entidad y el desconocimiento de la misma y, por otra, que el incumplimiento de la obligación sea la causa del daño. (…) No obstante, de las pruebas allegadas al proceso solo es posible aducir que la Superintendencia desarrolló actividades de vigilancia y control de la Lotería (…). En el expediente no obra prueba de la supuesta omisión en la que incurrió la Supersalud. La parte actora, se limitó a probar la falta de pago de la obligación que surgió entre la Lotería (…) y el señor (…), pero frente a la falla atribuida no aportó ningún elemento probatorio que diera cuenta que la imposición legal fue desconocida por la entidad demandada y, menos aún, que el incumplimiento de la misma hubiere sido la causa del daño alegado por el señor (…), esto es, el no pago del premio ganado en el sorteo de la Lotería (…). A juicio de la Sala, con la presente demanda de reparación directa más que obtener una indemnización por una falla de la Superintendencia Nacional de Salud, lo que pretende la accionante es lograr el pago total del premio ganado en el sorteo (…). Por lo dicho, para la Subsección no declarará la responsabilidad administrativa por omisión de la Superintendencia Nacional de Salud y, como consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.NOTA DE RELATORÍA: En términos similares se puede consultar sentencia de esta Subsección, en la que se concluyó que la pretensión de la demandante estaba orientada al reconocimiento del pago de premio de lotería y no a los perjuicios que pudieron surgir ante una eventual falla del servicio por parte de la Supersalud. Sobre el particular, ver providencia de 14 de julio de 2016, Exp. 38815, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA / PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA / ACTOS DEL LIQUIDADOR / CALIFICACIÓN DE CRÉDITOS / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDABLE / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FALLO INHIBITORIO / SENTENCIA INHIBITORIA / PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA INHIBITORIA / PROCEDENCIA DEL FALLO INHIBITORIO Se precisa que la presente acción se admitió en contra de la Superintendencia de Salud y la fiduciaria La Previsora S.A., a las cuales se les atribuye el daño consistente en el no pago del premio de lotería del que fue ganador el señor Arcildo Rivas.

(…) [A] la fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de agente liquidador, se le atribuye la falla por graduar la acreencia del señor (…) como un crédito de quinta clase de prelación a cargo de la masa liquidatoria de la Lotería, pero el activo de dicha empresa no alcanzó para cumplir con el pago del premio (…). [L]os liquidadores son particulares en ejercicio de funciones públicas y el acto que clasifica las acreencias con o sin cargo a la masa liquidatoria de la respectiva entidad en liquidación es susceptible del recurso de reposición. (…) De manera que si el señor (…) vio afectado sus intereses económicos con la clasificación de la prelación del crédito y consideraba que debía dársele otra calificación debió atacar la Resolución (…) mediante el recurso de reposición y, en su caso, formular ante esta jurisdicción la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Concluye la Sala que (…) resulta improcedente emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, comoquiera que está demostrada la indebida escogencia de la acción, la cual constituye presupuesto necesario de la sentencia de mérito (…). De modo que, frente a La Previsora S.A. la Sala se declarará inhibida para resolver el asunto de fondo por encontrarse probada la excepción de indebida escogencia de la acción (…).

FUENTE FORMAL: DECRETO 2211 DE 2004 - ARTÍCULO 26 / DECRETO 2211 DE 2004 - ARTÍCULO 28 NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la finalidad del proceso de liquidación forzosa administrativa, consultar providencia de 4 de agosto de 2013, Exp. 18393, C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Sobre la naturaleza de los actos proferidos en el proceso de liquidación forzosa administrativa y la posibilidad de controvertirlos en esta jurisdicción, consultar providencia de 8 de julio de 2016, Exp. 34715, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

En relación con la escogencia de la acción contenciosa procedente, como requisito para proferir decisión de fondo, consultar providencia de 28 de abril de 2010, Exp. 17811, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. DEBERES DEL JUEZ / PRESUPUESTOS DE LA DEMANDA EN FORMA / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / EXAMEN DE FONDO / EXCEPCIÓN DE FONDO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [C]orresponde al juez, al momento de dictar sentencia, analizar aquellos presupuestos de la acción que le permitan decidir el fondo del asunto, razón por la cual el tema relacionado con la escogencia de la acción procedente no puede, ni debe entenderse clausurado por virtud de dicho pronunciamiento (…).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 164 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 364 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD / PREMIOS DE LA LOTERÍA / GANADOR DEL PREMIO / CONTROL A LA LOTERÍA / CONTROL DE INSPECCIÓN A LA LOTERÍA / CONTROL DE VIGILANCIA A LA LOTERÍA / MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / PROCESO DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En algunos eventos se ha establecido que el término de dos años previsto en la ley deberá contabilizarse a partir del momento en que el daño adquiere notoriedad -cuando esta última no coincide con la causación de aquel, es decir, cuando a pesar de haberse producido, la víctima se encuentra en la imposibilidad de conocerlo-, o cuando aquel se entiende consolidado –en los eventos en que el daño se prolonga en el tiempo-, circunstancias que se analizan teniendo en cuenta las particularidades de cada caso.

En la presente controversia, la responsabilidad administrativa que se impetra contra la Superintendencia Nacional de Salud originó en el daño que se alegó sufrido por el demandante por el no pago del premio de la lotería del que fue ganador. Es claro que, mediante (…) Resolución (…) la fiduciaria La Previsora declaró terminada la existencia legal de la Lotería (…) y es en ese momento cuando el señor (…) tuvo conocimiento de que el valor adeudado por la Lotería no le sería pagado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cómputo del término de caducidad de la acción, consultar providencias de 30 de abril de 1997, Exp. 11350, C.P. Jesús María Carrillo; de 11 de mayo de 2000, Exp. 12200, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 7 de septiembre de 2000, Exp. 13126, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 2 de marzo 2 de 2006, Exp. 15785, C.P. María Elena Giraldo; de 24 de abril de 2008, Exp. 16699, C. P. Myriam Guerrero de Escobar; de 9 de febrero de 2011, Exp. 38271, C.P. Danilo Rojas Betancourth; y de 27 de abril de 2011, Exp. 15518, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Sobre la contabilización de la caducidad de la acción de reparación directa en los eventos en que el daño se prolonga en el tiempo, consultar providencia de 18 de octubre de 2007, Exp. 25000-23-27-000-2001-00029-01(AG), C.P. Enrique Gil Botero. Sobre la diferencia entre el daño y la agravación del mismo, puede consultarse sentencia de 28 de enero de 1994, Exp. 8610, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.

El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 DAÑO OCASIONADO POR OMISIÓN / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / REQUISITOS DE FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Esta Sección tiene definido que en los casos en que se imputa a las autoridades públicas la omisión en el cumplimiento de sus deberes es preciso identificar los preceptos de orden constitucional, legal y reglamentario, así como los pronunciamientos judiciales, que hubieran precisado el alcance de sus obligaciones.

Una vez determinado el contenido obligacional a cargo de la autoridad pública en el caso concreto, “debe proceder a establecerse si el sujeto accionado defraudó las expectativas de actuación que se desprendían del que constituye su rol, de este modo configurado”, además, que la omisión fue la causa del daño, es decir, que de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se hubiera materializado el daño. NOTA DE RELATORÍA: Sobre responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión, consultar providencias de 25 de agosto de 2011, Exp. 17613, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y de 15 de noviembre de 2011, Exp. 21768, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

SUPERINTENDENCIA / FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA / FINALIDAD DE LA SUPERINTENDENCIA / POLICÍA ADMINISTRATIVA / FACULTADES DE LA POLICÍA ADMINISTRATIVA / FUNCIÓN DE POLICÍA ADMINISTRATIVA / FACULTADES DE LA POLICÍA ADMINISTRATIVA / ACTIVIDAD DE POLICÍA ADMINISTRATIVA Respecto de las funciones de las Superintendencias, esta Sección ha señalado que la principal razón de su existencia es el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control en cada uno de los escenarios en los que actúan los particulares.

Dichas potestades están enmarcadas dentro de las funciones de policía administrativa, es decir, que implica que, de manera preventiva, se adopten las medidas coercitivas necesarias para que los particulares ajusten sus actividades a la preservación del orden público. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las funciones de las Superintendencias, consultar providencias de 3 de octubre de 2012, Exp. 22984, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD / FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA / PREMIOS DE LA LOTERÍA / GANADOR DEL PREMIO / CONTROL A LA LOTERÍA / CONTROL DE INSPECCIÓN A LA LOTERÍA / CONTROL DE VIGILANCIA A LA LOTERÍA / MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se reúnen los presupuestos para declarar a la Superintendencia Nacional de Salud patrimonialmente responsable por el no pago del premio de lotería del que fue ganador el señor (…), daño que se atribuye a la omisión en sus funciones de vigilancia y control del monopolio rentístico y juegos de azar.

(…) [P]ara la época de los hechos –antes de la expedición del Decreto 4142 de 2011-, se encontraba claramente establecido que una de las razones principales de los juegos de suerte y azar radicaba en la financiación de los servicios de salud. Esta situación generó que se le atribuyera a la Superintendencia Nacional de Salud, la función de inspección, vigilancia y control sobre los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, es decir, ejercer sus funciones de policía administrativa respecto de las empresas encargadas a la administración y operación de dichos juegos.

De lo dicho se desprende que la Superintendencia Nacional de Salud tenía como función la de verificar el funcionamiento de las empresas operadoras de juegos de suerte y azar y, además, velar por el “mantenimiento del régimen de solvencia”, en los términos de la Resolución 4738 de 2004 (…). Ahora bien, (…) para la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión debe acreditarse, por una parte, la existencia de la obligación atribuida a la entidad y el desconocimiento de la misma y, por otra, que el incumplimiento de la obligación sea la causa del daño. (…) No obstante, de las pruebas allegadas al proceso solo es posible aducir que la Superintendencia desarrolló actividades de vigilancia y control de la Lotería (…).

En el expediente no obra prueba de la supuesta omisión en la que incurrió la Supersalud. La parte actora, se limitó a probar la falta de pago de la obligación que surgió entre la Lotería (…) y el señor (…), pero frente a la falla atribuida no aportó ningún elemento probatorio que diera cuenta que la imposición legal fue desconocida por la entidad demandada y, menos aún, que el incumplimiento de la misma hubiere sido la causa del daño alegado por el señor (…), esto es, el no pago del premio ganado en el sorteo de la Lotería (…).

A juicio de la Sala, con la presente demanda de reparación directa más que obtener una indemnización por una falla de la Superintendencia Nacional de Salud, lo que pretende la accionante es lograr el pago total del premio ganado en el sorteo (…). Por lo dicho, para la Subsección no declarará la responsabilidad administrativa por omisión de la Superintendencia Nacional de Salud y, como consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 452 DE 2000 - ARTÍCULO 8 / LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 45 / LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 53 / RESOLUCIÓN 4738 DE 2004 NOTA DE RELATORÍA: En términos similares se puede consultar sentencia de esta Subsección, en la que se concluyó que la pretensión de la demandante estaba orientada al reconocimiento del pago de premio de lotería y no a los perjuicios que pudieron surgir ante una eventual falla del servicio por parte de la Supersalud.

Sobre el particular, ver providencia de 14 de julio de 2016, Exp. 38815, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00130-01(51404) Actor: ARCILDO RIVAS Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL - Por incumplimiento de deber legal de la Superintendencia Nacional de Salud / DAÑO ANTIJURIDICO - No pago de premio mayor de lotería a jugador favorecido / FALLA DEL SERVICIO - por falta de inspección y vigilancia de Superintendencia Nacional de Salud sobre monopolio de juegos de suerte y azar / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Nulidad y Restablecimiento del derecho para actos proferidos en el proceso de liquidación forzosa administrativa.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de abril de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión, mediante la cual se de declaró probada la excepción de caducidad de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO El 29 de mayo de 2007, el señor Arcildo Rivas resultó ganador de una fracción del premio mayor del sorteo 476 de la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., correspondiente a la suma ganadora de $1.162’000.000, suma de dinero que sería pagada en cuotas.

En septiembre de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución 01468 de 2007, mediante la cual ordenó la liquidación de la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. por no contar con recursos que le permitieran garantizar el plan de premios ofrecidos y designó como liquidador a la fiduciaria La Previsora S.A., esta entidad determinó, clasificó y graduó las acreencias, entre ellas, la suma de $697’200.000, correspondiente al valor que la Lotería le adeudaba al señor Rivas con motivo del premio.

Finalmente, en diciembre de 2008, La Previsora S.A. declaró terminada la existencia legal de la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. en liquidación sin que se hubiese cumplido con el pago al señor Rivas. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2011 (fl. 1 - 13, c. 1), el señor Arcildo Rivas por conducto de apoderado judicial (fl. 14, c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Superintendencia de Salud, la Fiduciaria La Previsora S.A. y los departamentos de Amazonas, Arauca, Archipiélago de San Andrés, Casanare, Putumayo, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada, por los perjuicios de orden material que, afirmó, le fueron causados como consecuencia del no pago del premio de la fracción 1 del billete No. 9401, serie 150, sorteo No. 476 de la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Declarar a la Nación -Ministerio de Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud, Fiduciaria La Previsora S.A., departamento de Amazonas, departamento de Arauca, departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, departamento de Casanare, departamento de Guainía, departamento de Guaviare, departamento de Putumayo, departamento de Vaupés y departamento de Vichada representados legalmente por el señor Ministro, Gerente y Gobernadores, respectivamente, o por quién haga sus veces, administrativamente responsables y solidarios por los perjuicios materiales ocasionados por el no pago del premio de la fracción 1 del billete número 9401 serie 150 sorteo número 0476 de la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. Segunda: Como consecuencia lógica de la anterior declaración, condenar solidariamente a la Nación - Ministerio de Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud, Fiduciaria La Previsora S.A., departamento de Amazonas, departamento de Arauca, departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, departamento de Casanare, departamento de Guainía, departamento de Guaviare, departamento de Putumayo, departamento de Vaupés y departamento de Vichada a pagar: Perjuicios materiales: Las entidades demandadas deberán reconocer en forma solidaria a favor de nuestro representado señor Arcildo Rivas la suma de seiscientos noventa y siete millones doscientos mil pesos ($697’200.000) por concepto de lucro cesante correspondiente a la suma que no le fue cancelada por el premio de la fracción 1 del billete número 9401 serie 150 sorteo número 0476 realizado el día 29 de mayo de 2007 por la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. Actualización de capital: Deberá reconocerse liquidarse y ordenarse el pago de la actualización del capital desde el momento en que debió haberse efectuado el pago de capital, septiembre de 2007, hasta la fecha del correspondiente fallo.

Intereses corrientes y moratorios: Se debe a nuestro poderdante señor Arcildo Rivas o a quién o a quienes derechos representen al momento del fallo, los intereses que se hayan generado desde el momento en que se debió haber efectuado el pago del capital, septiembre de 2007, hasta la fecha en que se efectúe dicha cancelación. Cumplimiento de la sentencia: Las entidades demandadas deberán dar cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su ejecutoria de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del código contencioso administrativo (fls. 3 – 4, c. 1).

Como fundamentos fácticos principales de la demanda se narraron los siguientes: El 29 de mayo de 2007, el señor Arcildo Rivas resultó ganador de la fracción 1, del billete 9401, serie 150, del premio mayor del sorteo 476, de la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., correspondiente a mil ciento sesenta y dos millones de pesos ($1.162’000.000).

Una vez verificada la autenticidad del billete ganador, la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia suscribió un acuerdo de pago con el señor Arcildo Rivas por la suma de $1.162’000.000, los cuales serían pagados en cinco cuotas, cada una por el valor de $232’400.000. La primera cuota se acordó que sería pagada a partir del vencimiento del término de 30 días, contados desde la fecha de recibo de la certificación de la autenticidad de la fracción. Igualmente, se acordó que las cuatro cuotas restantes serían pagadas el día 28 de cada mes mediante consignación en la cuenta de ahorros del señor Rivas.

En el mes de agosto de 2007, la Lotería únicamente había cumplido el pago de dos cuotas. El 4 de septiembre de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución 01468 de 2007, mediante la cual ordenó la liquidación de la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. por no contar con recursos que le permitieran garantizar el plan de premios ofrecidos, lo que ponía en riesgo la confianza pública y la explotación del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar.

En consecuencia, designó como liquidador a la fiduciaria La Previsora S.A. El 16 de octubre de 2007, el señor Arcildo Rivas diligenció un formato de reclamos en el marco del proceso de liquidación para que le pagaran las cuotas faltantes. El 18 de diciembre de 2007, La Previsora S.A. expidió la Resolución 39 de 2007 mediante la cual determinó, clasificó y graduó las acreencias.

Igualmente, aceptó la reclamación presentada por el señor Arcildo Rivas por la suma de $697’200.000, con cargo a la masa de a liquidación, y graduó el crédito como de quinta clase en el orden de prelación. Mediante Resolución 140 del 19 de diciembre de 2008, La Previsora S.A. declaró terminada la existencia legal de la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. en liquidación, sin que se hubiera cumplido con el pago adeudado al señor Rivas, comoquiera que el dinero de la masa liquidatoria no alcanzó para pagar su crédito.

Según el demandante, la Supersalud incumplió sus funciones de vigilancia y control respecto del correcto funcionamiento de la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia y, la fiduciaria La Previsora S.A. incurrió en falla del servicio al graduar la acreencia del señor Rivas como un crédito de quinta clase de prelación, que tuvo como consecuencia el no pago del premio (fl. 20, c. 1). 2.

El trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda mediante auto de 30 de marzo de 2011 para que el accionante allegara la constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial (fl. 17 -18, c. 1). La demanda fue subsanada (fls. 9 – 24, c. 1) y mediante proveído de 31 de agosto de 2011, el Tribunal rechazó la demanda respecto de los departamentos de Amazonas, Arauca, San Andrés, Casanare, Putumayo, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada, por considerar que no estaban legitimados en la causa por pasiva, y la admitió en relación con la fiduciaria La Previsora S.A. y la Superintendencia Nacional de Salud (fls. 27 – 28, c. 1).

Se efectuó la respectiva notificación a las demandadas (fls. 30 – 35, c. 1) y al Ministerio Público (fl. 28 vto, c. 1). La Superintendencia Nacional de Salud contestó la demanda oportunamente y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones (fls. 50 - 63, c. 1). Como argumento de defensa, manifestó que fue la empresa Lotería la Nueve Millonaria de Nueva Colombia Ltda. la que incumplió el pago del premio del que fue ganador el señor Rivas y, por lo tanto, la entidad no estaba obligada a efectuar dicho pago.

Adicionalmente, señaló que no obraba prueba de la omisión en la que incurrió, por el contrario, se acreditó que la Supersalud adoptó las medidas necesarias para liquidar la Lotería ante las irregularidades en el manejo financiero de dicha empresa. Formuló las excepciones de i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) Inexistencia de la obligación, iii) Improcedencia de la acción de reparación directa y iv) la genérica.

Por su parte, la fiduciaria La Previsora S.A. contestó oportunamente la demanda (fls. 76 – 78, c. 1). Se opuso a la prosperidad de las pretensiones al señalar que no se configuraba la responsabilidad patrimonial de dicha entidad porque todas sus actuaciones estuvieron respaldadas por la Resolución 1468 de 2007 de la Supersalud mediante la cual se le obligó a consolidar el activo de la Lotería, a administrarlo con diligencia y cuidado y, a pagar con esos recursos las acreencias.

Manifestó que el crédito del demandante no pudo ser cubierto porque el activo se destinó al pago de aquellos que gozaran de mayor preferencia en el orden de graduación. Además, aseguró que, si el demandante tuvo alguna inconformidad con el proceso de liquidación, pudo atacar la legalidad de los actos en el momento habilitado para ello y no ahora a través de la presente acción. Mediante auto de 27 de junio de 2012 (fls. 188 – 189, c. 1), el Tribunal abrió el proceso a pruebas y, en proveído de 11 de marzo de 2014 (fl. 162, c. 1), corrió traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión. En esa oportunidad procesal, la parte demandante aseguró que las entidades demandadas debían responder por los perjuicios patrimoniales que se le causaron, porque omitieron intervenir oportunamente la Lotería Nueve Millonaria, con el fin de evitar falsas expectativas con el premio que fue acreedor el señor Rivas.

Hizo énfasis en que, de haberse intervenido de manera oportuna a la Lotería, se hubiera percatado del déficit monetario e incapacidad económica para cumplir con el pago de los premios ofertados (fls. 355 – 360, c. 1). La Previsora S.A. y la Supersalud señalaron que se debían denegar las pretensiones comoquiera que no había prueba de la falta al contenido obligacional y que, además, no había prueba de la relación de causalidad con el daño alegado (fls. 361 – 362, 363 – 366, c. 1).

El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. 3. La sentencia de primera instancia Mediante providencia de 24 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Subsección C de Descongestión declaró la caducidad de la acción. Señaló el a quo que los perjuicios cuya indemnización se pretende dentro de la presente controversia derivan de no haber recibido el pago en su totalidad del premio ganado en el sorteo que hizo la lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., pago que debió efectuarse dentro de los 30 días siguientes a la presentación del billete ganador, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 2975 de 14 de septiembre de 2004, que dispone que todos los premios de lotería deben ser pagados en ese término. Aseveró que, según las pruebas allegadas al proceso, el boleto ganador fue presentado el 27 de julio de 2007 ante el secretario general de la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia, por lo que el término de caducidad transcurrió entre el 28 de julio de 2007 y el 28 de julio de 2009, pero que, al presentarse la demanda el 21 de febrero de 2011, era evidente que su formulación fue abiertamente extemporánea. 4.

El recurso de apelación La parte demandante apeló la decisión del Tribunal, solicitó que esta fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Señaló que el término de caducidad debía contabilizarse desde 19 de diciembre de 2008, fecha en la que se consolidó el daño, esto es, cuando la fiduciaria La Previsora S.A. declaró terminada la existencia legal de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. sin que se hubiera efectuado el pago total del premio al señor Rivas; que fue en ese el momento cuando el accionante se enteró de que su crédito no se haría efectivo.

Concluyó que como el término para demandar empezó a correr al día siguiente de la liquidación de la empresa, esto es, desde el 20 de diciembre de 2008, el mismo finalizaba el 20 de diciembre de 2010, pero este se prolongó hasta el 3 de marzo de 2011 por efectos de la conciliación prejudicial. En ese orden de ideas, al presentarse la demanda el 21 de febrero de 2011, era claro que la acción se ejerció de manera oportuna y, por lo tanto, las pretensiones debían estudiarse de fondo (fls. 397 – 405, c. 1).

Mediante auto de 3 de junio de 2014, el Tribunal concedió el recurso de apelación (fl. 407, c. 1). 5. Trámite en segunda instancia Mediante auto del 1° de agosto de 2014 (fl. 411 - 412, c. ppal.), esta Corporación admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. En auto de 28 de agosto de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 414, c. ppal).

La parte actora solicitó que se declarara la responsabilidad de las entidades demandadas (fls. 416 – 420, c. ppal), y La Previsora S.A. y Superintendencia Nacional de Salud reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso en el sentido de que se debían denegar las pretensiones, por no estar probada la falla del servicio alegada en la demanda (fls. 421 – 430, c. ppal).

El Ministerio Público, en su concepto, solicitó que se declarara la nulidad del proceso por falta de jurisdicción. En su criterio, la Lotería Nueve Millonaria pertenecía al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado y, en consecuencia, todas las controversias que la involucraran debían dirimirse en la jurisdicción ordinaria (fls. 432 – 434, c. ppal).

La nulidad planteada por el Ministerio Público fue fijada en lista por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado (fl. 486, c. ppal). Mediante proveído de 26 de marzo de 2015, la Subsección negó la nulidad advertida porque estaba probado que la acción también estaba dirigida contra la Superintendencia Nacional de la Salud, a la que se le imputó una omisión en su deber de control y vigilancia (fls. 444 – 452, c. ppal).

Por consiguiente, el Ministerio Público presentó concepto en el cual solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, porque no había operado la caducidad y, por lo tanto, procedía un estudio de fondo (fls. 453 – 456, c. ppal). III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en virtud de lo dispuesto en la Ley 1450 de 2011[1], dado que la cuantía del proceso excede de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda, pues la pretensión mayor equivale a $697’200.000[2]. 2.

Improcedencia de la acción de reparación directa respecto de la fiduciaria La Previsora S.A. Se precisa que la presente acción se admitió en contra de la Superintendencia de Salud y la fiduciaria La Previsora S.A., a las cuales se les atribuye el daño consistente en el no pago del premio de lotería del que fue ganador el señor Arcildo Rivas.

A diferencia de la falla atribuida a la Supersalud, la cual está orientada a la omisión en el cumplimiento de sus funciones de vigilancia y control respecto de la Lotería -como se precisará más adelante-, a la fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de agente liquidador, se le atribuye la falla por graduar la acreencia del señor Rivas como un crédito de quinta clase de prelación a cargo de la masa liquidatoria de la Lotería, pero el activo de dicha empresa no alcanzó para cumplir con el pago del premio (fl. 20, c. 1).

La Superintendencia Nacional de Salud profirió la Resolución 1408 de 4 de septiembre de 2007 “por medio de la cual se ordena la liquidación de la Lotería de la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda” (fls. 9 – 23, c. 2) y designó a la fiduciaria La Previsora S.A. como agente liquidador en los siguientes términos:

ARTÍCULO SEGUNDO: La liquidación aquí decretada tendrá los efectos previstos en el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, además de las medidas previstas en los numerales del artículo 1 del Decreto 2211 de 2004 y las siguientes a saber: a) La advertencia de que todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida son exigibles a partir de la fecha en que se adoptó la medida de liquidación forzosa administrativa sin perjuicio de lo que dispongan las normas que regulan las operaciones de futuras opciones y otros derivados, de acuerdo con lo previsto en el literal B del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. b) En el caso de aseguradoras, la advertencia acerca de la terminación automática al vencimiento de un plazo de 2 meses contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo, de los contratos de seguro vigentes, cualquiera que sea su clase salvo cuando se trata de seguros de cumplimiento o de vida, en el cual el plazo podrá ser ampliado hasta en 6 meses. c) La advertencia de que el pago efectivo de las condenas provenientes de sentencias en firme contra la entidad intervenida proferidas durante la toma de posesión se hará atendiendo la prelación de créditos establecidos en la ley y de acuerdo con las disponibilidades de la entidad. d) La comunicación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, para que retire las calidades de agentes retenedores y autorretenedores de los impuestos administrados por dicha entidad.

ARTÍCULO TERCERO: Designar a la fiduciaria La Previsora S.A. como agente liquidador de La lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.

PARÁGRAFO ÚNICO: El liquidador designado ejercerá las funciones propias de su cargo como liquidador previa posición del mismo y tendrá la guarda y administración de los bienes que se encuentren en poder de la intervenida de la masa de liquidación o excluidos de ella y además los siguientes deberes y facultades: a) Ejecutar los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación rápida y progresiva. b) Adelantar durante todo el curso de la liquidación el recaudo de los dineros y la recuperación de los activos que por cualquier razón deban ingresar a la masa de liquidación. c)Administrar la masa de liquidación con las responsabilidades de un secuestre judicial.

En consecuencia, La Previsora S.A. llevó a cabo el proceso de liquidación forzosa administrativa en los términos establecidos en el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, que en su artículo 295 señala la naturaleza de los actos del liquidador, así: El liquidador designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o por los acreedores reconocidos, ejercerá funciones públicas administrativas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad de las reglas del derecho privado a los actos de gestión que deba ejecutar durante el proceso de liquidación (…) Las impugnaciones y objeciones que se originen en las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y, en general, las que por su naturaleza constituyan actos administrativos, corresponderá dirimirlas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Los actos administrativos del liquidador gozan de presunción de legalidad y su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no suspenderá en ningún caso el proceso liquidatorio. Contra los actos administrativos del liquidador únicamente procederá el recurso de reposición; contra los actos de trámite, preparatorios, de impulso o ejecución del proceso, no procederá recurso alguno. Las decisiones sobre aceptación, rechazo, calificación o graduación de créditos quedarán ejecutoriadas respecto de cada crédito salvo que contra ellas se interponga recurso.

En consecuencia, si se encuentran en firme los inventarios, el liquidador podrá fijar inmediatamente fechas para el pago de tales créditos. Lo anterior, sin perjuicio de resolver los recursos interpuestos en relación con otros créditos y de la obligación de constituir provisión para su pago en el evento de ser aceptados. Asimismo, la jurisprudencia ha precisado la finalidad del proceso de liquidación forzosa administrativa, así: Por su parte, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) señala la naturaleza y las normas aplicables a la liquidación forzosa administrativa (artículo 293).

Según esta disposición, el proceso de liquidación forzosa administrativa es un proceso concursal y universal, cuya finalidad es la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.

Seguidamente, el artículo 301 del mismo estatuto dispone que, en cualquier estado del proceso de liquidación, se podrá promover la realización de acuerdos entre los acreedores para el pago de las deudas u obligaciones que estén pendientes de pago, los que estarán sometidos al régimen concordatorio previsto en la ley[3]. Por otra parte, el Decreto 2211 de 2004 “Por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa”, estableció en su artículo 26 la manera de determinar el pasivo a cargo de la entidad en liquidación y la categorización de los créditos:

ARTÍCULO 26. Pasivo a cargo de la entidad en liquidación. Para la determinación de las sumas a cargo de la entidad en liquidación se tendrá en cuenta lo siguiente 1. Determinación de las sumas y bienes excluidos de la masa y de los créditos a cargo de la masa de la liquidación. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al vencimiento del término para presentar reclamaciones, el Liquidador decidirá sobre las reclamaciones presentadas oportunamente mediante resolución motivada o mediante actos administrativos independientes en los que además de resolver las objeciones presentadas se señalará lo siguiente: a) Las reclamaciones oportunamente presentadas aceptadas y rechazadas en relación con bienes y sumas de dinero excluidos de la masa de la liquidación, señalando la cuantía y el orden de restitución de conformidad con el numeral 2 del artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero modificado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999 y por el artículo 61 de la Ley 795 de 2003; los numerales 1, 5 y 6 del artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero modificado por el artículo 25 de la Ley 510 de 1999; el artículo 51 de la Ley 454 de 1998; los artículos 9 y 10 de la Ley 546 de 1999 y las demás normas que expresamente reconozcan este privilegio; b) Las reclamaciones oportunamente presentadas, aceptadas y rechazadas contra la masa de la liquidación, señalando la naturaleza de las mismas, su cuantía y la prelación para el pago y las preferencias que la ley establece, de conformidad con el numeral 1 del artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las reglas generales del Código Civil y demás disposiciones legales aplicables.

El artículo 28 ibídem establece que contra la resolución que determine las sumas y bienes excluidos y los créditos a cargo de la masa de la entidad en liquidación, procederá el recurso de reposición:

ARTÍCULO 28. Recursos. Contra la resolución que determina las sumas y bienes excluidos de la masa y los créditos a cargo de la masa de la institución financiera en liquidación, procederá el recurso de reposición, el cual deberá presentarse ante el Liquidador acreditando la calidad en que se actúa, dentro de los cinco (5) días siguientes a la desfijación del edicto por medio del cual se notifique dicha resolución y con el lleno de los requisitos señalados en el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo.

En línea con lo expuesto, es posible aducir que los liquidadores son particulares en ejercicio de funciones públicas y el acto que clasifica las acreencias con o sin cargo a la masa liquidatoria de la respectiva entidad en liquidación es susceptible del recurso de reposición. En un pronunciamiento similar para definir la naturaleza de los actos proferidos en el proceso de liquidación forzosa administrativa para definir si era procedente controvertirlos en esta jurisdicción, la Sección Tercera señaló: Los actos de los liquidadores en los procesos de liquidación administrativa forzosa corresponden a actuaciones de particulares en ejercicio de funciones administrativas que, en los términos del artículo 82 del C.C.A., entran dentro del ámbito de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

Las impugnaciones y objeciones que se originen en las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y, en general, las que por su naturaleza constituyan actos administrativos, corresponde dirimirlas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Los actos administrativos del liquidador gozan de presunción de legalidad y su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no suspende en ningún caso el proceso liquidatorio.

Contra los actos administrativos del liquidador únicamente procede el recurso de reposición; contra los actos de trámite, preparatorios, de impulso o ejecución del proceso, no procede recurso alguno. ( ) el liquidador podrá revocar directamente los actos administrativos que expida en los términos y condiciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, salvo que se disponga expresamente lo contrario.

Si la liquidación se ajusta al inventario aprobado por los acreedores, y a las normas legales que la rigen, no habrá lugar a impugnar la liquidación por parte de terceros. Los actos demandados, como producto de actuaciones del liquidador dentro del trámite de la liquidación forzosa son actos administrativos que, por lo mismo, están sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa[4].

Así las cosas, se tiene acreditado que La Previsora S.A. expidió la Resolución 39 de 18 de diciembre de 2007, mediante la cual La Previsora S.A., en su condición de liquidadora de la Lotería, “determina, califica y gradúa las acreencias oportunamente presentadas con cargos y excluidas de la masa liquidatoria de la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia en liquidación” (fls. 26 – 49, c. 2) y, respecto de la suma de dinero solicitada por hoy demandante, se decidió: “se acepta totalmente la reclamación del señor Arcildo Rivas, con cargo a bienes y sumas de la masa liquidatoria de la Lotería graduada en crédito de quinta clase” (fl. 42, c. 2).

En ese mismo acto, se señaló: “Artículo Undécimo: Pagar los créditos a cargo de la masa de la liquidación, en la medida en que las disponibilidades de la entidad en liquidación lo permitan, directamente a los reclamantes o a sus apoderados o representantes legales debidamente facultados para ello; para lo cual el liquidador señalará, cuantas veces sea necesario períodos para realizar el pago total o parcial, con sujeción a la prelación de créditos establecida en el Código Civil” (fl. 48, c. 2).

Por último, se indicó que contra dicho acto procedía el recurso de reposición. De manera que si el señor Arcildo Rivas vio afectado sus intereses económicos con la clasificación de la prelación del crédito y consideraba que debía dársele otra calificación debió atacar la Resolución 39 de 2007, mediante el recurso de reposición y, en su caso, formular ante esta jurisdicción la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Concluye la Sala que, con fundamento en las bases fácticas propuestas y las pretensiones planteadas, resulta improcedente emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, comoquiera que está demostrada la indebida escogencia de la acción, la cual constituye presupuesto necesario de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección: “Al efecto cabe tener en cuenta que esta que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia, sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación ‘de declarar la razón por la cual no puede proveer” [5].

Sobre el particular, resulta necesario precisar que corresponde al juez, al momento de dictar sentencia, analizar aquellos presupuestos de la acción que le permitan decidir el fondo del asunto, razón por la cual el tema relacionado con la escogencia de la acción procedente no puede, ni debe entenderse clausurado por virtud de dicho pronunciamiento, toda vez que en aplicación del artículo 364 del C.P.C.: “Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.

De igual forma, sobre la procedencia de las excepciones de fondo en los procesos adelantados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el artículo 164 del C.C.A. establece: “En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”. De modo que, frente a La Previsora S.A. la Sala se declarará inhibida para resolver el asunto de fondo por encontrarse probada la excepción de indebida escogencia de la acción y continuará su estudio con la imputación que se le atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud, dado que se discute la omisión en el incumplimiento de las funciones de vigilancia y control respecto de la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Bogotá Ltda. y permitió que esta ejecutara sin fondos suficientes para pagar los premios. 3.

Responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud 3.1. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En algunos eventos se ha establecido que el término de dos años previsto en la ley deberá contabilizarse a partir del momento en que el daño adquiere notoriedad[6] -cuando esta última no coincide con la causación de aquel, es decir, cuando a pesar de haberse producido, la víctima se encuentra en la imposibilidad de conocerlo[7]-, o cuando aquel se entiende consolidado –en los eventos en que el daño se prolonga en el tiempo[8]-, circunstancias que se analizan teniendo en cuenta las particularidades de cada caso.

En la presente controversia, la responsabilidad administrativa que se impetra contra la Superintendencia Nacional de Salud originó en el daño que se alegó sufrido por el demandante por el no pago del premio de la lotería del que fue ganador. Es claro que, mediante la Resolución de 19 de diciembre de 2008, la fiduciaria La Previsora declaró terminada la existencia legal de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. y es en ese momento cuando el señor Arcildo Rivas tuvo conocimiento de que el valor adeudado por la Lotería no le sería pagado.

En ese orden, el plazo de caducidad transcurrió, en principio, entre el 20 de diciembre de 2008, día siguiente de la materialización del daño, y el 20 de diciembre de 2010; sin embargo, dicho término fue suspendido cuando la parte demandante presentó la solicitud de conciliación extrajudicial el 30 de noviembre de 2010 (fl. 1, c. 2), momento en que a la parte actora le quedaba 20 días para que venciera el término para interponer la demanda.

Ahora, la constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad de la audiencia de conciliación se expidió el 14 de febrero de 2011 (fl. 2, c. 1) lo que determina que se reanudó al día siguiente, es decir, el 15 de febrero de 2011, contando el accionante hasta el 6 de marzo de 2011 para formular la demanda, y dado que se interpuso el 21 febrero de 2011, se concluye que su presentación fue oportuna. 3.2.

La legitimación en la causa Se observa que el señor Arcildo Rivas acude en calidad de directo afectado a fin de que le sean resarcidos los perjuicios ocasionados por el no pago del premio de lotería que ganó con la fracción 1 del billete 9401, serie 150, del premio mayor del sorteo 476 de la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. de la cual dan cuenta las pruebas obrantes al plenario (fls. 2 – 8, c. 2), razón por la cual se tiene por legitimado en la causa por activa.

En cuanto a la legitimación por pasiva, se precisa que la demanda se admitió en contra de la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que tiene interés en controvertir las pretensiones, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, dado que, sobre esta recaerán las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas del supuesto daño antijurídico derivado de la omisión en la vigilancia y control de la empresa de la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., de esa manera se tendrá por legitimada en la causa por pasiva. 3.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se reúnen los presupuestos para declarar a la Superintendencia Nacional de Salud patrimonialmente responsable por el no pago del premio de lotería del que fue ganador el señor Arcildo Rivas, daño que se atribuye a la omisión en sus funciones de vigilancia y control del monopolio rentístico y juegos de azar.

Es así como, para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjeron los daños alegados en la demanda, para, luego, entrar a definir si estos resultan antijurídicos y si le son imputables a la parte demandada. 3.4. El daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.

En el presente caso, el demandante alega como daño el no pago total del premio de la fracción 1, del Billete 9401, serie 150, sorteo 476 de la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. del que fue ganador el 29 de mayo de 2007. Para acreditar dicho daño, allegó las siguientes pruebas: - Copia del billete de la Lotería 9 Millonaria correspondiente a la fracción 1, serie 150, billete 9401, sorteo 476 del 29 de mayo de 2007 (fl. 2, c. 2). - Certificación del Secretario General de la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. del 12 de junio de 2007, en la cual se señala que se verificó la autenticidad del billete ganador para proceder con el respectivo pago (fl. 5, c. 2). - Acuerdo de pago suscrito entre la Lotería Nueve Millonaria y el señor Arcildo Rivas en relación con la fracción del billete ganador, en los siguientes términos: Que el día 29 de mayo de 2007, se realizó el sorteo 476 de la Lotería 9 Millonaria de la Nueva Colombia, resultando como billete ganador el número 9401 de la serie 150 de la lotería, para lo cual se presentó el señor Arcildo Rivas quien presentó la fracción No. 1 del billete ganador para su reconocimiento y pago.

En consecuencia a lo expuesto, se procedió a suscribir con la división de tesorería el acta de recibo de la fracción No. 1 del billete para el correspondiente trámite de verificación de autenticidad y teniendo en cuenta que la verificación de autenticidad del billete por parte de la empresa impresora de los billetes de lotería Thomas Greg and Sons se constituye en un requisito sine qua non para el reconocimiento y pago definitivo del premio.

Las partes, en consecuencia, han acordado suscribir el presente acuerdo el cual tiene como objeto crear las condiciones para el reconocimiento y pago. Acuerdo que queda sujeto en su cumplimiento a la certificación de la verificación de autenticidad que expida la directora del departamento de atención al cliente de la firma impresora, que de resultar auténtica la fracción presentada por el señor Arcildo Rivas a la lotería éste se haría acreedor por concepto del premio de la fracción del billete en cuestión a la suma de mil ciento sesenta y dos millones de pesos moneda corriente ($1.162’000.000 m/c) (…) que el señor Arcildo Rivas solicitó de manera voluntaria y expresa con fundamento en estrictas razones de seguridad, así como de facilidad para con el manejo de los recursos derivados del pago de la fracción número 1 del premio mayor, que el pago del valor neto se realice en 5 cuotas a razón de doscientos treinta y dos millones cuatrocientos mil pesos moneda corriente ($232’.400.000) cada una.

En consecuencia, acuerdan que la primera cuota será cancelada a partir del vencimiento del término legal de 30 días otorgados por la ley para el efecto, contados a partir de la fecha en la cual se reciba la certificación de autenticidad de la fracción número 1 del billete 9401 serie 150 ganadora del premio mayor del sorteo 476 del 29 de mayo de 2007, de igual manera acuerdan las cuotas restantes serán canceladas dentro de los 28 días de cada mensualidad hasta el pago total y definitivo que para todos los efectos de la liquidación definitiva del premio es la siguiente: |Valor premio mayor (billete) |$ 3.500’000.000 | |Menos: 17% impuesto a ganadores |$595’000.000 | |Premio menos impuesto a ganadores |$2.905’000.000 | |Menos: 20% retención en la fuente |$581’000.000 | |Valor neto |$2.324’000.000 | |Valor premio mayor (fracción) |$1.750’000.000 | |Menos: 17% impuesto a ganadores |$297’500.000 | |Premio menos impuesto a ganadores |$1.452’500.000 | |Menos 20% retención en la fuente |$290’000.000 | |Valor neto a pagar |$1.162’000.000 | Que, en consecuencia, las partes acuerdan:

PRIMERO. VALOR Y FORMA DE PAGO: La Lotería Nueve millonaria se obliga a cancelar al señor Arcildo Rivas la suma de mil ciento sesenta y dos millones de pesos ($1.162’000.000), suma que será cancelada al ganador de conformidad con la liquidación que se anexa, de igual manera el pago se realizará mediante consignación nacional en la cuenta de ahorro número (…) a nombre del señor Arcildo Rivas en las cuantías y fechas pactadas en el presente acuerdo así: |Valor neto a girar |$1.162’000.000 | |5 cuotas a razón de |$232’400.000 | - Certificado de validación virtual del billete ganador (fl. 4, c. 2). - Mediante Resolución del 1408 del 4 de septiembre de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la liquidación de la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., para lo cual designó a la fiduciaria La Previsora S.A. como agente liquidador.

Entre los motivos de dicha orden, se encuentra el concerniente a que la Lotería no contaba con recursos que le permitieran garantizar el plan de premios ofrecidos, lo que ponía en riesgo la confianza pública y la explotación del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar (fls. 9 – 23, c. 2). - Formato de presentación de reclamos y acreencias número 24 del 16 de octubre de 2007, en el cual se hizo constar que el apoderado del señor Arcildo Rivas se se presentó a las oficinas de la liquidación de la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. para reclamar el cobro del saldo de la fracción ganadora del sorteo 476 del 29 de mayo de 2007, por el valor de $697’200.000 (fl. 25, c. 1). - Resolución 39 de 18 de diciembre de 2007, mediante la cual La Previsora S.A. aceptó la reclamación del señor Rivas y la calificó como un crédito de quinta prelación (fls. 26 – 49, c. 2). - Informe de a Previsora S.A. en el que se señalaron los pagos realizados a cargo de la masa liquidatoria de la Lotería y, en la cual solo se evidencia el pago a los extrabajadores y otros acreedores con prelación de crédito a la categoría del señor Rivas (fls. 90 – 166, c. 1). - Mediante Resolución 140 del 19 de diciembre de 2008, La Previsora S.A. resolvió declarar terminada la existencia legal de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. en liquidación (fls. 50 – 51, c. 2).

De manera que el daño consistente en el no pago total del premio de lotería del que resultó beneficiado el señor Arcildo Rivas se encuentra probado; si bien su reclamación fue debidamente reconocida en el proceso de liquidación, lo cierto es que no se pagó por ser un crédito de quinta categoría y, según el informe referido, el activo de la empresa no resultó suficiente para pagar lo adeudado al hoy demandante. 3.5.

La imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si se trata de un daño antijurídico atribuible a la demandada. Esta Sección tiene definido que en los casos en que se imputa a las autoridades públicas la omisión en el cumplimiento de sus deberes es preciso identificar los preceptos de orden constitucional, legal y reglamentario, así como los pronunciamientos judiciales, que hubieran precisado el alcance de sus obligaciones.

De lo expuesto, resulta claro que cuando la falla atribuida a la Administración proviene del incumplimiento de una obligación legal, como en este caso, en el que se alega que la Superintendencia Nacional de Salud no cumplió en debida forma con sus deberes de inspección y vigilancia a los monopolios de juegos de suerte y azar, el asunto se debe estudiar bajo el régimen de falla en el servicio.

Respecto de las funciones de las Superintendencias, esta Sección[11] ha señalado que la principal razón de su existencia es el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control en cada uno de los escenarios en los que actúan los particulares. Dichas potestades están enmarcadas dentro de las funciones de policía administrativa, es decir, que implica que, de manera preventiva, se adopten las medidas coercitivas necesarias para que los particulares ajusten sus actividades a la preservación del orden público.

Por su parte, el Decreto 452 de 2000 en su artículo 8 estableció las funciones generales de la Supersalud, entre ellas, la de “ejercer inspección, vigilancia y control, para garantizar la efectiva explotación de los monopolios rentísticos, generadores de recursos con destino a la salud”. Así mismo, dispuso, que a través de la Dirección de Recursos Financieros se ejercerían “inspección, vigilancia y control de conformidad con las disposiciones legales, por la oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, cualquiera sea la modalidad de explotación utilizada”.

Por otra parte, la Ley 643 de 2001, “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, estableció que los juegos de suerte y azar son aquellos en los que una persona (jugador) realiza una apuesta o paga por el derecho a participar a otra persona (operador), que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.

Así mismo, el artículo 45 de la mencionada ley, previó:

ARTÍCULO 45. Funciones de la Superintendencia Nacional de Salud. Derogado por el art. 25, Decreto Nacional 4142 de 2011. Además de las que se señalan en las diferentes normas sobre su creación y funcionamiento, le corresponde al Gobierno Nacional por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud, las siguientes funciones: a) Vigilar el cumplimiento de la presente ley y de los reglamentos de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar, así como el mantenimiento del margen de solvencia; b) Vigilar el cumplimiento de los reglamentos relacionados con los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros que podrán venderse en Colombia, al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos, derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares; c) Llevar las estadísticas y recopilar la información relacionada con la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar; d) Intervenir o tomar posesión de las empresas administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar cuando su funcionamiento pueda dar lugar a la defraudación del público y en los eventos que para preservar el monopolio señale el reglamento; e) Las demás que le asigne la ley y los reglamentos.

Por su parte, el artículo 53 de la misma norma, dispuso que “… la inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud. Estas actividades se ejercerán de conformidad con las normas señaladas en la presente ley y las normas y procedimientos señaladas en las disposiciones que regulan la estructura y funciones de dicha entidad.

Lo anterior sin perjuicio de las funciones de control policivo que es competencia de las autoridades departamentales, distrital y municipales”. De las disposiciones transcritas se tiene que, para la época de los hechos –antes de la expedición del Decreto 4142 de 2011-, se encontraba claramente establecido que una de las razones principales de los juegos de suerte y azar radicaba en la financiación de los servicios de salud.

Esta situación generó que se le atribuyera a la Superintendencia Nacional de Salud, la función de inspección, vigilancia y control sobre los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, es decir, ejercer sus funciones de policía administrativa respecto de las empresas encargadas a la administración y operación de dichos juegos.

En efecto, para cumplir con esa función de policía judicial, se impuso a dicha superintendencia como principales obligaciones: i) vigilar el mantenimiento del margen de solvencia de las empresas operadoras de los juegos de suerte y azar, ii) vigilar el cumplimiento de los reglamentos establecidos por ley, incluidos los relacionados con las modalidades de juegos extranjeros que podrían venderse en Colombia, iii) llevar estadísticas y recopilar información relacionada con la explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar, iv) intervenir las empresas operadoras de estos juegos cuando su funcionamiento pueda dar lugar a defraudación del público v) y las demás que le asigne la ley o los reglamentos.

De lo dicho se desprende que la Superintendencia Nacional de Salud tenía como función la de verificar el funcionamiento de las empresas operadoras de juegos de suerte y azar y, además, velar por el “mantenimiento del régimen de solvencia”, en los términos de la Resolución 4738 de 2004 “Por la cual se establecen los indicadores de gestión y eficiencia de las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de capital público departamental administradoras u operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes y de los operadores particulares de esta modalidad de juego de suerte y azar y se dictan otras disposiciones”, que establece: 9.

Margen de solvencia requerido. Tiene por objeto medir el patrimonio adecuado de un operador del juego de lotería tradicional, de acuerdo con el volumen de ingresos brutos, de tal forma que se garanticen los derechos del apostador, las transferencias a la salud por la explotación del monopolio, así como la permanencia del concesionario en el tiempo.

Los operadores del juego de lotería deberán mantener y acreditar ante la Superintendencia Nacional de Salud, dentro de los plazos previstos para el envío de los estados financieros, un patrimonio técnico mínimo equivalente a la cuantía que resulte de aplicar el margen de solvencia de acuerdo con los siguientes cálculos: (…). Los operadores del juego de lotería tradicional, que a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución registren un patrimonio técnico inferior al margen de solvencia calculado, deberán presentar dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia de la presente resolución, ante la Superintendencia Nacional de Salud, un plan de ajuste para su correspondiente aprobación. Los operadores del juego de lotería tradicional, deberán acreditar trimestralmente ante la Superintendencia Nacional de Salud, el margen de solvencia en la forma que dicha entidad señale. 10.

Margen de solvencia. Determina que la entidad guarde el margen de solvencia establecido. El valor esperado en este indicador deberá ser mayor o igual a uno y se calculará mediante la siguiente fórmula: (…). Expuesto el contenido obligacional que contextualiza las funciones de la entidad demandada se tiene acreditado que la Superintendencia Nacional de Salud profirió la Resolución 01468 de 2007, de la que se destacan las consideraciones que tuvo para ordenar la liquidación de la Lotería la Nueva Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.: La Resolución 4991 de 2006, por la cual se expide el cronograma de sorteos ordinarios y extraordinarios del juego de lotería tradicional para el año 2007 señala, en el artículo 4° que las loterías deberían tener ajustados sus planes de premios de conformidad con los dispuesto en el artículo 7° del Decreto 2975 de 2004 e igualmente deberán cumplir con las Reservas Técnicas fijadas por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar mediante Acuerdo 10 de 2006.

(…) La entones Dirección General para el Control de las Rentas Cedidas, mediante NURC 1012 2 0008197 del 20 de diciembre de 2006, solicitó a la Lotería la Nueve Millonaria hacer los ajustes necesarios al plan de premios para dar cumplimiento a lo ordenado en el Decreto 2975 de 2004. Teniendo en cuenta que no se recibió respuesta a dicha solicitud se requirió nuevamente a la petición mediante NURC 1012-2-0009160 de 19 de enero de 2007.

(…) Teniendo en cuenta la situación de la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. la entonces Dirección de Rentas Cedidas ordenó mediante auto número 356 de 3 de mayo de 2007 una visita inspectiva (sic) a dicha entidad los días 7, 8 y 9 de mayo de 2007, de dicha visita se rindió un informe del cual se pueden resaltar los siguientes apartes: (…) la lotería no desconoce el hecho de tener que ajustarse a lo establecido en el artículo 7 del decreto 2975 de 2004 para dar cumplimiento a lo establecido en la Resolución 4991 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar teniendo en cuenta que el promedio de ventas de 2005-2006 no le genera el margen requerido para atender en su oportunidad el pago del plan de premios ofrecidos y que incluye un premio mayor de 3.500 millones de pesos.

De acuerdo con el análisis efectuado por la dirección general, según el comportamiento de ventas de la lotería se tendrían que efectuar cuatro sorteos para cubrir únicamente el pago del premio mayor, sin incluir los demás premios, ni costos ni gastos de administración y operación, dentro de los cuales se encuentran las transferencias por todo concepto al sector salud y la reserva técnica exigida por el Acuerdo 10 de 2006.

(…) La situación financiera que refleja en sus estados financieros muestra una situación difícil para la lotería. Los activos están soportados por unas cuentas por cobrar que representan el 50% de los mismos, unas cuentas por pagar del 99% y un patrimonio negativo que con corte a 31 de marzo de 2007 es de -12.403.955 miles. La situación apremiante se incrementa más, teniendo en cuenta la situación financiera que presenta actualmente el Sorteo Extraordinario Nacional y del cual es socio mayoritario La Nueve Millonaria.

Mediante oficio del 29 de mayo de 2007 se dio traslado del informe referido al ente vigilado a efecto de que rindiera explicaciones al informe correspondiente. (…) Mediante comunicación del 22 de junio de 2007 la Lotería presentó los comentarios a las conclusiones de la visita inspectiva (sic) realizada por la entidad de control. Del análisis de la respuesta de la lotería al informe de la visita inspectiva (sic) efectuada los días 7, 8 y 9 mayo se determinó lo siguiente: El ajuste del plan de premios es un tema que debe realizarse en forma prioritaria independientemente de las razones contractuales aducidas por la lotería, puesto que la desproporción entre los premios ofrecidos y las ventas obtenidas sin que medie un respaldo económico (activos, provisión, reserva legal, etc.) hacen inviable la operación de la entidad, presenta unos pasivos excesivos, un patrimonio negativo altísimo, es socio mayoritario del Sorteo Extraordinario Nacional, entidad que presenta una situación económica similar.

(…) Se le suma a lo anterior que de acuerdo con la información reportada del sistema en la vigencia de 2007 debe responder por un premio mayor del mes de marzo y 2 del mes de mayo, sin contar con los premios secos y aproximaciones adicionales, para lo cual no cuenta con los recursos para cubrirlos, generándose posiblemente una defraudación al público.

Debe acudir entonces a formular posiblemente acuerdos de pago con los respectivos beneficiarios y a esperar a que por cuestiones de azar no sigan cayendo más premios para suplir los demás costos y gastos. (…) De acuerdo con lo anterior, se tiene que la situación financiera de la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. refleja en sus estados financieros que se encuentra incursa en la causal de disolución prevista en el artículo 370 del Código de Comercio puesto que presenta un patrimonio negativo de 12.403.955 miles, sin que a la fecha haya sido subsanada de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 220 del mencionado código.

Por lo tanto, existe claridad para concluir que la lotería La Nueve Millonaria de la Nueve Colombia Ltda. se encuentra incurso en causal de disolución y liquidación de acuerdo con lo establecido en la Ley 643 de 2001. Con base en lo expuesto y teniendo en cuenta tanto la actividad que desempeñan los operadores de juego de lotería y también la destinación específica de los recursos que manejan, resulta evidente la respuesta del ordenamiento jurídico ante la ineficiencia de dichas entidades ya que con ella se busca finalmente garantizar la aplicación de los principios que rigen la explotación, organización, administración, operación, fiscalización y control de los juegos de suerte de azar como lo son la finalidad social prevalente la racionalidad económica la operación la vinculación de la renta y los servicios de salud.

Ahora bien, como se dijo, para la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión debe acreditarse, por una parte, la existencia de la obligación atribuida a la entidad y el desconocimiento de la misma y, por otra, que el incumplimiento de la obligación sea la causa del daño. Para la época de los hechos, la Superintendencia Nacional de Salud tenía a su cargo la función de vigilar el mantenimiento del margen de solvencia de las empresas administradoras de los juegos de suerte y azar, lo que implicaba verificar si dichas empresas contaban con la liquidez necesaria para garantizar los derechos de los apostadores, las transferencias a la salud por la explotación del monopolio y la permanencia de la empresa operadora de lotería en el tiempo.

No obstante, de las pruebas allegadas al proceso solo es posible aducir que la Superintendencia desarrolló actividades de vigilancia y control de la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., al requerirla mediante los oficios NURC 1012 2 0008197 del 20 de diciembre de 2006 y NURC 1012-2-0009160 de 19 de enero de 2007, para verificar que el plan de premios se ajustara a las disposiciones del Decreto 2975 de 2004 y, que de acuerdo con la respuesta obtenida, la Supersalud decidió iniciar una investigación para corroborar los estados financieros de la Lotería y, de los cuales, se avizoraron irregularidades que tuvieron como resultado la conclusión de ordenar la liquidación de la empresa.

En el expediente no obra prueba de la supuesta omisión en la que incurrió la Supersalud. La parte actora, se limitó a probar la falta de pago de la obligación que surgió entre la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia y el señor Arcildo Rivas, pero frente a la falla atribuida no aportó ningún elemento probatorio que diera cuenta que la imposición legal fue desconocida por la entidad demandada y, menos aún, que el incumplimiento de la misma hubiere sido la causa del daño alegado por el señor Arcildo Rivas, esto es, el no pago del premio ganado en el sorteo de la Lotería de la Nueve Millonaria realizado del 27 de mayo de 2009.

A juicio de la Sala, con la presente demanda de reparación directa más que obtener una indemnización por una falla de la Superintendencia Nacional de Salud, lo que pretende la accionante es lograr el pago total del premio ganado en el sorteo del 476 de 2007, como único perjuicio invocado en la demanda: “se ordene el pago de seiscientos noventa y siete millones doscientos mil pesos ($697’200.000) por concepto de lucro cesante correspondiente a la suma que no le fue cancelada por el premio de la fracción 1 del billete número 9401 serie 150 sorteo número 0476 realizado el día 29 de mayo de 2007 por la Lotería Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.”.

Por lo dicho, para la Subsección no declarará la responsabilidad administrativa por omisión de la Superintendencia Nacional de Salud[12] y, como consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A MODIFICAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida el 24 de abril de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de Descongestión, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de indebida escogencia de la acción respecto de la fiduciaria La Previsora S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] “ARTÍCULO 198. DESCONGESTIÓN POR RAZÓN DE LA CUANTÍA EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Con el propósito de evitar la congestión de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado, en los procesos que cursen o deban cursar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en relación con los cuales a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley no se hubiere notificado en debida forma el correspondiente auto admisorio de la demanda o cuando este no se hubiere expedido y cuyas demandas se presenten hasta antes del 2 de julio de 2012, la competencia por razón de la cuantía se determinará con sujeción a las reglas consagradas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011”. [2] En efecto, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2011 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a $267’800.000. [3] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 14 de agosto de 2013, Exp. 18.393. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 8 de julio de 2016, Exp. 34715. [5] Sentencia de 28 de abril de 2010, Exp. 17.811.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [6] Sobre el particular, pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 30 de abril de 1997, exp. 11.350, C.P. Jesús María Carrillo; 11 de mayo de 2000, exp. 12.200, C.P. María Elena Giraldo; 2 de marzo de 2006, exp. 15.785, C.P. María Elena Giraldo y 27 de abril de 2011, exp. 15.518, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [7] Condición que, como se deriva de lo sostenido por la Sala Plena de la Sección Tercera, debe analizarse de manera rigurosa.

En efecto, en palabras de esta última: “Frente a estos supuestos la Sala aclara, como lo ha hecho en otras oportunidades, que el término de caducidad opera por ministerio de la ley, y no puede depender de la voluntad de los interesados para ejercer las acciones sometidas a dicho término (nota n.° 9 del auto en cita: “Ver, entre otras, la sentencia del 24 de abril de 2008.

C. P. Myriam Guerrero de Escobar. Radicación No. 16.699. Actor: Gilberto Torres Bahamón”), razón por la cual, en los casos en que el conocimiento del hecho dañoso por parte del interesado es posterior a su acaecimiento, debe revisarse en cada situación que el interesado tenga motivos razonablemente fundados para no haber conocido el hecho en un momento anterior pues, si no existen tales motivos, no hay lugar a aplicación de los criterios que ha establecido la sala para el cómputo del término de caducidad en casos especiales”.

Auto de 9 de febrero de 2011, exp. 38271, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [8] Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 18 de octubre de 2007, exp. AG-2001-00029. C.P. Enrique Gil Botero. Sobre la diferencia entre el daño y la agravación del mismo, puede consultarse: Sentencia de 28 de enero de 1994. Expediente No. 8610.

M.P.: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de agosto de 2011, Exp. 17613, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [10] Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 15 de noviembre de 2011; Exp. 21768 [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

Radicación No.: 250002326000199500936 01, del 3 de octubre de 2012. [12] En términos similares consultar la sentencia de 14 de julio de 2016, Exp. 38.815 de esta Subsección, en la que se concluyó que la pretensión de la demandante estaba orientada al reconocimiento del pago de premio de lotería y no a los perjuicios que pudieron surgir ante una eventual falla del servicio por parte de la Supersalud.